Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 9. maj 2023
Sag BS-32531/2021-OLR
(20. afdeling)
Fagbevægelsens Hovedorganisation
som mandatar for
Dansk Sygeplejeråd
som mandatar for
Sagsøger
(advokat Rune Asmussen v/advokat Berit Lassen, prøve)
mod
Dansk Erhverv
som mandatar for
AjourCare ApS
(advokat Lisbeth Walthersdorf Katafai)
Landsdommerne Kim Holst, Henrik Bitsch og Cecilie Kruse (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Denne sag, der er anlagt den 1. december 2020 ved Retten i Nykøbing Falster, drejer sig om, i hvilket omfang Sagsøger bibeholdt sin hidtidige beskyttelse og funktion som tillidsrepræsentant i kraft af en overenskomst efter en virk-somhedsoverdragelse mellem Region Hovedstadens såkaldte Hjælpeordning for Respiratorbrugere og AjourCare ApS, der fandt sted den 1. februar 2020, samt hvornår Sagsøger tidligst kunne opsiges.
2
Sagen angår således fortolkningen og rækkevidden af virksomhedsoverdragel-seslovens § 4, stk. 2, herunder særligt hvorvidt grundlaget for lønmodtagerre-præsentation efter bestemmelsen ophører, når erhververen har frasagt sig overenskomsten i medfør af reglen i lovens § 4 a, stk. 1, og der ikke ved den overtagende virksomhed er en overenskomst, der regulerer tillidsrepræsentan-tens virke.
Ved kendelse af 31. august 2021 har Retten i Nykøbing Falster henvist sagen til behandling ved landsretten som 1. instans efter retsplejelovens § 226, stk. 1.
Påstande
Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger har nedlagt følgende endelige påstande:
”1) Sagsøgte, AjourCare ApS, skal anerkende, at Sagsøger bibeholdt
sin hidtidige tillidsrepræsentantbeskyttelse ved virksomhedsoverdra-gelsen den 1. februar 2020.
2)Sagsøgte, AjourCare ApS, skal anerkende, at Sagsøger bibeholdt sine hidtidige funktioner som tillidsrepræsentant ved virksomheds-overdragelsen den 1. februar 2020.
3)Sagsøgte, AjourCare ApS, skal anerkende, at Sagsøgers tillidsre-præsentantbeskyttelse tidligst kan opsiges ved overenskomstperio-dens udløb.”
Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS har endeligt påstået frifin-
delse.
Sagsfremstilling
I juni 2019 besluttede Region Hovedstaden, at de såkaldte ”respiratoriske ord-ninger” vedrørende patienter, der er respiratorbrugere, og som modtager re-spiratorisk overvågning af hjælpere i eget hjem, fremover skulle varetages af private leverandører, og at de 16 respiratoriske ordninger, der på daværende tidspunkt blev administreret af Regionens Hjælpeordning for Respiratorbruge-re (herefter RHR), skulle overflyttes til regionens private leverandør, AjourCare ApS (herefter AjourCare). Overdragelsen forventedes at ville ske pr. 1. februar 2020. Dette blev ved brev af 5. september 2019 meddelt medarbejderne. Af bre-vet fremgår bl.a.:
”Overdragelsen er omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse (virksomhedsoverdragelsesloven), hvilket betyder, at medarbejdere der er ansat i RHR på overdragelsestidspunk-tet, overdrages til AjourCare.
3
Samtidig overtager AjourCare alle forpligtelser over for dig som med-arbejder - herunder dine rettigheder med hensyn til løn, arbejdstid, fe-riedage mm., som følger af din ansættelseskontrakt med Regionen.”
Forud for virksomhedsoverdragelsen til AjourCare den 1. februar 2020 var medarbejderne omfattet af ”Overenskomst for ikke-ledende personale på Sundhedskartellets område” mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævn og en række organisationer tilsluttet Sundhedskartellet, bl.a. Dansk Sygeplejeråd, som Sagsøger var medlem af. Det er oplyst, at overenskomsten udløb enten den 31. marts 2021 eller den 1. april 2021.
I medfør af overenskomsten var medarbejderne endvidere omfattet af bl.a. ”Rammeaftale om medindflydelse og medbestemmelse i regionerne” , også kal-det ”MED-håndbog 2018” , hvori bl.a. var fastsat følgende regler i kapitel 3 om tillidsrepræsentanter:
”§ 10. VALG AF TILLIDSREPRÆSENTANTER
…
Stk. 1.
På enhver institution kan der vælges 1 tillidsrepræsentant pr.
overenskomstgruppe, hvis gruppen omfatter mindst 5 medarbejdere.
…
§ 11. TILLIDSREPRÆSENTANTENS VIRKSOMHED
…
Stk. 2.
Tillidsrepræsentanten fungerer som talsmand for de medarbejdere, til-lidsrepræsentanten er valgt iblandt, og kan over for ledelsen forelægge forslag, henstillinger og klager fra medarbejdere samt optage forhand-ling om lokale spørgsmål.
…
Stk. 3.
Tillidsrepræsentanten skal ved forestående ansættelser og afskedigelser inden for det område og den gruppe, han/hun repræsenterer, holdes bedst muligt orienteret.
…
Stk. 4.
Tillidsrepræsentanten skal have mulighed for at få alle relevante oplys-ninger om løn- og ansættelsesforhold for de personer, som pågældende repræsenterer, herunder en liste over de ansatte.
…
4
§ 14. MEDARBEJDERREPRÆSENTANTENS VILKÅR
…
Stk. 1.
Varetagelsen af hvervet som medarbejderrepræsentant må ikke inde-bære indtægtstab.
…
Stk. 2.
Medarbejderrepræsentanter skal have den nødvendige og tilstrækkeli-ge tid til varetagelsen af deres hverv.
…
§ 15. FRIHED TIL DELTAGELSE I KURSER, MØDER M.V.
…
§ 17. AFSKEDIGELSE
…
Stk. 1.
En tillidsrepræsentants afskedigelse skal begrundes i tvingende årsager.
…
Stk. 4.
Afskedigelse af en tillidsrepræsentant kan ske med den pågældendes individuelle aftale- eller overenskomstmæssige opsigelsesvarsel tillagt 3 måneder.
…”
Rammeaftalen kapitel 3 indeholdt endvidere en række bestemmelser om tillids-repræsentanternes rettigheder under udøvelsen af hvervet.
Sagsøger blev umiddelbart inden virksomhedsoverdragelsen valgt som tillidsrepræsentant hos RHR for Dansk Sygeplejeråd i medfør af Rammeaftale om medindflydelse og medbestemmelse i regionerne (Rammeaftalen). Af afta-lens § 10, stk. 1, fremgår, at der på hver institution kan vælges én tillidsrepræ-sentant pr. overenskomstgruppe, hvis gruppen omfatter mindst fem medarbej-dere.
Det fremgår af brev af 16. oktober 2019 fra Region Hovedstaden til Sagsøger bl.a., at hun med virkning fra den 25. september 2019 som tillidsrepræsen-tant for mere end 20 medarbejdere ville oppebære et pensionsgivende funktion-stillæg på 18.209 kr. som årligt grundbeløb, og at tillægget ville blive ydet, så
5
længe hun varetog funktionen som tillidsrepræsentant, samt at tillægget uden yderligere varsel ville bortfalde ved ophør af funktionen.
Der pågik forud for virksomhedsoverdragelsen drøftelser mellem Dansk Sy-geplejeråd og Dansk Erhverv om, hvilken betydning virksomhedsoverdragel-sen ville få for de tillidsrepræsentanter, der blev overdraget.
Af mail af 27. januar 2020 fra Vidne 1, jurist hos Dansk Erhverv, til Person 1, forhandlingsleder i Dansk Sygeplejeråd, fremgår bl.a.:
”Som aftalt følger det direkte af virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, at selve funktionen ophører, hvis der ikke ved den overtagende virksomhed er et grundlag for en tillidsrepræsentant – herunder en overenskomst der regulerer tillidsrepræsentanter:
…
Det er derfor som oplyst på vores møde ikke vores opfattelse, at tillids-repræsentanterne fortsætter med deres hverv efter overdragelsen, men de vil være særligt beskyttet i en periode svarende til deres opsigelses-varsel.”
Ved meddelelse af 3. februar 2020 frasagde Dansk Erhverv på vegne af AjourCare de gældende overenskomster og hovedaftaler mv. i overensstem-melse med virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 1. Af meddelelsen frem-går bl.a.:
”Vores medlemsvirksomhed Ajourcare ApS, (herefter "Erhverver”) overtager den 1. februar et antal medarbejdere fra Region Hovedstaden (herefter "Overdrager”) i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Denne overdragelse er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
Erhverver er bekendt med, at de pågældende medarbejdere under de-res ansættelse hos Overdrager har været omfattet af kollektive aftaler, herunder men ikke begrænset til:
…
Det skal herved meddeles, at Erhverver ikke ønsker at indtræde i de kollektive aftaler, herunder men ikke begrænset til hovedaftale, særaf-taler, lokalaftaler, protokollater og overenskomstmæssige kutymer, m.v., som Overdrager har været bundet af, hvorfor disse frasiges i overensstemmelse med virksomhedsoverdragelseslovens § 4a, stk. 1.
Overenskomstbestemmelser om løn- og ansættelsesvilkår vil alene blive respekteret som individuelle vilkår i forhold til de overdragne medar-bejdere i den løbende overenskomstperiode, hvilket tillige er meddelt de berørte medarbejdere.
6
Efter overenskomstperiodens udløb den 31. marts 2021, ophører er-hververs forpligtelser i forhold til ovennævnte overenskomster, og de overdragne medarbejdere vil med udløbet af deres individuelle opsi-gelsesvarsel, herefter udelukkende være ansat i henhold til Ajourcare ApS interne retningslinjer og personalehåndbog, samt medarbejdernes individuelle ansættelseskontrakter.”
Som følge af at fagforeningen FOA – som også havde medlemmer, der var til-lidsrepræsentanter, og som var omfattet af virksomhedsoverdragelsen – rejste en fagretlig sag, blev der den 12. februar 2020 afholdt et mæglingsmøde mellem FOA og Dansk Erhverv. Der blev på baggrund af mødet udarbejdet et såkaldt uenighedsreferat med følgende indhold:
”Nedenstående parter har d.d. drøftet forståelsen af virksomhedsover-dragelseslovens (VOL) § 4.
Baggrunden for drøftelsen er A’jourcares overtagelse af 16 respiratori-ske ordninger fra Region Hovedstaden pr. 1. februar 2020.
Parterne er enige om, at VOL gælder, og at virksomheden rettidigt har frasagt sig den regionale SOSU-overenskomst, jf. lovens § 4a.
Parterne er ligeledes enige om, at FOAs medlem [M] er valgt som til-lidsrepræsentant (TR) efter den regionale overenskomsts regler, er i funktion på overdragelsestidspunktet og er beskyttet efter reglen i VOL § 4.
Parterne er imidlertid ikke enige om udstrækningen af beskyttelsen.
FOA gør gældende, at grundlaget for tillidsrepræsentantfunktionen fortsat er tilstede, idet [M] repræsenterer mere end 5 overdragede med-arbejdere. [M] bevarer derfor sin hidtidige retsstilling og funktion, ind-til denne evt. opsiges af virksomheden, hvilket tidligst kan ske med virkning fra 1. april 2021, og med [M’s] individuelle opsigelsesvarsel.
Dansk Erhverv gør gældende, at grundlaget for lønmodtagerrepræsen-tationen er bortfaldet, i og med A’jourcare har frasagt sig den regionale overenskomst jf. VOL § 4a, og at virksomheden ikke er omfattet af over-enskomst med TR-regler. [M] er derfor alene beskyttet i, hvad der sva-rer til sit individuelle opsigelsesvarsel, regnet med virkning fra den 1. februar 2020, og er ikke i funktion som TR fra overdragelsestidspunktet.
Enighed kunne ikke opnås. FOA forbeholdt sig at videreføre sagen.”
Person 1 besvarede ved mail af 19. februar 2020 Vidne 1's ovennævnte mail af 27. januar 2020. Af besvarelsen fremgår følgende:
”[ … ]
Vi er ikke enige i at TR-funktionen [tillidsrepræsentantfunktionen] bort-falder som følge af virksomhedsoverdragelsen.
7
Vores opfattelse er at grundlaget for TR-funktionen er fortsat til stede efter overdragelsen, hvor TR fortsat repræsenterer mere end 5 sygeple-jersker TR bevarer sin funktion og retsstilling indtil denne evt. opsiges af virksomheden, hvilket tidligst kan ske med virkning fra 1 april 2021 hvor overenskomsten udløber.”
Denne mail besvarede Vidne 1 ved mail af 19. februar 2020, hvori det blev oplyst, at forholdene ville blive administreret således, at tillidsrepræsen-tanterne pr. 1. februar 2020 ikke var i funktion og ikke ville blive kompenseret på anden vis, samt at tillidsrepræsentanterne ville have deres beskyttelse i en periode svarende til deres opsigelsesvarsel fra 1. februar 2020 og derefter over-gå de til almindelige vilkår.
Drøftelserne mellem Dansk Sygeplejeråd og Dansk Erhverv førte endvidere til, at der (uden afholdelse af et formelt mæglingsmøde) blev udarbejdet et pro-tokollat dateret den 26. februar 2020 svarende til indholdet af uenighedsrefera-tet fra mæglingsmødet mellem FOA og Dansk Erhverv. Af protokollatet frem-går følgende:
”Protokollat
Nedenstående parter har drøftet forståelsen af virksomhedsoverdragel-seslovens (VOL) § 4.
Baggrunden for drøftelsen er Ajourcares overtagelse af 16 respiratoriske ordninger fra Region Hovedstaden pr. 1. februar 2020.
Parterne er enige om, at VOL gælder, og at virksomheden rettidigt har frasagt sig den regionale DSR-overenskomst jf. lovens § 4a.
Parterne er ligeledes enige om, at DSR’s medlem Sagsøger er valgt som tillidsrepræsentant (TR) efter den regionale overenskomsts regler, er i funktion på overdragelsestidspunktet og er særlig beskyttet efter reglen i VOL § 4.
Parterne er imidlertid ikke enige om udstrækningen af beskyttelsen.
DSR gør gældende, at grundlaget for tillidsrepræsentantfunktionen fortsat er tilstede, idet Sagsøger repræsenterer mere end 5 over-dragede medarbejdere. Sagsøger bevarer derfor sin hidtidige rets-stilling og funktion, indtil denne evt., opsiges af virksomheden, hvilket tidligst kan ske med virkning fra 1. april 2021, og med Sagsøgers individuelle opsigelsesvarsel.
Dansk Erhverv gør gældende, at grundlaget for lønmodtagerrepræsen-tationen er bortfaldet, i og med Ajourcare har frasagt sig den regionale overenskomst jf. VOL § 4a, og at virksomheden ikke er omfattet af overenskomst med TR-regler. Sagsøger er derfor alene beskyttet i, hvad der svarer til sit individuelle opsigelsesvarsel, regnet med virk-
8
ning fra d. 1. februar 2020, og er ikke i funktion som TR fra overdragel-sestidspunktet.
Enighed kunne ikke opnås. DSR forbeholdt sig at videreføre sagen.”
Ved mail af 3. marts 2020 gjorde Stilling 1 Vidne 2, Dansk Sygeplejeråd, på vegne af Sagsøger indsigelse over for Dansk Erhverv i relation til, at AjourCare havde afmeldt Sagsøger som tillidsrepræsentant. Det blev endvidere henstillet til virksomheden at lade Sagsøger bevare sin tillidsrepræsentantstatus, indtil uenigheden var afklaret. I mail af samme dato fastholdt Dansk Erhverv imidlertid, at Sagsøger efter 1. februar 2020 ikke længere fungerede som tillidsrepræsentant.
Det er under sagen oplyst, at Sagsøger efter virksomhedsoverdragelsen til AjourCare den 1. februar 2020 afholdt ferie frem til den 25. februar 2020. Hun var frem til sin sommerferie, der blev afholdt delvist i juni og juli 2020, periode-vis sygemeldt, og i ultimo august 2020 blev hun langtidssygemeldt frem til sin fratrædelse den 31. maj 2021, jf. nedenfor.
På baggrund af bl.a. en henvendelse fra en medarbejder hos AjourCare til syv politikere fra regionsrådet udarbejdede Region Hovedstaden, Center for Øko-nomi, en redegørelse og status for bl.a. AjourCare til regionens sundhedsudvalg dateret den 23. oktober 2020. Af notatet fremgår bl.a. følgende:
”Proces op til og efter overdragelsen
…
Der har udover leverancesikkerhed været et stort fokus på skæringsda-toen april 2021, hvor alle de tidligere RHR medarbejderes individuelle vilkår fra de regionale overenskomster udløber og de ansættes på nye vilkår i AjourCare.
Netop dette har ført til at DSR den 2. oktober 2020, har rettet skriftlig henvendelse til den administrerende direktør i AjourCare, samt en jurist i Dansk Erhverv, og senest den 21. oktober har en enkelt medar-bejder rettet direkte henvendelse til 7 politikere fra regionsrådet.
Henvendelserne går på, at en større gruppe medlemmer, som er over-draget fra Region Hovedstaden til AjourCare, ikke mener at AjourCare overholder de aftaler der er blevet indgået. Baggrunden for deres hen-vendelse er, at de har modtaget varsling om ændring af deres ansættel-sesvilkår, hvilket de er noget forundret over.
Der har på den baggrund været en del skriftlig korrespondance mellem DSR og Dansk Erhverv.
9
Da AjourCare er leverandør for Region Hovedstaden har Center for Økonomi bedt Center for HR og Uddannelse forholde sig til de fakta der er. Det har ført til følgende udtalelse:
"Jf. virksomhedsoverdragelsesloven har medarbejderne ret til at bevare deres individuelle rettigheder til overenskomstens udløb. Det vil sige, at de skal følge deres regionale overenskomstmæssige vilkår som en individuel ret til 31. marts 2021. Herefter har AjourCare ret til at varsle medarbejderne over på deres vil-kår.
Medarbejderne er på intet tidspunkt blevet stillet andet i udsigt, og AjourCare frasagde sig ifm. overdragelsen at overtage regionale overenskomster. Person 2, den daglige leder af RHO, samt en repræsentant fra CHRU og RHR deltog på samtlige informations-møder med medarbejderne, og her var AjourCare meget tydelige på, at medarbejderne ikke kunne bevare regionale vilkår efter 1. april 2021. Ajour-Care orienterede medarbejderne om, at de alle ville overgå til samme vilkår som AjourCares øvrige ansatte. AjourCare kunne dog på daværende tidspunkt ikke svare på, hvilke vilkår det var, da AjourCare overvejede at forhandle en virksomhedsoverenskomst med DSR.
Det betyder, at AjourCare ikke har tilsidesat virksomhedsoverdragel-sesloven, da de for nylig varslede ændrede vilkår for medarbejderne pr. 1. april 2021.
Det ser ud til, at AjourCare i første omgang havde tilsidesat funktionær-loven ved ringere opsigelsesvarsel, manglende løn under sygdom mm. Dette har AjourCare dog anerkendt og ændret på siden hen. AjourCare har med denne ændring respekteret varslingsbestemmelserne i funk-tionærloven.
AjourCare havde dog overset, at to af medarbejderne var TR og havde en individuel ret til et forlænget varsel fra regionen. Dette har Ajour-Care anerkendt og ændret varslet.
Virksomhedsoverdragelsesloven indeholder en forhandlingspligt (hvis organisationen kræver forhandling). Denne er dog kun gældende, hvis erhverver frasiger sig gældende overenskomst for medarbejderne og samtidig selv har overenskomst på området - det har AjourCare som bekendt ikke. Forhandlingspligten er tiltænkt vilkår for perioden fra overdragelsen til overenskomstens udløb. Det er dog altid hensigts-mæssigt med en forhandling ved overgang til andre vilkår - dvs. ved overgangen til AjourCares egne vilkår. Som det fremgår af korrespon-dancen, er der også gang i en forhandling mellem DSR og AjourCare.
Der skal ikke anvendes en bestemt overenskomst, men dog skal AjourCare sikre sig viden om, hvad der gælder af vilkår af samme art således, at de kan sikre sig, at de ikke stiller alle deres medarbejdere ringere (samlet set).
AjourCare skriver:
10
"AjourCare er imødekommende overforen sammenligning af lokale vilkår og overenskomst vilkår, som er sammenlignelige med vores branche. Der findes nemlig ikke nogen i dag og derfor har vi bedt DSR sende os noget materiale til vurdering.”
På baggrund af ovenstående, har administrationen samlet set vurderet, at AjourCare overholder både den aftale som regionen har indgået med dem, samt den gældende lovgivning på området.”
Efter virksomhedsoverdragelsen varslede AjourCare løbende i 2020 ændrede vilkår for medarbejderne. Varslingsskrivelsen til Sagsøger er dateret den 25. november 2020. Af skrivelsen fremgår bl.a.:
”I forbindelse med overdragelsesprocessen fra offentligt til privat bu-reau d. 01. februar 2020 var AjourCare som bekendt nødsaget til at op-sige den offentlige overenskomst til bortfald med udgangen af marts måned 2021. Vi vender hermed tilbage med den endelige varsling af dine ansættelsesvilkår.
Til din orientering blev samtlige kollektive aftaler, på daværende tids-punkt, frasagt i henhold til virksomhedsoverdragelseslovens § 4a.
Ny kontrakt:
Du får tilsendt en ny separat mail herefter, indeholdende din nye an-sættelseskontrakt, hvoraf dine nye ansættelsesvilkår pr. 1. juni 2021 fremgår. …
…
Accept eller afvisning:
Ændringerne varsles med 6 måneders varsel, og de træder dermed i kraft med udgangen af maj måned 2021.
Vi skal bede dig om senest den 18. december at acceptere eller afvise de anførte ændringer i dit ansættelsesforhold. …
…
Såfremt du ikke kan acceptere ændringerne, er det ensbetydende med, at du kan betragte ansættelsesvilkårene som opsagt pr. dags dato med 6 måneders varsel, hvilket vil sige, at du fratræder med udgangen [af] maj 2021.
Du skal fortsat dække dine vagter, frem til sidste arbejdsdag i maj 2021.”
Der blev i samme forbindelse ved mail til Sagsøger fremsendt en ny ansæt-telseskontrakt samt tillæg hertil, der begge er dateret den 25. november 2020. Sagsøger afviste at tiltræde de ændrede ansættelsesvilkår, og ansættelses-forholdet bragtes således til ophør med fratrædelse den 31. maj 2021.
11
Der er desuden fremlagt Personalehåndbog for Respirationshjælpere hos AjourCare gældende pr. 1. juni 2020. Af indledningen fremgår bl.a.:
”Personalehåndbogen er et internt fortroligt dokument, og må ikke ud-skrives, gemmes, fremsendes som mail eller på anden måde kopieres, ligesom personalehåndbogen ikke må udleveres eller mangfoldiggøres til personer udover til personer ansat direkte i AjourCare” .
Retssagens forløb
Som anført ovenfor blev sagen anlagt den 1. december 2020. I stævningen var nedlagt følgende påstande:
”Påstand 1
Sagsøgte skal anerkende, at en tillidsrepræsentant bibeholder sine hid-tidige pligter og rettigheder ved virksomhedsoverdragelse, og at tillids-repræsentantbeskyttelsen tidligst kan opsiges ved overenskomstperio-dens udløb.
Påstand 2
Sagsøgte skal anerkende, at Sagsøger er beskyttet af reglerne i Ka-pitel 3 i Rammeaftale om medindflydelse og medbestemmelse i Regio-nerne frem til udløb af overenskomstperioden.”
Sagen blev endvidere begæret henvist til behandling i landsretten i første in-stans i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS nedlagde i svarskriftet på-stand om afvisning over for begge påstande. Til støtte herfor blev bl.a. gjort føl-gende gældende:
”Sammenfattende gøres det således gældende, at vurderingen af, om Sagsøger kan få medhold i sine krav, beror på en fortolkning af det overenskomstgrundlag, som hendes ansættelsesforhold var underlagt.
Det følger af aftalerne, at brud på eller fortolkning af bestemmelserne skal behandles i det fagretlige system. Selvom AjourCare har frasagt sig overenskomstgrundlaget i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, skal rettigheder og pligter i henhold til grundlaget fortsat afgøres ved fagretlig behandling og endelig Arbejdsretten, såfremt en af parterne begærer det, jf. virksomhedsoverdragelsesloven § 4 a, stk. 2.
Sagen er omfattet af Arbejdsretslovens § 9, stk. 1 eller § 21, nr. 2 og de almindelige domstole er derfor ikke kompetente til at behandle tvisten, jf. Arbejdsretslovens § 11, stk. 1 og § 22, stk. 1.
Fagbevægelsens Hovedorganisation kan således ikke indbringe sagen til prøvelse ved de almindelige domstole, og AjourCares nedlagte af-visningspåstande bør derfor tages til følge.
12
Det bemærkes, at undtagelsen i Arbejdsretslovens § 11, stk. 2 ikke er re-levant, allerede fordi det er Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd, der optræder i denne sag som man-datar for medlemmet Sagsøger.
Afslutningsvist skal det bemærkes, at det er AjourCares opfattelse, at påstanden om, hvorvidt Sagsøger er beskyttet af reglerne i Kapitel 3 i ”Rammeaftale om medindflydelse og medbestemmelse i Regioner-ne” ikke tidligere har været genstand for drøftelse eller prøvelse mel-lem sagens parter, jf. mæglingsmødereferat af 26. februar 2020, bilag 6. Spørgsmålet kan derfor allerede af den grund ikke indbringes for dom-stolene.”
I replik vedrørende formaliteten af 14. april 2021 var heroverfor bl.a. anført:
”Sagsøger vil nedlægge en egentlig betalingspåstand i sagen i et kom-mende processkrift.
…
Der er tale om en lovfortolkning, og at sagsøger gør gældende, at den lovfortolkning skal ske i lyset af det for loven underliggende direktiv. Lovfortolkning af den karakter kan generelt set behandles i fagretlig re-gi, men størstedelen af den slags lovfortolkning behandles ved de civile domstole, hvorfor det som udgangspunkt har formodningen imod sig, at denne lovfortolkning skal ske fagretligt.
Uanset at det er sagsøgers opfattelse, at spørgsmålet rent juridisk hører hjemme ved de civile domstole, så er det sagsøgers opfattelse, at et spørgsmål om tillidsrepræsentantbeskyttelse er egnet til behandling i det fagretlige system, og hvis parterne er enige herom, vil det efter sagsøgers opfattelse også være muligt at behandle nærværende sag fa-gretligt. Sagsøger har derfor udenretligt bedt sagsøgte bekræfte, at så-fremt sagsøger skulle vælge at hæve den civilretlige sag og påbegynde en fagretlig behandling af sagen, så ville sagsøgte ikke gøre indsigelser mod,
at der fagretligt blev foretaget fortolkningen af Virksomhedsoverdra-gelseslovens § 4.
Sagsøgte har imidlertid afvist at bekræfte dette. Henset hertil opfordres (1) sagsøgte til at oplyse, ved hvilken domstol sagsøgte finder, at for-tolkning af virksomhedsoverdragelseslovens § 4, skal behandles.”
Forinden afgivelsen af yderligere processkrifter indgik Fagbevægelsens Hoved-organisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger og Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS den 5. juli 2021 en ”Procesaftale” med følgende indhold:
”Sagens parter er enige om, at sagsøgerens påstand 1 skal behandles ved de civile domstole samt at parterne vil søge sagen henvist til be-
13
handling ved Østre landsret som 1. instans, jf. retsplejeloven § 226, stk. 1.
Parterne er ligeledes enige om, at sagsøgeren hæver påstand 2 i den ci-vile sag, idet den ikke bør behandles ved de civile domstole.
Sagsøgeren vil, efter endelig afgørelse foreligger ved de civile domstole, have mulighed for at rejse sagen i fagretligt regi, hvor der vil kunne nedlægges en eller flere påstande i [et] eller flere fagretlige regi, der indholdsmæssigt svarer til påstand 2. Sagsøgte tilkendegiver, at sagsøg-te i tilfælde af denne situation ikke vil protestere mod, at spørgsmålet rejses fagretligt. Ved en sådan fagretlig behandling vil sagsøgte dog fastholde påstanden om, at sagsøgeren efter overdragelsen til sagsøgte ikke er omfattet af et kollektivt grundlag, da den relevante overenskomst er frasagt i overensstemmelse med lov om virksomheds-overdragelse.
…”
Efter at sagen var blevet henvist til landsretten ændrede Fagbevægelsens Ho-vedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger i processkrift 1 af 24. januar 2022 påstandene, idet der nu nedlagdes følgende påstande:
”Sagsøgte AjourCare ApS skal anerkende, at en tillidsrepræsentant bi-beholder sine hidtidige beskyttelse ved virksomhedsoverdragelse.
Sagsøgte AjourCare ApS skal anerkende, at en tillidsrepræsentant bibe-holder sine hidtidige funktion ved virksomhedsoverdragelse.
Sagsøgte AjourCare ApS skal anerkende, at tillidsrepræsentantbeskyt-telsen tidligst kan opsiges ved overenskomstperiodens udløb.”
Heroverfor nedlagde Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS i pro-cesskrift A af 1. april 2022 påstand om frifindelse.
På et telefonisk retsmøde den 7. november 2022 blev bl.a. de i processkrift 1 nedlagte påstande drøftet.
På baggrund heraf nedlagde Fagbevægelsens Hovedorganisation som manda-tar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger i processkrift 3 af 22. november 2022 de endelige påstande, der er angivet i begyndelsen af dom-men.
Forklaringer
Sagsøger, Vidne 2, Person 3 og Vidne 1 har afgivet forklaring.
14
Sagsøger har forklaret bl.a., at hun i 1990 blev uddannet som sygeplejer-ske. Hun blev ansat i Kinnerup Care i 2011. Da Kinnerup Cares ordninger blev overdraget til Region Hovedstaden, RHR, fortsatte hendes ansættelse, og hun var således ansat i Region Hovedstaden i det halvandet år, hvor RHR stod for ordningerne selv. Som hjælper for respiratorbrugere arbejder man i patienter-nes egne hjem. Der er tale om borgere, der har behov for respiratorisk hjælp, og som man forsøger at give et almindeligt liv. Arbejdet foregår i 12 timers vagter, hvor hjælperen konstant opholder sig tæt på patienten.
Hun blev valgt som tillidsrepræsentant hos RHR for Dansk Sygeplejeråd i peri-oden op til virksomhedsoverdragelsen fra RHR til AjourCare. Hun var bekym-ret for, hvilken betydning overdragelsen til AjourCare ville få for de overdra-gede medarbejdere. Hun kontaktede i den forbindelse bl.a. Dansk Sygeplejeråd og regionsformand Person 4. Hun forsøgte at få samling på medarbejderne for at sikre, at de stod sammen om fortsat at kunne yde patien-terne den behandling, der var behov for, og at de kunne bevare deres hidtidige arbejdsvilkår. Der blev foranstaltet nogle møder mellem AjourCare og tillidsre-præsentanterne for at sikre, at overdragelsen skete på ordentlig vis. Hun havde en forventning om, at tillidsrepræsentanterne skulle fortsætte samarbejdet med AjourCare efter virksomhedsoverdragelsen. Det blev på et møde oplyst, at der ikke ville blive et samarbejde efter overdragelsen.
Der var ikke korrespondance mellem hende og ledelsen i AjourCare efter over-dragelsen, idet ledelsen ikke ønskede det. Det betød, at hendes stilling som til-lidsrepræsentant ophørte efter overdragelsen. Hendes kolleger var efter over-dragelsen meget frustrerede, bl.a. fordi de ikke var blevet præsenteret for den personalehåndbog, der fremover skulle regulere deres vilkår. Hun havde en opfattelse af, at AjourCare havde til hensigt at skubbe de medarbejdere ud, der var for dyre, og erstatte dem med egne medarbejdere. Hun oprettede en privat gruppe på Facebook, hvor omkring 40 af hendes kolleger blev medlemmer, men hvor alene 20-25 af dem var medlemmer af Dansk Sygeplejeråd. Der var nogle i gruppen, der tidligere havde arbejdet for AjourCare. De kendte til virk-somheden og beskrev nogle forhold vedrørende løn og vilkår, der ikke var så rare. Herunder blev beskrevet, at borgerne ikke blev matchet godt med hjæl-perne, at man blev kaldt på arbejde i tide og utide uden mulighed for at pro-testere, og at medarbejdernes aftalte vilkår ikke blev overholdt.
De modtog først personalehåndbogen fra AjourCare efter virksomhedsover-dragelsen. Den indeholdt en klausul om, at den ikke måtte drøftes med nogen, der ikke var ansat hos AjourCare. Således måtte hun ikke drøfte indholdet af håndbogen med Dansk Sygeplejeråd. Efter hendes opfattelse begrænsede det hendes ytringsfrihed, idet hun ikke kunne drøfte medarbejdernes ”indre” vilkår med fagforeningen.
15
Forud for virksomhedsoverdragelsen var det RHR, der varetog de meget bela-stede ordninger. Det var svært at sikre, at der ikke skete leverancesvigt, hvis man skulle overholde overenskomsten. Efter virksomhedsoverdragelsen, hvor der ikke længere gjaldt de samme regler, kunne AjourCare kalde medarbejder-ne på arbejde med kort varsel i forbindelse med, at de skulle dække ind for hin-anden. RHR havde endvidere den buffer, at man kunne lade borgerne indlæg-ge, hvis der ikke var mulighed for pasning. Et vikarbureau har ikke i samme grad denne mulighed.
Mange af hendes kolleger ville ikke arbejde under de vilkår, der gjaldt efter overdragelsen. Mange gik derfor ned i tid eller sagde op. Hun var selv syge-meldt i en periode på grund af en knæoperation. Hun blev sat af den konkrete respirationsordning, hun havde haft i mange år, og som hun var blevet lovet ville fortsætte. Det var svært at arbejde under de nye vilkår, og hun kunne ikke acceptere at gå så meget ned i løn. Det var årsagen til, at hun valgte ikke at til-træde de ændrede ansættelsesvilkår, der blev varslet af AjourCare. Hun følte, at hun blev skubbet ud, idet hun blev sat på en anden ordning og skulle gå ned i tid.
De overdragede medarbejdere blev på deres eksisterende kontrakter frem til den 31. marts 2021. De modtog ret sent de nye kontrakter, herunder i forhold til at der eventuelt skulle forhandles en ny overenskomst. Hendes kontaktperson hos Dansk Sygeplejeråd var enig i, at under fem måneder var kort tid til at for-handle en ny overenskomst. Der var mange, der ikke ville arbejde uden overenskomst. Hun efterspurgte kontrakterne hos sin teamleder. Hun fik at vi-de, at hun som tillidsrepræsentant først ville modtage sin kontrakt senere. Det er muligt, at det var varslingen, hun først ville modtage senere. De bekymrin-ger, medarbejderne havde forud for overdragelsen, rettede sig mod de vilkår, der ville træde i kraft efter 31. marts 2021.
Vidne 2 har forklaret, at hun har været ansat som Stilling 1 hos Dansk Sygeplejeråd siden september 1990. I juridisk afdeling behandler hun sager for medlemmer, herunder fortolkningssager.
Dansk Sygeplejeråd tog AjourCares frasigelse af overenskomsten af 3. februar 2020 til efterretning, idet AjourCare var berettiget til at frasige sig overenskom-sten.
Dansk Sygeplejeråd var ikke enig i, at der ikke længere var hverken en tillids-repræsentantfunktion eller en beskyttelse af Sagsøger. Hun er bekendt med, at den tilsvarende sag fra FOA ikke blev videreført, da der blev indgået overenskomst, der videreførte dækningen.
16
Der var nogle forhold i AjourCares personalehåndbog, som Dansk Sygeplejeråd var utilfredse med, og som de reagerede på, idet medarbejderne ville få væsent-ligt ringere vilkår, herunder i relation til opsigelsesvarsel, løn og rettigheder under sygdom. Bekymringen gik på de vilkår, der ville træde i kraft for medar-bejderne efter den 31. marts 2021.
Dansk Sygeplejeråd videreførte ikke sagen efter indsigelsen af 3. marts 2020 mod afmeldelsen af bl.a. Sagsøger som tillidsrepræsentant. Hun er ikke bekendt med, om Dansk Sygeplejeråd i perioden efter den 3. marts 2020 og frem til den 1. december 2020, hvor stævningen i denne sag blev indgivet, frem-satte et overenskomstkrav om, at forholdene skulle bringes tilbage til de for-hold, der var gældende forud for virksomhedsoverdragelsen.
Person 3 har forklaret, at han er Stilling 2 og Anpartshaver i AjourCare. Han indtrådte som Udeladt den 1. maj 2020 og som Stilling 2 den 1. juni 2020. Han havde forud herfor alene et overordnet indblik i virksomheden via sin svigermor, der havde eje-randele i virksomheden. Han var bekendt med, at der var en virksomhedsover-dragelse undervejs, men han havde ikke en mere konkret viden herom.
Det er korrekt, at AjourCare overtog 84 medarbejdere i forbindelse med virk-somhedsoverdragelsen. Han genkender ikke, at AjourCare modtog mange op-sigelser i perioden efter overdragelsen. Han oplevede ikke Sagsøger i hen-des funktion som tillidsrepræsentant. Hun var efter hans tiltrædelse sygemeldt, og han har ikke en opfattelse af, at hun ønskede at være tillidsrepræsentant. Det var teamlederen, der varetog opgaven og kontakten med Sagsøger. Vars-lingsskrivelsen til Sagsøger blev, fordi hun havde en udvidet beskyttelse i medfør af virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, sendt 10 måneder efter overdragelsen. AjourCare varslede de øvrige medarbejdere i september 2020. Personalehåndbogen ville først træde i kraft med de nye varslede vilkår den 1. april 2021, hvorfor AjourCare ikke fandt det relevant at oplyse om den forud for virksomhedsoverdragelsen. Den var gældende for de allerede ansatte medar-bejder i AjourCare. AjourCare modtog et overenskomstkrav fra FOA i april 2020, som de tiltrådte.
Der var ikke nogen af parterne i denne sag, der i perioden fra den 1. februar 2020 til den 1. april 2021 begærede spørgsmål om overtrædelse af rettigheder og pligter afgjort efter bestemmelsen i virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 2.
Vidne 1 har forklaret, at hun har været ansat i som jurist i Dansk Er-hverv, hvor hun nu er chefkonsulent, i ca. seks år. Hun har været fast kontakt-person for AjourCare i hele perioden.
17
Hun er bekendt med personalehåndbogen fra AjourCare. Den gjaldt efter hen-des opfattelse for alle medarbejdere i et eller andet omfang, men det var i første række medarbejdernes kontrakter og reglerne efter funktionærloven, der var gældende. Efter virksomhedsoverdragelsen modtog hun nogle henvendelser fra nogle medlemmer af Dansk Sygeplejeråd vedrørende deres vilkår, men der blev ikke rejst krav fra Dansk Sygeplejeråd. Da medarbejderne i efteråret 2020 blev varslet om ændringer, havde hun nogle drøftelser med Dansk Sygeplejeråd vedrørende nogle konkrete ansættelseskontrakter, som de fik rettet til. Drøftel-serne vedrørte medarbejdernes forhold efter 1. april 2021. Det er disse drøftel-ser, der refereres til i Region Hovedstadens notat af 23. oktober 2020 til regio-nens sundhedsudvalg. Hun har set notatet i forbindelse med denne sags forbe-redelse, og hun har muligvis fået det fremsendt til orientering i 2020.
Hun bistod med at udarbejde varslingsskrivelsen af 25. november 2020 til Sagsøger. Hun var af den opfattelse, at Sagsøger som følge af sin ancien-nitet havde krav på et varsel på seks måneder, og at hun havde krav på yderli-gere tre måneders varsel, da hun var tillidsrepræsentant forud for virksom-hedsoverdragelsen. Da der i november 2020 allerede var gået ni måneder fra overdragelsen, varslede de hende med hendes almindelige varsel på seks må-neder.
Hun har ikke modtaget henvendelser fra Dansk Sygeplejeråd om overtrædelse af rettigheder og pligter, der ønskedes behandlet efter bestemmelsen i virksom-hedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 2.
Retsgrundlaget
Rådets direktiver
Grundlaget for virksomhedsoverdragelsesloven er Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om vareta-gelse af arbejdstagers rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Af direktivets betragtninger fremgik følgende:
”Både på nationalt plan og på fællesskabsplan medfører den økonomi-ske udvikling, at der sker ændringer i virksomhedernes struktur blandt andet i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til andre indehavere som følge af overdragelse eller fusion;
det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdsta-gerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder;
der er stadig forskelle mellem medlemsstaterne for så vidt angår om-fanget af beskyttelsen af arbejdstagerne på dette område, og disse for-skelle må mindskes;
disse forskelle kan indvirke direkte på det fælles markeds funktion;
18
det er derfor nødvendigt at fremme tilnærmelsen af lovgivningerne på dette område på et stadigt stigende niveau i henhold til artikel 117 i traktaten.”
Af artikel 2 fremgik følgende:
”Artikel 2
I dette direktiv forstås ved:
…
c)repræsentanter for arbejdstagerne: repræsentanter for arbejdstager-ne i henhold til lovgivning eller praksis i medlemsstaterne med undtagelse af personer, der har sæde som repræsentanter for ar-bejdstagerne i bestyrelses-, ledelses- eller tilsynsorganer for selska-ber i visse af medlemsstaterne.”
Artikel 5 havde følgende ordlyd:
”Artikel 5
1. For så vidt en bedrift bevarer sin uafhængighed, har repræsentanter-ne eller repræsentationen for de af overførslen i henhold til artikel 1, stk. 1 berørte arbejdstagere fortsat den retsstilling og funktion, som er fastsat i medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte be-stemmelser.
Første afsnit finder ikke anvendelse, dersom de nødvendige betingelser for nyudpegning af repræsentanter for arbejdstagerne eller ny sammen-sætning af repræsentationen for arbejdstagere er til stede i henhold til de i medlemsstaterne administrativt eller ved lov fastsatte bestemmel-ser.
2. Såfremt mandatet for repræsentanterne for de af overførslen i hen-hold til artikel 1, stk. 1, berørte arbejdstagere udløber på grund af denne overførsel, er disse repræsentanter stadig omfattet af de beskyttelses-foranstaltninger, som er fastsat i medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, eller som anvendes i henhold til gæl-dende praksis.”
Direktivet blev efterfølgende ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998, hvoraf fremgik bl.a. følgende betragtning:
”(9) det bør nærmere angives, under hvilke omstændigheder arbejdsta-gerrepræsentanternes funktion og retsstilling skal bevares”
Artikel 2 fik følgende ordlyd:
19
”Artikel 2
1. I dette direktiv forstås ved:
…
c)»repræsentanter for arbejdstagerne« og beslægtede udtryk: repræ-sentanter for arbejdstagerne i henhold til lovgivning eller praksis i medlemsstaterne
…”
Artikel 5 fik følgende ordlyd:
”Artikel 5
1. Såfremt en virksomhed eller bedrift eller en del af en virksomhed el-ler bedrift bevarer sin uafhængighed, har repræsentanterne eller repræ-sentationen for de af overførslen berørte arbejdstagere fortsat den rets-stilling og funktion, som de havde inden datoen for overførslen, og som er fastsat i love eller administrative bestemmelser eller ved en overenskomst, forudsat at de nødvendige betingelser for sammensæt-ning af en repræsentation for arbejdstagerne er til stede.
Første afsnit finder ikke anvendelse, hvis de nødvendige betingelser for nyudpegning af repræsentanter for arbejdstagerne eller ny sammen-sætning af repræsentationen for arbejdstagerne er til stede i henhold til medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser eller i hen-hold til en overenskomst med repræsentanterne for arbejdstagerne.
…
2. Såfremt mandatet for repræsentanterne for de af overførslen berørte arbejdstagere udløber på grund af denne overførsel, er disse repræsen-tanter stadig omfattet af de beskyttelsesforanstaltninger, som er fastsat i medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser, eller som an-vendes i henhold til gældende praksis.”
Direktivet blev ophævet og erstattet af Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejds-tagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrif-ter eller af dele af virksomheder eller bedrifter.
Af betragtningerne, der i det væsentlige er enslydende med betragtningerne i Rådets direktiv 77/187/EØF, fremgår desuden følgende:
”1) Rådets direktiv 77/187/EØF af den 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes ret-tigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter el-ler af dele af virksomheder eller bedrifter (3) har været underkastet om-
20
fattende ændringer (4). Direktivet bør derfor kodificeres, således at dets bestemmelser kan fremtræde klart og rationelt.”
Den hidtidige artikel 2, stk. 1, litra c, og den hidtidige artikel som gengivet ovenfor blev videreført uændret, sidstnævnte nu som artikel 6.
Direktivet er efterfølgende ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/1794 af 6. oktober 2015, hvilken ændring dog ikke har relevans for denne sag.
Virksomhedsoverdragelsesloven
Rådets ovennævnte direktiv 77/187/EØF blev gennemført i dansk ret ved lov nr. 111 af 21. marts 1979 om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdra-gelse (virksomhedsoverdragelsesloven).
Lovens § 2, stk. 1, er sålydende:
”§ 2. Overdrages en virksomhed eller en del heraf, indtræder erhverve-ren umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på over-dragelsestidspunktet i henhold til:
1)kollektiv overenskomst og aftale,
2)bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller god-kendt af offentlig myndighed, og
3)individuel aftale om løn- og arbejdsforhold.”
Der er efterfølgende alene foretaget den ændring i bestemmelsen, at ordet ”overdragelsestidspunktet” er ændret til ”overtagelsestidspunktet” (jf. § 1, nr. 2, i lov nr. 441 af 7. juni 2001 om ændring af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse).
Lovens § 4 har følgende ordlyd:
”§ 4. Repræsentanter for de lønmodtagere, der berøres af overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, bevarer efter overdragelsen deres hidtidige retsstilling og funktion, jf. dog stk. 2.
Stk. 2. Medfører overdragelsen, at grundlaget for lønmodtagerrepræ-sentationen ophører, er lønmodtagerrepræsentanten fortsat omfattet af de regler om beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter, der gælder på det pågældende område. Beskyttelsen gælder dog kun i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det overenskomst- eller aftale-mæssigt fastsatte varsel for opsigelse af lønmodtagerrepræsentanter.”
Bestemmelsen er ikke efterfølgende ændret.
Af de almindelige bemærkninger til det tilgrundliggende lovforslag (lovforslag nr. L 151 af 1. februar 1979) fremgår det bl.a. (Folketingstidende 1978-79, tillæg A, sp. 2757-2759):
21
”Rådet for de europæiske Fællesskaber har udstedt direktiv af 14. fe-bruar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om vareta-gelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Dette direktiv danner grundlag for det foreliggende lovforslag.
Direktivet, der er optrykt som bilag til lovforslaget, indeholder følgende hovedprincipper:
…
3)Beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter efter overdragelsen (ar-tikel 5).
…
Forslaget til den danske gennemførelseslovgivning er blevet udformet i et udvalg under arbejdsministeriet med deltagelse af Landsorganisatio-nen i Danmark, Dansk Arbejdsgiverforening, handelsministeriet og ju-stitsministeriet. Der har i udvalget været enighed om forslaget med de nedenfor i bemærkningerne til § 1, stk. 2, § 2, stk. 1 og § 4, stk. 2, angiv-ne modifikationer. Bortset fra bestemmelsen i § 2, stk. 2, svarer det fremsatte forslag til udvalgets indstilling, jfr. nærmere bemærkningerne til denne bestemmelse.
…
For at undgå at lønmodtagerne som følge af en virksomheds overdra-gelse står uden repræsentanter til at varetage deres interesser, er det i forslagets § 4, stk. 1, bestemt, at lønmodtagerrepræsentanter fortsat skal have den retsstilling og funktion, som de havde før overdragelsen. Be-grebet lønmodtagerrepræsentant i forslagets §§ 4, 5 og 6, omfatter i overensstemmelse med direktivets art. 2, c, ikke bestyrelsesmedlemmer i aktie- og anpartsselskaber, der er valgt af lønmodtagerne.
I forslagets § 4, stk. 2, er endvidere indeholdt en særlig bestemmelse til beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter, hvis funktion ophører som følge af overdragelsen.
…”
I de specielle bemærkninger til lovforslagets § 4 hedder det bl.a. (Folketingsti-dende 1978-79, tillæg A, sp. 2765-2766):
”Til § 4
Formålet med bestemmelsen i stk. 1 er i overensstemmelse med direkti-vets art. 5, stk. 1, at undgå, at lønmodtagerne som følge af overdragel-sen kommer i den situation, at de står uden repræsentanter, der kan va-retage deres rettigheder.
22
Bestemmelsen tager sigte på den overdragelsessituation, hvor den overdragne virksomhed eller del heraf i det væsentlige fungerer uberørt af overdragelsen, jfr. bemærkningerne til § 1, stk. 1, side 4, 2. spalte, 2. afsnit. I disse situationer bevarer lønmodtagerrepræsentanterne deres hidtidige retsstilling og funktion, og forslaget betyder derfor en lovfæ-stelse af hidtidig praksis.
Forslaget i stk. 2 svarer indholdsmæssigt til art. 5, stk. 2, og tager sigte på situationer, hvor lønmodtagerrepræsentanternes funktioner ophører på grund af overdragelsen, f.eks. som følge af, at der ikke længere er beskæftiget det antal lønmodtagere, som kræves som betingelse for ret til valg af lønmodtagerrepræsentanter.
Forslaget medfører, at disse lønmodtagerrepræsentanter, efter at deres hverv er ophørt, fortsat er beskyttet i deres ansættelse efter de i den kol-lektive overenskomst eller aftale gældende regler om beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter. Bestemmelsen om, at beskyttelsen skal gælde i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det sæd-vanlige opsigelsesvarsel for lønmodtagerrepræsentanter, betyder, at det er det under normale forhold længst gældende varsel, som skal lægges til grund ved periodens beregning. Det bemærkes herved, at Dansk Ar-bejdsgiverforenings repræsentanter i udvalget har ment, at den foreslå-ede beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter går ud over direktivets mindstekrav.
Forslaget i § 4 omfatter i overensstemmelse med direktivets art. 2, c, til-lidsmænd, sikkerhedsrepræsentanter og repræsentanter, der i henhold til kollektiv overenskomst eller aftale har fået tillagt særlig beskyttelse, men ikke lønmodtagere i deres egenskab af lønmodtagervalgt medlem af bestyrelsen i aktieselskaber, jfr. aktieselskabslovens § 49, stk. 2, sam-menholdt med § 177, og i anpartsselskaber, jfr. anpartsselskabslovens § 32, stk. 1, sammenholdt med § 136.”
Rådets ovennævnte direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 441 af 7. juni 2001 om ændring af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse (jf. bemærkningerne herom i lovfor-slag nr. L 190 af 21. marts 2001), hvorved der blev indsat følgende bestemmelse i virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a:
”§ 4 a. En erhverver skal inden 5 uger efter det tidspunkt, hvor denne vidste eller burde vide, at de ansatte eller en del af de ansatte på den virksomhed, der overdrages, har været omfattet af en kollektiv overenskomst, dog tidligst 3 uger efter overtagelsen, underrette det på-gældende fagforbund, såfremt denne ikke ønsker at tiltræde overenskomsten. I modsat fald anses erhververen for at have tiltrådt overenskomsten.
Stk. 2. […]
Stk. 3. […]”
Anbringender
23
Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger har i det væsentlige procederet i overens-stemmelse med anbringenderne i det sammenfattende processkrift af 23. febru-ar 2023):
”Sagsøger gør gældende, at Sagsøger bibeholdt sine pligter og ret-tigheder som tillidsrepræsentant efter virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 1, uden at begrænsningen af beskyttelsesperioden i lovens § 4, stk. 2, finder anvendelse med den følge, at Sagsøgers tillidsrepræ-sentantbeskyttelse tidligst kunne opsiges ved overenskomstperiodens udløb med Sagsøgers individuelle opsigelsesvarsel.
De bagvedliggende EU-direktiver
§ 4 blev indført i dansk ret i 1979 på baggrund af Rådets direktiv 77/187/EØF. Baggrunden for direktivet var blandt andet, at det fandtes nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerret-tigheder i tilfælde af ny indehaver/erhverver, især for at sikre varetagel-se af arbejdstagernes rettigheder. Af artikel 5, stk. 1, 1. afsnit fremgik det, at lønmodtagerrepræsentanter bevarede deres retsstilling og funk-tion, som var fastsat i medlemsstaterne administrativt eller ved lovfast-satte bestemmelser. Af artikel 5, stk. 2 fremgik det, at såfremt mandatet for repræsentanterne udløb på grund af overførelsen, var disse repræ-sentanter stadig omfattet af de beskyttelsesforanstaltninger, som var fastsat i medlemsstaternes administrativt eller ved lovfastsatte bestem-melser, eller som anvendtes i henhold til gældende praksis.
I 2001 blev artikel 5 ændret med Rådets direktiv 2001/23/EF og kom i den forbindelse til at hedde artikel 6. Af artikel 6, stk. 1, 1. afsnit frem-går det, at en tillidsrepræsentant bevarer sin retsstilling og beskyttelse efter lov eller kollektiv overenskomst, ”forudsat at de nødvendige betingel-ser for sammensætningen af en af repræsentation for arbejdstagerne er til ste-de ”. Det må med bestemmelsen forstås, at der fortsat er det nødvendige antal medarbejdere, der er blevet virksomhedsoverdraget, i forhold til at bevare en tillidsrepræsentant, jf. de gældende regler.
Ifølge artikel 6, stk. 1, 2. afsnit finder 1. afsnit ikke anvendelse ”hvis de nødvendige betingelser for ny udpegning af repræsentanter for arbejdstagerne eller ny sammensætning af repræsentationen for arbejdstagerne er til stede i henhold til medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser eller i henhold til en overenskomst med repræsentanterne for arbejdstagerne ”. Der er således ingen tidsbegrænsning i direktivet, ligesom der stilles krav om, at lønmodtagerne fortsat skal have adgang til udpegning af en repræ-sentant.
Det må lægges til grund i denne sag, at mulighederne for ny udpegning ikke var til stede, hverken i lovgivningen eller overenskomst. Bevarel-sen af Sagsøger som tillidsrepræsentant efter virksomhedsover-dragelsen den 1. februar 2020 var således den eneste mulighed for, at medarbejderne fortsat kunne have en lønmodtagerrepræsentation i form af en tillidsrepræsentant
24
Fortolkningen af § 4 og artikel 6 skal tillige ses i lyset af de interesser, som er relevante at varetage i denne sag. Dette illustreres eksempelvis af C-344/18, hvoraf følgende fremgår af dommens præmisser 25 og 26:
”25 - I denne henseende skal det først bemærkes, at direktiv 2001/23 har
retning dom af 18.7.2013, Alemo-Herron m.fl., C-426/11, EU:C:2013:521, præmis 25). [Min understregning]
Det gøres i forlængelse heraf gældende, at direktivets formål er, at der skal ske en afvejning mellem på den ene side beskyttelse af lønmodta-gers rettigheder (fortsættelse af ansættelsesforholdet uden ændringer for at forhindre, at arbejdstagere stilles ringere alene pga. overførslen) og på den anden side erhververens interesser. Efter sagsøgers opfattelse er tilstedeværelsen af en tillidsrepræsentant ikke i modstrid med sagsøgtes interesser i denne sag. Det gøres på den baggrund gældende, at sagsøgte ikke havde en legitim interesse i, at Sagsøger ikke fort-sat kunne være tillidsrepræsentant hos erhverver.
Formålet med § 4 i virksomhedsoverdragelsesloven
Det gøres gældende, at både virksomhedsoverdragelsesloven samt det bagvedliggende direktiv har til formål at varetage medarbejdernes ret-tigheder i forbindelse med virksomhedsoverdragelse samt beskytte lønmodtagerrepræsentanter (herunder tillidsrepræsentanter) i de situa-
25
tioner, hvor der sker en virksomhedsoverdragelse. Fortolkningen af § 4 skal derfor ske under inddragelse af det formål.
§ 4, stk. 1 i virksomhedsoverdragelsesloven regulerer, jf. bestemmelsens ordlyd, både medarbejderrepræsentanternes beskyttelse og funktion. Bestemmelsen fastslår, at en medarbejderrepræsentant som hovedregel og udgangspunkt bevarer begge dele, hvis der sker en virksomheds-overdragelse.
En tillidsrepræsentantbeskyttelse ses også at have været tungtvejende i forslag til Lov om lønmodtagernes rettigheder ved virksomhedsover-dragelse (LFF 1979-02-01 nr. 151), hvoraf det fremgår, at
” for at undgå [at] lønmodtagerne som følge af en virksomhedsoverdragelse står uden repræsentanter til at varetage deres interesser, er det i forslagets § 4, stk. 1, bestemt at lønmodtagerrepræsentanter fortsat skal have den retsstilling og funktion, som de havde før overdragelsen.”
Dette gentages i lovbemærkningerne til § 4, hvoraf det fremgår, at for-målet med bestemmelsen er at undgå, at lønmodtagere som følge af overdragelsen kommer i den situation, at de står uden repræsentanter, der kan varetage deres rettigheder. Yderligere fremgår det af lovbe-mærkningerne til § 4, stk. 2, at bestemmelsen tager sigte på situationer, hvor lønmodtagerrepræsentanternes funktioner ophører på grund af overdragelsen fx som følge af, at der ikke længere er beskæftiget det an-tal lønmodtagere, der kræves, som betingelse for ret til valg af lønmod-tagerrepræsentanter.
Dette eksempel bliver også gentaget i den juridiske litteratur omkring forståelsen af ”grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen ”, jf. ordlyden af § 4, stk. 2. Af den juridisk litteratur fremgår det, at ”grundlaget for lønmodtagerrepræsentation ” skal forstås som det minimum antal af med-arbejdere, der skal til, for at sammensætningen af lønmodtagerrepræ-sentationen er mulig (Karnovs note 15 til virksomhedsoverdragelseslo-ven, ”Kommenterede virksomhedsoverdragelseslov” af Lise Lauridsen og Sandro Ratkovic samt DA’s kommenterede virksomhedsoverdragel-seslov). Disse betingelser er, at der fortsat er det nødvendige antal med-arbejdere, der er blevet virksomhedsoverdraget til fortsat at bevare en tillidsrepræsentant, samt at tillidsrepræsentanten ikke skal have for-brudt sig mod de personlige krav, der gælder for en tillidsrepræsentant. I denne sag var betingelserne for konstitueringen af Sagsøger som tillidsrepræsentant opfyldt, da der blev virksomhedsoverdraget langt over de 5 medarbejdere, som der stilles krav om for at have en tillidsre-præsentant.
Situationen, hvor en overenskomst er frasagt, nævnes ikke i ovennævn-te lovforslag, lovbemærkninger eller litteratur som endnu et tilfælde, hvor grundlaget for lønmodtagerrepræsentation bortfalder. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at en situation, hvor en erhverver frasiger sig en overenskomst, er så almindelig, at det havde været nærliggende at tage dette eksempel med, såfremt lovgiver eller litteraturen måtte have ment, at frasigelsen af en overenskomst skulle medføre, at grund-laget for medarbejderrepræsentation bortfaldt, jf. § 4, stk. 2.
26
Som beskrevet ovenfor, så er der alene et eksempel i forarbejderne, i lovbemærkningerne og den tilhørende litteratur på en situation, hvor grundlaget for medarbejderrepræsentation kan bortfalde. Det er situa-tionen, hvor der hos arbejdsgiver ikke er beskæftiget det antal medar-bejder, der kræves som betingelse for, at medarbejderne har ret til at vælge en medarbejderrepræsentant. Eksemplet forudsætter således, at overenskomsten fortsat materielt gav adgangen til, at der skulle være en medarbejderrepræsentant, hvis de materielle betingelser var opfyldt. Eksemplet illustrerer derfor på ingen måde en situation, hvor der ikke er adgang til en medarbejderrepræsentation, fordi overenskomsten ikke materielt giver adgang til det. Det gøres på den baggrund gældende, at såfremt der er beskæftiget det antal medarbejdere, som kræves, for at medarbejderne kan vælge en tillidsrepræsentant, så skal det ikke til-lægges vægt, at overenskomsten er frasagt i forbindelse med en virk-somhedsoverdragelse.
I denne sag gør sagsøgte gældende, at Sagsøger ikke kan påberåbe sig en tillidsrepræsentantbeskyttelse- og funktion, da det er en kollektiv rettighed, som forudsætter, at sagsøgte har tiltrådt den overenskomst, som regulerer dette.
Efter sagsøgers opfattelse er dette synspunkt i strid med de arbejds- og ansættelsesretlige principper, som er fastslået i retspraksis. En overenskomstmæssig rettighed kan påberåbes som et individuelt vilkår også i situationer, hvor en arbejdsgiver ikke har tiltrådt en kollektiv overenskomst, hvilket er den situation, som tilfældet i denne sag, hvor sagsøgte har frasagt sig overenskomsten.
I U2005.3332H var en ansat ikke medlem af den overenskomstbærende fagforening. Højesteret fandt, at den ansatte alligevel havde en tilsva-rende materiel afskedigelsesbeskyttelse som ansatte, der var medlem-mer af den overenskomstbærende fagforening, selvom de særlige pro-cedureregler i forbindelse afskedigelsen var uanvendelige i den konkre-te situation, fordi den ansatte ikke var medlem af den overenskomstbæ-rende fagforening. Højesterets begrundelse var, at det manglende med-lemskab ikke kunne bevirke, at den pågældende medarbejder var af-skåret fra ved domstolene at påberåbe sig den afskedigelsesbeskyttelse, som overenskomsten tilsigtede at give de ansatte.
I U2010.2270V fastslog Vestre Landsret, at en henvisning til en overenskomst i en individuel ansættelsesaftale medførte, at overenskomsten i sin helhed fandt anvendelse under ansættelsesfor-holdet samt den bagvedliggende hovedaftale, hvori der var en afskedi-gelsesbeskyttelse.
Som følge heraf havde den ansatte krav på den afskedigelsesbeskyttel-se, som fremgik af hovedaftalen.
Tilsvarende fremgår af kendelse af 29. juni 2020 i faglig voldgiftssag 2019-691.
27
På baggrund af ovennævnte tre afgørelser gøres det gældende, at der med en materiel afskedigelsesbeskyttelse ikke forudsættes, at arbejds-giver har tiltrådt den overenskomst, som giver denne beskyttelse. Til-svarende retsstilling må gøre sig gældende i forhold til en medarbejder-repræsentants funktion og beskyttelse. Der henvises endvidere til U2002.1927Ø, hvor en overenskomstbestemmelse om underretnings-pligt til en faglig organisation fortsat var gældende, selvom overenskomsten var frasagt.
Af U2002.1927Ø fremgår det, at arbejdsgiver i et tilfælde, hvor overenskomsten var frasagt og derfor alene var gældende som indivi-duelle vilkår for medarbejderne, fortsat havde en pligt til at følge en overenskomstbestemmelse om orienteringspligt til organisationen ved afskedigelse af medarbejdere.
I svarskriftet henviser sagsøgte til en faglig voldgiftskendelse af 9. juli 2003, der slår fast, at arbejdsgiver ikke havde pligt hverken i henhold til dagældende lovgivning eller overenskomster til uændret at bevare den hidtidige sikkerhedsorganisation, som var hos den overdragende virk-somhed. Arbejdsgiver kunne derfor frit indrette virksomhedens egen sikkerhedsorganisation under hensyntagen til offentligretlige krav og eventuelle overenskomstforpligtigelser, han var bundet af. Det gøres gældende, at kendelsen ikke kan anvendes i nærværende sag, da sagsøgte i denne sag ikke var i en situation, hvor der var en tilsvarende adgang til at ændre tillidsrepræsentantorganisationen hos sagsøgte.
Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at adgangen til fort-sat lønmodtagerrepræsentation ved virksomhedsoverdragelse skal til-lægges afgørende vægt ved fortolkningen af § 4, stk. 2, jf. ovenstående juridisk litteratur og afgørelser sammenholdt med formålet med § 4 og det bagvedliggende EU-direktiv. Videre gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at udvide § 4, stk. 2 til situationer, hvor overenskomsten er frasagt. En sådan udvidet fortolkning af § 4, stk. 2, finder sagsøger ikke belæg for hverken i dansk ret eller EU-retten.
Det gøres sammenfattende gældende, at § 4, stk. 2 er en undtagelsesbe-stemmelse og skal derfor fortolkes indskrænkende således, at Sagsøger fortsat kunne være tillidsrepræsentant efter virksomhedsoverdra-gelsen den 1. februar 2020, idet der fortsat var beskæftiget det antal lønmodtagere, der kræves, som betingelse for ret til valg af lønmodta-gerrepræsentanter.
Det gøres gældende, at forudsætningerne for en reel og effektfuld til-lidsrepræsentantfunktion til at varetage de øvrige kollegaers interesser er, at den pågældende tillidsrepræsentant nyder en tillidsrepræsentant-beskyttelse. Til støtte for, at Sagsøger skulle have bibeholdt sin til-lidsrepræsentantbeskyttelse, uanset sagsøgtes frasigelse af overenskom-sten, gøres det gældende, at Sagsøger også efter frasigelsen af overenskomsten havde brug for en reel og effektfuld beskyttelse som tillidsrepræsentant.
Til støtte for at Sagsøger skulle have bibeholdt sin tillidsrepræsen-tantfunktion, uanset sagsøgtes frasigelse af overenskomsten, gøres det
28
gældende, at Sagsøger også efter frasigelsen af overenskomsten havde en væsentlig funktion. Særligt [Notat udarbejdet af Region Ho-vedstaden til regionens sundhedsudvalg] og [Personalehåndbog for Re-spirationshjælpere] dokumenterer, at medarbejderne fortsat havde be-hov for en tillidsrepræsentant til at varetage deres rettigheder hos sagsøgte, selvom overenskomsten var frasagt. Det kan derfor ikke læg-ges til grund, at en frasagt overenskomst skulle føre til, at en tillidsre-præsentant ikke længere har funktion. Snarere tværtimod kan det ud-ledes af nærværende sag, at en tillidsrepræsentant fortsat har en funk-tion, når en overenskomst er frasagt, og medlemmerne i den forbindelse risikerer at opleve en række overenskomststridige forandringer og for-ringelser i deres ansættelsesvilkår. Særligt [personalehåndbogen] illu-strerer denne pointe, idet sagsøgte forbød medarbejderne at drøfte me-darbejderhåndbogens indhold med andre end de personer, som var an-sat direkte hos sagsøgte, hvorfor en tillidsrepræsentantfunktion var af-gørende. I medfør af det af sagsøgte anførte havde medarbejderne fx ikke adgang til at dele oplysningerne i håndbogen med Dansk Sygeple-jeråd og derigennem at få varetaget deres lønmodtagerrettigheder. Me-darbejderne var derfor stillet ringere i henhold til at varetage deres overenskomstmæssige rettigheder, såfremt sagsøgte måtte få medhold i synspunktet om, at funktionen som tillidsrepræsentant skulle være fal-det bort med overenskomsten. Det vil derfor være i overensstemmelse med formålet bag § 4, stk. 1 og 2 samt det bagvedliggende direktiv, at Sagsøger også efter virksomhedsoverdragelsen bevarende sin til-lidsrepræsentantfunktion.
Som følge af, at Sagsøger efter sagsøgers opfattelse fortsat havde både en beskyttelse og en funktion som tillidsrepræsentant uanset fra-sigelsen af overenskomsten, gøres det gældende, at den beskyttelse, hun havde som tillidsrepræsentant, tidligst kunne opsiges, da den op-rindelige overenskomst udløb den 31. marts 2021, samt yderligere efter Sagsøgers individuelle forlængede opsigelsesvarsel som følge af tillidsrepræsentantbeskyttelsesreglerne. Herefter varslede sagsøgte de virksomhedsoverdragede medarbejdere over på individuelle kontrak-ter, og overenskomsten regulerede herefter ikke længere ansættelses-forholdene. Det gøres gældende, at dette tidspunkt er en forudsætning for både tillidsrepræsentantens reelle beskyttelse og funktion, da et an-det tidspunkt, før udløbet af den oprindelige overenskomst, vil stille en tillidsrepræsentant i en udfordrende situation særligt i forhold til den-nes funktion, og dermed give medarbejderne en ringere beskyttelse i strid med hovedformålet i både virksomhedsoverdragelsesloven og det underliggende direktiv. Når der samtidig ikke ses at være en legitim in-teresse for arbejdsgiver i, at der ikke skulle opretholdes en tillidsrepræ-sentantfunktion og beskyttelse, ses der ikke at være belæg for, at hver-ken beskyttelsen eller funktionen skulle bortfalde før medarbejdernes ansættelsesforhold ikke længere var reguleret af overenskomsten på in-dividuelle vilkår.”
Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger har – på landsrettens foranledning under hoved-forhandlingen – i relation til spørgsmålet om retlig interesse anført bl.a., at Sagsøger har den fornødne retlige interesse i at få påkendt de nedlagte
29
påstande. Det er nødvendigt at få afklaret fortolkningen af virksomhedsover-dragelseslovens § 4 hos domstolene, idet domstolene sædvanligvis forestår fortolkning af lov, mens fortolkning af overenskomster hører til i det arbejdsretlige system. Det er således nødvendigt først at få en afklaring af lovfortolkningen hos domstolene, inden der kan rejses en sag i det arbejdsretlige system. Hvis der fås medhold i de nedlagte påstande, vil der efterfølgende blive rejst et økonomisk krav i det arbejdsretlige system.
Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS har i det væsentlige proce-
deret i overensstemmelse med anbringenderne i det sammenfattende proces-skrift af 23. februar 2023:
”Hovedanbringender
På tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen den 1. februar 2020 hav-de indstævnte AjourCare ingen overenskomst gældende på virksom-heden. De overdragede medarbejdere samt sagsøgeren overgik som konsekvens af AjourCares frasigelse af de kollektive aftaler mv. således til et ansættelsesforhold uden kollektiv overenskomst. I overensstem-melse med lov om virksomhedsoverdragelse overgik medarbejdernes kollektive ansættelsesvilkår herefter således til individuelle ansættel-sesvilkår. Dette er sagens parter enige om.
Virksomhedsoverdragelseslovens § 4 behandler retsstillingen for re-præsentanterne for de lønmodtagere, der berøres af en virksomheds-overdragelse. Af bestemmelsens stk. 1 fremgår det, at repræsentanterne efter overdragelsen bevarer deres hidtidige retsstilling og funktion, jfr. dog bestemmelsens stk. 2:
” Medfører overdragelsen, at grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen op-hører, er lønmodtagerrepræsentanten fortsat omfattet af de regler om beskyttel-se af lønmodtagerrepræsentanter, der gælder på det pågældende område. Be-skyttelsen gælder dog kun i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det overenskomst- eller aftalemæssigt fastsatte varsel for opsigelse af løn-modtagerrepræsentanter.”
Indstævnte gør på den baggrund overordnet gældende, at det følger af virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, at Sagsøgers funktion som tillidsrepræsentant ophørte, da overdragelsen til AjourCare med-førte, at der på den overtagende virksomhed ikke var et grundlag for lønmodtagerrepræsentationen til at opretholde et hverv til en tillidsre-præsentant.
Indstævnte gør gældende, at § 4, stk. 2 er lex specialis, og netop tager sigte på situationer, hvor lønmodtagerrepræsentanternes funktion op-hører på grund af overdragelsen. Funktionen kan ophøre f.eks. som føl-ge af, at der ikke længere er beskæftiget det antal lønmodtagere, som kræves som betingelse for ret til valg af lønmodtagerrepræsentanter.
Det gøres videre gældende, at lønmodtagerrepræsentanternes funktion kan ophøre af flere grunde, herunder ligeledes i det tilfælde, hvor er-
30
hververen frasiger sig overdragerens overenskomstgrundlag, når dette ikke erstattes af en ny overenskomst. Også i dette tilfælde er det for-nødne grundlag for at opretholde et hverv til tillidsrepræsentation hos den overtagende virksomhed ikke længere til stede og med den konse-kvens, at lønmodtagerrepræsentanternes funktion ophører som følge af overdragelsen.
Konkret gør AjourCare gældende, at Sagsøgers funktion som til-lidsrepræsentant således ophørte på tidspunktet for overdragelsen, idet der ikke var et grundlag for lønmodtagerrepræsentation til stede hos erhververen, AjourCare.
Indstævnte bestrider således, at tillidsrepræsentanten, Sagsøger, bibeholdt sin hidtidige funktion efter virksomhedsoverdragelsen, som anført af sagsøgeren.
Ligeledes bestrides det, at tillidsrepræsentanten, Sagsøger, bibe-holdt sin hidtidige beskyttelse efter virksomhedsoverdragelsen.
Det gøres heroverfor gældende, at tillidsrepræsentanten, Sagsøger, fra tidspunktet for overdragelsen fortsat var omfattet af de regler om
beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter, der gjaldt på området.Be-
skyttelsen var dog efter overdragelsen begrænset og udstrakte sig alene til en periode, der regnet fra funktionens ophør, svarende til det for-længede opsigelsesvarsel for en tillidsrepræsentant.
Med samme begrundelse bestrides det således, at Sagsøgers tillids-
repræsentantbeskyttelsen tidligst kunne opsiges ved overenskomstpe-
riodens udløb, som anført af sagsøgeren.
Indstævnte gør gældende, at tillidsrepræsentanten Sagsøger tids-mæssigt kunne opsiges efter udløbet af beskyttelsesperioden, som ud-løb efter tillidsrepræsentantens forlængede opsigelsesvarsel, jf. virk-somhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, sidste punktum.
---000O000---
Til uddybning af hovedanbringendet om, at Sagsøgers funktion som til-lidsrepræsentant ophørte på tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen, da AjourCare ikke var omfattet af kollektive aftaler
Sagsøger var som følge af sit hverv hos overdrageren RHR som til-lidsrepræsentant omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens § 4. Det følger af bemærkningerne til lovforslaget om bestemmelsen i virksom-hedsoverdragelsesloven, at lønmodtagerrepræsentanter omfatter til-lidsrepræsentanter, arbejdsmiljørepræsentanter og repræsentanter, der i henhold til kollektiv overenskomst har fået tillagt særlig beskyttelse, jf. LFF 1979-02-01 nr. 151 af 1. februar 1979.
Udgangspunktet i virksomhedsoverdragelseslovens § 4 er, at Sagsøger som tillidsrepræsentant skulle bevare sin hidtidige retsstilling og funktion ved overdragelsen til erhververen, AjourCare.
31
Dette udgangspunkt er fraveget i lovens § 4, stk. 2, hvor af det fremgår, at det er en forudsætning for opretholdelsen af hvervet, at ” grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen” fortsat er til stede hos erhververen. Så-fremt dette ikke er tilfældet, bortfalder funktionen som tillidsrepræsen-tant i forbindelse med overdragelsen.
Indstævnte forstår det således, at sagsøgerens hovedanbringende er, at ” grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen” skal forstås således, at ” grundlaget” udgør det forhold, at så længe det minimum antal af med-arbejdere, der skal til for at sammensætningen af lønmodtagerrepræ-sentationen, fortsat er til stede, er forudsætningen for opretholdelse af hvervet opfyldt. Dette synspunkt fastholder sagsøgeren også i det til-fælde, hvor der ikke er nogen kollektive aftaler gældende hos den er-hvervende virksomhed. Dette bestrider indstævnte.
Indstævnte gør gældende, at Sagsøgers synspunkt ikke finder en-tydig støtte i forarbejderne til lov om lønmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelse LFF 1979-02-01 nr. 151, hvoraf følgende fremgår af ordlyden til Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestem-melser – Til § 4.
” Forslaget i stk. 2 svarer indholdsmæssigt til art. 5, stk. 2, og tager sigte på si-tuationer, hvor lønmodtagerrepræsentanternes funktioner ophører på grund af overdragelsen, f.eks. som følge af, at der ikke længere er beskæftiget det antal lønmodtagere, som kræves som betingelse for ret til valg af lønmodtagerrepræ-sentant.”
Indstævnte gør med afsæt i bemærkningerne i lovforslaget gældende:
-at det anførte eksempel forudsætter, at et kollektivt grundlag fortsat vil være gældende hos erhverver,
-at det anførte blot er udtryk for et eksempel på, hvornår løn-modtagerrepræsentanternes funktioner også vil ophøre,
-at ordlyden i forarbejderne med brug af ” f.eks.” netop under-
streger, at det alene udgør et eksempel og ikke en udtømmen-de oplistning af, hvornår lønmodtagerrepræsentanternes funk-tioner ophører på grund af overdragelsen, og
-at forarbejderne samtidig henviser til ” situationer” i flertal,
hvilket understøtter indstævntes
-synspunkt om, at lønmodtagerrepræsentanternes funktioner kan ophøre som følge af overdragelsen på baggrund af en række forskellige situationer, herunder også i det tilfælde hvor erhververen […] frasiger overenskomstgrundlaget.
§ 4 fik sin ordlyd i lov om lønmodtagers retsstilling ved virksomheds-overdragelse med vedtagelsen af L1979-03-21 nr. 111, som udgjorde den gennemførelseslovgivning, der tilsigtede at opfylde Danmarks forplig-telse til at implementere Rådets direktiv 77/187 EF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af ar-bejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. I direktivet har den citerede art. 5, stk. 2 følgende ordlyd:
32
” Såfremt mandatet for repræsentanterne for de af overførslen i henhold til arti-kel 1, stk. 1, berørte arbejdstagere udløber på grund af denne overførsel, er disse repræsentanter stadig omfattet af de beskyttelsesforanstaltninger, som er fast-sat i medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, eller som anvendes i henhold til gældende praksis. ”
Det bemærkes videre i den forbindelse, at senere direktiver, herunder Rådets direktiv 2001/23 EØF af 12. marts 2001, som sagsøgeren har henvist til, ikke har givet den danske stat anledning til at ændre ordly-den eller forståelsen af virksomhedsoverdragelseslovens § 4. Bestem-melsen har således fungeret uændret – og uproblematisk – i dansk ret i mere end 40 år.
Sagsøgeren har endvidere henvist til litteratur til støtte for sit syns-punkt, herunder bl.a. ”Kommenterede virksomhedsoverdragelseslov” af Lise Lauridsen og Sandro Ratkovic, 6. udgave, side 300 f. hvoraf det – i overensstemmelse med lovens forarbejder – fremgår, at grundlaget for lønmodtagerrepræsentation kan bortfalde af flere grunde og f.eks. som følge af, at antallet af lønmodtagere ikke længere kan berettige til op-retholdelse af en tillidsrepræsentant.
Samme ordlyd følger i øvrigt også af Karnovs note 15 til § 4 i virksom-hedsoverdragelsesloven, som sagsøgeren ligeledes har henvist til.
Indstævnte bestrider, at disse litteraturhenvisninger støtter sagsøgerens synspunkt.
Til støtte for indstævntes anbringende henvises til ”Notat” vedrørende ”Tillidsrepræsentanter mv.” af april 2011 udarbejdet af KL’s Juridiske Kontor og lanceret af Udbudsportalen.dk. Notatet behandler spørgsmå-let om tillidsrepræsentanters retsstilling i forbindelse med en virksom-hedsoverdragelse. Følgende fremgår bl.a. på side 3, 2. afsnit:
” Såfremt en tillidsrepræsentant (og/eller dennes suppleant) overdrages til en virksomhed, der ikke (min fremhævelse med fed) er omfattet af en kollektiv overenskomst, eller antallet af medarbejdere i forbindelse med overdragelsen falder under det fastsatte minimumantal i den kollektive overenskomst, vil til-lidsrepræsentantens funktion bortfalde umiddelbart ved overdragelsen ved er-hververens meddelelse herom, medmindre andet følger af overdragers kollektive overenskomst/aftale.
Tillidsrepræsentanten bevarer imidlertid sin ansættelsesmæssige beskyttelse fra funktionens ophør og i en periode svarende til varslet for opsigelse af tillidsre-præsentanter, jf. § 4, stk. 2.
…”
Til yderligere støtte for indstævntes anbringende henvises endvidere særligt til ”Ansættelsesretlige aspekter af virksomhedsoverdragelse” af Mette Klingsten (2. udgave), side 418.
” Virksomhedsoverdragelsesloven får således selvstændig betydning, når antal-let af medarbejdere i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen falder til et an-tal, der er mindre end det, der efter den kollektive overenskomst giver ret til
33
valg af tillidsrepræsentanter, eller såfremt erhververen frasiger sig overtage-rens overenskomst, og denne ikke erstattes med en ny overenskomst.”
Indstævnte gør på den baggrund gældende, at det er en forudsætning for opretholdelsen af lønmodtagerens funktion, at der er en overenskomst gældende hos overdrageren, men også i det tilfælde, hvor der fortsat er en overenskomst til stede hos erhververen, kan løn-modtagerrepræsentanternes funktion ophøre som følge af, at antallet af medarbejdere i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen falder til et antal, der er mindre end det, der efter den kollektive overenskomst gi-ver ret til valg af tillidsrepræsentanter.
Tidligere Højesteretsdommer Person 5 har endvidere behandlet problemstillingen i Faglig voldgift kendelse af 9. juli 2003, Dansk Meta-larbejderforbund mod TEKNIQ/Dansk VVS for V A/S.
I sagen fandt opmanden, at en sikkerhedsrepræsentants beskyttelse var ophørt på det tidspunkt efter en virksomhedsoverdragelse, hvor ledel-sen i den erhvervende virksomhed havde meldt ud, at ledelsen selv vil-le forestå sikkerhedsarbejdet. Sikkerhedsrepræsentantens særlige be-skyttelse i virksomhedsoverdragelsesloven § 4, stk. 2, var således bort-faldet, da virksomheden kort efter valgte at opsige ham. Virksomheden blev frifundet. Sikkerhedsrepræsentanten blev i sagen virksomheds-overdraget den 1. januar 2002. Virksomheden udsendte deres meddel-else den 24. juni 2002, og medarbejderen blev opsagt den 12. juli 2002.
Indstævnte fastholder, at voldgiftskendelsen er relevant i nærværende sag, idet det af forarbejderne til virksomhedsoverdragelseslovens § 4 utvetydigt er angivet, at bestemmelsen – i overensstemmelse med det bagvedliggende direktivs art. 2, c, - ligeledes omfatter sikkerhedsrepræ-sentanter.
Det er korrekt, når sagsøgeren anfører, at der i dansk ret er en række eksempler på, hvorledes andre lønmodtagerrepræsenter – end tillidsre-præsentanter - er beskyttet af lovgivning. Parterne er enige om, at be-skyttelseslovgivning ikke findes for tillidsrepræsentanter, som Sagsøger var.
Denne manglende lovgivning beror ikke på en tilfældighed, mangel el-ler udeladelse. Det gøres gældende, at det fra lovgivers side er et gan-ske bevidst valg, da det aldrig har været lovgivers hensigt at påføre er-hververen af en virksomhed en forpligtelse, som alene flyder af en kol-lektiv overenskomst - og således af den kollektive arbejdsret. Den af sagsøgeren påberåbte forpligtelse for virksomhedserhververen har in-gen lovhjemmel, hvilket i dansk kollektiv arbejdsret er ganske sædvan-ligt, da forpligtelsen alene flyder fra en kollektiv overenskomst. Dette understøtter blot, at det er en grundforudsætning for sagsøgerens syns-punkt, at en kollektiv overenskomst var gældende hos AjourCare.
Videre gøres det gældende, at § 4, stk. 2 ikke har karakter af en undta-gelsesbestemmelse, men derimod en fravigelse -lex specialis – bestem-melse, der regulerer lønmodtagerrepræsentanters beskyttelse, når deres
34
hverv ophører på grund af virksomhedsoverdragelsen, jf. LFF 1979-02-01 nr. 152, ” Bemærkninger til lovforslaget” , ” Almindelige bemærkninger” :
”I forslagets § 4, stk. 2, er endvidere indeholdt en særlig bestemmelse til be-skyttelse af lønmodtagerrepræsentanter, hvis funktion ophører som følge af overdragelsen.” (min fremhævelse).
Videre af ” Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til § 4” fremgår det:
”Forslaget i stk. 2 svarer indholdsmæssigt til art. 5, stk. 2, og tager sigte på si-tuationer, hvor lønmodtagerrepræsentanternes funktioner ophører på grund af overdragelsen, f.eks. som følge af, at der ikke længere er beskæftiget det antal lønmodtagere, som kræves som betingelse for ret til valg af lønmodtagerrepræ-sentanter.
Forslaget medfører, at disse lønmodtagerrepræsentanter, efter at deres hverv er ophørt, fortsat er beskyttet i deres ansættelse efter de i den kollektive overenskomst eller aftale gældende regler om beskyttelse af lønmodtagerrepræ-sentanter. Bestemmelsen om, at beskyttelsen skal gælde i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det sædvanlige opsigelsesvarsel for løn-modtagerrepræsentanter, betyder, at det er det under normale forhold længst gældende varsel, som skal lægges til grund ved periodens beregning . Det be-mærkes herved, at Dansk Arbejdsgiverforenings repræsentanter i ud-valget har ment, at den foreslåede beskyttelse af lønmodtagerrepræsen-
tanter går ud over direktivets mindstekrav. (min fremhævelse)”
Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke er belæg for, at virk-somhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2 skal fortolkes indskrænkende i forhold til, hvornår grundlaget for lønmodtagerrepræsentantens ophø-rer. Der er derimod holdepunkter for, at bestemmelsen indeholder en udvidet beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanten end, hvad der er krav om i det bagvedliggende direktivs mindstekrav.
AjourCare bør på den baggrund frifindes for Sagsøgers påstand 1.
Til uddybning af hovedanbringendet om udstrækningen af Sagsøgers be-skyttelse som tillidsrepræsentant ved virksomhedsoverdragelsen, når AjourCare ikke har kollektive aftaler
AjourCare forstår det således, at Sagsøger har gjort gældende, at grundlaget for lønmodtagerrepræsentation stadig var til stede, hvorfor tillidsrepræsentanthvervet var beskyttet, indtil overenskomstens udløb den 1. april 2021, og at Sagsøger herefter havde ret til sit individu-elle opsigelsesvarsel. Det bestrides i givet fald af indstævnte.
Det er indstævntes opfattelse, at sagens parter er enige om, at sagsøge-rens opsigelsesvarsel som tillidsrepræsentant var 9 måneder. Parternes er dog uenige om, fra hvilket tidspunkt Sagsøger ville kunne opsi-ges.
Indstævnte gør gældende, at sagsøgerens beskyttelse strækker sig over en periode på 9 måneder efter overdragelsestidspunktet. En periode på
35
9 måneder svarer til det forlængede opsigelsesvarsel, som indstævnte var berettiget til før overdragelsen i henhold til Overenskomsten, og som Sagsøger efter overdragelsen fortsat har som et individuelt vilkår.
Da indstævnte har tilkendegivet, at virksomheden ikke ønsker at til-træde overdragerens overenskomst, er erhververen herefter ikke overenskomstdækket, og lønmodtageren vil således ikke kunne på-beråbe sig en kollektiv forpligtelse, da den ikke vil kunne binde en ik-keoverenskomstdækket erhverver.
Af LFF 1979-02-01 nr. 151, Bemærkninger til lovforslagets enkelte be-stemmelser – Til virksomhedsoverdragelseslovens § 4, fremgår bl.a.:
” Bestemmelsen om, at beskyttelsen skal gælde i en periode, der regnet fra funk-tionens ophør svarer til det sædvanlige opsigelsesvarsel for lønmodtagerrepræ-sentanter, betyder, at det er det under normale forhold længst gældende varsel, som skal lægges til grund ved periodens beregning.”
Formålet med virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, er således netop at forholde sig til længden af tillidsrepræsentantens beskyttelses-periode og fastslå, at denne skal regnes ” fra funktionens ophør svarer til det sædvanlige opsigelsesvarsel for lønmodtagerrepræsentanter.”
Tilsvarende støtte til anbringendet findes endvidere i daværende direk-tivbestemmelse artikel 5, stk. 2, samt Rådets direktiv 2001/23 EØF, hvor art. 5 blev ændret til art. 6, og hvor art. 5, stk. 2’s ordlyd forblev uæn-dret i art. 6, stk. 2. Ændringen i direktivet medførte ikke, at § 4 blev æn-dret. Bestemmelsen forholder sig til lønmodtagerrepræsentanternes be-skyttelsesforanstaltninger og netop udstrækningen af perioden for be-skyttelsen. Hensigten med bestemmelsen er at sikre lønmodtagerrepræ-sentanterne, at de også efter funktionens ophør nyder beskyttelse i en periode svarende til det forlængede opsigelsesvarsel.
I ”Kommenterede virksomhedsoverdragelseslov” af Lise Lauridsen og Sandro Ratkovic, 6. udgave, side 300 f., fremgår ligeledes, at:
” … den pågældende vil i så fald bevare sin ansættelsesmæssige beskyttelse fra funktionens ophør og i en periode svarende til varslet for opsigelse af lønmod-tagerrepræsentanter.”
Videre henvises der for støtte til Ole Hasselbalch, Den Danske Arbejds-ret, 1. udgave, side 1299 f, Materialesamlingen side 47 samt Ole Hassel-balchs ”Tillidsmandsret og repræsentation” , 3. udgave, 2013, side 681.
AjourCare bør derfor ligeledes frifindes for Sagsøgers påstand 2.
Til uddybning af hovedanbringendet om, at Sagsøger som tillidsrepræsen-tant ville kunne opsiges ved udløbet af beskyttelsesperioden – 9 måneder efter overdragelsen
Sagsøgeren har gjort gældende, at tillidsrepræsentanthvervet er beskyt-tet indtil overenskomstens udløb den 1. april 2021, og at Sagsøger
36
således først derefter ville kunne opsiges. Det er samtidig gjort gælden-de, at Sagsøger ved en evt. opsigelse efter 1. april 2021 ville have krav på et forlænget opsigelsesvarsel. Det bestrides af indstævnte.
Det er indstævntes opfattelse, at tillidsrepræsentanten tidsmæssigt vil kunne opsiges efter udløbet af beskyttelsesperioden, som anført i lovens 4, stk. 2, og som tæller fra overdragelsestidspunktet og udløber efter til-lidsrepræsentantens forlængede opsigelsesvarsel på 9 måneder.
Indstævntes synspunkt er i overensstemmelse med resultatet i den fremlagte faglige voldgifts kendelse af 9. juli 2003.
AjourCare bør således frifindes for Sagsøgers påstand 3.
---oooOooo---
Supplerende anbringender
Parterne er enige om, at den situation, hvor erhververen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse frasiger sig kollektive aftaler efter lovens § 4 a, er ganske sædvanlig, ofte forekommer i praksis og har gjort det igennem en årrække. Når den konkrete situation ikke er opli-stet som et direkte eksempel i forarbejderne (LFF 1979-02-01 nr. 151), som endnu et eksempel på, hvornår ” grundlaget for lønmodtagerrepræsen-tationen ophører” , synes det nærliggende, at dette skyldes, at frasigelses-bestemmelsen i § 4 a først blev indført med lovændringen i 2002 (LBKG 2002-08-20 nr. 710).
Af Karnov noten til § 4 a fremgår det, at der med indførelsen af § 4 a fra lovgivers side var et ønske om dels en lovfæstelse og dels en opstram-ning af den i praksis udviklede passivitetsvirkning af en erhververs manglende tilkendegivelse af, om han ønskede at indtræde som part i en overenskomst.
Efter virksomhedsoverdragelsesloven § 4 a, stk. 2 er der efter en virk-somhedsoverdragelse, hvor erhverver frasiger sig overenskomsten, hjemmel til, at spørgsmål om fortolkning eller overtrædelse af de berør-te lønmodtageres rettigheder og pligter i henhold til en kollektiv overenskomst kan begæres – af den part der rejser sagen – afgjort ved fagretlig behandling eller ved Arbejdsretten. AjourCare gør gældende, at sagsøgeren efter overdragelsen til AjourCare på intet tidspunkt har påberåbt sig sager behandlet efter denne bestemmelse.
Endvidere bemærkes det, at lovgiver i forbindelse med indførelsen af lovens § 4 a i 2002 (LBKG 2002-08-20 nr. 710) ikke fandt behov for at fo-retage ændringer til § 4, som blev videreført som hidtil.
Det er samtidig værd at hæfte sig ved, at denne sags tvistepunkt ikke tidligere har givet arbejdstagersiden behov for prøvelse – bortset faglig voldgiftskendelse af 9. juli 2003. Dette er på trods af, at sagens parter er enige om, at det er en ofte forekommende praksis, at kollektive aftaler frasiges af erhverver ved virksomhedsoverdragelse, og at den af AjourCare i denne sag anvendte praksis, hvor der sker ophør af løn-
37
modtagerrepræsentantens funktion ved overdragelsen – ligeledes er og har været en fast og gennemgående praksis. Dette blev ligeledes accep-teret af FOA.
AjourCare er ikke uenig i, at det til loven bagvedliggende direktiv har til formål at sikre varetagelsen af arbejdstageres rettigheder, når virk-somheden skifter indehaver, således at arbejdstagerne ifølge direktivet kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vil-kår, der var aftalt med overdrageren. Sagsøgte bestrider derimod, at den af sagsøgeren påberåbte ret til afvejning mellem lønmodtagers ret-tigheder og erhververs interesser er relevant i forhold til denne sags tvi-stepunkt. Det gøres her overfor gældende, at det er uden betydning for sagen bedømmelse, hvorvidt AjourCare måtte have en legitim interesse i, at Sagsøger kunne fortsætte som tillidsrepræsentant hos AjourCare.
Såvel bestemmelsens ordlyd, lovens forarbejder, de bagvedliggende di-rektiver, fagretlig praksis samt litteraturen støtter således den af indstævntes nedlagte påstand, og AjourCare bør dermed frifindes.
…
Sagsomkostninger:
AjourCare gør gældende, at der ved rettens opgørelse af sagens om-kostninger skal tages højde for det af sagsøgte udførte arbejde dels i forbindelse med sagsøgerens ændrede påstande dels i forbindelse med sagsøgerens anmodning om sagens forelæggelse for EU-dom. Sagsøgte bemærker i den forbindelse, at sagsøgeren første gang fremkom med begæringen om sagens forelæggelse i juni 2022 og, efter telefonisk rets-møde med landsretten og skriftveksling om formaliteten, valgte at fra-falde begæringen i december 2022.”
Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS har – på landsrettens foran-ledning under hovedforhandlingen – i relation til spørgsmålet om retlig interes-se anført bl.a., at de i sagen rejste spørgsmål kan påkendes i det arbejdsretlige system. Da der ikke er nedlagt en betalingspåstand, og da Sagsøger ikke længere er ansat i virksomheden, og det således er uden betydning for hende at få afklaret spørgsmålene om fortolkningen og rækkevidden virksomhedsover-dragelseslovens § 4, har Sagsøger ikke en aktuel, konkret og individuel interesse i at få påkendt de i sagen nedlagte påstande.
L andsrettens begrundelse og resultat
Spørgsmålet om retlig interesse
Der er ikke og har heller ikke tidligere under sagen været nedlagt en betalings-påstand om f.eks., at AjourCare ApS skal betale yderligere løn eller en godtgø-relse til Sagsøger i anledning af de i sagen omhandlede spørgsmål.
38
Ifølge den indgåede procesaftale og det, der er oplyst under hovedforhandlin-gen, må det lægges til grund, at såfremt Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger får (helt eller delvist) medhold i de nedlagte påstande, vil der blive anlagt en sag i det arbejdsretlige system om betaling, om end det ikke er nærmere oplyst, hvorvidt der vil blive rejst krav om f.eks. betaling af yderligere løn og/eller en godtgørel-se til Sagsøger.
Dertil kommer, at sagen er anlagt efter AjourCare ApS’ varsling af 25. novem-ber 2020 om ændring af ansættelsesvilkårene, som Sagsøger ikke accepte-rede og dermed var at betragte som opsagt, hvorefter hun fratrådte den 31. maj 2021.
På ovennævnte baggrund synes Fagbevægelsens Hovedorganisation som man-datar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger at mangle retlig interesse i de nedlagte påstande.
Henset til retssagens forløb som beskrevet ovenfor finder landsretten imidler-tid, at der ikke på nuværende tidspunkt er tilstrækkeligt grundlag for at afvise sagen.
Sagens afgørelse
Det bemærkes indledningsvist, at der ikke i lovgivningen findes regler for, hvornår og i hvilket omfang arbejdstagere har ret til at udpege tillidsrepræsen-tanter, og hvilke rettigheder tillidsrepræsentanter i givet fald har. Sådanne reg-ler kan imidlertid være fastsat i kollektive overenskomster, hvilket er tilfældet i nærværende sag.
Sagen omhandler således, i hvilket omfang Sagsøger bibeholdt sin hidtidi-ge beskyttelse og funktion som tillidsrepræsentant efter reglerne herom i overenskomsten ved virksomhedsoverdragelsen mellem Regionens Hjælpe-ordning for Respiratorbrugere og AjourCare ApS, der fandt sted den 1. februar 2020, og hvor AjourCare ApS i overensstemmelse med reglen i virksomheds-overdragelseslovens § 4 a, stk. 1, frasagde sig overenskomsten, samt hvornår Sagsøger tidligst kunne opsiges.
Som følge af frasigelsen af overenskomsten, og da der ikke var andre overenskomster gældende for AjourCare ApS på tidspunktet for overdragelsen, overgik de overdragede medarbejdere til ansættelsesforhold uden kollektiv overenskomst, og de var således ikke omfattet af regler om ret til udpegelse af tillidsrepræsentanter.
39
Spørgsmålet er herefter, hvorvidt ”grundlaget for lønmodtagerrepræsentation” efter virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, herved kan siges at være op-hørt.
Landsretten finder, at udtrykket ”grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen ophører” i virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, og udtrykket ”mandatet for repræsentanterne … udløber” i de tilgrundliggende direktiver må forstås således, at de også omfatter en situation som den foreliggende, hvor den overenskomst, hvoraf retten til at udpege tillidsrepræsentanter samt tillidsre-præsentanternes rettigheder følger, er frasagt af AjouCare ApS i medfør af virk-somhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 1.
Dette støttes for så vidt af, at det i forarbejderne til virksomhedsoverdragelses-lovens § 4, stk. 2, er udtrykkeligt anført, at bestemmelsen ”f.eks.” tager sigte på situationer, hvor der efter virksomhedsoverdragelsen ikke længere er beskæfti-get det fornødne antal lønmodtagere. Der er således ikke tale om en udtøm-mende opregning, der udelukker den i nærværende sag omhandlede situation, således som Fagbevægelsens Hovedorganisation synes at gøre gældende.
Det bemærkes i den forbindelse øvrigt, at det fremgår af præmis 26 i Domsto-lens dom af 26. marts 2020 i sag C-344/18, at direktiv 2001/23/EF ikke kun har til formål at beskytte arbejdstagernes interesser i forbindelse med virksomheds-overdragelsen, men skal sikre den rette balance mellem sidstnævntes interesser på den ene side og erhververens interesser på den anden side.
Som følge heraf bortfaldt Sagsøgers funktioner som tillidsrepræsentant således ved virksomhedsoverdragelsen den 1. februar 2020.
AjourCare ApS frifindes derfor for påstand 2.
Således som sagen er forelagt for landsretten af Fagbevægelsens Hovedorgani-sation, må påstand 1 og 3 forstås således, at den heri omhandlede ”tillidsrepræ-sentantbeskyttelse” vedrører bestemmelserne om opsigelse af tillidsrepræsen-tanter i § 17 i ”Rammeaftale om medindflydelse og medbestemmelse i regio-nerne” .
Dansk Erhverv har for så vidt ikke bestridt, at Sagsøger var omfattet af til-lidsrepræsentantbeskyttelsen i en periode efter den 1. februar 2020. Uenigheden drejer sig således alene om, hvorvidt tillidsrepræsentantbeskyttelsen først kun-ne opsiges ved overenskomstens udløb den 31. marts/1. april 2021 og kun med det forlængede varsel i medfør af rammeaftalens § 17, stk. 4, som anført af Fag-bevægelsens Hovedorganisation, eller om tillidsrepræsentantbeskyttelsen ud-løb efter den i virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, 2. pkt., omhandlede periode som anført af Dansk Erhverv.
40
Som ovenfor anført finder bestemmelsen i virksomhedsoverdragelseslovens § 4, stk. 2, (og artikel 6, stk. 2, i det tilgrundliggende direktiv) anvendelse på den foreliggende situation.
Sagsøgers beskyttelse som tillidsrepræsentant mod afskedigelse efter rammeaftalens § 17 gjaldt således kun i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det overenskomst- eller aftalemæssigt fastsatte varsel for opsi-gelse af lønmodtagerrepræsentanter, jf. lovens § 4, stk. 2, 2. pkt.
Som anført ovenfor ophørte Sagsøgers funktion som tillidsrepræsentant den 1. februar 2020.
Ifølge rammeaftalens § 17, stk. 4, kunne en tillidsrepræsentant opsiges med det individuelle aftale- eller overenskomstmæssige opsigelsesvarsel tillagt tre må-neder.
Det ses at være ubestridt, at det individuelle opsigelsesvarsel var seks måneder.
Sagsøgers tillidsrepræsentantbeskyttelse ophørte derfor efter ni måneder regnet fra den 1. februar 2020, dvs. den 1. november 2020.
Hverken den omstændighed, at der efter virksomhedsoverdragelsen eventuelt måtte have været et behov for lønmodtagerrepræsentation i virksomheden, el-ler det af Fagbevægelsens Hovedorganisation i øvrigt anførte kan føre til et an-det resultat.
AjourCare ApS frifindes derfor for påstand 3.
Da påstand 1 er tidsmæssigt uafgrænset og må ses i sammenhæng med tidsan-givelsen i påstand 3, frifindes AjourCare ApS endvidere for denne påstand, uanset at Sagsøger som nævnt bibeholdt tillidsrepræsentantbeskyttelsen efter virksomhedsoverdragelsen den 1. februar 2020 og indtil den 1. november 2020.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald skal Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger i sagsomkostninger betale 75.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fast-sættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens karakter og forløb, her-under omfanget af skriftveksling og hovedforhandlingens varighed.
41
THI KENDES FOR RET:
AjourCare ApS frifindes.
I sagsomkostninger skal Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger inden 14 dage betale 75.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS. Beløbet forren-tes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 09-05-2023 kl. 10:00
Modtagere: Advokat (L) Lisbeth Walthersdorf Katafai, Sagsøger Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Sagsøger, Mandatar DANSK SYGEPLEJERÅD, Sagsøgte Dansk Erhverv som mandatar for AjourCare ApS, Advokat Berit Aaen Vinkler Lassen