Dom
D O M
afsagt den 16. november 2023 af Vestre Landsrets 6. afdeling (dommerne Henrik Twilhøj, Thomas Raaberg-Møller og Rasmus Foged (kst.)) i ankesag
V.L. S – 2722 – 22
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
født Dato (1967)
(advokat Jesper Gad, Fredericia)
Retten i Herning har den 28. november 2022 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 99-2338/2022).
Påstande
Tiltalte har påstået frifindelse, subsidiært formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
Forklaringer
Tiltalte og afdelingslæge Vidne 1 har for landsretten afgivet supplerende forklaring.
Tiltalte har forklaret, at han i forbindelse med den første aflevering, der fremgår af Udsendelse” , fyldte sprøjten på en tankstat ion, fordi mødrene speci-fikt havde bedt ham om dette. Mødrene havde en lille pige, som ville vågne, hvis han kom ind i huset. Det har undtagelsens karakter, at han afleverer sæd i døren. Han havde mødt det pågældende par via Hjemmeside. Han havde mødt parret et par gange før afleverin-gen af sæden. Under disse møder skete der en forventningsafstemning mellem dem.
- 2 -
Hjemmeside blev oprettet af to mænd, der gerne ville have børn. Han har overtaget hjemmesiden og betaler for driften af den.
Når han taler med parrene, udveksler de deres livshistorie. Han fortæller også, at han tidli-gere har været donor hos Cryos og i den forbindelse er blevet testet for sygdomme. En samtale kan godt munde ud i, at mødrene ikke ønsker ham som far. Han har tidligere valgt kvinder fra på baggrund af mødet med dem.
Han har været sæddonor siden 2016 og er via sæddonation blevet far til 16 børn. Han er registreret som far til 14 af disse børn, mens to af børnene er blevet adopteret ved med-morsadoption. Han taler løbende med parrene og finder i den forbindelse ud af, om sæddo-nationen har resulteret i en undfangelse.
Sæddonationen foregår normalt således, at han mødes med parret og låner badeværelset, hvorefter han afleverer sæden.
Han kender parret Person 1 og Vidne 3, der er med i udsendelsen, og har været med til bl.a. bryl-lup og navngivningsfest. Han havde mødt dem en del gange inden afleveringen af sæden og havde haft lange samtaler med dem.
Han kendte ikke i forvejen den advokat, der medvirker i dokumentarudsendelsen. Da han medvirkede i udsendelsen, gik han ud fra, at hans handlinger var lovlige. Han havde forin-den talt med en advokat, og han forstod advokaten således, at hans handlinger var lovlige.
Det er rigtigt, at han fører en liste over sine børn for at sikre, at de har kendskab til deres søskende. Enkelte mødre ønsker ikke, at han videregiver oplysninger til de andre mødre, og i disse tilfælde nøjes han med at oplyse fødselstidspunktet, fødestedet og forbogstavet på barnets navn. Flere af mødrene har direkte kontakt med hinanden. Han har også lavet en Facebook-gruppe, således at mødrene kan udveksle oplysninger. Cirka halvdelen af mød-rene er med i denne Facebook-gruppe.
Han havde mødt parret Person 3 og Person 2, som medvirker i udsendelsen, via Hjemmeside. Han havde mødt parret flere gange før sæddonationen. De udvekslede personlige oplysninger og så hinanden an. Barnet er efterfølgende blevet adopteret af medmoren, og han er ikke registreret som far. Det er dog et krav fra hans side, at barnet får at vide, hvem
- 3 -
han er. Nogle børn bruger han meget tid med, og andre børn bruger han væsentligt mindre tid med.
Den kvinde, som han i udsendelsen leverede sæd til efter at have fyldt sprøjten på McDo-nald’s, ønskede at være anonym. De andre gange, hvor han afleverede sæd til hende, havde han forinden været på hendes badeværelse. Han havde mødtes med hende forud for sæd-donationen.
Han tjener ingen penge på at levere sæden. Han har tværtimod udgifter til kørsel.
Person 9 og Person 5 fik sæd over flere dage. Han kendte dem i forvejen. Han mener, at han havde mødt dem via Hjemmeside. Der kom en dreng ud af donationen, og drengen er efterføl-gende blevet storebror til et barn, som han også er far til. Han gik ud fra, at parret havde styr på renligheden Personoplysning udeladt. Han havde vasket hænder, inden han tog sprøjten ud af etuiet.
Journalisten og han tog i forbindelse med udsendelsen ind på en klinik for at teste hans sædkvalitet, men medarbejderen på klinikken ville ikke medvirke i udsendelsen. I stedet købte han det udstyr til testning af sædkvalitet, der ses i udsendelsen. Udstyret var primært med efter ønske fra journalisten. Det er rigtigt, at han dagen før det tidspunkt, hvor scenen med udstyret blev optaget, havde doneret sæd to gange.
De kvinder, som han ses aflevere sæd til i slutningen af udsendelsen, havde han kendt si-den 2017 eller 2018. Han havde lært dem at kende via Hjemmeside. Journalisten havde bedt om, at sæden skulle afleveres i døren, og dette er den eneste gang, hvor sæden blev afleveret til parret i døren.
Afdelingslæge Vidne 1 har forklaret, at rengøringen i et lokale, hvor der foretages læ-geundersøgelser, er af en højere standard end toilettet på en tankstation. Hvis der er bakte-rier, kan kvinden få underlivsbetændelse, som i værste fald kan påvirke æggestokkene. Hygiejnen har ingen indflydelse på det fremtidige barns helbred. Hvis en sprøjte ikke håndteres sterilt, forsvinder steriliteten. Hvis man håndterer en steril sprøjte med Personoplysning udeladt, opnår man ikke samme renlighed som på en klinik, idet Personoplysning udeladt har bakterier fra omgivelserne. Aftørring af en sprøjte med sprit udgør ikke steri-lisation. Det er vanskeligt at svare på, om der er en større risiko for overførsel af bakterier
- 4 -
ved sæddonationer som de foreliggende end den risiko, der foreligger ved et almindeligt samleje. Risikoen er formentlig den samme.
Udtagningen på en sædbank foregår ikke sterilt, men donoren får besked på, at han skal vaske hænder og ikke røre ved kanter mv. Når sæden er udtaget, bliver sæden håndteret i en LAF-bænk, som er et lukket område, hvor der er ventilation, og hvor der kontrolleres for bakterier.
Ved sæddonation skal donoren give en lang række oplysninger om bl.a. arvelige sygdom-me, udlandsrejser og om, hvorvidt sæddonoren har haft ubeskyttet sex. Formålet hermed er at sikre, at sæden kommer fra en rask donor. Grænsen for sæddonation er 45 år. Man får flere sygdomme med alderen, og sædkvaliteten bliver dårligere.
En sæddonor må ikke være ophav til børn i mere end 12 familier. Dette skyldes hensynet til at undgå indavl.
Hvis et donorbarn viser sig at have en sygdom, skal sædbankerne kontakte de øvrige fami-lier, som har modtaget sæd fra den pågældende donor. Hvis donoren bærer på en arvelig sygdom, bliver donoren permanent blokeret, og de sædstrå, som donoren har afleveret, bliver destrueret.
Retsgrundlaget
Lov om krav til kvalitet og sikkerhed ved håndtering af humane væv og celler (herefter omtalt som vævsloven) indeholder i § 3 bl.a. følgende definitioner:
”10) Distribution: Transport og levering af væv eller celler både nationalt og inden for Den Europæiske Union og Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde til an-vendelse på mennesker.
…
14) Vævscenter: Vævsbank, hospitalsafdeling eller anden offentlig eller privat enhed, hvor der udføres forarbejdning, konservering, opbevaring eller distribution. Vævscen-teret kan også foretage udtagning, testning, import eller eksport af humane væv og celler.”
- 5 -
I vævslovens § 4 hedder det:
”Testnin g, forarbejdning, konservering, opbevaring og distribution af væv og celler må kun udføres med Styrelsen for Patientsikkerheds tilladelse.”
Vævsloven blev vedtaget som lov nr. 273 af 1. april 2006. Af lovforslagets almindelige bemærkninger fremgår bl.a., jf. lovforslag nr. L 138 af 25. januar 2006:
”Anvendelsen af biologisk materiale til behandling af mennesker udgør imidlertid en potentiel sundhedsrisiko, som kan sammenlignes med de risici, som kendes på blod-produktområdet, herunder navnlig risikoen for overførsel af smitsomme sygdomme.
Vævsdirektivet sigter derfor mod at forbedre kvaliteten og sikkerheden af humane væv og celler ved at indføre en overordnet og sammenhængende regulering af krav til håndteringen af humane væv og celler, der anvendes i den menneskelige organisme, herunder navnlig med henblik på at minimere risikoen for overførsel af infektionssyg-domme.
Ved gennemførelse af direktivets kvalitets- og sikkerhedskrav sikres en høj grad af beskyttelse af menneskers sundhed i forbindelse med anvendelsen af biologisk materi-ale i patientbehandlingen m.v.
Indførelsen af ensartede og høje krav til kvalitet og sikkerhed ved håndteringen af væv og celler vil endvidere kunne bidrage til at fremme donation af væv og celler til brug for behandlingen af patienter, som led i kliniske forsøg på mennesker og på anden måde.”
Af lovforslagets specielle bemærkninger til § 4 fremgår bl.a.:
”Det foreslås at indføre en ordning, hv orefter al testning, forarbejdning, konservering, opbevaring og distribution af væv og celler kun må udføres med Lægemiddelstyrel-sens tilladelse.
- 6 -
Der vil være tale om en godkendelse af selve vævscentret og ikke af de væv og celler, som håndteres det pågældende sted. Tilladelsesordningen skal således sikre, at vævs-centret er i stand til at håndtere væv og celler på forsvarlig vis.
…
Forslagets § 4 gennemfører vævsdirektivet, hvoraf det følger, at medlemsstaterne er forpligtet til at sikre, at alle vævscentre, der udfører testning, forarbejdning, konserve-ring, opbevaring eller distribution af væv og celler beregnet til anvendelse på menne-sker, er akkrediteret, udpeget, godkendt eller har fået licens af den kompetente myn-dighed med henblik på disse aktiviteter.”
Ved lov nr. 388 af 26. april 2017 blev der som § 9 a indsat en bestemmelse i vævsloven om bl.a., at humane væv og celler alene må distribueres eller eksporteres til godkendte vævs-centre, fertilitetsklinikker, hospitalsafdelinger eller autoriserede sundhedspersoner. Af lov-forslagets specielle bemærkninger fremgår bl.a., jf. lovforslag nr. L 76 af 10. november 2016:
”Vævsdirekti vet og vævsloven forholder sig ikke i dag til muligheden for distribution eller eksport af kønsceller direkte til private. Reguleringen indeholder derfor hverken et forbud mod eller en regulering af denne distributionsform. Det betyder, at det i dag efter de danske regler er muligt for danske sædbanker at levere sæd direkte til private købere i både ind- og udland til brug for hjemmeinsemination, hvilket sædbankerne benytter sig af i varierende omfang.
Der indføres med lovforslaget en udtømmende angivelse i vævsloven § 9 a, stk. 1, af, hvilke virksomheder, myndigheder og persongrupper som vævscentre lovligt kan di-stribuere eller e ksportere væv og celler til.”
Vævsloven implementerer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/23/EF af 31. marts 2004 om fastsættelse af standarder for kvaliteten og sikkerheden ved donation, ud-tagning, testning, behandling, præservering, opbevaring og distribution af humane væv og celler.
Af direktivets præambelbetragtning 25 fremgår:
- 7 -
”Der bør i medlemsstaterne indføres et system til akkreditering af vævscentre og et system til indberetning af uønskede hændelser og bivirkninger i forbindelse med ud-tagning, testning, behandling, præservering, opbevaring og distribution af væv og cel-ler fra mennesker.”
Direktivets artikel 6, stk. 1, er sålydende:
”Medlemsstaterne si krer, at alle vævscentre, der udfører testning, behandling, præser-vering, opbevaring eller distribution af humane væv og celler beregnet til anvendelse på mennesker, er akkrediteret, udpeget, godkendt eller har fået licens af en ansvarlig myndighed med hen blik på disse aktiviteter.”
Ved lov nr. 460 af 10. juni 1997 om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behand-ling, diagnostik og forskning mv. blev der fastsat regler om behandling med kunstig be-frugtning, som udføres af en læge eller under en læges ansvar og for forskning og forsøg på området. Af lovforslagets specielle bemærkninger til § 1, jf. lovforslag nr. L 5 af 2. oktober 1996, fremgår bl.a.:
”L oven regulerer således ikke behandling for ufrivillig barnløshed, som måtte finde sted uden en læges medvirken. Det vil navnlig være insemination, hvor sæd indføres instrumentalt i en kvindes vagina. Denne behandling er så ukompliceret og let, at den kan udføres uden nogen form for lægelig eller sundhedsfaglig ekspertise. Der vil end-videre ikke være nogen reel mulighed for at efterforske og finde disse tilfælde. En ret-lig regulering af denne form for kunstig befrugtning, der ikke finder sted under en læ-ges ansvar, er derfor ikke foretaget i lovforslaget.”
Ved lov nr. 602 af 18. juni 2012 om ændring af lov om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behandling, diagnostik og forskning m.v. blev lovens titel ændret til lov om kunstig befrugtning i forbindelse med behandling, diagnostik og forskning m.v. Ved lov-ændringen blev lovens anvendelsesområde udvidet fra at omfatte kunstig befrugtning i lægeligt regi til at omfatte kunstig befrugtning i regi af sundhedspersoner, ligesom anven-delsesområdet blev udvidet til at omfatte vævscentres virksomhed, for så vidt angår ydel-ser, der vedrører assisteret reproduktion i forbindelse med behandling, diagnostik og forsk-ning, jf. lovens § 1, stk. 1. Herudover skete der en række øvrige ændringer af loven.
- 8 -
Af pkt. 2.1.2 i lovforslagets almindelige bemærkninger fremgår bl.a., jf. lovforslag nr. L 138 af 29. marts 2012:
”Således vil ikke-sundhedspersoner, som foretager en simpel insemination, fortsat ik-ke være omfattet af lovens anvendelsesområde. Dette kan være hensigtsmæssigt, idet insemination i sin simpleste form, hvor sæd uden nogen forudgående behandling alene deponeres i kvindens vagina, er så ukompliceret og let, at den kan udføres uden nogen form for lægelig eller sundhedsfaglig ekspertise. Der vil desuden ikke være nogen reel mulighed for at finde og eventuelt føre kontrol med sådanne tilfælde.”
Af lovforslagets specielle bemærkninger til § 1 fremgår bl.a.:
”Med forslaget vil ikke -sundhedspersoner, der foretager en simpel insemination, som nævnt ovenfor fortsat ikke være omfattet af lovens anvendelsesområde. Det bemær-kes, at simpel insemination, hvor donorsæd uden nogen forudgående opbevaring eller forarbejdning deponeres i kvindens vagina af ikke-sundhedspersoner, heller ikke er omfattet af vævslovens krav til tilladelse som vævscentervirksomhed. Dette medfører, at vævslovens krav om, at donor er testet for smittemarkører og at oplysninger, der skal opbevares til sikring af sporbarhed mellem donor og recipient ikke opfyldes, lige-som indberetning af alvorlige bivirkninger og alvorlige uønskede hændelser ikke ind-berettes til Lægemiddelstyrelsen, med mindre donorsæd købes fra godkendt sæd-bank.”
Lovens titel er efterfølgende blevet ændret til lov om assisteret reproduktion i forbindelse med behandling, diagnostik og forskning m.v.
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagen angår, om tiltalte ved i mindst fem tilfælde at have overdraget sin egen sæd til flere kvinder har gjort sig skyldig i overtrædelse af vævsloven.
Det fremgår af sagens oplysninger, at overdragelserne er foregået ved, at tiltalte på kvin-dernes badeværelse har skaffet sig udløsning og herefter overgivet sæden i en sprøjte til kvinderne. I to tilfælde har tiltalte dog forud for overdragelsen skaffet sig udløsning på et offentligt tilgængeligt toilet og umiddelbart herefter transporteret sæden til den pågældende
- 9 -
kvinde, hvilket ifølge tiltalte skyldtes konkrete omstændigheder og havde undtagelsens karakter.
På baggrund af tiltaltes forklaring og udtalelserne i dokumentarudsendelsen ”Udsendelse ” lægger landsretten til grund, at tiltalte i alle tilfælde havde etableret en person-lig relation med de kvinder, der modtog sæden. Tiltalte modtog ikke penge eller andre modydelser for sæden, og der medvirkede ikke andre end tiltalte, de pågældende kvinder og kvindernes eventuelle partnere. Efter afdelingslæge Vidne 1's forklaring lægges det endvidere til grund, at de sundhedsmæssige risici ved tiltaltes handlinger ikke adskiller sig fra de risici, der ville være, hvis tiltalte i stedet havde haft samleje med kvinderne.
Efter vævslovens § 4 må testning, forarbejdning, konservering, opbevaring og distributi-on af væv og celler kun udføres med Styrelsen for Patientsikkerheds tilladelse. Det følger af vævslovens forarbejder og det bagvedliggende vævsdirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/23/EF af 31. marts 2004), at denne tilladelsesordning omfatter vævs-centre.
Et vævscenter er i vævslovens § 3, nr. 14, defineret som en vævsbank, hospitalsafdeling eller anden offentlig eller privat enhed, hvor der udføres forarbejdning, konservering, op-bevaring eller distribution. Herudover fremgår det af bestemmelsen, at vævscenteret også kan foretage udtagning, testning, import eller eksport af humane væv og celler. Distributi-on er i vævslovens § 3, nr. 10, defineret som transport og levering af væv eller celler både nationalt og inden for Den Europæiske Union og Det Europæiske Økonomiske Samar-bejdsområde til anvendelse på mennesker.
I forarbejderne til lov nr. 602 af 18. juni 2012 om ændring af lov om kunstig befrugtning m.v. (nu lov om assisteret reproduktion m.v.), der bl.a. udvidede anvendelsesområdet for lov om kunstig befrugtning m.v. til at omfatte vævscentre, er det anført, at simpel insemi-nation, hvor donorsæd uden nogen forudgående opbevaring eller forarbejdning deponeres i kvindens vagina af ikke-sundhedspersoner, ikke er omfattet af vævslovens tilladelseskrav.
I forarbejderne til vævsloven er det anført, at hensigten med loven bl.a. er at sikre en høj grad af beskyttelse af menneskers sundhed ”i forbindelse med anvendelsen af biologisk materiale i patientbehandlingen m.v.” Forarbejderne til vævslovens § 9 a om forbud mod distribution af sæd til private, der blev indsat ved lov nr. 388 af 26. april 2017, omtaler
- 10 -
bl.a. sædbankers mulighed for at levere sæd direkte til private købere, men omtaler ikke en situation som den foreliggende.
Landsretten finder på baggrund af vævslovens definition af et vævscenter sammenholdt med de anførte forarbejder og efter en samlet vurdering, at tiltales handlinger efter deres karakter ikke kan anses som vævscentervirksomhed, men derimod falder uden for den virksomhed, som lovgiver har haft til hensigt at regulere med vævsloven. Det bemærkes herved, at tiltaltes kortvarige opbevaring og transport af sæden – der i hvert fald i nogle af tilfældene ud fra en snæver ordlydsfortolkning kan anses for omfattet af vævslovens defini-tion af distribution – må anses som en naturlig del af den simple insemination, der ifølge forarbejderne til lov om assisteret reproduktion m.v. ikke er omfattet af vævsloven.
Tiltaltes handlinger er dermed ikke omfattet af tilladelseskravet i vævslovens § 4.
Landsretten bemærker, at dette også findes at være bedst stemmende med det anførte i for-arbejderne til lov om assisteret reproduktion m.v. om, at denne lov ikke omfatter ikke-sundhedspersoner, som foretager en simpel insemination, at dette kan være hensigtsmæs-sigt, idet insemination i sin simpleste form, hvor sæd uden nogen forudgående behandling alene deponeres i kvindens vagina, er så ukompliceret og let, at den kan udføres uden no-gen form for lægelig eller sundhedsfaglig ekspertise, og at der desuden ikke vil være nogen reel mulighed for at finde og eventuelt føre kontrol med sådanne tilfælde.
Efter det anførte frifindes tiltalte.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Tiltalte frifindes.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter.
Henrik Twilhøj Thomas Raaberg-Møller Rasmus Foged
(kst.)
- 11 -