Dom
RETTEN I HORSENS
DOM
afsagt den 24. marts 2021
Sag BS-20928/2020-HRS
HK Danmark
som mandatar for
Sagsøger
(advokat Mette Østergård)
mod
Sagsøgte ApS
(advokat Søren Ole Nielsen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Denne sag drejer sig om manglende betaling af fritvalg, pension og værdien af feriefridage i en fleks-jobansættelse, om godtgørelse efter forskelsbehandlings-loven, subsidiært funktionærlovens § 2b og om godtgørelse efter ansættelsesbe-visloven.
Sagen er anlagt den 26. maj 2020.
Sagsøger har fremsat følgende påstand:
Sagsøgte ApS tilpligtes til HK som mandatar for Sagsøger at betale 301.904,25 med tillæg af procesrente
2
af 259.587,23 kr. (godtgørelser) fra den 28/3 2020,
af 1.499,80 kr. (feriefridagsbetaling) fra den 28/2 2020,
af 1.050,17 kr. (manglende fritvalg) fra den 28/2 2018,
af 1.904,70 kr. (manglende fritvalg) fra den 28/2 2019,
af 3.228,38 kr. (manglende fritvalg) fra den 28/2 2020,
af 4.028,11 kr. (pension inkl. pension af feriegodtgørelse) fra den 31/12 2017, af 7.114,41 kr. (pension inkl. pension af feriegodtgørelse) fra den 31/12 2018, af 10.159,61 kr. (pension inkl. pension af feriegodtgørelse) fra den 31/12 2019, af 1.771,33 kr. (pension inkl. pension af feriegodtgørelse) fra den 31/12 2020, af 724,14 kr. (pension af fritvalg) fra den 28/2 2020,
af 179,98 kr. (pension af feriefridage) fra den 28/2 2020 og
af 10.656,38 kr. fra replikken indgivelse.
Sagsøgte ApSSagsøgte ApS har påstået fri-findelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
Den beløbsmæssige opgørelse af kravet, herunder rentepåstanden er ikke be-stridt.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Sagsøger blev ansat i Sagsøgte ApS med virkning fra 18. april 2017. Ansættelsen skete i et fleksjob med 6 timer ugentligt.
Med virkning fra 1. april 2019 blev der udarbejdet en ny ansættelseskontrakt. Af denne fremgår:
”…
3. Stillingsbetegnelse
Medarbejderen ansættes som flexansat med arbejdsfunktioner indenfor lager og negle.
De daglige opgaver vil hovedsalig bestå i ansvar for lager mht. udskrivning af ordre fra Admind og webshop samt betaling på webshop. De 2 dage i ugen medarbejder er på la-ger, er det medarbejderens ansvar, at alt bliver pakket og sendt ud.
Medarbejder skal efter aftale udføre specifikke LCN opgaver.
4. Dato for tiltrædelse 18.4.2017.
5. Arbejdstid
Den ugentlige arbejdstid er aftalt til 10 timer pr. uge, arbejdstiden er ekskl. Pauser
3
De ugentlige arbejdstimer fastlægges jf. løbende aftaler med virksomheden
Den nuværende aftale er, at der arbejdes tirsdag kl. 9-13 og torsdag fra kl. 9-15 Hvis der er behov for at der laves andre opgaver som f.eks. step by step eller ligne aftales det løbende og vil indgå i normtimerne, også hvis det er opgaver der laves hjemme.
Der vil være enkle lørdage og søndag, hvor der kan være events, messer eller møder der skal deltages i.
…
11. Øvrige bestemmelser
Ansættelsesforholdet er ikke omfattet af en overenskomst.
Funktionærloven dækker ansættelsesforholdet.
…”
Der er enighed om, at overenskomsten på det sammenlignelige område er overenskomsten mellem Dansk Erhverv og HK/Privat samt HK HANDEL for Handel, Viden og Service.
Med tiltræden den 6. november 2019 ansatte Sagsøgte ApS Vidne 1 i et bar-selsvikariat frem til 18. december 2020. Arbejdstiden var aftalt til 7 timer om ugen, men blev i en ændring til ansættelseskontrakten af 1. februar 2020 forhø-jet til 21 timer om ugen.
Af den ændrede ansættelseskontrakt fremgår:
”…
3. Stillingsbetegnelse
Medarbejderens arbejdsopgaver består af rådgivning og undervisning til kunder. Modta-gelse af ordrer og fakturering. Telefonisk kontakt med kunder.
Deltagelse ved messer.
Samarbejde med kollega omkring daglige ting, bestilling af vare, undervisning, markeds-føring, nyhedsbrev, facebook, manualer mv.
Deltagelse ved møder afholdt af leverandør omkring produkter.
…”
Sagsøger blev opsagt ved skrivelse af 28. november 2019 til fratrædelse den 27. februar 2020 og med følgende begrundelse:
4
”Der vil ske omstrukturering i vores varelager og vores udbud, og derfor er der taget be-slutning om at din stilling vil blive nedlagt.”
Forklaringer
Sagsøger har forklaret, at hun, før hun blev ansat hos Sagsøgte ApS, har lavet lidt af hvert. Hun er uddannet klinikassistent hos en tandlæge og har arbejdet som kontorassistent/receptionist. Hun har været ansat hos ”Virksomhed 1” som receptionist, hvor hun passede telefon og tog imod kunder. Hun har heru-dover bl.a. været ansat hos Virksomhed 2 som kontorassistent, og inden hun blev ansat i flexjob, var hun klinikassistent. Som flexjobber har hun været ansat i ”Virksomhed 1” og herefter hos Sagsøgte ApS. Ud over uddannelsen som klinikassistent, har hun også en negleuddannelse. Hun har arbejdet med negle som selvstæn-dig, før hun kom i flexjob. Negleuddannelsen består af et antal kurser, og heru-dover skal man lave et antal negle inden for et år, der afsluttes med en skriftlig og en praktisk eksamen. Man lærer bl.a. om anatomien omkring negle. Da hun blev ansat hos Sagsøgte ApS, var hun først til samtale med Person 1 og Vidne 2. De drøftede ikke vilkårene for ansættelsen, og hun lavede efterfølgende selv et ud-kast til en ansættelsesaftale. Hun husker ikke, hvorfor det var hende, der skulle lave den. Stillingsbeskrivelsen er lavet på baggrund af det, som hun regnede med, at stillingen skulle indeholde. Hun skulle begynde på lageret for at lære produkterne at kende. Da hun havde negleuddannelsen, skulle hun også sælge produkter. Sagsøgte ApS solgte voks og alt muligt til huden, herunder kosmetik. Det er en engrosvirksomhed, der sælger produkter til klinikker. Det, der blev mest diskuteret, var lønnen. I det første udkast var timelønnen fastsat til 130 kr. Hun havde talt med de andre piger, der var ansat, og de fik omkring 160 kr. i ti-men. Person 1 ville imidlertid ikke give hende så meget, men hun var ikke tilfreds med 130 kr. i timen. Hun havde skrevet pension ind i det første udkast, men Person 1 ville ikke indbetale til pension. Derfor foreslog hun, at hun i stedet kunne få mere i løn, og de endte med en timeløn på 145 kr. Der var ikke noget timetal på skånehensynene i flexjob ordningen. De drøftede derfor timetallet og endte på seks timer om ugen. Der blev talt om, at hun kunne gå op i tid, også afhæn-gig af virksomhedens behov. De talte ikke om, at der skulle være specielle vil-kår for hende på grund af flexjobbet. Det var ikke noget hun selv kendte til, og heller ikke noget Person 1 talte om. Der blev ikke drøftet overenskomst. De hånd-skrevne rettelser i ansættelseskontrakten har Person 1 tilføjet. De drøftede ikke fritvalgs konto eller feriefridage. På et tidspunkt fik hun en ny ansættelseskon-trakt, der skulle gælde fra 1. april 2019. Hun fik at vide, at alle kontrakter skulle være ens. Hun havde nu flere timer og en fast månedsløn. Hun var allerede kommet op i tid før jul. Der blev ikke talt nærmere om de ti timer, men det pas-sede med virksomhedens behov. De talte ikke om, hvor meget hun maksimalt kunne arbejde. I den nye aftale var mange ting ændret i forhold til den første kontrakt. Der var flere ting, hun gerne ville have med fra den første kontrakt. Hun kæmpede f.eks. med, at der skulle ske lønstigning med indeksregulering,
5
og det kom derfor med. Da hun blev ansat, arbejdede hun mest på lageret. De var enige om, hvad der skulle ske hen ad vejen. Der var andre muligheder i for-hold til, at hun skulle sælge produkter, være på kontoret og undervise. Det var imidlertid ikke noget, de diskuterede eller snakkede om. Hun ville gerne sidde på kontoret. Hun havde i begyndelsen ikke en PC på lageret. De sidste otte må-neder af ansættelsen havde hun adgang til en PC. I begyndelsen blev der prin-tet ud af andre ansatte, hvis hun havde behov for det. Det var de sedler, hun pakkede efter. Også fakturaerne blev udskrevet af andre. I den første ansættel-sesaftale stod der under jobbeskrivelsen: ”kundebetjening i butikken” . Hvis der kom kunder på lageret, ekspederede hun dem, men hun ekspederede ikke i bu-tikken. Butikken kom først til, da de skiftede adresse ca. et år, inden hun blev afskediget. Det kom først rigtigt på plads hen i det nye år. Da hun ikke havde adgang til en computer, kunne hun ikke tage imod bestillinger. Hun kunne kun pakke varer på lageret. Da hun fik adgang til en PC, lærte hun at tage imod be-stillinger og udskrive fakturaer.
I forhold til ”telefonbetjening” , så tog hun telefonen, når de andre var forhin-dret. Så havde hun telefonen med på lageret, for ellers kunne hun ikke høre den. De havde to telefoner. Hun tog dog ikke telefonen meget i den første tid, fordi hun ikke havde PC adgang. Hun lavede ikke regninger, men foretog op-rydning og indretning, hvilket gik ud på at få tingene stillet rigtigt på plads. Kendskab til og træning i ”LCN produkter” var ikke noget, der skete. Hun lave-de colourpops, som er små pinde med neglelakfarver. Hun lavede mange negle i fritiden og tog billeder heraf, der blev brugt til virksomhedens facebookside m.v. På den måde prøvede hun produkterne af. I begyndelsen lavede hun også små film til internettet, men det var pakning af varer på lageret, der var det pri-mære, og der var ikke meget tid til andet. I forhold til stillingsbetegnelsen i den nye kontrakt, så begyndte hun at udskrive ordrer på det tidspunkt, hvor hun fik adgang til en PC. Hun havde ansvaret for lageret og lavede stort set det samme i den tid, hun var ansat. Hun satte ting på plads og ryddede op. Hun tog telefo-nen efter behov. Da hun blev ansat, accepterede hun også at skulle ekspedere i Virksomhed 3, men det blev aldrig til noget. Virksomheden fik det til at passe med de andre medarbejdere. Person 1 ville have hende til at lave negle, men det kunne ikke rigtig løbe rundt. Det tog lang tid for hende – flere timer – og kunne ikke løbe rundt økonomisk. Det havde hun det derfor ikke godt med. Hvis hun havde fået et direkte pålæg om at lave negle, så havde hun gjort det.
Hun blev opsagt den 28. november 2019. Hun var ikke blevet oplyst om, at der var en opsigelse på vej. Hun arbejdede den pågældende dag på lageret, og Person 1 kom ud og hjalp med at pakke. Person 1 sagde, at de var nødt til at afskedige hende, at de ikke ville bruge så meget tid på negle, og at hun ville få opsigelsen til underskrift. Hun var i chok og meget ked af det. Derfor gik hun senere på dagen ud og sagde til de andre, at hun afspadserede og tog hjem. Der blev ikke talt om alternativer til opsigelse.
6
Det har aldrig været på tale, at hun skulle tage en uddannelse til kosmetolog, idet en sådan tager flere år. Hun har aldrig afvist det, for de har aldrig talt om det. Der blev heller ikke talt om andre uddannelser, da hun blev opsagt. Hun skulle på et tidspunkt have været på neglekursus, men det blev aflyst. Da hun senere ville på kursus, kunne de ikke opnå enighed omkring betalingen. Hun har på intet tidspunkt fået at vide, at hun skulle tage kurset, idet hun ellers kun-ne forvente en opsigelse.
Vidne 3 blev ansat den ansat den 21. februar 2019. Hun kom i stedet for Person 2, der var ansat 30 timer om ugen. Vidne 3 var kosmetologuddannet. I begyndelsen var Vidne 3 på arbejde de dage, hvor hun selv havde fri, men se-nere arbejdede de sammen om torsdagen. Vidne 3's job bestod bl.a. i korrespon-dance med kunder, hvilket gik ud på, at hun skulle ringe til kunder og tage imod opkald og bestillinger. Når hun ikke var på arbejde, var Vidne 3 på lage-ret. Hvis der var rigtig meget, der skulle pakkes, arbejdede de sammen på lage-ret. Som hun er orienteret, har Vidne 3 to gange været på kundebesøg. Vidne 3 har undervist i anvendelse af voks og har også lavet neglekurser. De neglekur-ser ville hun også kunne have gennemført. Vidne 3 bestilte de varer, der mang-lede, hvilket hun også ville kunne oplæres i. Hun ved ikke, hvad arbejdet med webannoncering bestod af. Vidne 3's arbejde bestod primært af kontorarbejde og herudover at være på lageret.
Vidne 1 blev ansat den 6. november 2019 i et barselsvikariat. Vidne 3 var meget sygemeldt under sin graviditet, og hun ved ikke, om der var et overlap mellem Vidne 1 og Vidne 3. Vidne 1 var på arbejde dage, hvor hun ikke var der. Hun mødte derfor kun Vidne 1 få gange. Hun ville selv kunne rådgive kunder omkring negleprodukter og ville også kunne læres op i andre produkter, f.eks. voks, men hun havde ikke helt det samme kendskab, som Vidne 1.
Hun har deltaget ved messer. Først skal der pakkes til standen, og på stedet skal der pakkes ud. På selve messen gives der behandlinger. Hun har deltaget i én messe, hvor hun lavede negle. På den messe deltog også Person 1, Vidne 2, Vidne 4 og Person 2. I forhold til punktet i ansættelseskontrakten for Vidne 1, hvoraf det fremgår, at hun skulle ”samarbejde med kollega omkring daglige ting, be-stilling af varer, undervisning, markedsføring, nyhedsbrev, Facebook, manualer m.v.” så deltog hun ikke i de ting, idet hun jo selv arbejdede på lageret. Det var imidlertid alt sammen opgaver, hun ville kunne løse, hvis hun havde fået lov til at blive en del af teamet. Hun ville gerne undervise, men hun ville klædes på til opgaven. Hun ved ikke, hvad opgaven med markedsføring indebar. Hun ville være interesseret i at lære tingene. De havde tidligere et katalog, som hun har været med til at oversætte.
7
Deltagelse ved møder afholdt af leverandører omkring produkter, ville hun selvfølgelig også kunne bestride. Vidne 1 sad på kontoret, når hun selv var på arbejde. Det var kun kort tid, de begge var ansat. Efterfølgende har hun set på Facebook, at Vidne 1 har lavet neglekurser.
Det blev ikke drøftet, om hun og Vidne 1 kunne dele timerne, inden Vidne 1 blev sat op i tid.
Vidne 2 afsluttede uddannelsen til fodterapeut et par måneder før, hun stoppede i virksomheden. Vidne 2 var ofte med Person 1 ude at køre. Oftest var det hende, der pakkede, men hvis der var rigtig meget, der skulle pakkes, så kom Vidne 2 og hjalp. Ellers sad han mest ved computeren. Hvis hun var blevet spurgt, om hun ville påtage sig nye opgaver, så ville hun meget gerne væk fra lageret.
Hun fik nyt arbejde i august 2020 som husassistent hos Virksomhed 4, der er en klinik med kiropraktorer, massører, healing m.v. Her skal hun tage telefonen og give folk tider. Hun står også for tøjvask, holder orden og gør rent. Hun arbej-der seks timer om ugen. Hun har haft adgang til en PC fra den første dag.
Da hun blev visiteret til flexjob, blev der ikke sat et timeantal på. Hun må derfor arbejde de timer, som hun mener, hun kan klare. Hun ved ikke, om hun ville kunne arbejde 20 timer om ugen. Det ville formentlig afhænge af, hvor fysisk hårdt arbejdet var.
I ansættelsen hos Sagsøgte ApS, havde hun ikke meget fravær førend en måned, før hun blev opsagt. Hun har et dårligt immunforsvar og skal derfor sove man-ge timer. Når hun bliver syg, har hun svært ved at blive rask. I december må-ned arbejdede hun det meste af tiden bortset fra få dage. Herudover havde hun ferie mellem jul og nytår. I januar måned sygemeldte hun sig. Hun slog sit knæ kraftigt, men havde det også psykisk dårligt, fordi hun syntes, det var ubehage-ligt at komme på arbejde efter opsigelsen. Hun var ved lægen, og lægen konsta-terede, at hun havde begyndende stress, hvorfor hun stoppede helt hos Sagsøgte ApS.
Fra opsigelsen og indtil den nye ansættelse i august 2020 gik hun ledig. Det var svært at finde nyt arbejde på grund af Corona.
Under ansættelsen hos Sagsøgte ApS har hun ikke afholdt kurser. Hun ville gerne selv have et kursus først, men det kunne ikke lade sig gøre. Hun har en negleuddannelse inden for CND produkter. Person 1 solgte imidlertid LCN pro-dukter, og det er en anden uddannelse. Den uddannelse ville hun gerne have. Hendes holdning var, at hun skulle have erfaring inden for LCN, inden hun
8
kunne undervise. Hun er ret perfektionistisk. Produkterne fra CND og LCN er meget forskellige og anvendes forskelligt.
Uddannelsen til negletekniker skal helst tages inden for et år. Det er den uddan-nelse, hun har taget. Hun ved ikke, hvor lang tid, uddannelsen inden for LCN tager. Hun kan rådgive om LCN’s produkter, men har ikke afholdt neglekurser. På messen, som hun deltog i, lavede hun negle og gik rundt og talte med folk om produkterne. Hun rådgav om produkterne. Det var mest negle, de havde med på messen.
Sagsøgte ApS og Virksomhed 3 er to forskellige virksomheder. Sagsøgte ApS er en en-grosvirksomhed, og Virksomhed 3 er en klinik med private kunder, der får behandlin-ger. Kunderne i Sagsøgte ApS er beauty-klinikker, welness-steder, hudplejeklinik-ker, fodterapeuter, negleteknikere m.v.
Hun tog ikke telefonen, når kunderne ringede. De fleste ringede for at bestille varer, og det kunne hun sagtens have taget imod. Når hun tog telefonen, kunne hun normalvis selv klare opgaven uden at skulle viderestille den. Hun har dog også måtte stille den videre.
Person 1 har forklaret, at hun er ejer af Sagsøgte ApS, men ikke har sin daglige gang der. Hun overtog virksomheden i 2014/2015. Det er hendes mand, der har personaleansvaret. Hun havde dog opsigelsessamtalen med Sagsøger. Da de ansat-te Sagsøger, var det på baggrund af et opslag, som Sagsøger havde lavet, og som de så. De diskuterede, om Sagsøger eventuelt kunne bruges. De talte om økonomien i relation hertil og blev enige om at indkalde Sagsøger til en samtale, så de kunne se, hvad hun kunne tilbyde. Hun deltog selv i samtalen. Vidne 4 var også inde over. Hun tænker også, at Vidne 2 har deltaget, men hun husker det ikke. Det var Sagsøger selv, der lavede udkast til ansættelseskontrakten, fordi bogholderen Vidne 5 havde barsel. De havde ikke helt kalkuleret med en ansættelse, og da hun selv er mange andre steder end hos Sagsøgte ApS, sagde hun til Sagsøger, om hun selv kunne lave et udkast i forhold til, hvordan hun kunne tænke sig, det skulle være. De havde flere samtaler herefter, og fik ansættelseskontrakten passet til, indtil de begge var tilfredse. De håndskrevne tilføjelser i den første kontrakt, har hun lavet. De drøftede det frem og tilbage flere gange og mødtes. Indimel-lem havde Sagsøger kontrakten med hjemme. Hendes erfaring med ansættelses-kontrakter er ikke stor. Hun foreslog derfor en timeløn på 145 kr., så Sagsøger selv kunne indbetale til pension. Det var Sagsøger indforstået med. Hun var ikke selv så meget inde i det med pension, og derfor foreslog hun det på den måde. Da Vidne 5, bogholderen med 15-16 års erfaring i virksomheden, kom til-bage fra barsel, blev der lavet en ny kontrakt. Vidne 5 ville have, at alle kontrak-terne var ens. Vidne 5 er ansat i Virksomhed 3, men laver løn m.v. for begge virksomhe-der. Vidne 2 arbejder på lageret og tager herudover imod ordrer, pakker og assi-sterer hende. Han holder hende også orienteret om, hvad der sker i Sagsøgte ApS.
9
Hun er 69 år gammel, og hendes mand er 52 år. Planen er, at Vidne 2 skal overta-ge virksomheden på sigt. Hun er hovedsageligt beskæftiget i Virksomhed 3 og har også en del udkørende arbejde. Det er Vidne 2, der har fingeren på pulsen i Sagsøgte ApS.
Vidne 4 er ansat på fuld tid i Sagsøgte ApS. Vidne 4 har en statsautoriseret uddan-nelse som kosmetiker. Det er Vidne 4, der har kontakten til udlandet og tager imod ordrer. Hun rådgiver og tilrettelægger kurser. Det er også Vidne 4, der bestemmer, hvad der skal indkøbes, når der kommer nye produkter. Vidne 4 har lavet alt deres undervisningsmateriale og underviser også selv, f.eks. i fedtfrysning og voks.
På opsigelsestidspunktet arbejdede Vidne 1 som barselsvikar for Vidne 3. Vidne 3 er uddannet kosmetolog og negletekniker inden for LCN, altså det mærke, de distribuerer. Vidne 3 lavede kurser i negle og voks og i bryn og vipper. Vidne 1 er uddannet kosmetolog og LCN negletekniker. Hun er desuden uddannet massør og uddannet i forhold til makeup og hudplejeprodukter. Vidne 1 skulle vikariere Vidne 3. Vidne 1 stoppede i virksomheden, da barselsvikariatet ophørte. Der er ikke ansat nye medarbejdere, siden Sagsøger blev opsagt.
Hun laver ikke selv negle, og derfor ville hun gerne have Sagsøger ansat. Da hun selv kom mere ind i området, fandt hun ud af, at der er forskel på de to uddan-nelser, selvom de grundlæggende ting er ens. LCN er det eneste produkt, de forhandler. Det er et tysk mærke.
Sagsøgte ApS' kunder er business-to-business, det vil sige faguddannede folk, her-under kosmetologer, massører, negleteknikere og lignende. De forhandler også produkter til sukring, som er en speciel måde at fjerne hår på. Når kunderne be-stiller varer, så ringer de ofte for at få råd og vejledning, navnlig i forhold til voksbehandling og sukring, herunder hvilke produkter, der skal anvendes til hvad. Det brand har også hudpleje, og man skal derfor vide, hvilke komponen-ter, der går sammen med hvad.
I forhold til virksomhedens økonomi, så ser det lige nu ikke godt ud. På opsi-gelsestidspunktet var økonomien nedadgående. Negleområdet var nedadgåen-de, og derfor besluttede de sig for en omstrukturering. De slog sig i stedet på fedtfrysning, der også er produkter fra LCN.
Da Sagsøger blev opsagt, blev Sagsøgers stilling nedlagt. Der var ikke arbejde nok. Vidne 2 var tilbage på fuld tid. Han havde afsluttet en uddannelse til fodplejer. Sagsøger havde aldrig været glad for at tage telefonen og gjorde det kun, når det var nødvendigt. Sagsøger kunne tage imod bestillinger, men for det meste skulle de ringe tilbage til kunden. Sagsøger tog derfor sjældent telefonen.
Hvis en af de andre skulle have været opsagt, ville virksomheden ikke kunne drives. Vidne 4 er en nøgleperson. Hun har undervist på Teknisk Skole i Randers
10
og har været i branchen i rigtig mange år. Hun kender alle produkterne og er meget bedre inde i det, end hende selv.
Sagsøger kunne heller ikke have været ansat som barselsvikar i stedet for Vidne 1. Det er nødvendigt med faglig viden for at kunne rådgive de kunder, der ringer. Man skal også kunne tale med udlandet. Der kræves derfor kendskab til de pro-dukter, der arbejdes med.
Vidne 3 var allerede ansat i jobbet og kosmetolog. Hun havde kontakten til ud-landet og uddannet inden for LCN.
Vidne 5 har forklaret, at hun er ansat hos Virksomhed 3 som bogholder. Hun er uddannet på kontor med speciale inden for økonomi og regnskab. Hun står for alt bogføring i Virksomhed 3 og herunder regnskaberne også i Sagsøgte ApS. Der er forskel på virksomhederne. I Virksomhed 3 henvender de sig til slut-brugeren, og i Sagsøgte ApS er kunderne professionelle. Da Sagsøger blev ansat, var hun selv på barsel. Hun lavede den nye kontrakt til Sagsøger. Sagsøger var da kom-met lidt op i tid, og derfor skulle der laves en ny kontrakt.
Hun havde eget kontor, som fysisk var placeret hos Sagsøgte ApS. Sagsøger arbejdede mest på lageret, og hendes arbejde bestod i at pakke ordrer, lave negle, prøve ny lak og tage billeder heraf, samt holde styr på lageret. Sagsøger havde ikke kun-dekontakt og tog ikke telefonen. Det var hendes indtryk, at Sagsøger ikke gerne ville tale i telefon. Hvis der f.eks. kun var Sagsøger til stede i virksomheden, så kom hun og spurgte hende, om hun kunne kontakte kunder, hvis der var behov for det. Selv tog hun sædvanligvis ikke mod bestillinger, idet hun ikke var kom-petent hertil. Hun talte kun med kunder i forhold til ubetalte regninger.
Hun var bekendt med baggrunden for opsigelsen af Sagsøger, idet hun talte med Person 1 herom. De kunne se, at negledelen faldt i omsætningen, og de ville i ste-det satse på nogle større maskiner. Herudover var Vidne 2 tilbage fra sin uddan-nelse.
I forhold til økonomien i Sagsøgte ApS, så var der nedgang i LCN delen, hvor Sagsøger havde sin neglefunktion, ellers var økonomien nogenlunde den samme, som året forinden. Der var et positivt resultat. Omsætningen for Sagsøgte ApS var posi-tiv. Sagsøgte ApS er delt op i områder, og LCN omsætningen var faldet. Der var et plus på behandlinger. Der var et årligt overskud i Sagsøgte ApS i størrelsesorde-nen omkring 100.000 kr. Balancen, der er med i ekstrakten på side 117, viser ba-lancen for LCN negledelen, hvor man kan se en nedgang. I 2018 var der solgt for 651.127 kr. til professionelle mod 543.972,12 kr. i 2019. Hun kan ikke svare på, hvad overskuddet ville være.
11
Sagsøger beskæftigede sig med negle, men på lageret pakkede Sagsøger alle produk-ter. Da de imidlertid ville satse på meget større maskiner, var der tale om en helt anden lagerfunktion i forhold til pakning.
Hun havde sin daglige gang på Sagsøgte ApS. Hun gik til og fra køkkenet og be-nyttede også toilettet, der lå ved lageret. Hun havde ikke personalemæssigt an-svar, men var Person 1's højre hånd. Hun havde ikke del i at lede og fordele arbej-det i Sagsøgte ApS. Jobbeskrivelsen i den nye kontrakt for Sagsøger er fremkommet efter møder, som hun deltog i, omkring arbejdsopgaverne. Sagsøger fik en compu-ter på lageret, så hun selv kunne udskrive ordrer og ikke skulle forstyrre andre på kontoret. Der har ikke været telefonbetjening. Efter aftalen skulle Sagsøger lave LCN opgaver, f.eks. colourpops, når der kom nye farver hjem. Sagsøger havde så-ledes ansvaret for colourpops, der kunne vises til kunderne. Sagsøger skulle aftale nærmere omkring dette med Vidne 4 og Vidne 3. Hun var ikke inde over det dagli-ge, som de selv fandt ud af. Hun har forstået det sådan, at Sagsøger ikke brød sig om at tage telefonen. Hun har selv oplevet det en gang eller to. Som regel var der andet personale til stede på Sagsøgte ApS.
I dag beskæftiger virksomheden sig ikke meget med negleprodukter. Der er fa-ste kunder, der stadig køber produkterne, men der er ingen tilgang. Lageropga-verne består fortsat.
Vidne 4 har forklaret, at hun er ansat i en fuldtidsstilling hos Sagsøgte ApS. Hun er ansvarlig for indkøb, kommunikation med leverandører, tager imod bestillin-ger og besvarer spørgsmål fra kunder. Hertil kommer markedsføring, der be-står i markedsføring i Dansk Kosmetolog Forenings fagblade, i form af fast an-noncering, f.eks. af produkter, de ønsker at fremhæve. Hun anmelder også pro-dukter eller kurser. Hun er uddannet kosmetiker og har i sin tid været i lære hos Person 1 i Virksomhed 3. Hun har været ansat i mange år. I en periode var hun ansat på Skole, hvor hun var med til at starte kosmetologuddannel-sen op. Da denne lukkede i 2008, beskæftigede hun sig med undervisning af materialister, indtil hun i 2012 igen blev ansat hos Person 1 i Virksomhed 3. Da hun kom fra barsel i 2016, arbejdede hun en måneds tid i Virksomhed 3, og herefter blev hun an-sat i Sagsøgte ApS, da virksomheden flyttede til Horsens. Nu tager uddannelsen til kosmetiker 2 ½ - 3 år. Da hun selv blev uddannet, tog uddannelsen 2 år. Person 1 er hendes chef. Selv sidder hun fysisk på et kontor hos Sagsøgte ApS. De typiske kunder hos Sagsøgte ApS er virksomheder, der har hudplejeklinikker. Her er det største salg. De sælger kun til professionelle. Kunderne ringer enten for at be-stille varer og har herunder typisk spørgsmål eller ønsker alternative varer. De kan også ringe med spørgsmål til noget, de allerede har købt, herunder rekla-mationer eller spørgsmål til kurser. De udbyder kurser i Sagsøgte ApS. Nogle kur-ser afholdes, når de efterspørges. Undervisning i sukring foregår i et samarbej-de mellem hende og Person 1.
12
Sagsøger stod for det, der foregik på lageret. Hun pakkede ordrer og modtog va-rer. Varerne blev sat på plads, og Sagsøger holdt generelt orden. Sagsøger lavede også colourpops, som er farveprøver. Dem tog hun billeder af til Facebook eller lave-de dem med henblik på, at de kunne fremvises på messer.
Det var dem, der sad på kontoret, der prioriterede Sagsøgers opgaver, men det fungerede meget teampræget. Sagsøger skulle nogle gange tage telefonen, når de andre var til møde, eller der blev holdt kurser. Sagsøger besvarede opkaldene og noterede, hvis kunden vidste, hvad han ville have. Ellers ringede de tilbage. Det virkede ikke, som om Sagsøger var glad for at tage telefonen. Hun virkede ikke så tryg ved det. Sagsøger kunne ikke rådgive om produkterne.
Hun ved noget om negle i forhold til det produkt, som de forhandler. Det er et produkt, der typisk baserer sig på gele og ikke så meget akryl. Det er imidlertid svært at slå igennem på negleområdet, og det går ikke så godt. De andre fabri-kater er meget pengestærke. Da Person 1 overtog Sagsøgte ApS var negle et fokusom-råde. De havde imidlertid ikke ekspertise nok, og det slog aldrig rigtigt igen-nem. Området har været nedadgående i den tid, hun har været i Sagsøgte ApS. I stedet har de satset på sukring og permanent makeup. Her har kunderne ofte spørgsmål kombineret med ordrer. Hvis man er ny i f.eks. sukring, så opstår der ofte spørgsmål. Det kræver uddannelsesmæssig baggrund at ekspedere kunderne. Det kræver en kosmetolog/kosmetikeruddannelse og et farvekursus. Både hun og Person 1 har kendskab til permanent makeup. Det havde Vidne 1 også. Der blev indkøbt store fedtfrysningsmaskiner. Dem nåede de kun lige at købe hjem, så kom Coronaen. Hun vidste, at der blev talt om, at Sagsøger nok skulle spares væk, men det var ikke noget, hun var medbestemmende i.
Vidne 2 er en kollega og daglig leder. Han tager telefonen, pakker ordrer, pakker ud, bestiller varer og besøger kunder. Han tager også stilling til forespørgsler omkring rabatter og efterspørgslen på goodiebags.
Da Sagsøger var opsagt, arbejdede både hun, Vidne 2 og Vidne 1 ind i mellem på lage-ret. Vidne 1 var uddannet kosmetolog og beskæftigede sig primært med makeup og negle.
Alle på kontoret tog telefonen. Hun lavede dog primært andre ting selv, når de var flere på kontoret. Der var to pladser på kontoret. Dels var der hendes plads, dels var der pladsen, som Vidne 3/Vidne 1 sad på. Hendes opgaver i forhold til markedsføring var inden for alle produkter.
De, der sad på kontoret, prioriterede arbejdsopgaverne i forhold til Sagsøger. Hvis der var ordrer, der skulle pakkes, så prioriterede de, hvad der først skulle pak-kes. Hvis der ikke var noget at pakke, så prioriterede de, hvad der så skulle pakkes ud, tjekkes i forhold til datomærkning eller lignende. Det var ikke altid
13
hende, der havde overblikket, det kunne også være Vidne 3. I dag er der en PC på lageret, der kan gå på lagersystemet og på nettet. Den bliver brugt til at hen-te ordrer frem, printe ud og lave GLS-labels.
Vidne 2 har forklaret, at han er ansat hos Sagsøgte ApS i en fuldtidsstilling. Han er daglig leder og Person 1's mand. De har kendt hinanden siden 2015 og blev gift i 2017. Han er 52 år, og planen er, at han skal overtage firmaet på sigt. Han er uddannet maskinarbejder og lægeeksamineret fodplejer. Som dag-lig leder hos Sagsøgte ApS tager han beslutninger på vegne af virksomheden samt videreformidler til Person 1. Han tager telefonen, pakker, kontakter kunder, laver kundeopfølgning i forhold til ordrer og tilbud, udskriver fakturaer og indskri-ver fakturaer fra deres leverandører. Han har et kontor, som samtidig er deres køkken-alrum. Sagsøger var ansat på lageret og har ikke siddet på kontoret. Sagsøgers primære opgave var forefaldende arbejde, herunder at pakke produkter fra hyl-derne, at sætte ting på plads m.v. Han var med til at tage beslutningen om af-skedigelsen af Sagsøger. Han og Vidne 4 udfører i dag Sagsøgers tidligere funktioner. De typiske kunder i virksomheden er kosmetologer, fodplejere, massører, neglesa-loner og lignende. Typisk spørger kunderne til produkterne, herunder om der er kommet nye produkter, og hvad de produkter kan.
Vidne 1 har forklaret, at hun nu er ansat hos en virksomhed i Kolding med kontorarbejde. Hun er uddannet kosmetolog, massør, til at udføre perma-nent makeup og negletekniker i produkter fra LCN. Hun har været ansat i Sagsøgte ApS, hvor hun blev ansat i november 2019 i et barselsvikariat. Først var hun ansat én dag om ugen med henblik på oplæring, herefter to dage og senere tre dage. Vidne 3 blev sygemeldt før tid, og derfor gik hun op i tid førend planlagt. Hun havde kundekontakt, der typisk bestod i at rådgive og tage imod ordrer. Kunderne kunne spørge om alt muligt, og det krævede en uddannelse at kunne svare på spørgsmålene omkring produkterne. Hun sad på Vidne 3's plads, men pakkede også varer på lageret. I forhold til hendes opgaver, var den del, der be-stod i at pakke, den mindste opgave. Hun mener ikke, at alle ville kunne svare på spørgsmål fra kunder. Det var faglærte folk, der ringede ind med spørgsmål. Kundekontakten bestod både af telefonisk kontakt, mails og webshoppen. De havde to mobile telefoner. Den ene tog hun med, når hun var på lageret. Ellers lod hun en kollega hjælpe. De to ansættelseskontrakter, der er lavet i forhold til hendes barselsvikariat, er ens. Den eneste ændring er timeantallet. Der blev sendt fakturaer til kunderne sammen med varerne. Der var ikke messer i den tid, hun var ansat. Hun har selv holdt kurser, f.eks. i negle. Negleuddannelsen tager fem dage. Hun husker ikke, hvor mange kurser hun har afholdt. Der var samarbejde med kolleger omkring daglige ting. Hvis de f.eks. fik en ny maski-ne, som maskinen til fedtfrysning, så vendte de tingene, så de kunne rådgive kunderne bedst muligt. Hun har fået et kursus i fedtfrysning, der var af én dags varighed. I forhold til markedsføring, så satte hun ting op på webshoppen og samarbejdede med ham, der stod for de sociale medier. Der skulle sættes tekst
14
på produkterne. Vidne 4 stod for den del, der vedrørte nyhedsbrevet. I forhold til Facebook, så tænker hun, at der var et samarbejde med ham, der stod for deres Facebookannoncering, idet han ikke var uddannet, men hun ved det ikke. Hvis der kom et nyt produkt, så skulle der laves en manual til deres kunder. Beskri-velsen i ansættelseskontrakten er dækkende for hendes arbejdsopgaver. Hun fik i hele perioden 160 kr. i timen.
Undervisningen omkring fedtfrysning forudsatte, at man allerede havde en kosmetologbaggrund.
Vidne 3 har forklaret, at hun er ansat hos Virksomhed 5 i et flexjob. Hun er regnskabsassistent og sekretær. Hun er uddannet social- og sundhedsassistent og har en kosmetologuddannelse af et års varighed. Herud-over har hun en uddannelse som negletekniker. Hun har været ansat hos Sagsøgte ApS indtil 31. januar 2021. Her beskæftigede hun sig med kundeservice og un-dervisning og havde også ansvaret for neglebrandet. Hun lavede alt muligt der-imellem. Hun har udviklet markedsføringsmateriale. Den typiske henvendelse fra en kunde var vedrørende produkterne, herunder om, hvordan de skulle an-vendes. Det krævede uddannelse at kunne svare på henvendelser fra kunder. Det krævede typisk, at man var uddannet enten kosmetiker eller kosmetolog. Sagsøger arbejdede på lageret og modtog lagervarer samt forberedte ordrer. Hun har sammen med Sagsøger lavet farveprøver på neglelakker.
Da hun blev ansat hos Sagsøgte ApS, havde hun ikke en uddannelse som negletek-niker, men var autodidakt. Hun blev uddannet hos Sagsøgte ApS i LCN. Det tog tre måneder, og hun tog uddannelsen i sin fritid.
Hun var inde over Sagsøgers opgaver i forhold til negle. Hun var derimod ikke in-de over opgaverne i forhold til lageret. Sagsøger havde hende bekendt ikke noget med kunderådgivning at gøre. Der ville være spørgsmål omkring negle, som Sagsøger ville kunne svare på, men der ville også være mange spørgsmål, hun ikke ville kunne svare på. Hun har ved et par lejligheder anbefalet Person 1 at skære negledelen fra, idet det gik dårligt. Det var allerede i foråret 2019, og hun sagde det igen i oktober/november. Hun er bekendt med, at Sagsøger blev opsagt på grund af økonomien.
Vidne 1 blev ansat i hendes barselsvikariat. Vidne 1 havde profilen til at kunne ud-fylde jobbet på alle områder. Sagsøger var ikke kosmetolog og kunne derfor ikke udfylde rollen.
I forhold til hendes stillingsbeskrivelse, så havde hun korrespondance med kunder, afsendte varer, pakkede, bestilte og lavede kurser i negle og voks. Der var nok kurser nogle gange om året. Hun har ikke været på kundebesøg. I for-hold til varebestilling, så var det hendes opgave at sørge for, at varelageret var
15
fyldt op. Denne opgave delte hun med Vidne 4. I forhold til markedsføring, så var hun med til at forberede, hvis de f.eks. fik nye voksprodukter, der skulle annon-ceres. Hun har ikke lavet webannoncer. Hun deltog i at beslutte, hvad der skul-le i nyhedsmail eller i Kosmetologforeningens blad. Teksten blev lavet i samar-bejde med leverandøren. De annoncerede i ”Esthetique” - Dansk Kosmetolog Forenings eget blad og på sociale medier. Hendes opgave var at have et samar-bejde med leverandøren omkring, hvad der kom hjem. Hun skulle så beskrive produktet. Hun bestemte også, hvad der skulle bestilles hjem. Hun deltog ikke i vedligeholdelse af webshop og webshopordrer. Hun sørgede dog for, at der kom nye billeder og tekst ind på webshoppen. Det var hendes ansvarsområde. Her kom der ikke meget brugbar tekst fra leverandøren. Webshopordrerne skulle i princippet bare printes ud, så de kunne pakkes. Hun deltog også i pak-ningen. I forhold til markedsføring, så kræver det indsigt at kende trenden og produkterne.
Sagsøger har supplerende forklaret, at der ikke var sat tid af til de enkelte opgaver. Hun mener også, hun kunne have lært at lægge produkterne op på webshoppen, hvis hun havde haft adgang til en computer. Så ville hun også kunne holde sig opdateret. Hun har ikke deltaget i kursus omkring fedtfrys-ning. Den maskine fik de først, da hun var opsagt. Hun er dog af den opfattelse, at hun ville kunne lære at anvende den. I forhold til telefonbetjening, så ville hun også have kunnet noget mere, hvis hun havde haft adgang til en computer. Det hele er vanskeligt, når man ikke har en computer. Derfor er det rigtigt, at hun var forbeholden. Hun var også ofte nødt til at give telefonen videre. Når hun tog telefonen, har der dog mest været tale om, at der blev bestilt ordrer og i et mindre omfang stillet spørgsmål. Der kunne være spørgsmål, hun ikke kun-ne besvare, og så gav hun telefonen videre. Hvis hun var blevet tilbudt færre ti-mer, så ville hun have tænkt, at det var bedre end ingenting. Hun var åben over for alle muligheder.
Person 1 har supplerende forklaret, at Person 3, der står for deres sociale me-dier, er en ekstern medarbejder, der tager sig af kommunikation og marketing, som han er uddannet inden for.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende:
” Fritvalg, pension og feriefridage
Det følger af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4, at på områder hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, skal parterne tage udgangspunkt i denne. Den relevante sammenlignelige overenskomst er Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK Privat og HK HANDEL.
16
Det følger af denne overenskomst, bilag 3, at Sagsøger har krav på fritvalg, jf. § 4.2, på pension, jf. § 5 og feriefridage, jf. § 12.
Det bestrides, at det var aftalt, at Sagsøger skulle have en forhøjet timeløn, som inde-bar, at fritvalg, pension og feriefridage blev betragtet som indeholdt heri.
Såfremt det måtte blive lagt til grund, at der er indgået en sådan aftale, gøres det gælden-de, at det ikke er muligt at fravige overenskomsten på denne måde. Fravigelser er be-grænset til fravigelser, som har til formål at sikre, at aflønningen i fleksjob afspejler den ansattes arbejdsevne i fleksjob og er nødvendig herfor. Det gøres gældende, at fravigel-serne i Sagsøgers ansættelsesvilkår ikke opfylder den betingelse.
Forskelsbehandlingsloven
Der er enighed om, at Sagsøger er omfattet af forskelsbehandlingsloven.
Bevisbyrden – forskelsbehandlingslovens § 7a
Den skriftlige opsigelse var begrundet i Sagsøgte ApS' forhold - om-strukturering og stillingsnedlæggelse.
Sagsøgte ApS har efterfølgende supplerende gjort gældende, at Sagsøgers ” længerevarende fravær beviser, at sagsøger ikke ville være i stand til arbejde 20 timer ugentligt, hvorfor sagsøger ikke var disponibel.”
Det gøres overordnet gældende, at Sagsøgte ApS har bevisbyrden for, at opsigelsen var rimeligt begrundet i virksomhedens forhold. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Der henvises særligt til, at der kort tid før opsigelsen af Sagsøger blev ansat en ny medarbejder til at udføre arbejdsopgaver, som Sagsøger kunne have udført helt el-ler delvist.
Opsigelsen var dermed ikke rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, jf. funktionær-lovens § 2b.
Allerede som følge af, at opsigelsen må anses for usaglig efter funktionærlovens § 2b, har Sagsøger påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, jf. U.2009.323V.
Som følge af sit handicap kan Sagsøger ikke arbejde 20 timer ugentligt. Det er såle-des reelt Sagsøgers handicap, som var årsag til opsigelsen, eller det indgik som en del af begrundelsen for at opsige hende.
17
Det var i øvrigt først efter opsigelsen, at Sagsøger havde et længerevarende sygefra-vær. Det bestrides, at fraværet har sammenhæng med det antal timer, hun kunne arbejde.
Også på baggrund af den supplerende opsigelsesbegrundelse har Sagsøger løftet sin del af bevisbyrden i forskelsbehandlingslovens § 7a.
Sagsøgte ApS har herefter bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincip-pet ikke er blevet krænket, jf. forskelsbehandlingslovens § 7a. Sagsøgte ApS' bevisbyrde er tung og svarer til den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslo-vens § 16, stk. 4.
Det gøres gældende, at Sagsøgte ApS ikke har løftet sin bevisbyrde.
Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger – forskelsbehandlingslovens § 2a
Sagsøgte ApS har en tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlings-lovens § 2a, som indebærer, at virksomheden skal godtgøre, at det ikke var muligt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, således at Sagsøger kunne have været fast-holdt i ansættelsen, og at det ville have pålagt virksomheden en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke kunne være lettet i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstalt-ninger.
Det er Sagsøgte ApS' forpligtelse at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger
Sagsøgte ApS' har bevisbyrden for, at det var relevant og nødvendigt at ansætte en kosmetolog til at varetage samtlige de arbejdsopgaver, som fremgår af Vidne 1's ansættelseskontrakt, og som til dels var arbejdsopgaver, som Sagsøger allerede varetog eller havde varetaget, til dels var arbejdsopgaver, som hun kunne være oplært i, ligesom Vidne 1 også skulle oplæres i nogle af dem.
Som led i sin tilpasningsforpligtelse kunne Sagsøgte ApS f.eks. have tilrettelagt arbejdsfordelingen mellem Vidne 1 og Sagsøger således, at Sagsøger kunne have fortsat sin ansættelse.
Det bestrides, at Sagsøger er blevet opfordret til at tage kosmetologuddannelsen.
Det bestrides, at Sagsøger ikke ville arbejde med telefonisk betjening af kunder og i butikken.
Sagsøgte ApS har dermed ikke godtgjort, at pligten efter forskelsbe-handlingsloven § 2a blev opfyldt.
18
Sagsøger er derfor berettiget til en godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslo-ven § 7.
Godtgørelsens størrelse
Med baggrund i Sagsøgers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt gøres det principalt gældende, at godtgørelsen i medfør af retspraksis skal udmåles til 9 måneders løn med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn, som en tilsvarende fuldtidsan-sat medarbejder ville have oppebåret, som også fastslået ved Retten i Svendborgs dom af 10. januar 2018.
Subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles til 9 måneders løn, hvori der i månedslønnen også skal indregnes fleksløntilskuddet. I denne sag vil det betyde, at godtgørelsen skal fastsættes som opgjort i den alternative opgørelse.
Mere subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles skønsmæssigt og uden hensyntagen til lønnens faktiske størrelse, idet lønnen uden fleksjobtilskuddet er så lav, at der er grundlag for at fravige de sædvanlige udmålingskriterier.
Lovændringen som skabte problemstillingen angående godtgørelsens størrelse
Fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning før 2013 skulle have løn fra arbejdsgiver, hvorpå arbejdsgiver kunne få tilskud svarende til dele af lønnen (1/3 eller 2/3) fra det of-fentlige, jf. dagældende § 71 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Godtgørelser for fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning, som blev uberettiget afskediget, fik således en godtgørelse, der som regel var på linje med ikke-handicappede ordinært ansatte, jf. eksempelvis U 2010.1748 V, hvor der blev udmålt godtgørelse svarende til knap 9 måne-ders løn.
Med den nye fleksjobordning blev tilskuddet ”vendt om” . Det vil sige, at arbejdsgiver ik-ke længere skal have tilskuddet, Tilskuddet skal i stedet udbetales direkte til lønmodta-geren (fleksløntilskud), jf. § dagældende § 70 e, stk. 1, (nu § 122, stk. 1). Fleksjobberen får så til gengæld en væsentlig mindre løn fra arbejdsgiver som i nærværende sag, hvor der er tale om pligtig overenskomstmæssig løn på 7.364,26 kr. månedligt med et flekslønt-ilskud på 18.701,00 kr. Den månedlige indkomst for en fleksjobber på ny ordning består således i løn fra arbejdsgiver og fleksløntilskud fra kommunen.
Lovændringen af fleksjobansattes løn- og arbejdsvilkår tog ikke direkte stilling til, hvad den ændrede løn- og tilskudsform medførte i forhold til udmålingen af godtgørelse ved afskedigelse.
Ikke-handicappede lønmodtagere bliver som regel godtgjort ud fra et udgangspunkt i, hvad ansættelsen havde af værdi for lønmodtageren, hvilket oftest giver udslag i en ud-måling svarende til et antal måneders løn.
19
Løn- og fleksløntilskud betragtes som en fælles og integreret aflønning af den fleksjoban-satte, som fremgår af dagældende lovs § 70 e, stk. 1, 2. pkt.:
” Lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der reguleres på baggrund af lønindtægten og udbetales af kommunen til den an-satte” .
Den direkte sammenhæng mellem fleksjobbet og fleksløntilskuddet fremgår også af af-snit 2.2.3.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13: ” Der kan således alene udbetales fleksløntilskud, når en person har en aktuel ansættelse i et fleksjob.”
Fleksløntilskuddet er endvidere af lovgiver netop tillagt hensigten at kompensere den handicappede fleksjobansatte for den nedsatte indtægt, som fleksjobberen har som følge af sin handicapbetingede nedsatte arbejdsevne, jf. 2.2.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13:
” Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. Den fleksjobansattes indtægt i fleksjobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren suppleret med et tilskud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lø-nindtægten. ”
Det fremgår således også, at lovgiver betragter indtægten (altså værdien) af fleksjobbet som værende lønnen og fleksløntilskuddet.
Lovgiver har således aktivt tilkendegivet i lovforarbejderne et ønske om at modvirke
handicap-diskrimination, som den handicapbetingede nedsatte arbejdsevne bevirker.
Denne handicapdiskrimination modvirker lovgiver med fleksløntilskuddet, hvorfor vær-dien af fleksløntilskuddet også skal indgå i godtgørelsesudmålingen. Både for at undgå handicapdiskrimination, men også for at udmåle godtgørelsen i overensstemmelse med lovgivers intention med fleksløntilskuddet. Der er intet, der indikerer, at lovgiver ved lovændringen har haft intention om, at godtgørelse ved afskedigelse af fleksjobansatte skulle være mindre efter lovændringen.
Såfremt der alene tages udgangspunkt i den arbejdsgiverudbetalte lønandel i fleksjob-an-sættelsen, vil handicappede med nedsat arbejdsevne blive stillet ringere end og særligt ufordelagtigt i forhold til ikke-handicappede personer med fuld arbejdsevne, der modta-ger en godtgørelse svarende til værdien af beskæftigelsen for den pågældende.
Det gøres gældende, at den beskyttelse for en fleksjobansat, som følger af sagsøgers prin-cipale påstand, ikke er anderledes end den beskyttelse, som var gældende før fleksjob-ordningen blev ændret.
EU-retten i forhold til udmåling af godtgørelsen
20
Til støtte for såvel den principale som de to subsidiære anbringender ovenfor angående godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at det følger af EU-retten, herunder af ligebe-handlingsprincippet, at den fleksjobansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation.
I forskelsbehandlingsloven er der fastsat et forbud mod forskelsbehandling på baggrund af handicap, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 1, og § 2 a. Dette princip hidrører fra beskæftigelsesdirektivet (dir 2000/78). Princippet om forbud mod handicap-diskrimina-tion er - udover at være kodificeret EU-retligt i førnævnte direktiv - også fastsat i artikel 21 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder.
Det følger af EU-retten, herunder af ligebehandlingsprincippet, at den fleksjob-ansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden handicapbetinget nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation.
Herudover følger det af ligebehandlingsprincippet, at så længe der foreligger forskelsbe-handling i strid med EU-retten, skal domstolene værne om ligebehandlingsprincippet ved at sikre, at personer tilhørende en kategori som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori. De mindst begunstigede personer skal således stilles som de personer, der nyder fordel af den på-gældende begunstigelse, jf. bl.a. EU Domstolens afgørelse af 22. januar 2019, pr. 79 i C-193/17.
Sammenfattende om godtgørelsens størrelse
Sagsøger havde en nedsat arbejdsevne, som bevirkede, at hun ikke kunne arbejde på fuld tid. Såfremt godtgørelsen fastsættes udelukkende på baggrund af den udbetalte løn, udelukkes hun fra at få en godtgørelse på niveau med en ikke-handicappet medar-bejder.
Såfremt godtgørelsen alene fastsættes med baggrund i den faktiske udbetalte løn og uden hensyntagen til det udbetalte fleksjobtilskud eller til, hvad en fuldtidsansat overenskom-stansat ville tjene, vil det betyde en væsentlig mindre godtgørelse ved opsigelse af fleksjobansatte end ordinært ansatte. Dermed vil den lavere udmålte godtgørelse gøre det ”billigere” for arbejdsgivere at opsige fleksjobbere end ordinært ansatte, hvilket vil være udtryk for forskelsbehandling/diskrimination af fleksjobbere/handicappede, jf. be-skæftigelsesdirektivets artikel 2, henholdsvis forskelsbehandlingslovens § 1 og § 2 og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (ligebehandlingsprincippet).
I U.2013.2575H blev det fastslået, at ved fastsættelse af godtgørelser efter forskelsbehand-lingsloven skal der tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9.
21
Ligebehandlingslovens § 9 og § 16 og forskelsbehandlingslovens § 7 med tilhørende ud-målingspraksis forhindrer ikke retten i at fortolke bestemmelserne i overensstemmelse med EU-retten ved udmålingen af godtgørelsen.
Der er hverken praksis fra lands- eller Højesteret, som tager stilling til spørgsmålet.
Funktionærlovens § 2b
Subsidiært gøres det gældende, at afskedigelsen er i strid med funktionærlovens § 2b, så-fremt der ikke tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, idet opsigelsen af Sagsøger ikke var rimeligt begrundet i hverken hendes eller Sagsøgte ApS' forhold.
Hun har derfor krav på en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. Denne godtgørelse kan passende fastsættes til 3 måneders løn henset til Sagsøgers anciennitet og i sær-deleshed sagens omstændigheder.
Ansættelsesbevisgodtgørelse
Det følger af ansættelsesbevislovens § 2, stk., nr. 8, at den gældende eller aftalte løn, som lønmodtageren har ret til ved ansættelsesforholdets påbegyndelse, samt tillæg og andre løndele, der ikke er indeholdt heri, f.eks. pensionsbidrag, er omfattet af arbejdsgiverens oplysningspligt. Retten til fritvalg, pension og feriefridage var en del af Sagsøgers aflønning.
Den manglende oplysning har medført en tvist og har udsat Sagsøger for risiko for at lide et betydeligt tab. Der foreligger derfor skærpede omstændigheder, og godtgørel-sen bør fastsættes til 25.000 kr., jf. U2011.805H
Renter
Til støtte for rentepåstanden henvises til rentelovens § 3, stk. 1, vedrørende kravene på fritvalg, pension og feriefridage, dog således, at der er beregnet renter fra udgangen af de respektive perioders udløb for så vidt angår fritvalg og pension. Godtgørelseskravene kræves forrentet efter § 3, stk. 2, jf. bilag 4.”
Sagsøgte ApS har i sit påstandsdokument anført følgende:
”…
I det det ikke bestrides, at sagsøger på tidspunktet for opsigelsen var omfattet af handi-capbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det til støtte for den nedlagte
22
principale påstand gældende, at sagsøgte har opfyldt sine forpligtelser i henhold til for-skelsbehandlingslovens § 2a.
På denne baggrund gøres det gældende, at opsigelsen af sagsøger var sagligt begrundet, og at sagsøgte havde iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, og at opsigelsen derfor ikke var i strid med forskelsbehandlingslovens regler.
Rationalisering
Det gøres gældende, at sagsøgtes virksomhed agerer på B2B markedet. Kravene fra kun-derne til den rådgivning de modtager fra sagsøgte er stigende, hvorfor sagsøgte har ople-vet et stigende behov for en kosmetolog eller kosmetikker uddannelse hos sine ansatte.
Det gøres gældende, at sagsøgte med baggrund i virksomhedens forhold var nødsaget til at foretage en rationalisering. Grundet den manglende rentabilitet på negleprodukterne, har sagsøgte truffet en række strategiske og forretningsmæssige prioriteringer, der gen-nem rationaliseringer har medført at virksomhedens drift målretter sig andre produkter end negleprodukter, herunder eksempelvis fedtfrysning mv. Det gøres gældende, at sagsøger havde sit primære virke på negle området samt på lageret. På baggrund af den manglende rentabilitet på negle området, blev der truffet beslutning om, at man desvær-re var nødt til at nedlægge sagsøgers stilling.
Hvad angår sagsøgers mulighed for at virke i et barselsvikariat, gøres det gældende, at der på tidspunktet for sagsøgers opsigelse, allerede var ansat en barselsvikar. Herudover gøres det gældende, at sagsøger ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at be-klæde barselsvikariatet, som sagsøger og dennes repræsentant ellers i stævningen giver udtryk for.
Kompetent, egnet og disponibel
Alene henset til, at der var tale om en stilling på 20 timer pr. uge imod sagsøgers 10 ugentlige timer betyder, at sagsøger ikke har været disponibel, da sagsøger grundet sin sygdom ikke har kunnet arbejde mere end de 10 timer. Det gøres gældende, at sagsøgers længerevarende fravær beviser, at sagsøger ikke ville være i stand til at arbejde 20 timer ugentligt, hvorfor sagsøger ikke var disponibel.
Det gøres tillige gældende, at sagsøger ikke ville kunne varetage arbejdsopgaver svaren-de til hendes daværende 10 ugentlige timer, henset til, at det i det væsentlige var andre opgaver end de opgaver som sagsøger tidligere havde beskæftiget sig med, ligesom der for en stor del af området var tale om opgaver, som sagsøger tidligere eksplicit, havde udtrykt at hun ikke ønskede at varetage. Dette vil under hovedforhandlingen blive belyst gennem parts- og vidneforklaringer.
23
Det gøres gældende, at på tidspunktet for opsigelsen af sagsøger, var Vidne 3 gravid, hvorfor der var blevet ansat en barselsvikar, Vidne 1. Det gøres li-geledes gældende, at Vidne 3 var ansat i et fleksjob. Det er en forudsæt-ning for Vidne 3's stilling, at hun er i besiddelse af en kosmetolog uddan-nelse, hvorfor var en forudsætning i forbindelse med ansættelsen af en barselsvikar. Det-te er også en forudsætning til en barselsvikar. Det gøres derfor gældende, at sagsøger ik-ke ville være kompetent til at varetage barselsvikariatet, da sagsøger ikke er uddannet kosmetolog. Det gøres gældende, at sagsøgtes krav om medarbejdernes uddannelsesni-veau er væsentlige og proportionale, i forhold til det arbejde medarbejderne skal udføre. Således gøres det gældende, at det større fokus på større maskiner, såsom fedtfrysnings-maskiner, og det mindre fokus på negleprodukter, også henset til dets manglende renta-bilitet, har medført et endnu højere krav fra kunderne til sagsøgtes viden, herunder viden om anatomi, fysiologi m.v., der indgår som en del af kosmetologuddannelsen. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgtes virksomhed handler på B2B markedet, og deri-gennem handler og vejleder hovedsageligt kosmetologer, der stiller høje krav til faglighe-den hos sagsøgtes medarbejdere, også henset til, at sagsøgte bl.a. afholder kurser for an-dre kosmetologer.
Det gøres gældende, at Vidne 1 i forbindelse med sin ansættelse som barselsvikar, blev ansat og startede inden Vidne 3 var gået fra på barsel, således at der kunne ske en overdragelse af Vidne 3's arbejdsopgaver. Vidne 1 startede derfor ud med at arbejde 7 timer ugentligt. Da Vidne 3 måtte sygemelde sig forud for sin barsel, grundet graviditetsbetinget sygdom, blev Vidne 1's timeantal justeret således at hun kunne udføre barselsvikariatet i sin helhed.
Henset til sagsøgers manglende kosmetolog uddannelse, ville sagsøger ikke kunne vare-tage de arbejdsopgaver som stillingen som barselsvikar indeholder. Herudover er bar-selsvikariatet en kontorstilling, hvor sagsøgers tidligere stilling var på lageret. Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger ikke havde en arbejdsstation på kontoret, men at der var opsat en computer på lageret, som sagsøger kunne benytte i forbindelse med la-ger arbejdet.
Det gøres tillige hertil gældende, at sagsøgtes mand efter endt fodterapeutuddannelse er tilbage på fuldtid. Det gøres gældende, at en væsentlig del af de opgaver som han udfø-rer, er opgaver som tidligere blev varetaget af Vidne 3 og nu af dennes barselsvikar Vidne 1. Grunden hertil er, at Vidne 3's arbejdsopga-ver primært skulle bruges på opgaver hvor bl.a. hendes kosmetologuddannelse kom til sin ret. Det samme gør sig naturligvis gældende for barselsvikaren Vidne 1's ar-bejdsopgaver.
Ligeledes gøres det gældende, at de af sagsøgers opgaver der fortsat skulle varetages, herefter primært blev varetaget af sagsøgtes mand, Vidne 2. Det gøres således gæl-dende, at efter de strategiske og operative ændringer, henset til rentabiliteten af virksom-hedens forretningsområder, er de fleste af sagsøgers tidligere arbejdsopgaver blevet ned-
24
lagt. De tilbageværende opgaver, bliver herefter primært varetaget af sagsøgtes ægte-mand.
Herudover gøres det gældende, at sagsøger ikke ville kunne beklæde nogle af de stillin-ger som er tilbage i sagsøgtes virksomhed, efter nedlæggelsen af sagsøgers stilling, da al-le resterende stillinger kræver at den ansatte er uddannet kosmetolog.
Det gøres således gældende, at sagsøgte har overvejet alle omplaceringsmuligheder, men på baggrund af ovenstående, ikke har kunnet finde sådanne muligheder i virksomheden.
Sagsøgtes iagttagelse af sin tilpasninsgforpligtelse
Det gøres gældende at sagsøgte har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, blandt andet ved at sagsøgte igennem sagsøgers ansættelsesforhold, gentagne gange har forsøgt at overbe-vise sagsøger om, at hun sideløbende skulle uddannes til kosmetolog eller andre kompe-tencegivende kurser, da dette ville åbne op for en hel række andre funktioner, sagsøger derved ville kunne varetage i virksomheden. Dette har sagsøger desværre ikke ønsket, hvorfor sagsøgte ikke har haft mulighed for at tilbyde sagsøger en omplacering, da de til-bageværende stillinger i virksomheden kræver en kosmetolog uddannelse. Dette vil un-der hovedforhandlingen blive underbygget af parts- og vidneforklaringer.
Ligeledes gøres det gældende, at sagsøgte ikke har kunnet omplacere sagsøger, da sagsø-ger selv har udtrykt, at hun ikke ønskede at arbejde i butikken, da hun ikke kunne lide at have ”tilskuere” til sit arbejde. Herudover har sagsøger over for sagsøgte klart tilkendegi-vet, at hun ikke ønskede at arbejde med telefonisk betjening af kunder, hvorfor hun ude-lukkende har gjort dette i nødstilfælde. Dette vil under hovedforhandlingen tillige blive underbygget af parts- og vidneforklaringer.
Sagsøgte har accepteret sagsøgers ønske om at telefonisk betjening skulle holdes på et minimum. Særligt og henset til, at sagsøger ikke kunne opfylde de krav som sagsøger stiller til serviceniveau og viden, da sagsøger gennem hendes manglende kosmetolog ud-dannelse ikke har kunnet besvare de spørgsmål der omhandlede andre områder end neg-le, hvilket er den langt overvejende del af de henvendelser der kommer.
Sagsøgte gør herudover gældende, at sagsøgtes mål med hensyn til serviceniveau over for kunderne, betød at sagsøger ikke kunne bestride den stilling der skulle besættes i for-bindelse med barsel, henset til at der var tale om andre opgaver og at stillingen skulle va-retages af en kosmetolog, hvilket sagsøger ikke er. Dette er tillige i tråd med retspraksis på området, jf. U.2016.2463H. At sagsøger har en uddannelse inden for negle ændrer ikke herved, særlig henset til, at sagsøgtes forretningsmæssige fokus, bevægede sig væk fra negle området og over i rentable forretningsområder.
Sagsøgers ansættelsesvilkår
25
Det gøres herudover gældende, at der i forbindelse med ansættelsens indgåelse er taget udgangspunkt i den sammenlignelige overenskomst på området. Efter flere forhandlin-ger, hvor sagsøger har haft kontrakttilbuddet med hjemme til gennemsyn af flere gange, blev parterne enige om, at sagsøger skulle have en højere timeløn, mod at denne forhøje-de timeløn betød, at pension, fritvalg m.v., blev betragtet som indeholdt i den forhøjede timeløn.
Det gøres gældende, at de ændringer der er foretaget og tilskrevet i hånden, jf. bilag 11, er vilkår som parterne har forhandlet om, og slutteligt er blevet enige om.
Sagsøger anfører i deres replik under punktet ”ad 2.6” , at udkastet til ansættelseskontrak-ten, jf. bilag 11, var udfærdiget af sagsøger selv. Da sagsøger anfører, at udkastet til kon-trakten er udfærdiget af sagsøger, må det således også gøres gældende, at sagsøger har gjort sig nogle tanker om indholdet, herunder også har haft mulighed for at rådføre sig med sin faglige organisation og/eller andre rådgivere og nærtstående.
På den baggrund gøres det gældende, at sagsøger har udarbejdet udkastet med udgangs-punkt i vilkårene for en sammenlignelig stilling på overenskomstvilkår. Der er således ik-ke tale om en situation hvor sagsøgte har presset sagsøger til at indgå en kontrakt på en-
sidigt bestemte vilkår. Kontrakten har således været genstand for forhandling.
Beskæftigelsesindsatslovens §122, stk. 4, siger at: ” På områder, der ikke er dækket af overenskomst, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår efter aftale mellem den ansatte og arbejdsgive-ren. På områder, hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, skal parterne tage ud-gangspunkt i overenskomsten på det sammenlignelige område.”
Af Karnovs note 448 til selvsamme bestemmelse fremgår, at: ” Det forudsættes, at i de tilfæl-de, hvor der tages udgangspunkt i en relevant sammenlignelig overenskomst skal parterne ikke nødvendigvis følge alle områder i overenskomsten, men har mulighed for at aftale afvigelser her-fra.”
Det gøres i denne forbindelse gældende, at de ændringer der er foretaget til det frem-sendte udkast, er sket efter forhandlinger mellem parterne, hvorfor der således er aftalt afvigelser herfra. Der er således sket ændringer til punkterne vedr. arbejdstid, overarbej-de, barnets sygedag, løn/pension, punkter til genforhandling efter 6 mdr., samt uddan-nelse og kursus.
Det gøres således gældende, at der er lavet tilføjelser og rettelser til udkastet på de 6 for-skellige områder.
Det gøres gældende, at en af disse områder er vedrørende pension. Jf. sammenlignelig overenskomst, ville sagsøger være berettiget til pension på 8%. Det gøres gældende, at såfremt sagsøger i stedet for at modtage en forhøjet timeløn, i stedet modtog 8% arbejds-
26
giverbetalt pension, ville sagsøger have modtaget samlet 140,40 kr. Sagsøgers timeløn blev i stedet aftalt til 145 kr. efter 3 måneder, i stedet for pensionen. Det gøres således gældende, at sagsøger har oplevet en berigelse med de fravigelser der blev lavet i forhold til en sammenlignelig overenskomsts bestemmelser herom.
Det gøres ligeledes gældende, at såfremt der alene havde været tale om en forhandling om selve timelønnen, ville det være naturligt, at denne skulle gælde fra dag 1. I stedet har parterne tydeligt, jf. bilag 11, overstreget bestemmelsen om pension og erstattet denne be-stemmelse med en forhøjet timeløn. En forhøjet timeløn der trådte i kraft på præcis sam-me tidspunkt som en sammenlignelig overenskomst ville give en medarbejder ret til pen-sion. Det gøres på den baggrund gældende, at parternes ønske om at fravige en sammen-lignelig overenskomst bestemmelser vedr. pension, og som har ført til en berigelse hos medarbejderen – her sagsøger – ikke skal betyde at sagsøger igen skal beriges med yderli-gere pensionsindbetalinger.
Det gøres tillige gældende, at fritvalgskonto er indeholdt i den forhøjede timeløn. Havde parterne fastholdt en timeløn på 130 kr., og herefter fastholdt en sammenlignelig overenskomsts vilkår vedr. pension og fritvalgskonto, ville sagsøger fortsat opleve at væ-re økonomisk stillet dårligere, da de 145 kr. overstiger den lavere timeløn tillagt pension og fritvalgskonto.
Opgørelse over sagsøgers påstandsbeløb
Det gøres gældende, at sagsøger var ansat i et fleksjob hos sagsøgte under den nye fleksjobordning. Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger modtog løn fra både sagsøgte og fra kommunen. På den baggrund gøres gældende, at det alene er sagsøgtes lønudbetaling der skal indgå som grundlag for en eventuel beregning af godtgørelsesni-veauet.
Godtgørelse efter ansættelsesbevisloven
Det gøres gældende, at sagsøger ikke er berettiget til en godtgørelse efter ansættelsesbe-visloven. Allerede henset til, at sagsøger i sin replik gør opmærksom på, at udkastet til kontrakten er udfærdiget af sagsøger selv. Dette bør have den afledte konsekvens, at sagsøger ikke er berettiget til en godtgørelse for eventuelle mangler heri, særlig også hen-set til, at beskæftigelsesindsatsloven åbner op for at der foretages afvigelser fra en sam-menlignelig overenskomst.”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Pension, frivalgs lønkonto og feriefridage
27
Det fremgår af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4, at på områder, der ikke er dækket af en overenskomst, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår efter aftale mellem den ansatte og arbejdsgiveren således, at der skal tages udgangspunkt i overenskomsten på det sammenlignelige område.
Der er enighed om, at overenskomsten på det sammenlignelige område er overenskomsten mellem Dansk Erhverv og HK/Privat samt HK HANDEL for Handel, Viden og Service.
Efter forklaringerne fra Sagsøger og Person 1 sammenholdt med an-sættelsesaftalen med håndskrevne rettelser lægger retten til grund, at timeløn-nen på 145 kr. blev forhøjet fra et udgangspunkt på 130 kr. efter forhandling mellem parterne og ud fra en fælles forståelse af, at Sagsøger herefter selv måtte indbetale til pension. Det anses på denne baggrund for godtgjort, at den sammenlignelige overenskomst er fraveget ved aftale vedrørende pension. Sagsøgte ApS' frifindelsespåstand tages derfor til følge, hvad angår kravet på pen-sion.
Det lægges efter forklaringerne herudover til grund, at parterne ikke drøftede hverken fritvalgs lønkonto eller feriefridage, og nævnte er ikke omtalt i ansæt-telsesaftalen. På denne baggrund finder retten, at Sagsøger har krav på fritvalgs lønkonto og feriefridage i overensstemmelse med reguleringen heraf i den sammenlignelige overenskomst. Da opgørelsen heraf ikke er bestridt, tages Sagsøgers påstand derfor til følge vedrørende manglende indbetaling til fritvalgs lønkonto og kompensation for feriefridage med i alt 7.683,05 kr. med tillæg af renter som påstået.
Forskelsbehandlingsloven
Der er enighed om, at Sagsøger på opsigelsestidspunktet var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.
Opsigelsen af Sagsøger til fratrædelse den 27. februar 2020 blev begrundet med omstruktureringer i varelager og udbud således, at Sagsøgers stilling ville blive nedlagt.
Sagsøger var på tidspunktet for opsigelsen og frem til opsigelsen ansat 10 timer om ugen.
I samme periode blev Vidne 1's timetal forøget fra 7 til 21 timer om ugen.
Efter forklaringerne lægges det til grund, at Sagsøger primært arbejdede på lageret, og at lagerarbejdet ikke forudsatte en særlig uddannelse. Som sagen
28
er oplyst, må det antages, at der fortsat var opgaver på lageret også efter opsi-gelsen af Sagsøger, og at også Vidne 1 udførte opgaver på lageret.
På denne baggrund finder retten, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at Sagsøger ved opsigelsen har været ud-sat for forskelsbehandling.
Herefter, og da Sagsøgte ApS inden opsigelsen af Sagsøger ikke undersøgte, om der kunne foretages sådanne tilpasninger, at Sagsøger kunne forblive ansat, evt. med et nedsat timetal, finder retten, at Sagsøgte ApS allerede som følge heraf har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. herved forskelsbe-handlingslovens § 2 a, og Sagsøger har derfor krav på godtgørelse i med-før af samme lovs § 7.
Godtgørelsen fastsættes efter krænkelsens karakter, ansættelsesforholdets læng-de og sagens omstændigheder i øvrigt til 66.278,34 kr. Det tillægges i den for-bindelse betydning, at Sagsøger var ansat 10 timer om ugen ud fra virk-somhedens behov og uden specielle vilkår. Sagsøgte ApS blev ikke kompenseret af det offentlige i forbindelse med ansættelsen, og virksomheden må antages at ville have haft den samme lønudgift, hvis en ikke handicappet ikke kosmeto-loguddannet havde været ansat i samme deltidsstilling. Hertil kommer, at der ikke var et højeste timetal knyttet til Sagsøgers fleksjobordning, og at Sagsøger har forklaret, at hun muligt kunne have arbejdet flere timer om ugen. Retten finder på den baggrund, at der ved at fastsætte godtgørelsen un-der hensyn til den faktiske arbejdstid og den af virksomheden udbetalte løn ik-ke sker diskrimination af Sagsøger.
Ansættelsesbevis
Allerede da der ikke i ansættelsesaftalen er oplyst om retten til fritvalgs lønkon-to og pension, og da der burde have været oplyst om, at lønnen var aftalt under hensyn til, at Sagsøger selv skulle indbetale til pension, finder retten, at Sagsøger har krav på en godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, der passende kan fastsættes til 10.000 kr.
Som følge heraf tages Sagsøgers påstand delvis til følge med 83.961,39 kr. med tillæg af renter, som påstået og som anført nedenfor.
Efter sagens karakter, de omtvistede forhold og sagens udfald finder retten, at hver af parterne skal betale egne sagsomkostninger.
T H I K E N D E S F O R R E T :
29
Sagsøgte ApS tilpligtes til HK som mandatar for Sagsøger at betale 83.961,39 kr. med tillæg af procesrente
af 76.278,34 kr. fra den 28. marts 2020,
af 1.499,80 kr. fra den 28. februar 2020,
af 1.050,17 kr. fra den 28. februar 2018,
af 1.904,70 kr. fra den 28. februar 2019 og
af 3.228,38 kr. fra den 28. februar 2020.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Hver part betaler egne sagsomkostninger.
Publiceret til portalen d. 24-03-2021 kl. 08:45
Modtagere: Sagsøger, Mandatar HK/Danmark, Sagsøgte ApS, Advokat (L) Søren Ole Nielsen, Advokat (H) Mette Østergård