Dom
VESTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 23. marts 2023
Sag BS-15264/2021-VLR
(5. afdeling)
HK Danmark som mandatar for
Appellant, tidligere Sagsøger
(advokat Anton Gramstrup Larsen)
mod
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS
(advokat Søren Ole Nielsen)
Retten i Horsens har den 24. marts 2021 afsagt dom i 1. instans (sag BS-20928/2020-HRS).
Landsdommerne Helle Krogager Rasmussen, Henrik Estrup og Mette Hartmann Andresen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande m.v.
Appellanten, HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger (herefter benævnt Appellant, tidligere Sagsøger), har nedlagt påstand om, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale yderligere 202.942,86 kr., heraf 23.977,59 kr. til Appellants, tidligere Sagsøger pensionsordning hos Sydbank med procesrente af 168.308, 89 kr. (godtgørelse) fra den 28. marts 2020, af 4.028,11 kr. (pension, inkl. pension af fg) fra 31. december 2017, af 7.114,41 kr. (pension, inkl. pension af fg) fra 31. december 2018, af 10.159,61 kr. (pension, inkl. pension af fg) fra 31. december 2019, af 1.771,33 kr. (pension, inkl. pension af fg) fra 31. december 2020, af 724,14 kr. (pension af fritvalg) fra 28. februar 2020, af 179,98 kr. (pension af feriefridage) fra 28. februar 2020 og af 10.656,38 kr. (yderligere godtgørelse) fra replikkens indgivelse den 3. september 2020.
2
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS (herefter benævnt Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS), har principalt påstået dommen stadfæstet, subsidiært betaling af et mindre beløb end det af Appellant, tidligere Sagsøger påståede.
Det er for landsretten oplyst, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har betalt det beløb på 83.961,39 kr. med tillæg af renter, som selskabet ved byrettens dom blev pålagt at betale til Appellant, tidligere Sagsøger.
For landsretten drejer sagen sig alene om, hvorvidt Appellant, tidligere Sagsøger havde krav på pension og om størrelsen af den godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven § 7, stk. 1, der er enighed om, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS er forpligtet til at betale.
Supplerende sagsfremstilling
Det fremgår af Appellants, tidligere Sagsøger ansættelsesaftaler hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, at hendes ar-bejdseffektivitet var 100 procent.
Forklaringer
Appellant, tidligere Sagsøger og Person 1 har afgivet supplerende forklaring.
Appellant, tidligere Sagsøger har supplerende forklaret, at hun ikke vidste, at der var en
overenskomst på området, da hun blev ansat. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS fortalte heller ikke, at der skulle tages udgangspunkt i en overenskomst. Hun talte i forbindelse med ansættelsen med Person 1 og Vidne 2, og efterfølgende mødte hun Person 2 og Vidne 4, der nævnte, at hun skulle prøve at få så meget som muligt i løn, da der kun var løn-forhandlinger i virksomheden én gang om året. Hun kunne arbejde på lige fod med de andre ordinært ansatte, når hun var på arbejde. Da Person 2 stoppede, kom Vidne 3 til. Vidne 3 var også ansat som fleksjobber i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Hun husker ikke på hvilken baggrund, hun lavede udkastet til ansættelsesaftalen, men hun har nok fundet en ansættelsesaftale på nettet, som hun tog udgangspunkt i. Hun havde ingen til at hjælpe sig. Lønnen steg først efter tre måneder, fordi Person 1 ikke ville give så meget i løn, som hun ville have. Hun foreslog derfor, at lønnen kunne stige, når virksomheden havde lært hende at kende. Person 1 ville ikke give hende pension. Lønstigningen havde ikke noget med pension at gøre, men hang sammen med, at hun havde været ansat i tre måneder.
Person 1 har supplerende forklaret, at Appellant, tidligere Sagsøger udarbejdede udkastet til kon-trakten. Forinden havde de talt frem og tilbage om vilkårene, og Appellant, tidligere Sagsøger havde haft kontrakten med hjemme fire gange for at drøfte den med sin mand eller andre. Det tog lang tid at blive enige om indholdet, da der hele tiden var noget, der skulle rettes til. Det var derfor, det var Appellant, tidligere Sagsøger, der skulle lave udkastet. Hun har ikke lavet rettelser til aftalen, som de ikke havde talt om forinden. I stedet for pension aftalte de, at Appellant, tidligere Sagsøger kunne få 145 kr. i timen. Så var hun fri for at ha-ve noget med pensionen at gøre. Bogholderen var på barsel, og hun vidste ikke
3
så meget om det. Hun bad derfor Appellant, tidligere Sagsøger om selv at indbetale til pension, så hun ikke skulle have noget med det at gøre, mens bogholderen var på barsel. Hun afviste det ikke, men henviste Appellant, tidligere Sagsøger til selv at betale ind til pension. Appellant, tidligere Sagsøger har ikke i hele ansættelsesperioden haft indvendinger mod den manglende pen-sion. Ikke alle ansatte i virksomheden får pension. De, der får pension, har for-handlet sig frem til det individuelt. Hun var ikke opmærksom på, at der skulle tages udgangspunkt i landsoverenskomsten, da ansættelsesaftalen med Appellant, tidligere Sagsøger blev indgået.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten om pen-sion og udmåling af godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.
Appellant, tidligere Sagsøger har yderligere vedrørende pension navnlig anført, at mulighe-den for at aftale fravigelser af det overenskomstmæssige udgangspunkt er be-grænset til fravigelser, som har til formål at sikre, at aflønningen i fleksjob af-spejler den ansattes arbejdsevne i fleksjobbet og er nødvendig herfor. Dette gælder både fravigelsesmuligheden på overenskomstdækkede områder og på områder, hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, jf. beskæf-tigelsesindsatslovens § 122, stk. 3 og stk. 4. En fravigelse af sammenligningsove-renskomstens pensionsbestemmelse i denne sag er ikke nødvendig for at sikre, at der fastsættes en løn, der er i overensstemmelse med Appellants, tidligere Sagsøger arbejd-sevne, og der er derfor ikke adgang til efter loven at aftale en sådan fravigelse fra det overenskomstmæssige udgangspunkt om pension. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har end-videre ikke taget udgangspunkt i den sammenlignelige overenskomst ved ind-gåelsen af ansættelsesaftalen, og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kan derfor heller ikke have indgået en aftale med Appellant, tidligere Sagsøger om at fravige overenskomstens vilkår om pension. Appellant, tidligere Sagsøger har derfor krav på pensionsbetaling.
Vedrørende størrelsen af godtgørelsen efter forskelsbehandlingsloven har Appellant, tidligere Sagsøger yderligere navnlig anført, at det ikke har været hensigten med æn-dringen af fleksjobordningen i 2013, at der skulle være forskel i afskedigelsesbe-skyttelsen mellem fleksjobbere på den nye ordning og fleksjobbere på den gam-le ordning, hvorfor godtgørelsen til fleksjobbere på den nye ordning skal be-regnes enten med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn, som en til-svarende fuldtidsmedarbejder ville have oppebåret, eller på baggrund af den samlede indtægt i fleksjobbet svarende til lønnen tillagt fleksløntilskuddet fra kommunen. Dette understøttes af, at løn og fleksløntilskud skal betragtes som en fælles og integreret aflønning af den fleksjobansatte. Højesterets praksis om udmåling af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven er ikke til hinder for, at godtgørelsen fastsættes på baggrund af fleksjobberens samlede indtægt. Så-fremt landsretten måtte nå frem til, at godtgørelsen skal fastsættes på baggrund af den faktisk udbetalte løn fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og uden fleksløntilskud, skal godtgø-relsen forhøjes skønsmæssigt i forhold til den af byretten tilkendte godtgørelse,
4
idet godtgørelsen ellers ikke vil være rimelig og heller ikke have en afskræk-kende virkning.
Den af byretten udmålte godtgørelse er endvidere i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip, idet den er udtryk for en direkte eller indirekte forskel-sbehandling, som ikke er objektivt begrundet i et sagligt formål eller proportio-nalt. Der er tale om diskrimination både imellem handicappede med forskellige tilpasningsforanstaltninger, imellem handicappede på henholdsvis den nye og den gamle fleksjobordning, og imellem handicappede med nedsat arbejdstid-sevne og ikke handicappede lønmodtagere.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har vedrørende pension yderligere navnlig anført, at ordlyden af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4, hverken udelukker eller indskrænker muligheden for, at parterne kan aftale afvigelser fra en sammenlignelig overenskomst, og at forarbejderne til bestemmelsen understøtter, at der ikke stilles særlige krav til begrundelsen for de aftalte fravigelser. Muligheden for at aftale afvigelser fra en sammenlignelig overenskomst er således efter bestem-melsen ikke begrænset til tilfælde, hvor afvigelsen har til formål at sikre, at af-lønningen i fleksjobbet afspejler den ansattes arbejdsevne i fleksjobbet og er nødvendig herfor. Der er ved ansættelsens indgåelse taget udgangspunkt i den sammenlignelige overenskomst for området, og efter flere forhandlinger mel-lem parterne blev der indgået en gyldig aftale om at fravige den sammenligne-lige overenskomsts bestemmelser om pension mod en forhøjelse af timelønnen. Pensionen skulle herefter betragtes som indeholdt i den forhøjede timeløn, og Appellant, tidligere Sagsøger har endda fået en berigelse i forhold til det, hun kunne have op-nået ved at følge den sammenlignelige overenskomsts bestemmelser uden den aftalte fravigelse vedrørende pension.
Vedrørende størrelsen af godtgørelsen efter forskelsbehandlingsloven har Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS yderligere navnlig anført, at byrettens udmåling af godtgørelsesni-veauet baseret på den af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS faktisk udbetalte løn er i overensstemmelse med retspraksis, herunder Højesterets dom trykt i U.2013.2575, Vestre Lands-rets dom trykt i U.2022.3230 og Østre Landsrets dom trykt i U.2023.1434. Byret-tens udmåling af godtgørelsen ud fra Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS faktiske lønudgift er ikke i strid med hverken forskelshandlingsloven eller det bagvedliggende beskæfti-gelsesdirektiv og heller ikke det EU-retlige effektivitetsprincip, og der er derfor ikke grundlag for at fravige de sædvanlige udmålingskriterier og forhøje godt-gørelsen skønsmæssigt. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har under hele ansættelsesperioden betalt løn til Appellant, tidligere Sagsøger for det arbejde, hun udførte. Det var ikke Appellants, tidligere Sagsøger skånehensyn, der fastsatte en øvre grænse for timeantallet for Appellants, tidligere Sagsøger stilling, men Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS driftsmæssige behov, og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ville derfor have haft den samme lønudgift, såfremt deltidsstillingen havde været besat af en person uden handicap og uden kosmetologuddannelse. Det er derfor også af denne grund alene Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS faktiske lønudgift, der skal indgå i grundlaget
5
for beregningen af godtgørelsesniveauet, og byrettens dom er ikke udtryk for hverken direkte eller indirekte diskrimination af Appellant, tidligere Sagsøger. Såfremt godt-gørelsen udmåles på baggrund af den overenskomstmæssige løn for en fuld-tidsansat, vil Appellant, tidligere Sagsøger få tilkendt en godtgørelse svarende til ca. tre års løn, hvilket vil ligge langt fra de retningslinjer, der har udviklet sig i retspraksis. Hvis godtgørelsen udmåles på baggrund af den udbetalte løn inklusiv fleksløntilskuddet, vil Appellant, tidligere Sagsøger som fleksjobansat opnå en langt højere godtgørelse, end det er muligt for en handicappet deltidsansat uden fleksjob-ordning, og derfor skal beskyttelsen af en handicappet medarbejder ikke af-hænge af, om vedkommende har en fleksjobordning eller ej, ligesom en sådan udmåling vil påføre Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS en uforholdsmæssig stor økonomisk byrde, der vil række ud over den forpligtelse, der er aftalt mellem parterne i ansættelses-kontrakten.
Landsrettens begrundelse og resultat
Pension
Der er enighed om, at Appellants, tidligere Sagsøger ansættelsesforhold hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke var dækket af en overenskomst, og at overenskomsten på det sammenlignelige område er Funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel. Der er endvidere enighed om, at denne overenskomst indeholder krav om pensionsbetaling.
Det fremgår af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4, at på områder, der ikke er dækket af overenskomst, men hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, skal parterne tage udgangspunkt i overenskomsten på det sam-menlignelige område.
Beskæftigelsesindsatslovens § 122 er en videreførelse af den hidtil gældende § 70 e, og bestemmelsen er ifølge forslag til lov om en aktiv beskæftigelsesindsats af 27. marts 2019 indholdsmæssigt uændret.
Det fremgår af forslag til lov om ændring af lov om en aktiv beskæftigelsesind-sats m.v. (reform af blandt andet fleksjob) af 1. november 2012, hvorved § 70 e blev indført, at ”Aflønningen fastsættes som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster, men da der kan være områder, der ikke regulerer eller ikke er egnede til at regulere løn og arbejdstid efter de regler, der gælder i den nye fleksjobordning vil overenskomsten i disse situationer kunne fraviges efter afta-le mellem lønmodtager og arbejdsgiver.”
På baggrund af ordlyden af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4 (den tidli-gere § 70 e, stk. 4) og forarbejderne hertil må bestemmelsen forstås således, at den aftalefrihed, der efter bestemmelsen tilkommer den ansatte og arbejdsgive-ren i forhold til sammenligningsoverenskomstens udgangspunkt, er begrænset
6
til fravigelser, der har til formål at sikre, at aflønningen i fleksjobbet afspejler den ansattes arbejdsevne og er nødvendige herfor. Fravigelser af sammenlig-ningsoverenskomsten forudsætter endvidere, at sådanne konkret er aftalt.
Det fremgår af parternes ansættelsesaftale, at Appellants, tidligere Sagsøger arbejdseffektivitet var 100 procent. En fravigelse fra overenskomsten mellem Dansk Erhverv Ar-bejdsgiver og HK/Privat og HK Handels bestemmelse om pension har derfor ikke været nødvendig for at sikre, at der blev fastsat en løn i overensstemmelse med Appellants, tidligere Sagsøger arbejdsevne, og der er ikke i øvrigt oplyst om konkrete omstændigheder, der vil kunne begrunde en fravigelse af sammenligningsove-renskomstens bestemmelse om pension.
Herefter, og da der heller ikke efter indholdet af de indgåede ansættelsesaftaler eller efter den forklaring, der er afgivet af Person 1, er grundlag for at anta-ge, at der ved parternes aftale er taget udgangspunkt i sammenligningsove-renskomsten og dermed heller ikke, at der er aftalt fravigelser herfra, har Appellant, tidligere Sagsøger krav på pension i overensstemmelse med sin påstand herom, idet det bemærkes, at den beløbsmæssige opgørelse af pensionskravet ikke er bestridt.
Størrelsen af godtgørelsen efter forskelsbehandlingsloven
Det er for landsretten ubestridt, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale en godtgørelse til Appellant, tidligere Sagsøger efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, og spørgsmålet er heref-ter, om der ved fastsættelsen af godtgørelsen skal tages udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, subsidiært den faktiske løn til-lagt fleksløntilskud, eller om der skal tages udgangspunkt i den faktisk udbetal-te månedsløn fra arbejdsgiveren, herunder hvilken betydning det måtte have, om der er forskel på den godtgørelse, der udmåles for fleksjobbere ansat før og efter den 1. januar 2013, hvor lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats m.v. trådte i kraft, hvorefter arbejdsgiveren alene betaler løn for de timer, som den fleksjobansatte er på arbejde.
Der følger af retspraksis, herunder Højesterets dom trykt i U.2013.2575, at der ved fastsættelse af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, skal tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afske-digelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorefter godtgørelser fastsættes til et vist antal måneders løn afhængigt at krænkelsens grovhed og arbejdstage-rens anciennitet. Denne praksis gælder også i forhold til deltidsansatte arbejds-tagere, og godtgørelsen skal herefter udmåles i forhold til den løn, der faktisk udbetales af arbejdsgiveren. Landsretten finder derfor ikke grundlag for at ud-måle godtgørelsen med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat.
Formålet med lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats m.v. var bl.a. at målrette fleksjobordningen, så de menne-
7
sker, der har mindst arbejdsevne, også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet på arbejdsmarkedet. Det var derved forudsat, at de største lønt-ilskud ville blive givet til de fleksjobansatte, der havde den mindste arbejdsevne og den laveste løn. Det var samtidig forudsat, at det ville gøre det mere attrak-tivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille arbejdsevne, da de fleksjobansatte alene skal have løn fra arbejdsgiveren for den indsats, som de reelt yder.
Formålet med Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og er-hverv (beskæftigelsesdirektivet), der med forskelsbehandlingsloven blev ind-ført i dansk ret, er at beskytte en arbejdstager med handicap mod enhver for-skelsbehandling på grund af dette handicap, ikke blot i forhold til arbejdstage-re, der ikke har et handicap, men også i forhold til andre arbejdstagere, der har handicap.
Efter den nugældende fleksjobordning, som Appellant, tidligere Sagsøger er omfattet af, var hun ansat i en deltidsstilling svarende til sin arbejdsevne, og hun modtog ved siden af sin løn fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS et fleksløntilskud fra det offentlige.
Efter karakteren af ansættelsesforholdet og i overensstemmelse med den hidti-dige praksis for udmåling af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven og under hensyntagen til, at der netop er tale om en godtgørelse og ikke en erstat-ning, finder landsretten, at godtgørelsen til Appellant, tidligere Sagsøger skal fastsættes med udgangspunkt i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS reelle lønudgift i ansættelsesforholdet således, at der ved udmålingen ikke medregnes fleksløntilskuddet fra kommunen. En så-dan godtgørelse vil udgøre en følelig sanktion og have en afskrækkende virk-ning og dermed leve op til det EU-retlige effektivitetsprincip, der følger af arti-kel 17 og af præamblens betragtning 35 i beskæftigelsesdirektivet.
Det forhold, at der herefter vil være forskel i udmåling af godtgørelse til fleksjobbere, der er påbegyndt fleksjob henholdsvis før og efter den 1. januar 2013, eller imellem handicappede med samme nedsatte arbejdsevne, men ansat enten på fleksjobvilkår eller på vilkår om andre tilpasningsforanstaltninger end nedsat arbejdstid og imellem handicappede med nedsat arbejdsevne ansat på fleksjob og ikke handicappede lønmodtagere, vil ikke udgøre forskelsbehand-ling i strid med forbuddet herom i forskelsbehandlingsloven og det bagvedlig-gende beskæftigelsesdirektiv, når der henses til formålet med ændringen af fleksjobordningen samt formålet med ligebehandlingsprincippet i beskæftigel-sesdirektivet. Den daværende beskæftigelsesministers svar på spørgsmål nr. 17 af 29. november 2012 til beskæftigelsesudvalget i forbindelse med behandlingen af forslaget om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats m.v. ændrer ikke herpå.
8
Godtgørelsen skal herefter fastsættes med udgangspunkt i den løn, der faktisk blev udbetalt af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, og landsretten tiltræder derfor, at godtgørelsen er fastsat til 66.278,34 kr. med tillæg af renter som sket ved byrettens dom.
Efter sagens udfald stadfæstes byrettens omkostningsfastsættelse, mens HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale 20.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger for landsretten. Beløbet er til dækning af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS udgifter til advokatbistand, og der er ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens udfald, herunder at Appellant, tidligere Sagsøger fik medhold i sit krav om pension, men tabte kravet på yderligere godtgørelse efter forskelsbehandlings-loven, samt hovedforhandlingens varighed og sagens værdi.
THI KENDES FOR RET:
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal inden 14 dage til Appellants, tidligere Sagsøger pen-sionsordning hos Sydbank, Aftale nr., betale 23.977,59 kr. med procesrente af 4.028,11 kr. fra 31. december 2017, af 7.114,41 kr. fra 31. de-cember 2018, af 10.159,61 kr. fra 31. december 2019, af 1.771,33 kr. fra 31. de-cember 2020, af 724,14 kr. fra 28. februar 2020 og af 179,98 kr. fra 28. februar 2020.
Byrettens omkostningsafgørelse stadfæstes.
HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger skal inden 14 dage til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS betale sagsomkostninger for landsretten med 20.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 23-03-2023 kl. 10:00
Modtagere: Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, Appellant HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger