Dom
D O M
afsagt den 21. april 2023 af Vestre Landsrets 11. afdeling (dommerne Cecilie Kabel Revs-beck, Peter Buhl og Karen Laursen (kst.) med domsmænd) i ankesag
V.L. S – 2557 – 22
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte 3
født Dato 3 2001
(advokat Jan Schneider, Aarhus)
Retten i Aarhus har den 24. november 2022 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 72-7402/2022).
Påstande
Tiltalte 3 har påstået frifindelse i forhold 1 bortset fra besiddelse af en mængde på i omegnen af 100 gram kokain til eget brug og i forhold 9 frifindelse for overtrædelse af straffelovens § 124, stk. 3. Han har endvidere påstået formildelse og frifin-delse for påstanden om udvisning.
Anklagemyndigheden har påstået skærpelse af straffen og af indrejseforbuddet.
Supplerende oplysninger
Tiltalte er yderligere straffet ved dom af 8. november 2022 med bøde og frakendelse af førerretten for overtrædelse af færdselsloven, lov om euforiserende stoffer og våbenbe-kendtgørelsen.
- 2 -
Forklaringer
Tiltalte og vidnerne Vidne 2, tidligere Tiltalte 1, Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 og politiassistent Vidne 1 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.
Tiltalte har supplerende forklaret, at han flyttede fra lejligheden mere end et halvt år før marts 2022. Da han var flyttet, overdrog Person 13 lejligheden til Vidne 2, tidligere Tiltalte 1. Han kom efterfølgende i lejligheden for at købe hash og kokain til sit eget brug. Han røg 500-700 gram hash om måneden, hvilket kostede ca. 20.000 kr. Han tog kokain i hvert fald 4 gange om ugen. Han købte 10-20 gram ad gangen. 10 gram, der kostede 4.000 kr., varede 2-3 dage. Han finansierede sit misbrug ved lån fra venner og familie. Han sag-de, det var til et værksted, som han imidlertid aldrig rigtig fik startet. Det var ikke et pro-blem at låne penge.
Han har været i lejligheden flere gange. Den ene gang købte han 30 gram kokain. Han har ikke købt 20 gram så ofte. Han har ikke set et helt kg kokain i lejligheden eller indpakning hertil. Han husker ikke, at han har rørt ved indpakningen eller en frysepose, men han har været påvirket, når han har været i lejligheden.
Fotoet, politiet mener er af kokain, er et foto, han har fået sendt. Han husker ikke af hvem. Han har ikke hørt om Rolex-kokain. Pengeoverførslerne fra Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 var lån, bl.a. til køb af en ny bil. Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 spurgte ikke, hvad han skulle bruge pengene til. Når han selv havde penge, førte han penge tilbage. De ca. 50.000 kr. i kontanter, der er indsat på hans konto, stammer fra lån fra familie og venner.
Det er rigtigt, at det er ham, der skriver med Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 på chatten fra januar-marts 2022. Han ved ikke, hvorfor Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 skrev, hvor stofferne lå i lejligheden. Det var ikke noget, han selv skulle hente.
Det er ham, der står med kontanter på videoen. Kontanterne er i hvert fald ikke hans. De tilhørte nogle af hans kammerater, men han husker ikke hvem.
Han har det ikke særlig godt med, at han er dømt for 1 kg kokain. Han forstår slet ikke, at han skulle have haft en ledende rolle. Han har ikke solgt noget eller tjent noget.
- 3 -
Adspurgt af sin forsvarer har han forklaret, at han altid købte kokain i større mængder. I starten var det i små poser, men senere ønskede han det i en stor klump, som sten. Når han ville have noget, svarede han på beskederne. Ellers ignorerede han dem. Han har været i lejligheden, men han hentede som regel stofferne uden for lejligheden. Nogle gange var stoffet ikke klar. I så fald lå det i en skål som sten eller som pulver. Han husker ikke at have rørt ved emballagen, men han var altid påvirket, når han var i lejligheden.
Foreholdt korrespondance fra den 24. februar 2022 til den 1. marts 2022, byretsekstrakten fil 2, side 234-236, er de 40, 30 og 40, der tales om, kokain, som han købte. Han ved ikke, om de 30 betyder gram eller poser. Det er rigtigt, at han har købt ca. 100 gram.
Han havde sin egen telefon, som han havde haft et par måneder. Andre telefoner skiftede hænder. Han har givet Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 en af sine gamle telefoner. Han slettede det vigtigste, men han nulstillede den ikke. Han har også selv overtaget andres telefoner. Det er derfor, han har koder til andre telefoner liggende.
Han har vedrørende forhold 9 supplerende forklaret, at det foregik efter grundlovsforhøret ved Retten i Aarhus. Han var lige kommet ud af hovedindgangen og var på vej ind i politi-bilen, da han opdagede, at betjentene stod i hvert fald 4 meter fra ham. Han havde ikke håndjern på, og han valgte derfor at løbe sin vej. Det var ikke noget, han havde planlagt på forhånd. Han cyklede og tog en bus. Han opholdt sig bl.a. i Spanien.
Tiltalte har om sine personlige forhold supplerende forklaret, at han ikke ved af, at han har noget statsborgerskab. Han er født i Danmark, og de er fire søskende i Danmark. Hans sto-rebror er den eneste af dem, der ikke er født i Danmark. Han taler ikke somali sådan rigtig, og han kan ikke føre en samtale. På en skala fra 1 til 10 taler han det på niveau 1. Han taler arabisk lidt bedre, da han har lært det via undervisning i koranen, og det taler han på ni-veau 3. Hans far døde for 8-9 år siden. Han har gået i folkeskole til 9. klasse og i koransko-le i weekenden. Han stoppede med koranskole, da han ikke ville gå der mere. Han har haft forskellige deltidsjobs, indtil han blev 20 år. Han har røget i lang tid. Han har været til samtaler om sit misbrug, hvilket har været fint. Han spillede fodbold, da han var lille. Det er ikke rigtigt, at han har været på ferie i Somalia. Det var bare noget, han sagde under en afhøring i 2017. Han har aldrig været i Somalia, og han har ikke nogen indsigt i landets forhold. Han kender ikke til at have familie i Somalia, og han har heller ikke nogen venner eller bekendte i landet.
- 4 -
Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 har supplerende forklaret, at han solgte hash, kokain og MDMA. Han kørte rundt til kunder med stoffet. Hen over tiden fik han oparbejdet en kundekreds. Byretsekstraktens fil 2, side 137, er et eksempel på korrespondance med en kunde. Han købte stoffet i By 5.
Tiltaltes tilknytning til lejligheden i Adresse 1 var bare, at han røg. Det var ikke tiltaltes lejlighed, men vidnets. Tiltalte købte kokain og hash af ham. Han købte nok 5 gram kokain og 10 gram hash om ugen. Der har aldrig været 1 kg kokain i lejligheden. Han havde hen-tet 500 gram i København. Han hentede det nok ca. en uge før anholdelsen. Stoffet lå i indpakningen og kostede nok ca. 100.000 kr. Tiltalte havde ikke noget med de 500 gram kokain at gøre. Indpakningen var kun halvt fyldt, og emballagen var foldet sammen. Stof-fet lå i en Netto-pose. Han kan ikke forklare, hvordan tiltaltes fingeraftryk er kommet på indersiden af emballagen.
Han styrede selv salget af stoffer. Tiltalte gjorde ham nogle gange en tjeneste ved at betale penge til andre, når han ikke selv var i nærheden, og det fik tiltalte hash for. Han overførte penge til tiltalte. Pengene, der gik den anden vej, var betaling for stoffer.
Der kom ikke kunder i lejligheden, men tiltalte er af og til kommet for at ryge en joint og hygge sig. Tiltalte kan godt have købt noget af de 500 gram.
Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 har supplerende forklaret, at han ikke ved, om der blev solgt stoffer fra lejligheden. Han kender Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 fra lejligheden. Han har ikke set 500 gram kokain i lejligheden. Ifølge ham er det ikke med rette, at han er blevet dømt for han-del med 1 kg kokain. Han misbrugte kokain og hash på det tidspunkt. Han kunne få stof-ferne i lejligheden og 1000 andre steder. Han fik kokainen af flere personer. Han har set tiltalte i lejligheden en enkelt gang. De kendte ikke hinanden i forvejen.
Forevist foto i byretsekstraktens fil 2, side 165, er det ham, der står med kontanter. Billedet er fra København fra 2019. Han husker ikke, hvor pengene stammer fra.
Foreholdt korrespondance den 26.-27. januar 2022, byretsekstraktens fil 2, side 228-230, siger den ham ikke noget. Han kan muligvis have skrevet om sne og røg til mange perso-
- 5 -
ner. Hvis det er ham, der har skrevet det, er det vel fordi, det skulle videre i systemet. Tele-fonnummeret er hans private telefonnummer.
Politiassistent Vidne 1 har supplerende forklaret, at de vurderede, at den første ransagning ikke havde været grundig nok. Derfor ransagede de igen.
De har opmålt nogle blokke med 1 kg kokain, og de havde nogenlunde samme størrelse som den emballage, de fandt. Undersøgelsen af emballagen, byretsekstraktens fil 6, side 9, er foretaget af deres lokale kriminaltekniske afdeling. Indpakningen var tom, da de fandt den.
Telefonerne bar præg af at være basetelefoner. Han mener, at de var opdelt mellem bestil-ling af hash og bestilling af kokain. De ser nogle gange poser med 0,4 og 0,45 gram koka-in, men normalt er de 0,5 gram.
Man kan ikke sige noget kvalificeret om, hvorvidt emballagen kan have været foldet som forklaret af Vidne 2, tidligere Tiltalte 1. Man kan heller ikke sige, hvornår kokainen har været i indpakningen. Man kan ikke ud fra billedet fastslå, hvor stor Rolex-blokken har været, men han har ikke selv set halve kg kokain med et fuldt stempel.
Landsrettens begrundelse og resultat
Forhold 1
Det tiltrædes også efter bevisførelsen for landsretten, at det kan lægges til grund, at der blev distribueret kokain fra lejligheden Adresse 1. Landsretten har lagt vægt på de samme omstændigheder, som byretten har fremhævet.
Tiltalte har forklaret, at hans tilknytning til kokain fra lejligheden i gerningsperioden alene bestod i, at han havde købt ca. 100 gram kokain til eget brug. Tiltaltes forklaring om sit forbrug af stoffer og finansieringen heraf støttes ikke af andre oplysninger og fremtræder ikke troværdig. I stedet findes det også efter bevisførelsen for landsretten, navnlig korre-spondancen mellem tiltalte og Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 og fundet af tiltaltes fingeraftryk på indersiden af emballagen, hvor der også blev fundet rester af kokain, bevist, at tiltalte har deltaget i distributionen af kokain.
- 6 -
Med hensyn til mængden af kokain omtales der i den korrespondance, der er sikret, ca. 500 gram kokain. Vidne 2, tidligere Tiltalte 1 har først for landsretten forklaret, at han havde købt 500 gram kokain, der blev leveret i indpakningen, som kun var halvt fyldt. Det kan lægges til grund, at emballagen fundet i lejligheden kan indeholde 1 kg kokain, og fotografiet op-taget den 1. februar 2022 fremtræder som en næsten ubrudt blok kokain. Landsretten finder det på den baggrund og af de grunde, som byretten har anført, bevist, at den mængde koka-in, som tiltalte besad, forarbejdede og videreoverdrog, udgjorde ikke under 1 kg kokain.
Landsretten tiltræder derfor, at tiltalte er fundet skyldig i forhold 1.
Forhold 9
Efter at byretten havde truffet afgørelse om, at tiltalte skulle varetægtsfængsles, flygtede tiltalte fra politiet i forbindelse med transport fra retsbygningen til arresten. Landsretten tiltræder, at forholdet under disse omstændigheder er henført under straffelovens § 124, stk. 3.
Straf
Fem voterende stemmer for at stadfæste byrettens strafudmåling, og disse voterende læg-ger vægt på forhold 9 og på mængden af kokain i forhold 1, samt at det efter korrespon-dancen mellem Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 og tiltalte kan lægges til grund, at i hvert fald Vidne 3, tidligere Tiltalte 2 havde en underordnet funktion i forhold til tiltalte.
En voterende stemmer for at nedsætte straffen til fængsel i 4 år, og denne voterende lægger vægt på, at der ikke er grundlag for at fastslå, at tiltalte havde en mere ledende rolle i salget af kokain end Vidne 2, tidligere Tiltalte 1.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at tiltalte straffes med fængsel i 4 år og 6 måneder.
Udvisning
Tiltalte, der er somalisk statsborger, er født og opvokset i Danmark.
Da tiltalte skal straffes med ubetinget fængsel i 4 år og 6 måneder, er betingelserne i udlændingelovens § 22, nr. 4, for udvisning opfyldt. Efter udlændingelovens § 32, stk. 4,
- 7 -
nr. 7, skal der ved udvisning af tiltalte som udgangspunkt fastsættes et indrejseforbud for bestandig.
Tiltalte skal udvises, medmindre udvisning med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2.
En udvisning af tiltalte vil udgøre et indgreb i hans ret til privatliv efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, stk. 1, og et sådant indgreb er kun berettiget, hvis betingelserne i artikel 8, stk. 2, er opfyldt.
Udvisning har som ovenfor nævnt hjemmel i udlændingeloven og har til formål at fore-bygge uro eller forbrydelse. Der skal derfor tages stilling til, om det af hensyn til disse formål må anses for nødvendigt i et demokratisk samfund at udvise med et indrejseforbud for bestandig. Dette beror på en proportionalitetsvurdering. I en sag som den foreliggende, hvor der er tale om en fastboende person, der er født og opvokset her i landet, skal der fo-religge meget tungtvejende grunde for at retfærdiggøre en udvisning. Indrejseforbuddets varighed indgår som et element i proportionalitetsvurderingen.
Som anført ovenfor er tiltalte født og opvokset i Danmark og havde således haft lovligt ophold her i landet i ca. 21 år og 6 måneder, da han blev frihedsberøvet i anledning af den-ne sag. Han taler, læser og skriver dansk. Han har gået i folkeskole til og med 9. klasse. Han har haft deltidsjob, men har i en periode forud for varetægtsfængslingen hverken væ-ret under uddannelse eller haft arbejde. Hans mor og tre søskende bor i Danmark. Han er tidligere straffet for kriminalitet, der i det væsentlige er begået, mens han var mindreårig, og en del af disse forhold angik besiddelse af euforiserende stoffer til eget brug. Tiltalte fik den 27. juni 2018 en betinget udvisning. Tiltalte har ikke ægtefælle, samlever eller børn.
Tiltalte har aldrig boet i Somalia, og det kan heller ikke lægges til grund, at han har været på besøg i Somalia, eller at han har familiemedlemmer eller bekendte i landet. Efter tiltal-tes forklaring lægger landsretten til grund, at tiltalte i et vist omfang taler og forstår soma-lisk og arabisk. Det må endvidere lægges til grund, at tiltalte igennem sine forældre og ko-ranskole har fået et vist kendskab til somalisk kultur.
På denne baggrund lægger landsretten sammenfattende til grund, at tiltalte har en stærk tilknytning til Danmark og en særdeles begrænset tilknytning til Somalia.
- 8 -
Tiltalte er nu fundet skyldig i bl.a. overtrædelse af straffelovens § 191, stk. 1, ved at have haft en ikke-underordnet rolle i forbindelse med distributionen af ikke under 1 kg kokain.
Fem voterende udtaler herefter:
Selv om tiltalte har en særdeles begrænset tilknytning til Somalia, finder vi, at han ikke vil være helt uden forudsætninger for at kunne begå sig i Somalia, hvor hans forældre kommer fra. Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at han i begrænset omfang taler og forstår somali, ligesom det som tidligere anført må antages, at han gennem sin opvækst har opnået et vist kendskab til somalisk kultur.
Tiltalte fik den 27. juni 2018 en betinget udvisning og blev således advaret om risikoen for at blive udvist i tilfælde af ny kriminalitet. Tiltalte havde en ikke-underordnet rolle i orga-niseret narkokriminalitet. Efter arten og grovheden af den begåede kriminalitet finder vi efter en samlet vurdering, at de hensyn, der taler for udvisning af tiltalte, er så tungtvejen-de, at de har større vægt end de hensyn, som taler imod udvisning på baggrund af hans stærke tilknytning til Danmark. Der er herved lagt vægt på, at der efter oplysningerne om tiltaltes personlige forhold, herunder hans brug af euforiserende stoffer, er en vis reel risiko for, at tiltalte også fremover vil begå lignende kriminalitet i Danmark, hvis han ikke udvi-ses. Endelig er det indgået i proportionalitetsvurderingen, at bl.a. hans familie og venner vil have mulighed for at opretholde kontakten med ham ved at kommunikere via telefon og internet.
Vi finder imidlertid, at det som følge af tiltaltes stærke tilknytning til Danmark og hans særdeles begrænsede tilknytning til Somalia vil være uproportionalt, hvis han i medfør af udlændingelovens § 32, stk. 4, nr. 7, meddeles indrejseforbud for bestandig, hvorfor indrejseforbuddets længde bør gøres tidsbestemt, jf. § 32, stk. 5, nr. 1. Det tiltrædes, at længden er fastsat til 12 år.
En voterende udtaler:
Jeg finder, at det er uproportionalt at udvise tiltalte, og jeg stemmer for i stedet at give til-talte en advarsel om udvisning. Jeg har lagt vægt på, at den tidligere betingede udvisning skyldes kriminalitet, der blev begået, mens tiltalte var mindreårig, og jeg har endvidere fundet, at tiltalte reelt er uden tilknytning til Somalia.
- 9 -
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at tiltalte udvises med indrejseforbud i 12 år.
Konklusion
Landsretten stadfæster derfor dommen.
Tiltalte har fortsat været frihedsberøvet under anken.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom stadfæstes.
Tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.
Cecilie Kabel Revsbech Peter Buhl Karen Laursen
(kst.)