Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt torsdag den 7. december 2023
Sagerne BS-27488/2022-HJR, BS-27491/2022-HJR, BS-27494/2022-HJR, BS-27496/2022-HJR, BS-27499/2022-HJR, BS-27505/2022-HJR, BS-27506/2022-HJR, BS-27507/2022-HJR og BS-27509/2022-HJR
AP Pension Livsforsikringsaktieselskab
(advokat Torben Bondrop)
mod
Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1,
Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2,
Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3,
Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4,
Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5,
Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6,
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7,
Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 og
Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9
(advokat Carsten Led-Jensen for alle)
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 4. afdeling den 5. juli 2022 (BS-57519/2019-OLR, BS-57529/2019-OLR, BS-57554/2019-OLR, BS-57555/2019-OLR, BS-57571/2019-OLR, BS-57592/2019-OLR, BS-57651/2019-OLR, BS-57654/2019-OLR og BS-57685/2019-OLR).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Michael Rekling, Kurt Rasmussen, Ole Hasselgaard, Rikke Foersom og Julie Arnth Jørgensen.
Påstande
Appellanten, AP Pension Livsforsikringsaktieselskab (AP Pension), har i alle ni sager påstået frifindelse.
2
AP Pension har for det tilfælde, at Højesteret giver de indstævnte, Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1, Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2, Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3, Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4, Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6, Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 og Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 medhold i, at de skal stilles økonomisk som om, de ikke havde overtaget levetidsrisikoen, nedlagt følgende påstande vedrørende erstatning og depotregulering:
Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1 skal anerkende, at han ikke har lidt tab ved at have overtaget leve-tidsrisikoen i perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023 som følge af sit skift af inve-steringsform til markedsvilkår ved FSP pensionsvalg 2011, og at hans pensions-depot hos AP Pension skal reduceres med 160.423 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2 skal mod AP Pensions betaling af 213.349 kr. med ren-ter som påstået af ham anerkende, at hans pensionsdepot hos AP Pension skal opskrives med 71.832 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 skal anerkende, at han ikke har lidt tab ved at have overtaget levetidsrisikoen i perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023 som følge af sit skift af in-vesteringsform til markedsvilkår ved FSP pensionsvalg 2011, og at hans pensi-onsdepot hos AP Pension skal reduceres med 12.577 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4 skal mod AP Pensions betaling af 65.084 kr. med renter som på-stået af ham anerkende, at hans pensionsdepot hos AP Pension skal reduceres med 142.188 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5 skal mod AP Pensions betaling af 297.338 kr. med ren-ter som påstået af ham anerkende, at hans pensionsdepot i AP Pension skal re-duceres med 14.855 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 skal mod AP Pensions betaling af 122.292 kr. med renter som påstået af ham anerkende, at hans pensionsdepot i AP Pension skal opskri-ves med 184.931 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7 skal mod AP Pensions betaling af 81.763 kr. med renter som påstået af ham anerkende, at hans pensionsdepot i AP Pension skal opskrives med 89.029 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 skal mod AP Pen-sions betaling af 193.447 kr. med renter som påstået af boet anerkende, at boets pensionsdepot i AP Pension skal reduceres med 43.181 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
3
Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 skal anerkende, at han ikke har lidt tab ved at have overta-get levetidsrisikoen i perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023 som følge af sit skift af investeringsform til markedsvilkår ved FSP pensionsvalg 2011, og at hans pensionsdepot i AP Pension skal reduceres med 63.575 kr. for perioden 1. juni 2011 til 1. april 2023.
De indstævnte, Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1, Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2, Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3, Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4, Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6, Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 og Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9, har alle nedlagt påstand om, at AP Pension skal anerkende, at de økonomisk skal stilles som om de ikke ved det valg, de foretog i foråret 2011 om med virk-ning fra den 1. juni 2011 at overgå fra en pensionsordning med ydelsesgaranti til en pensionsordning med markedsrente, overtog risikoen for ændrede leveti-der.
Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal betale ham 233.862 kr. med procesrente af 213.349 kr. fra den 23. oktober 2023 og af 20.513 kr. fra den 31. oktober 2023, subsidiært 213.349 kr. med procesrente fra den 23. oktober 2023.
Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal betale ham 135.097 kr. med procesrente af 107.180 kr. fra den 23. februar 2022 og af 27.917 kr. fra den 31. oktober 2023.
Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal betale ham 55.821 kr. med procesrente af 9.330 kr. fra den 23. februar 2022 og af 46.491 kr. fra den 23. oktober 2023, subsidiært 65.084 kr. med procesrente af 9.330 kr. fra den 23. februar 2022 og af 55.754 kr. fra den 23. oktober 2023.
Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal betale ham 419.474 kr. med procesrente af 316.735 kr. fra den 23. februar 2022 og af 107.739 kr. fra den 31. oktober 2023, subsidiært 297.338 kr. med proces-rente fra den 23. februar 2022.
Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal be-tale ham 234.087 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022, subsidiært 122.292 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022.
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal betale ham 146.138 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022, subsidiært 81.763 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022.
4
Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 har endvidere ned-lagt påstand om, at AP Pension skal betale boet 213.305 kr. med procesrente af 193.447 kr. fra den 23. oktober 2023 og af 19.858 kr. fra den 31. oktober 2023, subsidiært 193.447 kr. med procesrente fra den 23. oktober 2023.
Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 har endvidere nedlagt påstand om, at AP Pension skal be-tale ham 39.338 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022.
De indstævnte har alle nedlagt subsidiær påstand om, at AP Pension skal aner-kende, at det valg, som de foretog i foråret 2011 om med virkning fra den 1. juni 2011 at overgå fra en pensionsordning med ydelsesgaranti til en pensionsord-ning med markedsrente, er ugyldigt.
Over for AP Pensions selvstændige påstande om erstatning og depotregulering har de indstævnte for så vidt angår erstatning påstået frifindelse og for så vidt angår depotregulering påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
Supplerende sagsfremstilling
For Højesteret har der været afholdt supplerende syn og skøn. Skønsmand 2 har afgivet i alt fire skønserklæringer.
Af skønserklæring af 31. august 2023 fremgår bl.a.:
”Spørgsmål SS 1Æ:
Skønsmanden anmodes om at oplyse, om skønsmanden er enig med AP Pension i, at det heller ikke stred mod sædvanlige aktuarmæssige principper i 2014, men før Omvalgsbekendtgørelsen trådte i kraft, at AP Pension anvendte en model, hvorefter det kollektivt opgjorte kompen-sations-beløb for hver rentegruppe fordeltes efter en individuelt bereg-
net sats til de enkelte medlemmer.
Svar på spørgsmål SS 1Æ:
Spørgsmålet har nogle nuancer, som jeg besvarer separat.
1. Dels er der spørgsmålet om det stred mod sædvanlige aktuarmæssige principper at opgøre kompensationsbeløb på individuel basis, 2. dels er der spørgsmålet om det stred mod sædvanlige aktuarmæssige principper at summere de individuelle beregninger til et kollektivt kompensationsbeløb, som maksimeres til 0 og først derefter fordele på individuel basis.
…
5
Svaret på det andet spørgsmål er, at det efter min overbevisning stred mod sædvanlige aktuarmæssige principper… Hverken Nordea eller Skandia havde på dette tidspunkt lavet en sådan beregning med sum-mering af de individuelle beregninger, og det var almindelig praksis i selskaberne at have individuelle beregninger af den akkumulerede vær-diregulering tilgængelig i markedsværdiopgørelserne til regnskabet og derfor naturligt at tage udgangspunkt i netop denne opgørelse. Det var imidlertid netop også APs proces med først at summere til samlet beløb på rentegruppeniveau, maksimere til 0 og først herefter fordele på indi-viduel basis, der førte til, at AP pension lavede et supplerende kompen-sationsbeløb senere i 2014. Efter den supplerende 2014 kompensation er det min vurdering, at modellen ”kom tilbage” til sædvanlige aktu-armæssige principper.
…
Spørgsmål SS 1AI:
Nedenstående spørgsmål tager udgangspunkt i den tænkte situation, at AP Pension i Højesteret får en dom for, at kunderne ikke har overtaget levetidsrisikoen. Til brug for beregning af den erstatning, som en sådan dom muligvis også ville give de indstævnte krav på, og som de ind-stævnte også kræver for Højesteret, har AP Pension konstateret, dels at skønsmanden, under landsretssagen, ikke har fået fyldestgørende op-lysninger om de indstævntes pensionsordninger hos AP Pension, dels at skønsmanden anvender bonus på grundlag, der ikke er betryg-gende… AP Pension har som nævnt ovenfor udarbejdet et notat med AP Pensions model for en retvisende opgørelse af en eventuel erstat-ning til de indstævnte … med en indgående beskrivelse af pensionsord-ningerne og af, hvad der efter AP Pensions opfattelse herefter er den korrekte måde at beregne en eventuel erstatning på (herefter benævnt "erstatningsmodel"). AP Pension har derfor nogle spørgsmål til skøns-manden om notaterne med underbilag og de i notaterne med underbi-lag indeholdte beregninger:
…
c) Er skønsmanden enig i, at de resultater, som AP Pension har beregnet for så vidt angår eventuel erstatningsbetaling til de indstævnte, for peri-oden 01.07.2011 til og med 01.04.2023 … er i overensstemmelse med sædvanlige aktuarmæssige principper? I benægtende fald bedes skøns-manden oplyse, hvilken størrelse en eventuel erstatningsbetaling efter hans vurdering af sædvanlige aktuarmæssige principper skal have.
Svar på spørgsmål SS 1AI:
…
6
Svar på spørgsmål c)
Jævnfør besvarelsen af b) ovenfor er der områder, hvor jeg ikke er enig i opgørelsen af erstatningsbeløbet. Nedenfor fremgår erstatningsopgørel-sen med de forudsætninger, som jeg vurderer er i overensstemmelse med sædvanlige aktuarmæssige principper:
Spørgsmål SS 16:
Skønsmanden bedes oplyse – eventuelt efter at have indhentet materi-ale eller på anden måde foretaget undersøgelser heraf – om der skøns-manden bekendt var pensionsselskaber, som forud for 2014 i forbin-delse med sammenlignelige omvalg informerede særskilt om konse-kvenserne, hvis levetiderne senere ændrede sig.
…
Svar på spørgsmål SS 16:
…
Fra min gennemgang er det min konklusion, at 1 ud 12 selskaber (FSP inklusive) oplyste særskilt om konsekvenserne, hvis levetiderne æn-drede sig. Dette selskab var Lægernes Pension, som skrev ”Forøget leve-tid blandt medlemmer kan betyde nedsat pension (betinget ydelsesgaranti). ”.
De øvrige selskaber kommunikerede i min optik generelt ganske tyde-ligt om, at garantien generelt bortfaldt ved et omvalg, men det er ligele-des tydeligt, at det kommunikative fokus generelt var på investerings-elementet og afkastets påvirkning på ydelsesfastsættelsen. Og altså in-gen selskaber – ud over Lægernes Pension – der tydeligt har kommuni-keret særskilt, hvad der sker med pensionen, hvis forudsætningen for levetider ændres.”
7
Efter afhjemlingen af skønsmanden har han som opfølgning herpå fremsendt et skema, som viser resultatet af beregningerne, hvis der tages udgangspunkt i samme udbetalingsgrundlag og rentegrundlag, som er anvendt i AP Pensions model. Det er de nedenfor anførte tal, som danner udgangspunkt for de ind-stævntes principale påstande:
I foråret 2014 klagede et medlem af AP Pension over omvalget gennemført af FSP Pension. Finanstilsynet besvarede medlemmets henvendelser ved breve af 16. april og 26. juni 2014. Af brevet af 26. juni 2014 fremgår bl.a.:
”Finanstilsynet har modtaget din henvendelse af 26. april 2014, hvori du henviser til de indsigelser, som du har opsummeret i dit brev af 5. april 2014. På baggrund af disse indsigelser mener du, at omvalget gen-nemført af FSP Pension (nu AP Pension) er sket under falske forudsæt-ninger og fejlagtige informationer.
Som beskrevet i Finanstilsynets tidligere brev til dig har Finanstilsynet truffet en afgørelse, hvorefter AP Pension har forelagt en rimelig model for udbetaling af kompensation til medlemmer, der har valgt om i hen-holdsvis 2011, 2012 og 2013. Finanstilsynet har i forbindelse med denne afgørelse ikke fundet anledning til, at påbyde AP Pension at tilbyde medlemmerne at føre ordningen tilbage til gennemsnitsrente, således som du udtrykker ønske om.
Henset til den af Finanstilsynet trufne afgørelse, kan jeg oplyse dig om, at Finanstilsynet betragter sagen vedrørende omvalget gennemført af FSP Pension (nu AP Pension) for afsluttet.
Hvis du ønsker at gøre et økonomisk krav/et erstatningskrav gældende overfor AP Pension, har du mulighed for at indbringe en sag for dom-stolene eller indgive en klage til Ankenævnet for Forsikring.”
8
Finanstilsynet udsendte den 11. december 2014 et notat med titlen ”Udtalelse om §§ 3 og 4 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder i for-hold til situationer omfattet af § 60 a i lov om finansiel virksomhed” . Af notatet fremgår bl.a.:
”1. Indledning
…
Ved lov nr. 403 af 28. april 2014 blev § 60 a indsat i lov om finansiel virksomhed. Det følger af § 60 a, at tilbyder et forsikringsselskab, der har tilladelse til at udøve livsforsikringsvirksomhed, på eget initiativ alle eller en gruppe af sine forsikringstagere at ændre deres forsikrings-aftale til at omfatte et produkt med lavere eller ingen garantier, skal en forsikringstager, der accepterer et sådant tilbud, have overført den øko-nomiske værdi af sit nuværende produkt til det nye produkt.
Finanstilsynet har i medfør af bemyndigelsen i § 60 a, stk. 2, udstedt be-kendtgørelse nr. 796 af 26. juni 2014 om opgørelse af den økonomiske værdi af en forsikringstagers produkt ved omvalg.
Denne udtalelse beskriver, hvordan et livforsikringsselskab skal tage højde for §§ 3 og 4 i bekendtgørelsen om god skik og den praksis, der knytter sig til disse bestemmelser, hvis det tilbyder omvalg omfattet af § 60 a i lov om finansiel virksomhed, og skal informere kunderne om dette tilbud. Udtalelsen er et supplement til vejledning nr. 9055 af 13. fe-bruar 2013. Finanstilsynet vil følge selskabernes udformning af infor-mationsmateriale, og vil om nødvendigt revidere denne udtalelse i lyset af eventuel ny praksis på området.
Udtalelsen opregner en række eksempler på forhold, som selskaberne bør informere om i forbindelse med et omvalg, men udgør ikke dermed en udtømmende opregning af de forhold, som selskaberne bør oplyse om.
Det er endvidere ikke afgørende, at der anvendes de samme ord og for-muleringer som i udtalelsen, men at selskaberne lever op til de princip-per, som ligger bag formuleringerne i denne udtalelse.
…
2. Selskabets forpligtelse til at handle redeligt og loyalt (§ 3)
…
Lagdelt information
…
9
En redelig og loyal handlemåde over for kunderne indebærer i en om-valgssituation, at informationsmaterialet skal være selvbærende og af-balancerede.
Heri ligger at materialet skal indeholde en afbalanceret beskrivelse af
de væsentligste fordele og alle ulemper ved kundens nuværende pro-dukt og en afbalanceret beskrivelse af de væsentligste fordele og ulem-per ved det produkt, som kunden kan vælge om til. Samtidig skal hen-holdsvis fordele og ulemper have en lige fremtrædende placering i in-formationsmaterialet.
Eksempler på væsentlig information kan være:
- At kunden ved et omvalg overtager en investeringsrisiko fra selska-bet.
- At kunden skal betale omkostninger i forbindelse med omvalget, hvorfor kunden skal betale disse omkostninger og det samlede kro-nebeløb. Som omkostninger anses f.eks. sikkerhedsfradrag, kurs-værn og administrationsomkostninger, som omvalgte kunder på-lægges for udgifterne ved at afholde omvalget.
- At et omvalg indebærer en væsentlig præmiestigning for de eksiste-rende forsikringsydelser, eller en væsentlig forøgelse af omkostnin-ger eller administrationsudgifter. I alle tilfælde bør præmiestignin-gens størrelse og/eller omkostningsforøgelsens størrelse angives som årlige kronebeløb.
- At omvalget indebærer væsentlige ændringer i forsikringsdæknin-gerne. Eventuelle omkostningsforøgelser skal angives som et årligt kronebeløb.
- At selskabet før omvalget har båret levetidsrisikoen og kunden overtager denne risiko. Her bør informationsmaterialet tydeligt be-skrive, at kunden ved at sige ja til et omvalg overgår fra en situation, hvor det er selskabets penge, der dækker risikoen for, at kunden le-ver længere end forventet, til en situation hvor kundens penge skal strækkes ud over flere år, hvis kunden lever længere end forventet.”
Forklaringer
Der er for Højesteret afgivet forklaring af Skønsmand 2 og sup-plerende forklaring af Vidne 5.
Skønsmand 2 har forklaret bl.a., at han har afgivet fire skønser-klæringer for Højesteret, som han har genlæst. Han kan vedstå erklæringerne.
10
Produkterne i de ni prøvesager byggede på forskellige sammensætninger af le-vetidsantagelser, afhængig af, hvilket grundlag de lå på. Det fremgår af sa-gerne, at de var tegnet på i alt tre forskellige grundlag. Sammensætningen var som følger:
Prøvesag 1: 77 % på G82, 23 % på FSP99.
Prøvesag 2: 79 % på G82, 21 % på FSP99.
Prøvesag 3: 80 % på G82, 20 % på FSP99.
Prøvesag 4: 79 % på G82, 21 % på FSP99.
Prøvesag 5: 83 % på G82, 17 % på FSP99.
Prøvesag 6: 78 % på G82, 22 % på FSP99.
Prøvesag 7: 84 % på G82, 16 % på FSP99.
Prøvesag 8: 80 % på G82, 20 % på FSP99.
Prøvesag 9: 92 % på G82, 8 % på FSP99.
For alle prøvesagerne samlet gælder det, at ca. 75 % af depoterne var G82 3 %-grundlaget, ca. 5 % var G82 5%-grundlaget, og ca. 20 % var FSP99 2%-grundla-get. Derudover havde nogle af sagerne en meget lille del på grundlaget FU11.
Foreholdt levetidsgraf af 22. september 2023 for Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4 – prøvesag 1 for-klarede han, at G82 indtegnet i diagrammet ville ligge lavere end den blå kurve. Han har ikke set bilaget før, og han kan derfor ikke udtale sig om, hvorvidt G82 vil være fladere end den blå kurve eller mere stejlt stigende, uden at han får mulighed for at regne nærmere på det
Ved stigende levetider har det at være på et garanteret produkt den betydning, at man ved, hvad man som minimum får i pension. Hvis levetiderne stiger, så kan pensionerne ikke justeres til mindre end det garanterede. I 2011, hvor der blev foretaget omvalg, var nogle af ordningerne i prøvesagerne ”i pengene” , mens andre var ”under” . Foreholdt rapport om FSP-omvalg i 2011 af 25. no-vember 2022, s. 23, tabellerne, forklarede han, at de beløb, der fremgår i rækken ”Frigivet AKV” viser, om ordningen var ”i pengene” eller ”under” . Hvis der står 0, var ordningen ”i pengene” , og hvis der blev frigivet et beløb, var den ”under” .
Hvis man som individ lever længere, end det var forventet ved indtegning af et garanteret produkt, får man sine penge uanset hvad. I så fald er det risikofæl-lesskabet, der dækker. Bliver der på et tidspunkt udbetalt for meget for grup-pen i sin helhed, skal selskabet have pengene et andet sted fra. Det kan være fra egenkapitalen, men selskabet kan også have afdækket risikoen og f.eks. købt genforsikring i markedet. Pengene kommer dermed som udgangspunkt ikke fra kunderne, idet man dog kan have været forsigtig tidligere og sparet op. I så fald vil det være kunderne selv, der dækker underskuddet. På et ugaranteret pro-
11
dukt bliver der udbetalt færre penge, hvis pensionerne bliver justeret ned. I så fald er det kunderne selv, der finansierer den længere levetid.
Hvis man lever kortere tid, end det var antaget ved indtegning af pensionen, har det for den enkelte kundes vedkommende den betydning, at pengene går til risikofællesskabet. Det er risikofællesskabet, der får den opsparing, man har. Hvis den enkelte kunde lever længere på et garanteret produkt end forudsat, får kunden pension, til den pågældende dør.
Konceptet er overordnet, at antallet af personer, der dør tidligere end antaget, skal svare til antallet, der lever længere end antaget. Så der er balance i syste-met. Systemet kommer i ubalance, hvis for få dør set fra selskabets side. Hvis for mange dør, kommer der et overskud, som kan gå til selskabet eller forøgelse af pensionerne for de øvrige.
Hvis man som individ med et ugaranteret produkt lever længere end antaget, får man sin pension, indtil man dør. Forskellen til garanterede produkter kom-mer kun til udtryk, hvis hele gruppens samlede levetid ændrer sig, idet man på et ugaranteret produkt kan sætte pensionen ned. Det vil typisk være sådan, at selskabet opdaterer forudsætningerne for fastsættelsen af pensionen, sådan at den samlede pensionsopsparing skal ”smøres bredere ud” , hvilket indebærer, at ”laget” bliver tyndere. Man har en absolut pose penge, som skal fordeles på flere år. På et garanteret produkt kan pensionsudbetalingerne derimod ikke nedsættes til under det garanterede minimum.
Hvis man som gruppe lever kortere tid end antaget, vil pensionerne blive sat op, fordi pengene ikke skal udbetales over lige så mange år. Hvis man som in-divid dør tidligere end forudsat, går pengene til risikofællesskabet. Det gælder i både garanterede og ugaranterede ordninger.
G82 er antagelser om renteniveau, omkostningsniveau og biometrisk niveau, som er antagelser om levetid og invalidesandsynlighed. Det blev lavet i starten af 1980’erne, og idéen var, at det skulle være forsigtigt, idet der dengang kun var garanterede ordninger, og renteniveauet var højere. Levetiderne var kor-tere. Han ved ikke, hvilken metode der blev brugt til at udarbejde G82. G82 in-deholder ikke forventede levetidsforbedringer, fordi det var meget forsigtigt.
Han er enig i, at G82+5 ikke er noget, der er nævnt i konkrete policer, men et datasæt, som anvendes ved opgørelsen af akkumuleret værdiregulering.
Foreholdt Skønsmand 1's forklaring for landsretten som gengivet i landsrettens dom, s. 197, 3. afsnit, forklarede han, at han er enig i, at der er to hovedelementer, der påvirker den månedlige udbetaling ved et markedsrente-produkt. De to hovedelementer er afkast og levetid. Der er også et tredje ele-
12
ment, som er omkostninger. Afkast er typisk renterne. Det giver god mening at sige, at en stigning i den forventede levetid fra 20 til 21 år udgør en stigning på 5 %, og at det som tommelfingerregel vil betyde, at pensionisterne isoleret set vil få udbetalt 5 % mindre om måneden. Det er dog højst sandsynligt kun på pensionstidspunktet, at tommelfingerreglen gælder.
Hvis der ikke var valgt om af FSP’s kunder, ville det påvirke selskabets regn-skab, at levetiderne steg, hvis selskabet ikke havde en buffer sparet op, idet det i givet fald ville være egenkapitalen, der skulle dække de øgede forpligtelser. Med den viden der er i dag om levetider, der er steget mere end forventet, ville det have været en stor påvirkning på regnskabet, hvis kunderne ikke havde valgt om. I så fald ville den øgede akkumulerede værdiregulering, der ville være en følge, i sidste ende betyde, at pengene skulle komme fra medlem-merne, idet der ikke er andre til at skyde penge ind i et medlemsejet selskab. Hvis selskabet var blevet insolvent, ville det komme under administration af Fi-nanstilsynet, og i sidste ende ville pensionerne blive sat ned, hvis det var den eneste udvej. De ville blive sat ned, så de svarede til de penge, der var tilbage i selskabet. Denne påvirkning blev elimineret, da kunderne valgte om.
Når kunderne vælger om til et ugaranteret produkt, sælger selskabet sine rente-swaps og investerer i noget andet efterfølgende, fordi selskabet ikke længere har den samme binding. Derfor kan man investere friere. Det betyder ikke nød-vendigvis, at selskabet får lavere omkostninger, da de kan variere afhængig af investeringen.
Foreholdt Finanstilsynets notat af 9. december 2010 forklarede han, at det før Fi-nanstilsynets udmelding var op til selskaberne hver især at give deres bud på levetidsforudsætninger, når de opgjorde regnskabsværdier. Finanstilsynet syn-tes, at de så store forskelle på selskaberne, og på den baggrund mente de, at der var behov for at gøre noget ved det. Tilsynet indførte derfor benchmarkmodel-len, hvor de samlede data fra selskaberne og kom med deres bud på de fremti-dige levetidsforventninger. Tilsynet bad derefter selskaberne lave en analyse på det grundlag og bad dem vurdere, om det passede med deres kunder.
Finanstilsynets benchmark havde to elementer. Det var dels den observerede dødelighed ”i dag” på det pågældende tidspunkt og dels fremtidige levetids-forbedringer. Med notatet sendte tilsynet en opgørelse over observeret dødelig-hed. Det er den, som er fremlagt som bilag 86 i sagen. På bilaget kan man aflæse dødsintensiteten for en given alder for kvinder og mænd. Tilsynet medsendte også en opgørelse over forventede levetidsforbedringer, som er fremlagt som bilag 87 i sagen. I opgørelsen kan man f.eks. aflæse, at en 55-årig mand forven-tes at få en årlig forbedring af dødsintensiteten på 1,7 %.
13
Det ville ikke være simpelt for selskaberne at regne på benchmarket fra Finans-tilsynet, idet selskabernes programmer på daværende tidspunkt var sat op til G82. Det betød, at programmerne kun havde tre parametre, som ikke indeholdt fremtidige levetidsstigninger. Derudover var programmerne typisk ikke lavet på alder, sådan som benchmarket var. Det krævede derfor ændringer i pro-grammerne, før selskaberne kunne anvende benchmarket.
På baggrund af de stigninger i levetiden, som er kommet efter Finanstilsynets benchmark i 2010, vil det være naturligt at forvente, at pensionerne på ugaran-terede produkter løbende er sat ned, hvis man ser isoleret på levetid. Det kan dog være blevet opvejet af højere afkast.
Foreholdt sin besvarelse af spørgsmål SS 1AI, litra c, tabellen, i skønserklæring af 31. august 2023, forklarede han, at årsagen til, at prøvesag 9 ser ud til at have tjent penge på at have afleveret levetidsrisikoen til pensionsselskabet kan være på baggrund af afkastforudsætninger.
Foreholdt oversigt over årlige reguleringer samt depot pr. 13. marts 2022 for de 9 prøvesager, samt sin besvarelse af spørgsmål SS 1AI, litra c, tabellen, i skøns-erklæring af 31. august 2023, forklarede han, at prøvesag 4 løbende har fået nedreguleret sin pensionsydelse. Han kan ikke på stående fod uden at dykke ned i sagen forklare, hvordan det kan hænge sammen med, at prøvesag 4 ifølge hans beregninger for hybridmodellen skulle have tjent 55.000 kr. ved at tage ri-sikoen for både afkast og levetid. Det har formentlig noget at gøre med, at han i sin vurdering har taget udgangspunkt i, at der kommer flere penge ind på det nye grundlag FU11, som er meget forsigtigt fastsat. Det ville derfor bedre kun-ne betale sig at være på et mere realistisk grundlag. Foreholdt syns- og skøns-rapport af 4. februar 2022, udarbejdet af Skønsmand 1, s. 3, tabellen, forkla-rede han, at FSP2011U har en høj levetid, og det er dermed det klart mest for-sigtige grundlag. Hans vurdering er, at hvis man har at gøre med garanti, så er det uforsigtigt at sætte penge ind på de gamle grundlag. Det følger af lovgiv-ningen, at man skal være meget forsigtig, og derfor er der sat flere penge ind på de forsigtige grundlag. Derfor kan beregningernes udfald skyldes, at han har placeret afkastet på det mest forsigtige grundlag, som er det med den længste levetid. Det var indtil 1. januar 2023 FSP2011, men der er sidenhen indført et nyt grundlag.
I sine beregninger har han sat ”nye penge” i form af afkast ind på et grundlag, som er mere forsigtigt end det, AP Pension har brugt. Det er fordi, han tolker lovgivningen på den måde, at når der stilles garantier, så skal det ske på betryg-gende grundlag. Det er isoleret set kun levetiden, der skal overtages i hybrid-modellen, og han tvivler på, at tilsynet ville acceptere, at afkast bliver sat ind på gamle grundlag, som ikke er forsigtige. Derfor placerer han i sine beregninger hele afkastet på de nytegningsgrundlag, der har været gennem tiden. Det er
14
hans vurdering, at det er i strid med lovgivningen, hvis afkast fra et ugaranteret grundlag sættes ind på et højt, garanteret levetidsgrundlag.
Nytegningsgrundlaget bruges normalt, når der kommer nye penge ind på en pensionsordning, f.eks. som følge af lønstigninger. ”Nye penge” er ekstra beløb i forhold til det, som den oprindelige aftale gik ud på. I det tilfælde må der ikke gives nye garantier, som er uforsigtige. Hvis man f.eks. stiger fra 10.000 kr. til 12.000 kr. i indbetaling som følge af en lønforhøjelse, så udgør de 2.000 kr. en ny aftale, som skal indsættes på nytegningsgrundlaget. I sine beregninger for hy-bridmodellen er der en sondring mellem før og efter pensionering. Det betyder, at i forhold til eksemplet vil de 10.000 kr. før pension blive sat ind på G82, som er uforsigtigt, mens de 2.000 kr. er kommet ind på et nyere grundlag. Efter pen-sionsudbetalingen er påbegyndt, kommer alt afkast ind på det laveste og mest forsigtige grundlag.
Når han forklarer, at noget er ubetryggende, er det i forhold til selskabet, men dermed også for kunderne. Hvis forretningen er ubetryggende, går det ud over selskabet, der kan gå konkurs i sidste ende.
Grundlaget G82, som pensionisterne kom fra, og som udgjorde ca. 80 % af belø-bet på deres pensionsordninger, ville ikke være betryggende i dag. De pensioni-ster, der ikke valgte om, har stadig G82 som grundlag. Disse pensionisters af-kast går til at vedligeholde den garanterede pension, som de får. Afkast fra de-res ordning sættes ind på de enkelte grundlag efter forhold, og hvis der er over-skud, kan der komme bonus oveni. Hvis en pensionsordning har f.eks. både et 4,5 %-grundlag og et 2,5 %-grundlag, og der er plads til at give en forrentning på 10 %, vil der blive sat ind på disse to grundlag først, og så vil resten blive sat ind på nytegningsgrundlaget. Forskellen er imidlertid, at der ikke er garanti på renteelementet i hybridproduktet.
Grundlæggende er ændringerne i forhold til AP Pensions beregninger, at der i AP Pensions model kommer flere penge i depotet på de uforsigtige grundlag.
Derudover har han ændret på nogle andre ting i sin model. Det angår f.eks. fastsættelsen af størrelsen på pensionsudbetalinger det kommende år, hvor der skal indregnes forventninger til afkast og levetid. AP Pension har, som han hu-sker det, brugt de forudsætninger, der ligger i G82. Han har i sin model brugt en afkastforudsætning på 2 %, fordi det plejer at være den gængse model i branchen. Det vil som tommelfingerregel betyde, at hvis der ikke kommer 2 % i afkast, vil ydelsen blive nedsat med mankoen. Han har brugt de samme 2 % på alle tre grundlag. Det er det, der i hans regneark med modellen kaldes ”udbeta-lingsgrundlag” .
15
På det oprindelige produkt, som prøvesagerne havde, var det typisk sådan, at man tog omkostninger af præmien. Det indebar, at hvis man f.eks. indbetalte 10.000 kr. på pensionen, ville man ikke få garanteret pension for de 10.000 kr., men f.eks. alene for de 8.900 kr. Efter pensionering ville der så være nogle bo-nuselementer og en buffer til, at de løbende omkostninger kunne betales. I nogle selskaber var det sådan, at man f.eks. ved et afkast på 6 % alene gav en depotrente på 5 %, fordi der også skulle være til betaling af omkostninger. Det er en simpel måde at se det på, og det kan være forskelligt fra selskab til sel-skab, hvordan det blev gjort.
Hvis man ikke tjente nok til at betale både grundlagsrente og omkostninger i garanterede ordninger, vil omkostningerne ligge i den akkumulerede værdire-gulering, hvis ordningen ellers er ”i pengene” . Hvis der er en buffer, vil der være et bonuselement, som omkostningerne kan tages fra. Når selskabet foreta-ger hensættelser, tages der også hensyn til omkostninger årligt pr. police, og selskaber foretager hensættelserne på baggrund af deres bedste estimater af pensionsforpligtelserne, inklusive administration af policerne.
I hans model er omkostningerne sat til forholdsmæssig fordeling, mens indtæg-ter lægges på det mest forsigtige grundlag. I princippet kunne man godt argu-mentere for, at omkostninger skulle trækkes på de højeste grundlag, men han har valgt at foretage en fordeling, så kunderne ikke blev helt dårligt stillet.
Hvis man skulle gøre som på det oprindelige produkt, skulle man se på om-kostningerne grundlag for grundlag. Man ville i første omgang tage fra den buffer, der opstår ved, at det som udgangspunkt ikke er hele indbetalingen til pensionsordningen, der går til selve pensionen. Hvis man på et tidspunkt når til, at der ikke er tilstrækkeligt med midler i bufferen til at dække omkostnin-gerne, vil selskabet være nødsaget til at hensætte omkostningerne på den akku-mulerede værdiregulering.
Han tror ikke, at der er et parameter i regnearket, som han har udarbejdet, der kan afspejle det, man gjorde på det oprindelige produkt. Omkostningerne bli-ver trukket i hans model, og hvis det skulle være som for de fleste prøvesager, hvor der er en akkumuleret værdiregulering, kunne man ikke trække dem. Man kunne fjerne omkostningerne, så de sættes til 0, men det ville svare til, at der var en garanti på omkostningerne.
Hvis man skal indstille hans regneark sådan, at det i videst muligt omfang lig-ner det produkt, de kom fra, skal det sættes til AP Pensions model på udbeta-lingsgrundlag og rentegrundlag. Hvis man anvender de pågældende para-metre, viser hans beregninger (i stedet for de tal, som er anført i hans besvarelse af spørgsmål SS 1AI, litra c), at for prøvesag 1 bliver depotet på 2.353.962 kr., mens pensionsydelserne bliver på 471.997 kr. Disse ændringer kan skyldes, at
16
han for nylig er gået på pension. For prøvesag 2 viser hans beregninger, at de-potet bliver 2.246.271 kr., mens pensionsydelserne bliver på 3.548.282 kr.
Foreholdt sin besvarelse af spørgsmål SS 1AI, litra c, tabellen, i skønserklæring af 31. august 2023, forklarede han, at ”erstatning ydelser” er penge i hånden, mens ”erstatning depot” er et bogføringsmæssigt beløb, som AP Pension skal tage højde for, og som påvirker de fremtidige betalinger. Man kan ikke som så-dan lægge beløbene sammen. Man kan omvendt heller ikke skille posterne ad, idet man ikke kan få erstatning for den ene post, uden at man får for den anden.
Begrebet kontostyrkelse kan forklares med udgangspunkt i, at man eksempel-vis har en garanteret ydelse på 100 kr. og to grundlag. Hvis der kommer et godt afkast på det lave grundlag, får man noget bonus. Hvis man køber ydelser for bonus på det lave grundlag, så vil den nominelle garanterede ydelse stige til f.eks. 101 kr. Med kontostyrkelse gør man i stedet det, at man flytter penge rundt mellem grundlagene, så man fastholder den nominelle garanti på 100 kr. Man honorerer altså den oprindelige garanti, men man gør heller ikke mere. Så selv om der kommer ny bonus og nye penge ind, får man ikke højere garante-rede ydelser. Det er en praksis, som er anerkendt af Finanstilsynet.
Han mener, at de stigende levetider ville bidrage til, at det blev svært at give bonus og opregulere den garanterede ydelse på det oprindelige garanterede produkt. På de uforsigtige grundlag vil stigende levetider havde den effekt. Sandsynligheden for opregulering falder, når levetiden stiger. Brugen af konto-styrkelse ville indebære, at der skulle utroligt meget til, før man igen kunne op-skrive de garanterede ydelser. Så skulle levetiden populært sagt tilbage til 1982-niveau.
Det er svært at udtale sig om, hvorvidt risikoen for et selskab er større eller mindre på et hybridprodukt, hvor selskabet ikke kan tjene penge på rente- og omkostningselementet, men kan tabe på levetidsgarantien, frem for på et pro-dukt med ydelsesgaranti. Det kan han ikke umiddelbart svare på.
Vidne 5 har forklaret bl.a., at det på tidspunktet for fusionen
mellem FSP Pension og AP Pension i 2012 var hans forventning, at et øget af-kast i markedsrente ville generere nok midler til at betale for den længere leve-tid.
En levetidsforbedring på et år for en gruppe er rigtig meget, og det var noget, de ikke havde set før i tiden. De havde tidligere lavet beregninger og havde an-tagelser om levetider, og da man begyndte at tale om forbedringer i levetider, vidste de ikke, at der ville være tale om så store forbedringer. Det var overra-skende for dem, at der skete så store forbedringer.
17
AP Pension har taget udgangspunkt i, at hvis levetidsrisikoen skulle være over-taget af kunderne, skulle de have haft en betaling herfor, og den har de opgjort med virkning fra 2011. Da der har været et underskud i 2012-2014, er det AP Pensions opfattelse, at det skal trækkes fra i kompensationen, idet det ellers er AP Pension, der har haft levetidsrisikoen i de pågældende år. Skønsmanden ville gøre det på en anden måde, idet han ikke ville trække fra i kompensatio-nen, men i stedet udbetale nogle mindre beløb i risikobetaling fremover, indtil underskuddet var indhentet. Efter en årrække ender man så nok samme sted for gruppen, men ikke for den enkelte kunde, selv om der er tale om to forskel-lige metoder. Ved anvendelse af AP Pensions metode opkræves beløbet med det samme hos alle, og så er der balance. Ved anvendelse af skønsmandens me-tode skal der betales mindre tilbage i en periode, før der kommer balance. Det fører til, at dem, der lever lang tid, vil komme til at betale mere og komme til at betale for dem, der er døde tidligt.
Anbringender
AP Pension har anført navnlig, at omvalgsmaterialet udarbejdet af Finanssekto-
rens Pensionskasse (FSP Pension) i 2011 var fyldestgørende og ikke i strid med reglerne om god skik.
Omvalget i 2011 blev iværksat på baggrund af bl.a. ønsker fra medlemmer i FSP Pension, og omvalgsmaterialet blev udarbejdet i samarbejde med en rådgiv-ningsvirksomhed ud fra den lovregulering og praksis for omvalgsmateriale, som var gældende på daværende tidspunkt. Omvalgsmaterialet blev derudover gennemgået af en advokat, der vurderede, at materialet var fyldestgørende. Der gjaldt ikke i 2011 særlige retningslinjer for indholdet af omvalgsmateriale, idet sådanne retningslinjer først blev udsendt i 2014.
Omvalgsmaterialet havde i overensstemmelse med sædvanlig branchepraksis i 2011 fokus på, at medlemmerne ved omvalg overtog risikoen for udviklingen i afkastet. Selv om FSP Pension var opmærksom på, at levetiden var steget, var forventningen, at fremtidige merafkast i markedsrenteordninger ville kunne rumme de forventede stigninger i levetiden. Levetidsrisikoen var ikke et væ-sentligt element på omvalgstidspunktet, hvor FSP Pension ikke kunne forudse de betydelige stigninger i levetiden, som fremgik af Finanstilsynets senere benchmarks. Derfor havde FSP Pension heller ingen mulighed for at forudse, at de senere levetidsforudsætninger ville føre til tab.
Finanstilsynet foretog i 2011 en undersøgelse af FSP Pensions omvalgsmateri-ale, hvilket førte til, at tilsynet pålagde selskabet at udarbejde supplerende om-valgsmateriale med yderligere oplysninger, men tilsynet udtalte ingen kritik af, at materialet ikke omtalte betydningen af ændrede levetider. Ved en afgørelse i 2014 påtalte Finanstilsynet heller ikke, at omvalgsmaterialet ikke havde inde-
18
holdt oplysninger om, at risikoen for ændringer i levetidsforudsætningerne overgik til medlemmet ved omvalg.
At Finanstilsynet hverken i 2011 eller 2014 fandt anledning til at udtale kritik af omvalgsmaterialet understøtter, at materialet var i overensstemmelse med de dagældende regler om god skik. Det må indgå med betydelig vægt i den sam-lede bedømmelse, at Finanstilsynet har vurderet det pågældende materiale, uden at det gav anledning til kritik eller påtale, jf. Højesterets dom i U 2019.1907. Tilsvarende må det indgå i bedømmelsen, at Forbrugerombudsman-den ikke gik ind i sagen. Da materialet ikke var i strid med god skik, er en nød-vendig betingelse for at kende omvalget helt eller delvist ugyldigt ikke opfyldt, jf. Højesterets dom i U 2018.49.
Det må lægges til grund, at ingen af de indstævnte ville have undladt at vælge om, selv om de var blevet oplyst om, at de ved omvalg ville overtage risikoen for ændringer i levetidsforudsætningerne. De var i forvejen oplyst om, at der in-gen garantier var i markedsrenteproduktet, og for flere af de indstævntes ved-kommende støtter deres forklaring for landsretten derudover, at de ville have foretaget omvalget, selv om de var blevet oplyst specifikt om risikoen for æn-dringer i levetidsforudsætningerne.
De indstævnte er allerede blevet kompenseret for at overtage levetidsrisikoen, idet der både blev givet en omvalgsbonus i forbindelse med omvalget i 2011 og senere blev udbetalt kompensation i 2014. Det er også bekræftet af skønsman-den for Højesteret, at de indstævnte samlet set er blevet fuldt kompenseret for at have opgivet deres garantier ved omvalget.
Det følger af det anførte, at der ikke foreligger urigtige eller bristede forudsæt-ninger hos de indstævnte, ligesom forudsætningerne ikke har været bestem-mende for de indstævnte. Derudover var forudsætningerne ikke kendelige for FSP Pension. Endelig er det ikke rimeligt at pålægge FSP Pension (nu AP Pen-sion) risikoen for, at de indstævntes forudsætninger var urigtige eller bristede, og samlet set er ingen af betingelserne for at anvende forudsætningslæren op-fyldt. De anførte forhold indebærer, at heller ikke aftalelovens § 33 eller § 36, jf. § 38 c, kan føre til, at omvalget skal tilsidesættes som helt eller delvist ugyldigt. Forholdene fører endvidere til, at AP Pension heller ikke er erstatningsansvarlig over for de indstævnte.
Hvis Højesteret når frem til at tilsidesætte omvalget som helt eller delvist ugyl-digt, eller hvis AP Pension findes erstatningsansvarlig, har de indstævnte for-tabt deres ugyldighedsindsigelse eller erstatningskrav ved manglende rettidig reklamation og passivitet. De indstævnte skulle uden ugrundet ophold og se-nest inden rimelig tid have reklameret over for FSP Pension, hvilket ikke skete.
19
De indstævnte fremkom først med deres ugyldighedsindsigelse den 15. decem-ber 2014. Derfor er alle misligholdelsesbeføjelser bortfaldet, jf. U 2019.2285H.
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 og Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3, der den 1. december 2011 alle var gået på pension, modtog et brev fra FSP Pen-sion af 9. december 2011, hvor de blev bekendt med, at pensionsudbetalingerne for de pågældende kunne nedsættes som følge af stigende levetider. Det kan lægges til grund, at de fire modtog brevet den 10. december 2011, og dermed var deres krav forældede, da de indbragte sagen for Ankenævnet for Forsikring den 15. december 2014. De indstævnte har ikke dokumenteret, at der er indgået aftale om suspension af forældelsesfristen.
Hvis Højesteret finder, at de indstævnte økonomisk skal stilles, som om de ikke havde overtaget levetidsrisikoen, skal der både udbetales en erstatning og fore-tages en regulering af de indstævntes pensionsdepoter, idet disse to forhold ikke kan adskilles. Dette skal ske på et aktuarmæssigt rimeligt grundlag, hvilket svarer til de beløb, som skønsmanden for Højesteret har angivet i sin besvarelse af spørgsmål 1 AI, litra c.
Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1, Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2, Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3, Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4, Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6, Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8
Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 og Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 har anført navnlig, at FSP Pension ved omvalget i 2011 ikke opfyldte den almindelige loyalitets-pligt og den almindelige oplysningspligt i forbrugerforhold. Selskabet tilside-satte derved en central god skik-forpligtelse, og tilsidesættelsen indebar, at de accepterede et tilbud om omvalg, som de ikke forstod. Konsekvensen heraf er, at de skal stilles økonomisk, som om de ikke havde overtaget risikoen for æn-dringer i levetidsforudsætningerne.
Det er særligt de to faktorer afkast og levetidsforventninger, som påvirker pen-sionsydelsen på et ugaranteret pensionsprodukt. FSP Pension var derfor for-pligtet til at oplyse om begge disse risici ved omvalget, uanset hvilke forvent-ninger selskabet havde til udviklingen i de pågældende forhold. Samme retsstil-ling følger også af Finanstilsynets udtalelse af 11. december 2014, der er udtryk for en fortolkning af de regler, der også fandt anvendelse i 2011.
Ledelsen i FSP Pension vidste i foråret 2011, at levetiderne i Danmark over en længere årrække havde været stigende, og at de stigende levetider ville påvirke selskabets kunder efter et omvalg. Det var også grunden til, at FSP Pension i de-cember 2010 havde styrket selskabets hensættelser som følge af ændringer i le-vetidsantagelserne. FSP Pensions levetidsantagelser var dog selv efter styrkel-sen utilstrækkelige, hvilket selskabet vidste eller burde vide, idet selskabet havde brug for større styrkelse som følge af levetiderne end andre selskaber. Derudover havde FSP Pension i december 2010 modtaget Finanstilsynets
20
benchmark, der indeholdt oversigter over den observerede dødelighed. Dette benchmark indebar, at det var muligt for selskabet at danne sig et indtryk af, hvor selskabets antagelser lå i forhold til benchmarket, uanset om det på det pågældende tidspunkt krævede udvikling af nye modeller at implementere de nye levetidsforudsætninger. Selskabet kunne således ved simple beregninger konstatere, at selskabets levetidsantagelser lå under Finanstilsynets benchmark.
FSP Pension vidste ligeledes i foråret 2011, at levetiderne mest sandsynligt ville stige i fremtiden, og at en sådan udvikling ville ramme medlemmernes pensi-onsydelser negativt, fordi selskabets levetidsantagelser ikke indregnede leve-tidsforbedringer. Der var ingen grund til at antage, at denne udvikling pludse-lig ville vende, idet selskabet samtidig havde modtaget Finanstilsynets bench-mark. Det har i den forbindelse ingen betydning for vurderingen af omvalgs-materialet, at FSP Pension eventuelt vurderede, at levetiderne alene ville stige i et roligt tempo.
Det er ikke aftaleretligt relevant, at der også i andre pensionskasser blev foreta-get omvalg, hvor pensionsselskabet ikke oplyste om levetidsrisikoen. Selv om der ikke i 2011 forelå en branchekutyme for at give oplysninger om levetid, var det muligt for et pensionsselskab at erkende vigtigheden af levetider og ind-tænke dette i omvalgsmaterialet.
FSP Pension gennemførte omvalget på et tidspunkt, hvor selskabet vidste eller burde vide, at medlemmerne overtog både et realiseret og et latent tab på leve-tidsrisikoen, hvilket er stærkt kritisabelt. Omvalget blev således gennemført, mens der var betydelig tvivl om rigtigheden af selskabets levetidsforudsætnin-ger, hvilket indebærer, at selskabet må bære risikoen for, at det kort tid efter vi-ste sig, at levetiderne ville stige. Hvis selskabet blot havde ventet tre måneder, kunne denne viden have været indarbejdet i omvalgsmaterialet og kommunike-ret til kunderne.
Omvalgsmaterialet indeholdt udførlige beskrivelser af risikoen for, at mang-lende afkast kunne medføre tab, men derimod ingen oplysninger om levetiden og risikoen i forbindelse hermed. Heller ikke i det supplerende omvalgsmateri-ale oplyste FSP Pension om, at medlemmerne ved omvalg overtog risikoen for levetider, og derved bestyrkede selskabet medlemmerne i, at et omvalg ikke var forbundet med andre risici end risikoen for manglende afkast.
Da aftalerne om omvalg til en markedsrentepension blev truffet på et ufuld-stændigt grundlag, er de delvist ugyldige efter aftalelovens § 33 og § 36, jf. § 38 c. Efter aftalelovens § 38 c, stk. 2, skal der ikke tages højde for opnåelse af even-tuel berigelse ved aftalernes tilsidesættelse, fordi aftalerne er indgået med for-brugere. Derudover kan aftalerne om omvalg tilsidesættes som følge af urigtige eller bristede forudsætninger. Hvis medlemmerne havde fået oplysningerne om
21
levetidsrisikoen, ville de ikke have accepteret at indgå aftalen om omvalg, jf. herved U 2013.1107H, som opstiller en formodning om, at væsentlige oplysnin-ger ville have haft betydning for en forbrugers valg.
Retsvirkningen af den delvise ugyldighed er, at de hver især skal stilles, som om de ikke havde overtaget levetidsrisikoen ved omvalget. Det indebærer, at de ikke frigøres fra den investeringsrisiko, de faktisk accepterede. Beregningerne af det beløb, som de skal have som følge af den delvise tilsidesættelse, svarer til de nedlagte betalingspåstande. Der er ikke grundlag for at følge den model, som skønsmanden for Højesteret har udarbejdet, idet det ikke er et krav ved det økonomiske opgør, at der er tale om et betryggende grundlag efter den finan-sielle lovgivning. I stedet må den model, som AP Pension har udarbejdet, an-vendes ved det økonomiske opgør.
Hvis Højesteret finder, at aftalerne ikke kan tilsidesættes delvist, bør aftalerne i deres helhed kendes ugyldige. Det indebærer ikke, at der skal ske en tilbagefør-sel til det oprindelige pensionsprodukt, men at der skal ske et økonomisk op-gør.
Finder Højesteret, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte aftalerne som følge af ugyldighed, bør der tilkendes erstatning for tab lidt som følge af FSP Pen-sions mangelfulde rådgivning.
De har ikke udvist retsfortabende passivitet.
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 og Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 har anført, at AP Pension er afskåret fra at gøre forældelse gældende over for dem, idet selskabet for landsretten i forbindelse med udvælgelsen af prøvesager har afgivet en bin-dende proceserklæring om, at det af prøvesagerne alene var i sagen mod Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9, at forældelse ville blive gjort gældende. Der er herudover tale om et nyt anbringende, som ikke bør tillades fremsat.
Endvidere har AP Pension på Forbrugerombudsmandens initiativ meddelt suspension af forældelsesfristen, og Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6, Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 og Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 er alle omfattet af denne suspension.
AP Pensions påstande om depotregulering bør afvises som følge af præklusion, jf. retsplejelovens § 384, subsidiært § 383, stk. 1.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagernes baggrund og problemstilling
22
Finanssektorens Pensionskasse (FSP Pension) gav i foråret 2011 medlemmer med en gennemsnitsrentepension tilbud om omvalg til en markedsrentepen-sion. Gennemsnitsrentepensionen indeholdt garanti for fremtidige pensions-ydelser (ydelsesgaranti), mens markedsrentepensionen var uden garanti for størrelsen af fremtidige pensionsydelser.
FSP Pension blev i 2012 fusioneret med AP Pension Livsforsikringsaktieselskab (AP Pension) som det fortsættende selskab.
De ni sager indgår i et samlet kompleks af 176 søgsmål og er udvalgt som prø-vesager.
Sagerne angår navnlig, om medlemmernes omvalg i 2011 til markedsrentepen-sion kan tilsidesættes som helt eller delvist ugyldigt, eller om AP Pension har pådraget sig et rådgivningsansvar i forbindelse med omvalget. Hovedspørgs-målet er, om omvalgsmaterialet indeholdt fornødne oplysninger. De indstævnte har i den forbindelse anført, at omvalgsmaterialet skulle have indeholdt oplys-ning om, at medlemmerne ved omvalget overtog risikoen for ændringer i de ge-nerelle levetidsforudsætninger og betydningen heraf.
Omvalget i 2011
Højesteret lægger til grund, at FSP Pensions tilbud om omvalg i 2011 var be-grundet i, at afkastet på gennemsnitsrentepensioner i flere år havde været fal-dende, hvilket skyldtes bl.a. markedsudviklingen og investeringsbegrænsnin-ger, der var nødvendige for at sikre ydelsesgarantierne. Hvis medlemmerne overgik til en markedsrentepension uden ydelsesgaranti, ville pensionsmid-lerne kunne investeres uden samme begrænsninger og dermed have mulighed for at give et større afkast.
Det fremgik af omvalgsmaterialet fra april 2011 bl.a., at bestyrelsen anbefalede et skift til investering på markedsvilkår med henvisning til, at tiden var ved at løbe fra traditionelle pensioner med gennemsnitsrente. Omvalgsmaterialet in-deholdt oplysning om, at omvalget til markedsvilkår indebar, at ydelsesgaran-tien på medlemmets eksisterende pensionsordning faldt bort, og at der ikke længere var garanti for størrelsen af fremtidige pensionsydelser. Materialet in-deholdt endvidere oplysning om, at fremtidige pensionsydelser ville afhænge af afkastet.
Omvalgsmaterialet indeholdt ikke udtrykkelige oplysninger om, at medlem-merne ved omvalget overtog risikoen for ændringer i de generelle levetidsfor-udsætninger og betydningen heraf for de fremtidige pensionsydelser. Efter det oplyste gennemførte en række andre pensionsselskaber på samme tid tilsva-rende omvalg også uden udtrykkeligt at give deres medlemmer de nævnte op-lysninger.
23
I 2011 havde Finanstilsynet ikke udstedt specifikke retningslinjer for, hvilken information et pensionsselskab skulle give i forbindelse med et omvalg fra et garanteret gennemsnitsrenteprodukt til et markedsrenteprodukt.
Efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra FSP Pensions daværende direk-tør Vidne 1 og ansvarshavende aktuar Vidne 2, lægger Hø-jesteret til grund, at FSP Pension fandt, at det ikke var væsentligt at omtale leve-tidsrisikoen i omvalgsmaterialet i 2011, fordi det på daværende tidspunkt var selskabets vurdering, at forventet levetid kun ville stige i et begrænset omfang, og at stigninger ville blive mere end opvejet af afkastforbedringer.
I december 2010 indførte Finanstilsynet for første gang et benchmark for leve-tidsforudsætninger. Benchmarket fandt først anvendelse for FSP Pensions års-rapport for 2011. Ifølge Skønsmand 2 var benchmarket ikke umiddelbart anvendeligt for FSP Pension, fordi selskabets beregningsprogram, der var baseret på et andet teknisk grundlag (G82), først skulle tilpasses. Det vi-ste sig efterfølgende, at Finanstilsynets benchmark for 2010 og de følgende år-lige justeringer heraf undervurderede den forventede restlevetid. Det var først i 2014, at stigninger i forventet restlevetid i kombination med faldende afkast førte til nedsættelse af pensionsydelser for medlemmer, som havde foretaget omvalg i 2011 til markedsrentepension.
Finanstilsynet foretog i foråret 2011 en egentlig vurdering af, om FSP Pensions omvalgsmateriale var i overensstemmelse med god skik. I den forbindelse på-lagde Finanstilsynet selskabet at sende yderligere information til medlemmerne om fordele og ulemper ved henholdsvis gennemsnitsrentepension og markeds-rentepension. Efter udarbejdelsen af det supplerende materiale godkendte Fi-nanstilsynet omvalgsmaterialet. Finanstilsynet påtalte ikke, at omvalgsmateria-let ikke indeholdt udtrykkelige oplysninger om, at medlemmerne ved omvalget overtog risikoen for ændringer i de generelle levetidsforudsætninger og betyd-ningen heraf for de fremtidige pensionsydelser. I Finanstilsynets afgørelse af 2. april 2014 om medlemmernes kompensation for omvalget i 2011 påtalte tilsynet heller ikke dette.
Efter det oplyste må de medlemmer, som valgte om til et markedsrenteprodukt i 2011, anses for at være blevet kompenseret for at have opgivet ydelsesgaran-tien i overensstemmelse med sædvanlige principper herfor.
På denne baggrund finder Højesteret, at omvalgsmaterialet ikke giver grundlag for at tilsidesætte omvalget i 2011 som helt eller delvist ugyldigt. Der er heller ikke i øvrigt et grundlag for at tilsidesætte omvalget eller for at fastslå, at FSP Pension ved omvalget har pådraget sig et rådgivningsansvar.
24
Konklusion og sagsomkostninger
Højesteret frifinder AP Pension i alle ni sager.
Efter sagernes udfald skal Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1, Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2, Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3, Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4, Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5, Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6, Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7, Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 og Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 betale sagsomkostninger til AP Pension.
Sagsomkostningerne i hver enkelt sag omfatter udgift til retsafgift, en andel af udgiften til syn og skøn for landsretten og Højesteret og udgift til advokatbi-stand inkl. moms for begge instanser. Ved fastsættelse af udgiften til advokatbi-stand i hver enkelt sag har Højesteret ud over sagens værdi, betydning og ud-fald lagt vægt på, at der er indhentet flere komplekse skønserklæringer, som i sig selv har nødvendiggjort et omfattende advokatarbejde. Der er endvidere lagt vægt på, at de ni sager er sambehandlet.
Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pen-sion med i alt 276.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokatudgift, 4.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af udgif-ter til syn og skøn.
Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 276.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advo-katudgift, 4.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af udgifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 280.538,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokatud-gift, 9.500 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af ud-gifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 276.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokatud-gift, 4.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af ud-gifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 288.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advo-katudgift, 16.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af an-del af udgifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 288.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokat-
25
udgift, 16.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af udgifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 280.538,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokatud-gift, 9.500 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af ud-gifter til syn og skøn.
Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 skal betale sags-omkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 276.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokatudgift, 4.000 kr. til dækning af retsaf-gift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af udgifter til syn og skøn.
Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til AP Pension med i alt 288.038,19 kr. Heraf er 175.000 kr. til dækning af advokat-udgift, 16.000 kr. til dækning af retsafgift og 97.038,19 kr. til dækning af andel af udgifter til syn og skøn.
THI KENDES FOR RET:
AP Pension Livsforsikringsaktieselskab frifindes.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1 i sag BS-27488/2022-HJR betale 276.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 2, tidligere Sagsøger 2 i sag BS-27491/2022-HJR betale 276.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktiesel-skab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 3, tidligere Sagsøger 3 i sag BS-27494/2022-HJR betale 280.538,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 4, tidligere Sagsøger 4 i sag BS-27496/2022-HJR betale 276.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 5, tidligere Sagsøger 5 i sag BS-27499/2022-HJR betale 288.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktiesel-skab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 6, tidligere Sagsøger 6 i sag BS-27505/2022-HJR betale 288.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktiesel-skab.
26
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 7, tidligere Sagsøger 7 i sag BS-27506/2022-HJR betale 280.538,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Boet efter Appelindstævnte 8, tidligere Sagsøger 8 ved Appelindstævnte 9 i sag BS-27507/2022-HJR betale 276.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Appelindstævnte 10, tidligere Sagsøger 9 i sag BS-27509/2022-HJR betale 288.038,19 kr. til AP Pension Livsforsikringsaktieselskab.
De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 07-12-2023 kl. 12:13
Modtagere: Appellant AP Pension Livsforsikringsaktieselskab, Appelindstævnte 1, tidligere Sagsøger 1, Advokat (H) Torben Bondrop, Advokat (H) Carsten Led-Jensen