Dom
Københavns Byret
Udskrift af dombogen
DOM
Afsagt den 23. september 2009 i sag nr. BS 6B-2483/2009:
Sagsøger ApS under konkurs
v/advokat Pernille Bigaard
Amerika Plads 37
2100 København Ø
mod
Danske Bank A/S
Holmens Kanal 2-12
1092 København K
og
Sagsøgte 1
Adresse 1
København
og
Sagsøgte 2
Adresse 2
København
Sagens baggrund og parternes påstande.
Denne sag, der er anlagt den 6. december 2006, vedrører et spørgsmål om omstødelse i konkurs.
Sagsøger har nedlagt påstand om, at de sagsøgte til konkursboet skal betale 602.000 kr., dog for så vidt angår Sagsøgte 2 begrænset til 200.000 kr., med tillæg af procesrente fra den 6. december 2006.
De sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
Sagen var oprindeligt også anlagt mod Danske Bank A/S, men blev senere hævet over for denne sagsøgte.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen.
Sagsøger ApS blev stiftet med det formål at drive cafe. Selskabet er-hvervede Café på Adresse 3, Vesterbro.
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 2/9
Sagsøgte 1 underskrev den 1. april 2004 selvskyldnerkaution for den forpligtelse, som Sagsøger ApS måtte få over for Danske Bank A/S ifølge to kassekreditter og et erhvervslån i banken. Sagsøgte 1 gav endvidere banken transport i et gældsbrev med en restgæld på 182.000 kr. samt pant i en livsforsikringspolice.
Sagsøgte 2 stillede et ejerpantebrev, stort 200.000 kr., med pant i et sommerhus i By til sikkerhed for Sagsøger ApS' forpligtelser over for banken.
Den ene kassekredit havde et maksimum på 100.000 kr. Den anden kasse-kredit havde et maksimum på 150.000 kr. Begge kassekreditter var gældende indtil den 2. april 2012.
Sagsøger ApS lånte endvidere 363.775,51 kr. af Danske Bank. Lånet skulle tilbagebetales med 8.000 kr. den sidste bankdag hver måned, første gang den 31. august 2004.
Af årsregnskabet for 2003/2004, der var det første regnskabsår for Sagsøger ApS, fremgår blandt andet, at årets resultat var negativt med 389.541 kr. Egenkapitalen var negativ med 264.541 kr. Af ledelsens årsberetning fremgår, at man forventede en positiv udvikling i selskabets aktiviteter og indtjening i de kommende år. Revisionen gav anledning til forbehold. Revisor anførte blandt andet, at driftsunderskuddet gjorde, at kapitaltilførslen efter revisors opfattelse var utilstrækkelig til at sikre selskabets fortsatte drift, og at selskabets ledelse ikke kunne dokumentere tilførsel af yderligere kapital el-ler forbedret fremtidig indtjening. Revisor var ikke enig i, at årsregnskabet blev aflagt med fortsat drift for øje og tog derfor forbehold for regnskabsaf-læggelsen. Revisors påtegning var underskrevet den 14. marts 2005.
Der var i løbet af april/maj 2005 planer om, at Sagsøgte 1 eller ordre skul-le overtage Brasserie, Adresse 4. Det fremgår af brevvekslingen, at der var uenighed om prisen.
Af en ejendomsmæglervurdering af 13. juni 2005 fremgår, at Sagsøger ApS' forretning på Adresse 3, Vesterbro, kunne afstås for 1.250.000 kr. Det fremgår af vurderingen, at den årlige leje udgjorde 96.600 kr. excl. moms.
Den 5. august 2005 gav Vidne 1, der var direktør i Sagsøger ApS, ui-genkaldelig salgsfuldmagt til Vidne 2, der havde et pantebrev, op-rindeligt stort 650.000 kr., med pant i Sagsøger ApS' forretning på Enghave Plads. Pantebrevets restgæld var pr. 1. maj 2005 296.273,91 kr. Baggrunden for fuldmagten var ifølge ordlyden, at pantebrevet var misligholdt.
Pantebrevet blev ved skrivelse af 10. august 2005 opsagt. Restgælden ud-gjorde incl. renter til og med den 15. august 2005 304.051,10 kr.
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 3/9
Ved brev af 16. august 2005 opsagde udlejer Vidne 3 selskabets lejemål på Enghave Plads.
Den 29. august 2005 vurderede en ejendomsmægler, at Sagsøger ApS' virk-somhed på Enghave Plads kunne sælges for 1.400.000 kr. Det skete på bag-grund af revisors oplysninger om, at virksomhedens omsætning i perioden 1. juli 2004 til 30. juni 2005 androg 2.068.812,00 kr. excl. moms.
Den 8. september 2005 blev der indgået en betinget købekontrakt, hvorved Sagsøger ApS solgte virksomheden på Enghave Plads til panthaver Vidne 2 for 1.400.000 kr. Heraf udgjorde inventar og driftsmidler 600.000 kr. og goodwill 800.000 kr. Virksomheden var på dette tidspunkt forpagtet ud.
Af en betinget købekontrakt, som ikke er underskrevet, fremgår, at Sagsøgte 1 med overtagelsesdag den 1. september 2005 overtog forretnin-gen på Adresse 4 for 850.000 kr., der skulle berigtiges ved, at kø-ber overtog restgælden på 600.000 kr. og kontant betalte 250.000 kr.
Selskabets revisor udarbejdede den 8. september 2005 et budget for perioden 1. september 2005 til 31. august 2006 for virksomheden på Adresse 4. Heraf fremgik, at man forventede et resultat før skat på 166.600 kr.
Sagsøger ApS' konti i Danske Bank udgik den 12. oktober 2005 efter at være blevet indfriet med et beløb på i alt 602.000 kr. svarende til det på-stævnte beløb. Danske Bank frigav herefter den sikkerhed, som banken hav-de i selvskyldnerkautionen afgivet af Sagsøgte 1, hans pantebrev og livsforsikringspolice samt det ejerpantebrev, som var håndpantsat af sag-søgte Sagsøgte 2.
Den 6. december 2005 blev Sagsøger ApS erklæret konkurs. Fristdagen var den 1. november 2005. Aktiverne i konkursboet udgjorde 3.938,35 kr., mens passiverne udgjorde 550.046,20 kr.
Forklaringer.
Der er under sagen afgivet forklaring af Sagsøgte 1, Sagsøgte 2, Vidne 1, Vidne 4, Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 5.
Sagsøgte 1 har forklaret blandt andet, at han arbejder i Danmarks Radio som Stilling 1. Han stiftede Sagsøger ApS, fordi han ville drive restaurant. Han deltog ikke selv i det praktiske bortset fra i starten. Det var rigtigt, at der var et underskud på 389.000 kr. De lokaler, som selskabet overtog, var ikke i en sådan stand, at man uden videre kunne drive forretning derfra. Her-til kom, at myndighederne stillede en række krav i forbindelse med ombyg-ningen. Alt dette gjorde, at starten blev dårlig. I foråret 2004 besluttede de at forsøge med udendørs servering, men det kom ikke rigtigt i gang den første
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 4/9
sommer. Der havde imidlertid været udgifter til indretning heraf, f.eks. til indlæggelse af vand og strøm, så etableringen af den udendørs pavillon var meget dyr. I løbet af 2-3 måneder var pengene på kontoen brugt. Det er det-te, som fremgår af den første årsrapport for selskabet. Det var Vidne 1, som skulle drive stedet. Forbindelsen til banken var god. Han havde sit arbejde og kunne altid vise lønsedler med en stabil indkomst. Det var Danske Bank, som finansierede opstarten mod sikkerhed. Banken var dækket ind hele vejen igennem. Aftalen med banken var, at banken skulle have sine penge, hvis han solgte stedet. Han indså, at cafeen ikke ville klare det alene. Den lå på skyg-gesiden, og der skulle noget særligt til for at lokke gæster derhen. Han be-sluttede derfor at satse på cateringvirksomhed ved siden af cafeen. Han meldte sig til på AOK, og der kom straks mange ordrer. Hen over sommeren satsede de dog primært på cafeen, hvorefter han i sensommeren på ny satse-de på cateringvirksomheden. Han tog sig ikke af betaling af regninger m.v., idet Vidne 1 sørgede for dette, men han var bekendt med, at Vidne 1 ofte lod nog-le af deres kreditorer vente. Der var dog altid penge til alle, men det kunne ske, at huslejen var forsinket 1-2 måneder. Vidne 2, der havde pant i cafeen, raslede også med sablen. Han talte med Vidne 1 om, at de måtte sælge, hvis de ikke kunne blive enige om, hvordan stedet skulle drives. Han var dog ikke bekendt med, at Vidne 1 skulle have givet en salgsfuldmagt til Vidne 2. Han mødte en promotor, der ville forpagte stedet. Efter forpagtningskontrakten ville de få 40.000 kr. i forpagtningsbeløb hver må-ned, og forpagteren stillede et depositum på 120.000 kr. Det blev også be-talt. Det var midt i august 2005. Forpagteren overtog varelageret. Han aftal-te med forpagteren, at han måtte bruge køkkenet fra kl. 4 om morgenen og indtil cafeen åbnede, idet han så kunne passe cateringvirksomheden i dette tidsrum. Der var herefter overskud på driften. Vidne 2 tilbød nu 1.400.000 kr. for stedet inklusiv forpagtningen, og han valgte at sælge ste-det. Der blev herefter betalt 602.000 kr. til Danske Bank. Der var ikke andre kreditorer, som pressede på. Der var ingen problemer med likviditeten. For-pagteren bad ham i midten af oktober 2005 om at forlade køkkenet på Eng-have Plads. Forpagteren og Vidne 2 ændrede ikke på noget i for-hold til kreditorerne, og det er hans opfattelse, at alle regningerne derfor endte i boet.
Han var i sommeren 2005 kommet i kontakt med Vidne 5, der havde en re-staurant med et stort industrikøkken på Vesterbrogade. Han kunne bruge køkkenet i forbindelse med cateringsvirksomheden. Vidne 5 ville sælge, men prisen skulle ned. De forhandlede og blev til sidst enige om en pris. Han fik nøglerne til stedet i løbet af juni/juli 2005. Advokaterne skulle herefter tage sig af resten. Danske Bank skulle finansiere. Der var ingen problemer med at stille sikkerhed. Han havde blandt andet sin andelslejlighed og Sagsøgte 2 sit som-merhus. Han begyndte at bygge om, og fra august 2005 begyndte han at lave mad fra stedet. Alt var klart. Vidne 5 meddelte i november 2005, at handlen ik-ke kunne gennemføres, idet hans ægtefælle satte sig imod. Han blev smidt ud af køkkenet på Vesterbrogade i november 2005 fra den ene dag til den an-den. Han havde så ikke noget sted at være, og Vidne 1 fortalte kunderne, at
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 5/9
man manglede et køkken. Herefter faldt det hele fra hinanden, idet kunderne annullerede aftalerne. De havde ellers haft ordrer til alle juledagene, så frem-tiden havde set lys ud. Han mener, at de fremlagte budgetter var realistiske.
Sagsøgte 2 har forklaret blandt andet, at hun lever sammen med Sagsøgte 1. De har to børn. Hun arbejder som Stilling 2 i en arbejdsløshedskasse. Hun har aldrig været involveret i Sagsøgte 1's aktiviteter. Hun ville godt hjælpe, og det var derfor naturligt, at hun stillede sikkerhed i form af et ejerpantebrev i sommer-huset. Hun har ikke været med i driften af cafeen eller cateringvirksomheden. Hun var ikke involveret i indfrielse af bankens tilgodehavende, men var be-kendt med, at banken fik sine penge. Hun havde ikke nogen indsigt i økono-mien, men det var hendes indtryk, at det gik godt.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er direktør i et betonfirma. Han var direktør i Sagsøger ApS, som i starten klarede sig godt, men senere dårli-gere og dårligere blandt andet på grund af vejret. De havde håbet på en langt større omsætning. En del af serveringen skulle være udenfor, idet lokalerne ikke var store, men udendørssalget gik ikke som forventet. De søgte efter al-ternativer og begyndte så også på cateringsvirksomheden. Heri indgik planer-ne om Adresse 4, som de kørte parallelt med catering fra Enghave Plads. De havde løbende ordrer. Det var planen, at hele produktionen skulle flyttes til Adresse 4 efter en ombygning på stedet. Som han forstod det, var finansieringen på plads. Fra august/september 2005 drev de cate-ringsvirksomhed fra Adresse 4. Det er rigtigt, at han har underskre-vet et salgsdokument til panthaveren, som ville have sine penge. Han drøfte-de det med Sagsøgte 1. Prisen på 1.4 millioner for cafeen var en god pris i forhold til markedet. Det er rigtigt, at der kort før salget blev indgået en forpagt-ningskontrakt. De ville ved siden af cateringvirksomheden også drive restau-rant på Adresse 4. De nåede aldrig at åbne stedet, idet Vidne 5 ikke kunne opfylde, hvad han havde lovet. Det var i oktober/november 2005, de fik at vide, at det ikke kunne blive til noget. Herefter blev det hele for ustruk-tureret, så han sagde stop og smuttede. Han havde også sit arbejde at passe ved siden af. Som direktør for cafeen betalte han leverandørerne af varer (mad og spiritus) først, mens han lod f.eks. belysningsvæsenet vente. Efter hans opfattelse var der ikke nogen gæld. Det var muligt, at der ikke var pen-ge til alle på en gang hver måned, men successivt gik det. Betalingerne kom ind hen over måneden, og således kunne han også betale kreditorerne hen over måneden. Det var den økonomiske situation som sådan, der gjorde, at det ikke gik. Det er rigtigt, at der var et underskud på 389.000 kr. Det var dyrt at komme i gang, og omkostningerne på Enghave Plads blev langt stør-re, end de havde regnet med.
Vidne 4 har forklaret blandt andet, at han er registreret revisor, og at han var revisor for Sagsøger ApS. Han arbejder stadig som revisor for Sagsøgte 1. Han lavede årsrapporten. Der var underskud det første regnskabsår, hvilket havde sammenhæng med, at det var i opstartsfasen. Kapitalen var tabt. Der var sat mange ting i gang, og der var meget, som ikke var lykkedes
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 6/9
eller ikke var blevet effektueret. Udeserveringen glippede på grund af vejret. Det så kritisk ud. Årsrapporten blev udarbejdet med fortsat drift for øje. Ef-ter en professionel vurdering var der imidlertid behov for kapital. Korthuset kunne nemt vælte, hvis f.eks. panthaveren ikke fik sine penge. Han forstod dog, at der var lavet aftale med panthaver, og hvis det lykkedes at køre en sæson igennem, så ville det se fornuftigt ud. Hvis stedet var blevet drevet af en professionel restauratør, ville flere ting være lykkedes. Der blev indgået aftaler med udlejer og panthaver. Det var også på grund af sløseri, at de to kreditorer ikke fik deres penge til tiden. Han havde en del møder med Told og Skat for at finde løsning på betaling af restancer. Han lavede et budget, der beskrev indtjeningen på cafe og på catering til brug for at få finansierin-gen på Adresse 4 på plads. Budgettet var optimistisk. Der var dog mange aftaler i hus i forbindelse med cateringsvirksomheden. Efter forpagt-ningen kunne det køre økonomisk.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han tidligere havde drevet restaurationen fra Enghave Plads, og at han i forbindelse med et salg heraf fik et pantebrev i forretningen. Han opsagde pantebrevet som led i en standard-procedure, da terminen ikke blev betalt. Som en samlet ordning købte han cafeen med forpagtningen. Han overtog hæftelserne og betalte 600.000 kr. kontant.
Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han i 1976 købte cafeen med et tilhørende erhvervslejemål, og at han drev stedet i 11 år. Det blev på et tids-punkt, muligvis i 2003, Sagsøger ApS, som drev restauranten. Han fik under-tiden ikke lejen rettidigt. Han kørte så derhen og bad Sagsøgte 1 tage sig sammen, idet lejemålet ellers ville blive opsagt. Han mener ikke, at han har penge til gode hos Sagsøger ApS.
Vidne 5 har forklaret blandt andet, at han har drevet restaurant fra a-dressen Adresse 4. Han har solgt den. Han kender Sagsøgte 1. Sagsøgte 1 kom til ham i juni/juli 2005, idet han ville købe restauranten med henblik på at drive cateringvirksomhed derfra. Advokat var vidnets advokat. Der blev lavet en betinget købekontrakt, efter hvilken der skulle betales 860.000 kr. for restauranten, heraf 250.000 kr. kontant, med overtagelse 1. september 2005. Der opstod imidlertid problemer, idet vidnets ægtefælle ikke ville give sit samtykke til overdragelsen. Han måtte derfor fortælle Sagsøgte 1, at han ikke længere kunne sælge mad fra stedet, idet det kom til at tage tid, inden sagen faldt på plads, og idet de ikke begge to kunne arbejde der samtidig. Sagsøgte 1 havde nøgle til stedet i 1-2 måneder.
Parternes synspunkter.
Sagsøger har i påstandsdokument af 9. juli 2009 anført følgende:
at nedbringelsen er omstødelig i medfør af konkurslovens § 67, herun-der at betalingen er sket før normal betalingstid, og i øvrigt med be-
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 7/9
løb, som afgørende har forringet sagsøgers betalingsevne, ligesom betalingen ikke fremtrådte som ordinær,
at såvel sikkerhed som kaution for sagsøgers gæld er blevet frigivet som følge af en omstødelig betaling til Danske Bank, jf. konkurslo-vens § 80,
at de sagsøgte begge eller hver især kendte eller burde kende de om-stændigheder, som begrunder krav om omstødelse,
at frigivelsen er omstødelig i medfør af konkurslovens § 74, idet de sagsøgte begge eller hver især kendte eller burde kende, at sagsøger var insolvent på tidspunktet for betalingen samt de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig,
at betalingen var utilbørlig i forhold til sagsøgers kreditorer, og
at de sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for sagsøgers solvens på ind-frielsestidspunktet.
De sagsøgte har i påstandsdokument af 12. august 2009 anført følgende:
at nedbringelse af kassekreditten i Danske Bank ikke er omstødelig i medfør af konkurslovens § 67, idet betalingen på kassekreditten ik-ke er sket før normal betalingstid eller i øvrigt med beløb, som afgø-rende har forringet sagsøgers betalingsevne, ligesom betalingen har fremtrådt som ordinær,
at hverken sikkerhed eller kaution for sagsøgers gæld er blevet frigivet som følge af en omstødelig betaling til Danske Bank,
at de sagsøgte hverken kendte eller burde kende de omstændigheder, der begrunder kravet om omstødelse,
at frigivelse ikke er omstødelig i medfør af konkurslovens § 74, idet de sagsøgte hverken vidste eller burde vide, at sagsøger var insovent på tidspunktet for betalingen,
at betalingen ikke er utilbørlig i forhold til sagsøgers kreditorer, og
at de sagsøgte har løftet bevisbyrden for sagsøgers solvens på indfriel-sestidspunktet.
Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
Rettens begrundelse og afgørelse.
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 8/9
Efter det foreliggende lægges det til grund, at Danske Bank havde fuldgod sikkerhed for sit krav mod Sagsøger ApS, hvorfor der ikke kunne ske omstødelse over for Danske Bank, jf. også, at sagsøger hævede sagen over for Danske Bank.
Spørgsmålet er herefter, om der kan ske omstødelse over for de sagsøgte, der som tredjemænd har stillet sikkerhed for selskabets forpligtelser over for Danske Bank, jf. konkurslovens § 80, stk. 3.
Det bemærkes, at der ikke i konkurslovens § 80, stk. 3, i sig selv er hjemmel til omstødelse over for den eller de tredjemænd, hvis kaution eller sikker-hedsstillelse er blevet frigivet ved en i sig selv uomstødelig indfrielse fra skyldnerens side.
Om omstødelse kan ske, må således særskilt bedømmes ud fra eksempelvis konkurslovens § 67 eller § 74 i forhold til de sagsøgte.
Indfrielsen af Danske Banks tilgodehavende hos selskabet skete i forbindelse med et salg af den cafevirksomhed, som selskabet drev på Enghave Plads. Hverken erhvervslånet eller de to kassekreditter var imidlertid misligholdt el-ler opsagt, da bankens tilgodehavende blev indfriet.
Da selskabet som angivet i årsrapporten for 2003/04 havde en negativ egen-kapital og måtte forudse et betydeligt likviditetsunderskud, og da der ikke er holdepunkter for at antage, at selskabet ved nye aktiviteter kunne have frem-skaffet de fornødne likvide midler, er det godtgjort, at selskabet var insol-vent, da bankens tilgodehavende i oktober 2005 blev indfriet.
Sagsøgte 1 må som eneanpartshaver i selskabet have været klar over selskabets insolvens. Indfrielsen af bankens tilgodehavende, hvorved han blev frigjort som kautionist og pantsætter, er herefter en utilbørlig be-gunstigelse, der kan afkræftes efter konkurslovens § 74.
Sagsøgte 2 var efter sin forklaring nærtstående i forhold til Sagsøgte 1 og må således tåle, at hendes frigørelse som pantsætter af et ejerpantebrev stort 200.000 kr. med pant i hendes sommerhus i forbindelse med selskabets indfrielse af fordringen over for banken også kan afkræftes efter konkurslovens § 74.
De sagsøgte er derfor forpligtet til at godtgøre konkursboet det beløb på 602.000 kr., der er provenuet ved salget af virksomheden på Adresse 5, og som blev unddraget boet til ligelig fyldestgørelse af kreditorerne, dog således at Sagsøgte 2 alene hæfter for et beløb op til 200.000 kr., jf. herved konkurslovens § 76.
Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet ret-ten kan oplyse, at der er tilkendt retsafgift 14.760 kr. og et passende beløb til
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12
Side 9/9
dækning af udgift til advokatbistand 50.000 kr. Retten har ved fastsættelsen af retsafgift taget hensyn til sagens udfald. Retten har ved fastsættelsen af passende udgift til advokatbistand taget udgangspunkt i middelværdien i de gældende takster, som retten ikke har fundet grundlag for at fravige.
Thi kendes for ret:
De sagsøgte, Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, skal inden 14 dage betale 602.000 kr. til Sagsøger ApS under konkurs, dog for så vidt angår Sagsøgte 2 begrænset til 200.000 kr., med tillæg af procesrente fra den 6. december 2006, til betaling sker .
De sagsøgte skal endvidere betale sagens omkostninger til sagsøger med 64.760 kr., dog for så vidt angår Sagsøgte 2 begrænset til 22.000 kr.
Dommer
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D12