Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 23. april 2010 af Østre Landsrets 13. afdeling
(landsdommerne M. Levy, Tine Vuust og Bloch Andersen).
13. afd. a.s. nr. B-2681-09:
1) Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1
2) Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2
(begge advokat Rikke Kampp Lassen v/advokat Jacob Christoffersen)
mod
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under konkurs
v/kurator, advokat Pernille Bigaard,
(advokat Anders Hoffmann Larsen, prøve)
Københavns Byrets dom af 23. september 2009 (BS 6B-2483/2009) er anket af Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2 med påstand om frifindelse.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator advokat Pernille Bigaard, har påstået stadfæstelse.
- 2 -
Sagsfremstilling
Af gældbogen for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under konkurs fremgår blandt andet, at af de an-meldte krav i konkursboet på i alt 550.046,20 kr. vedrørte 41.433,08 kr. Inco Danmark amba (gældbog 1), 110.982,00 kr. Københavns Energi (gældbog 5), 7.969,17 kr. Revisionsfirma ApS (gældbog 6), 218.701,00 kr. Skat (gældbog 8), 45.543,74 kr. Scanomat A/S (gældbog 11) og 7.427,79 kr. Berlingske Tidende (gældbog 15).
ToldSkat København indgik den 17. marts 2005 en betalingsaftale med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS om afvikling af en restance på i alt 120.620 kr. med 5.000 kr. pr. 15. april og 15. maj 2005 og herefter 10.000 kr. om måneden fra den 15. juni 2005. Afdragsordningen blev ved brev af 14. oktober 2005 opsagt som misligholdt fra selskabets side, og restgælden på 150.931 kr. blev taget til incasso.
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet forklaring af Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1, Vidne 4 og Vidne 1.
Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 har supplerende forklaret blandt andet, at det ofte skete, at han ikke modtog post vedrørende Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, fordi forpagteren af Café ikke afleverede po-sten i banken som aftalt. Selskabets postboks fungerede ikke. Han modtog derfor ikke ToldSkat ’s brev om opsigelse af afdragsordningen og blev først i forbindelse med Sø- og Handelsrettens behandling af konkursbegæringen bekendt med, at afdragsordningen med ToldSkat var misligholdt. Det var Vidne 1, der stod for betaling af regninger, mens han selv tog sig af det praktiske vedrørende madlavning og madudbringning. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS havde indgået aftale med Inco Kød om afdrag på en gæld på 33.000 kr., mens det øv-rige anmeldte beløb var omtvistet. Gælden til Københavns Energi vedrører formentlig an-dre brugere af lejemålet, og kravet var ham bekendt ikke rejst forud for konkursens indtræ-den. Der var indgået en afdragsordning med Revisionsfirma ApS, men man var ikke enige om gældens størrelse. Det anmeldte beløb fra Scanomat A/S vedrørte en maskine, som var indkøbt til en café i Helsingør, der havde misbrugt Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS navn. Efter hans opfattelse var der den 12. oktober 2005 i værste fald en samlet gæld på 150.000-200.000 kr. i selskabet, og ingen af kreditorerne havde på det tidspunkt truet med at ind-give konkursbegæring.
- 3 -
Café var blevet forpagtet ud i foråret 2005, hvilket genererede et overskud på 10.000 kr. om måneden. Forpagtningsaftalen overgik til Vidne 2 i forbindelse med salget af caféen. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS begyndte i juni 2005 at drive cateringvirksomhed fra lokaler på Adresse 4 og fortsatte hermed indtil slutningen af november 2005. Kunderne kom blandt andet via annoncering i ”Alt om København ”. Efter den 12. oktober 2005 indgik indtægterne fra driften i en kontantkasse, hvorfra man betalte regninger til så-vel drift som ombygning af lokalerne. De indrettede køkkenet for cirka 70.000 kr. Konti-ene i Danske Bank skulle først genåbnes i forbindelse med finansiering af det formelle køb af forretningen på Adresse 4. Han var af den opfattelse, at der i realiteten var ind-gået en endelig aftale herom på det tidspunkt, hvor han fik nøglerne og dermed adgang til at bruge køkkenet. Det udarbejdede budget for ”Virksomhed 1 ” på Adresse 4 blev forevist banken, som gav tilsagn om finansiering af købet af forretningen. Det er en fejl, at Person som administrerende direktør har underskrevet budgettet. Han er formentlig blevet forvekslet med Vidne 1, som tidligere også har heddet Navn. Person var dengang registreret som administrerende direktør i et andet af hans selskaber ved navn ”Virksomhed 2 ”, der var blevet stiftet i april 2005. Baggrunden for stiftelsen af dette selskab var, at han på grund af uenigheder med Vidne 1 ønskede at sikre sig, at han kunne trække sig ud af deres samarbejde, hvis det blev nødvendigt. Det blev det imidlertid ikke, og driften af cateringvirksomheden på Adresse 4 indgik ikke i selskabet ”Virksomhed 2 ”.
Vidne 4 har supplerende forklaret blandt andet, at han som revisor for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS medvirkede ved indgåelse af afdragsordningen med ToldSkat. Det var hans opfattelse, at afdragsordningen blev overholdt. Hans revisorpåtegning i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS regnskab for regnskabsåret 2003/2004 indeholder de standardmæssige forbehold, man som revisor skal tage, når regnskabet udviser et underskud af den pågældende stør-relse. Salget af Café for 1,4 mio. kr. ville efter hans skøn have genereret et over-skud i selskabet på cirka 300.000 kr. i det efterfølgende regnskabsår. Selskabets økonomi og likviditet blev styret via regneark. Cateringvirksomheden på Adresse 4 skulle drives i regi af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Han formoder, at banken på baggrund af selskabets gode resultater i sommeren 2004 gav tilsagn om finansiering af købet af Adresse 4, men han deltog ikke selv i forhandlingerne med banken. Det er ham, der har udarbej-det budgettet for ”Virksomhed 1 ”. Budgettet var optimistisk af hensyn til at opnå finansiering i banken, men han mener ikke, at det var skrøbeligt. Budgettet vedrører både
- 4 -
forretningen på Adresse 4 og Café på Adresse 3. Afdrag på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS eksisterende gæld er ikke medregnet i det budgetterede overskud på 166.600 kr.
Vidne 1 har supplerende forklaret blandt andet, at han indtil for 12 år siden også hed Navn. Han stod for betaling af regninger i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Den 12. oktober 2005 kunne selskabet efter hans opfattelse betale alle regningerne, efterhånden som de forfaldt. Han blev først i forbindelse med Sø- og Handelsrettens behandling af konkursbegæringen bekendt med, at ToldSkat havde opsagt afdragsordningen med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Fra september 2005 påbegyndte man cateringvirksomheden på Adresse 4. Man be-nyttede såvel bankkonti som en kontantkasse i forbindelse med driften af denne forretning. Det var hans opfattelse, at driften – også med etableringsomkostninger på 70.000 kr. på Adresse 4 – gav overskud, når man tillige medregnede købesummen for Café. Det selskab, som Person var administrerende direktør for, deltog ikke i driften af cateringvirksomheden.
Procedure
Parterne har gjort de samme anbringender gældende som for byretten og procederet i over-ensstemmelse hermed.
Landsrettens begrundelse og resultat
Ved indfrielsen af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS engagement med Danske Bank den 12. okt ober 2005 blev Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2 frigjort fra deres forpligtelser som henholdsvis kauti-onist og pantsætter. Det er ubestridt, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under konkurs kan rette sit krav på betaling af 602.000 kr. mod dem, for Appellant 2's, tidligere Sagsøgte 2 vedkommende dog maksime-ret til 200.000 kr., såfremt betingelserne for omstødelse af betalingen til banken den 12. oktober 2005 var opfyldt, hvis ikke banken havde haft fuldgod sikkerhed for deres enga-gement med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS.
Ved vurderingen af, om betalingen til banken kunne være omstødt, lægges det til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ved indfrielse af bankengagementet med hele provenuet fra salget af Café på Adresse 3 var eller blev insolvent, idet caféen på daværende tidspunkt var selskabets eneste aktiv.
- 5 -
Landsretten finder, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS ved betalingen på utilbørlig måde begunstigede banken på de øvrige kreditorers bekostning, og at Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2 som nærstå-ende kendte eller burde kende til selskabets insolvens og de omstændigheder, der gjorde dispositionen utilbørlig. Betalingen var derfor omstødelig i medfør af konkurslovens § 74.
Landsretten har herved lagt vægt på, at Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 umiddelbart efter aflæggelse af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS regnskab for 2003/2004, der udviste et betydeligt underskud, stiftede et nyt selskab med navnet ”Virksomhed 1” med Person registreret som admi-nistrerende direktør, og at Person i denne egenskab underskrev budgettet for ”Virksomhed 1” , Adresse 4, hvori Café på Adresse 3 omtales som en ”søster virksomhed” . Landsretten har endvidere lagt vægt på, at køber i udkastet til den betingede købekontrakt vedrørende forretningen på Adresse 4 er angivet som Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 personligt, og at der i tiden efter lukning af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS konti i Danske Bank, indtil cateringvirksomheden på Adresse 4 efter Appellant 1's, tidligere Sagsøgte 1 forkl aring ophørte ultimo november 2005, ikke ses registreret ind- eller udbetalinger på konti tilhø-rende Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS. Under disse omstændigheder kan det - uanset Appellant 1's, tidligere Sagsøgte 1 og Vidne 4's forklaringer herom - ikke lægges til grund, at cateringvirksomheden på Adresse 4 efter et eventuelt køb ville blive drevet i regi af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS, ligesom det på baggrund af det foreliggende budget måtte anses som usikkert, om driften af cateringvirksomheden på Adresse 4 ville kunne generere det fornødne overskud til betaling af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ApS øvrige kreditorer. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke i budgettet er medtaget udgifter til renter eller afdrag på disse kreditorer.
Med denne begrundelse stadfæster landsretten dommen.
Under hensyn til sagens udfald, værdi og forløb skal Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2 i sagsom-kostninger for landsretten in solidum betale 50.000 kr. til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under kon-kurs til dækning af udgifter til advokat, dog begrænset til 15.000 kr. for så vidt angår Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom stadfæstes.
- 6 -
I sagsomkostninger for landsretten skal appellanterne Appellant 1, tidligere Sagsøgte 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2 in solidum betale 50.000 kr. til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ApS under kon-kurs ved kurator, advokat Pernille Bigaard, dog begrænset til 15.000 kr. for så vidt angår Appellant 2, tidligere Sagsøgte 2.
Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.
(Sign.)