Kendelse
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS RETSBOG
____________
Den 6. november 2009 satte Østre Landsret retten i retsbygningen, Bredgade 42, Køben-havn.
Som dommere fungerede landsdommerne Linde Jensen, Tine Vuust og Peter Mørk Thom-sen (kst.), førstnævnte som rettens formand.
Som protokolfører fungerede Medarbejder ved retten.
Der foretoges
19. afd. kære nr. B-2591-09:
Kærende A/S, tidligere Sagsøger A/S
(advokat Allan Thomsen)
mod
T.H. Denmark A/S
(advokat Harry Ruby Andreasen)
Ingen var mødt eller indkaldt.
Det tidligere fremlagte var til stede.
Der fremlagdes desuden kærereplik af 6. oktober 2009, kæreduplik af 9. oktober 2009, advokat Rikke Vangs telefax af 19. oktober 2009, advokat Allan Thomsens telefax af 22. oktober 2009, advokat Harry Ruby Andreasens telefax af 23. oktober 2009 og advokat Rikke Vangs brev af 28. oktober 2009.
- 2 -
Det fremgår heraf blandt andet, at Kærende A/S, tidligere Sagsøger A/S har kæret Københavns Byrets tre kendelser af 8. september 2009 (BS 2GB-5372/2008), hvorved Kærende A/S', tidligere Sagsøger A/S a n-modning om, at Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 pålægges at afgive forklaring om blandt andet indholdet af en aftale om afståelse af et lejemål ikke blev taget til følge, dommerens fremsendelsesbrev af 28. september 2009 og udskrift af retsbo-gen indeholdende de kærede afgørelser.
Kærende A/S, tidligere Sagsøger A/S, har nedlagt påstand om, at det pålægges Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 at afgive forklaring som vidner vedrørende indgåelse af og indholdet af aftale om afståelse af lejemålet beliggende Østergade 26/Kristen Berni-kowsgade 2, 1100 København K, mellem T.H. Denmark A/S og selskabet Synoptik A/S.
Spørgsmålet om forklaring vedrørende Vidne 3's vederlag er således ikke påkæret.
Indkærede, T.H. Denmark A/S, har påstået stadfæstelse.
Kærende har til støtte for sin påstand anført blandt andet, at Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 ikke kan fritages for at afgive forklaring under henvisning til retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 3. Der er tale om en bevisførelse, der har betydning for sagen, idet markedslejefastsættelse efter erhvervslejelovens § 13 beror på et skøn, men hvor skønnets udfaldsrum i denne sag kan indsnævres betragteligt, såfremt oplysningerne om afståelsen af lejemålet dokumenteres. Der er således i denne sag en sjælden mulighed for at kunne dokumentere ”offergrænsen” , som en kyndig lejer er villig til at betale for det omtvistede lejemål på varslingstidspunktet og med præcist de vilkår for lejeforholdet, som skal indgå i rettens bedømmelse af markedslejen. Dette skyldes, at Synoptik A/S afstod lejemålet til indkærede stort set samtidig med den varslede lejeforhøjelse. Det er kærendes opfattelse, at indkærede har betalt et millionbeløb for lejekontrakten, og da beløbets stør-relse muligvis er gjort afhængig af udfaldet i sagen om markedslejefastsættelse, er det af væsentlig værdi at få nærmere forklaring om aftalens indhold, jf. princippet i erhvervsleje-lovens § 13, stk. 7. Kærende har opfordret indkærede til at fremlægge afståelsesaftalen mellem indkærede og Synoptik A/S, hvilken opfordring indkærede imidlertid ikke har ef-terkommet. Afståelsesaftalen er ikke et internt dokument i den forstand, at det indeholder forretningshemmeligheder, der nyder beskyttelsesværdig interesse. Særligt for Vidne 2 og Vidne 4 bemærkes, at vidnerne som direktører for henholdsvis
- 3 -
indkærede og selskabet Synoptik A/S efter deres ansættelsesforhold begge indtager en sær-lig position. Vidne 2 har efter egen forklaring været ansat i selskabet T.H. Denmark A/S i 7 år, og det må også af denne grund anses for usandsynligt, at vidnet skulle være i risiko for afskedigelse efter rettens pålæg om vidneforklaring. Det må herudover tillige antages, at vidnerne under hensyn til afståelsesaftalens karakter allerede forud for aftaleindgåelsen orienterede de respektive selskabers bestyrelser om aftalen og de særlige vilkår, som selskaberne efter kærendes formodning har knyttet til udfaldet af den nu fore-liggende retssag om markedsleje. En afskedigelse som følge af vidneforklaring må under alle omstændigheder anses for usaglig og ansvarspådragende. Det kan ikke tillægges be-tydning for spørgsmålet om vidnefritagelse, om indkæredes moderselskab mangler forstå-else for de danske regler om markedsleje. Såfremt den danske erhvervslejelovs regler er uforståelige for moderselskabet, er det næppe sandsynligt, at en af selskabets direktører skulle blive udsat for ansættelsesretlige konsekvenser som følge af opfyldelsen af ved-kommendes vidnepligt. Særligt vedrørende Vidne 4 bemærkes, at vidnet ikke har forklaret, at denne frygter for afskedigelse eller lignende fra selskabet Synoptik A/S, og at vidnet derfor under alle omstændigheder ikke skal fritages for vidneforklaring under hensyn hertil. Endvidere gøres det gældende, at indkæredes og selskabet Synoptik A/S’ aftale inter partes om fortrolighed ikke kan indebære, at vidnerne fritages for at afgive forklaring i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 3. Det bemærkes i den forbindelse, at vidnerne ikke skal afgive forklaring om forretningshemmeligheder i gængs forstand, men alene om aftalte vilkår, der har betydning for fastsættelsen af en korrekt markedsleje, jf. erhvervslejelovens § 13. Fortrolighedsaftalen kan under de foreliggende omstændighe-der ikke have betydning for beskyttelsesområdet efter retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 3. Det forhold, at oplysningerne, såfremt de fremkommer under sagen, vil medføre, at indkæ-rede har udsigt til at tabe sagen, kan ikke begrunde, at oplysningerne ikke skal fremlægges. Særligt for Vidne 3 bemærkes, at denne som ejendomsmægler hverken er ansat hos indkærede eller selskabet Synoptik A/S og derfor ikke kan afskediges. Vidnet har ikke påberåbt sig at være bundet af en aftale om fortrolighed, og der ses ikke at være grundlag for vidnefritagelse under hensyn til retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 3. Uanset at Vidne 3 har konciperet afståelsesaftalen, er han ikke en del af denne og kan derfor ikke være omfattet af aftalens fortrolighedsklausul. Vidne 3 kan ikke påberåbe sig en tavshedspligt, der følger af lovgivningen. En tavshedspligt, der ikke har hjemmel i lov-givningen, men alene i en professions etik eller kollegiale regler, undtager ikke vidnet fra at afgive forklaring.
- 4 -
Indkærede har til støtte for stadfæstelsespåstanden anført blandt andet, at Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 samstemmende har forklaret, at den pågæl-dende aftale indeholder en fortrolighedsbestemmelse. Kærendes bemærkning om, at afstå-elsesaftalen ikke er et internt dokument i den forstand, at det skulle indeholde beskyttelses-værdige forretningshemmeligheder, er grebet ud af den blå luft. Indkæredes interesse i at hemmeligholde afståelsesaftalen er en helt basal, traditionel og beskyttelsesværdig interes-se, der består i, at indkærede ikke ønsker, at indkæredes konkurrenter får adgang til denne interne og fortrolige aftale med de konkurrencemæssige konsekvenser etc., der kan følge heraf. Kærende må i stedet henvises til på hel traditionel vis at føre bevis for sit lejeforhø-jelseskrav, hvilket kærende efter egne udsagn i øvrigt allerede mener at have gjort. Afståel-sesaftalen er for indkæredes vedkommende underskrevet i Amsterdam af Person 2. Vidne 2 er direktør hos indkærede og varetager som sådan de daglige opga-ver, som Tommy Hilfiger koncernen har i Danmark. Ejerskabet og den endelige beslut-ningskompetence befinder sig imidlertid i udlandet. Det er uforståeligt for indkæredes mo-derselskab, at man i en sag om markedslejefastsættelse skal udveksle oplysninger om sammenligningslejemål med direkte konkurrenter i det umiddelbare nabolag, hvorved man kan kigge disse konkurrenter efter i kortene. Det er for indkæredes moderselskab ydermere helt ubegribeligt, at man skal udlevere et internt afståelsesdokument. Vidne 2 er blandt andet som følge heraf ikke berettiget til at fravige fortrolighedsklausulen og da slet ikke i denne sag, hvor kærendes hovedsigte er at få indkæredes husleje sat op. At kærende i den forbindelse når frem til, at det skulle være usandsynligt, at Vidne 2 vil blive afskediget, såfremt han krænker fortrolighedsklausulen, er ikke underbygget på nogen må-der. Kærende kan ikke på nogen måde antages at være bekendt med, hvorledes indkæredes koncern disponerer i en sådan situation. Det er derfor af væsentlig betydning for Vidne 2, at han ikke tvinges til at afgive en forklaring, der vil indebærer, at han krænker fortrolighedsklausulen, og navnlig når dette sammenholdes med, at der er tale om et ”m a-gelighedsbevis” fra kærendes side til understøttelse af hovedbeviset, og hvor formålet kun er at indsnævre ”skønnets udfaldsrum” . Vidne 3 er i sin egenskab af eje n-domskonsulent den, der har været formidler af afståelsesaftalen, og helt fundamentalt føl-ger det allerede af hans profession og den viden, han får i forbindelse hermed, at han som udgangspunkt generelt slet ikke er berettiget til at viderebringe faktuelle oplysninger, uden at han er bemyndiget hertil. Såfremt han måtte krænke fortrolighedsklausulen i den aftale, som han har udfærdiget, og hvis krænkelsen viser sig at få nogen effekt, vil han efter ind-kæredes opfattelse helt åbenbart være erstatningsansvarlig herfor. Vidne 3 er derfor helt oplagt fritaget for at skulle afgive forklaring herom. Vidne 4 har som
- 5 -
repræsentant for Synoptik A/S underskrevet afståelsesaftalen med fortrolighedsklausulen, og den fortrolighed må også han respektere. Såfremt han ikke gør det, risikerer han samme sanktioner som anført vedrørende Vidne 3. Vidne 4 er derfor også oplagt fritaget for at skulle afgive forklaring herom.
Boligretten har ved sagens fremsendelse henholdt sig til de trufne afgørelser.
Landsretten har ved retsbog af 7. oktober 2009 anmodet Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 om deres eventuelle bemærkninger i anledning af kæremålet.
Advokat Harry Ruby Andreasen har på vegne af Vidne 2 i brev af 23. oktober 2009 anført blandt andet, at Vidne 2 igen har forespurgt det hollandske hovedsæde om vidneproblematikken, og at han fra det hollandske hovedsæde har modtaget melding om, at han fortsat forventes at respektere fortrolighedsklausulen. I en erklæring af 19. oktober 2009 fra Person 3, Vice President & General Counsel i Tommy Hilfiger Europe BV, hedder det blandt andet:
”Vedrørende retssagen i Danmark som omhandler Tommy Hilfiger-butikken i København, har modparten bedt vores medarbejder Vidne 2 om at dele information som betragtes som værende fortrolig.
Vi gør opmærksom på at vores medarbejdere er bundet af en fortrolighedser-klæring i deres ansættelsesaftaler, og at en overtrædelse vil medføre en ”straf” og i yderste tilfælde afskedigelse.
Jeg gør opmærksom på, at Tommy Hilfiger Europe BV tager fortrolighedser-klæringen meget seriøst og at Vidne 2 ikke kan dele fortrolig informati-on vedrørende Tommy Hilfiger Europe eller relaterede selskaber, uden forud-gående godkendelse af virksomhedens direktion. Sådan en godkendelse vil ik-ke blive overdraget til Vidne 2 i denne sag.”
Advokat Rikke Vang har på vegne af Vidne 4 i brev af 28. oktober 2009 udtalt blandt andet, at advokat Rikke Vang tillige repræsenterer Synoptik A/S, og at Synoptik A/S ikke ønsker indholdet af Synoptik A/S’ aftale med T.H. Denmark A/S om afståelse af lejemålet f remlagt i en retssag. Aftalen indeholder oplysninger om Synoptik A/S’ forre t-ningsmæssige forhold, som Synoptik af konkurrencemæssige hensyn ønsker at holde for-troligt. Vidne 4 fastholder, at han ikke kan pålægges at udtale sig om indholdet af aftalen, idet udtalelse herom vil kunne medføre sanktioner fra T.H. Denmark A/S imod ham personligt. Udtalelse om indholdet af aftalen vil endvidere være et brud på den loyali-
- 6 -
tetsforpligtelse, som han, der i mellemtiden har opsagt sin stilling hos Synoptik A/S, fortsat har i forhold til Synoptik A/S.
Vidne 3 er ikke fremkommet med bemærkninger i anledning af kæremålet.
De modtagne bilag var til stede.
Efter votering afsagdes sålydende
k e n d e l s e :
Kærende har i medfør af erhvervslejelovens § 13 forlangt lejen i lejeforholdet mellem kæ-rende og indkærede reguleret til markedslejen.
Af sagens oplysninger fremgår, at indkærede den 30. maj 2008 indgik aftale med Synoptik A/S om overtagelse af det i sagen omhandlende lejemål. Til støtte for sit anbringende un-der boligretssagen om, at den gældende leje er væsentligt lavere end markedslejen, ønsker kærende at få oplysning om, hvorvidt der i forbindelse med Synoptik A/S’ afståelse af l e-jemålet til indkærede blev betalt en afståelsessum, herunder afståelsessummens størrelse, og om størrelsen af afståelsessummen er gjort afhængig af udfaldet af boligretssagen. Kæ-rende har i den forbindelse gjort gældende, at disse forhold efter princippet i erhvervsleje-lovens § 13, stk. 7, skal tillægges vægt i forbindelse med vurderingen af markedslejen.
Det er af Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 forklaret, at afståel-sesaftalen mellem Synoptik A/S og indkærede indeholder en fortrolighedsklausul, og at de på forskellig vis risikerer at blive påført væsentlig økonomisk skade ved at udtale sig om forhold omfattet af fortrolighedsklausulen.
Efter erhvervslejelovens § 13, stk. 1, 3. pkt., finder reglen i retsplejelovens § 344 om ret-tens fri bevisbedømmelse anvendelse. Landsretten finder, at en bevisførelse om indholdet af den mellem indkærede og Synoptik A/S indgåede afståelsesaftale ikke på forhånd kan fastslås at være uden betydning for sagen, jf. herved erhvervslejelovens § 13, stk. 7. Som udgangspunkt må kærende derfor havde adgang til vidneførsel herom.
- 7 -
Ved vurderingen af om Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4, skal fritages for den pligt, der påhviler vidnerne til at besvare spørgsmål om afståelsessummen, herunder dennes størrelse og boligretssagens betydning herfor, lægger landsretten vægt på, at den omtvistede vidneførsel ikke kan anses for det eneste eller det væsentligste bevis i sagen om markedslejefastsættelse efter erhvervslejelovens § 13, stk. 1. Dette ses heller ikke at være gjort gældende af kærende.
Under disse omstændigheder finder landsretten, at hensynet til at Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 risikerer at lide væsentlig økonomisk skade ved afgi-velse af vidnesbyrd om indholdet af afståelsesaftalen, jf. retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 3, i denne sag bør tillægges større vægt end kærendes behov for at kunne bruge eventuelle oplysninger fra afståelsesaftalen som et af flere beviser under sagen.
Landsretten bemærker, at der ikke herved er taget stilling til, om indkæredes manglende opfyldelse af en opfordring fra kærende om at fremlægge den pågældende afståelsesaftale bør tillægges processuel skadevirkning under boligretssagen, jf. retsplejelovens § 298.
T h i b e s t e m m e s :
Boligrettens kendelser stadfæstes i det omfang, de er påkæret.
Spørgsmålet om omkostninger i forbindelse med kæremålet afgøres af boligretten i forbin-delse med sagens afslutning.
Retten hævet.