Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 6. september 2010 af Østre Landsrets 11. afdeling (landsdommerne Ole Græsbøll Olesen, Karsten Bo Knudsen og Anne Louise Bormann).
11. afd. a.s. nr. B-2384-09:
Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS
(advokat Anders Lindqvist)
mod
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte
(advokat Rolf Gregersen)
Glostrup Rets dom af 27. august 2009 (BS 10F-1482/2008) er anket af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS med påstand om, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, skal anerkende, at det deponerede beløb stort til rest 296.372,30 kr. med tillæg af samtlige tilskrevne renter på deponeringskonto Konto nr. i Danske Bank skal frigives til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte skal herudover til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS betale procesrente af 400.000 kr. fra sagens anlæg indtil den 17. august 2009 og af restbeløbet på 296.372,30 kr., indtil frigivel-sen sker. Heri skal fratrækkes de rentebeløb, der frigives til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fra depone-ringskontoen.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har påstået stadfæstelse.
- 2 -
Sagen er anlagt i byretten den 25. april 2008.
Supplerende sagsfremstilling
Der er for landsretten blandt andet fremlagt en mail af 9. september 2009 fra Midt- og Vestsjællands Politi, hvoraf fremgår, at det ikke er muligt at svare entydigt på, hvorvidt der ville blive givet spiritusbevilling til en café med et budgetunderskud på 195.000 kr., men at politiet nok ville være tilbøjelige til at nægte eller tidsbegrænse en bevilling.
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet forklaringer af Person, Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4.
Person har supplerende forklaret blandt andet, at han allerede den anden uge, han drev caféen, blev klar over, at omsætningen var langt lavere end forventet. Han blev ringet op fra fødevarekontrollen, der fortalte ham, at caféens medarbejdere ikke måtte bruge kundetoilettet på 1. sal, men i stedet skulle benytte toilettet i naborestauranten. Vidne 1 hjalp ham med at udfylde ansøgningen om spiritusbevilling, og det var Vidne 1's regnskabstal, der indgik i ansøgningen. Han havde ikke selv erfaring med café-drift. Han har drevet en vognmandsforretning. Der havde han en revisor til at bistå sig.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret blandt andet, at de åbnede caféen i december 2005. Vidne 1 var en god ven af familien. Hun overlod alt til ham. De startede med at lave økologiske sandwich, men fødevaremyndighederne påbød dem at holde op med at anvende køkkenet.
Vidne 1 har supplerende forklaret blandt andet, at han lider af leukæmi. I løbet af foråret 2008 kunne han ikke længere arbejde. Person fik at vide, at sandwich blev købt udefra. Han havde drøftet med Person, at caféen skulle kunne bære en omsætning på 1 mio. kr. om året. Det var det, der skulle til, for at den ville være rentabel. Han mener ikke, at det ville være problematisk at opnå denne omsætning, hvis caféen blev passet or-dentligt. Han er stadig i tvivl om, hvorvidt Person fik 2006-regnskabet før eller efter, at af-talen blev indgået. Han deltog ikke i forhandlingerne om dækningssalget, men han for-midlede mulige købere. Udlejer vidste, at forretningen var til salg, og der var en aftale om, at huslejerestancen ville blive dækket af købesummen. Restgælden i kaffemaskinen skulle også betales af købesummen.
- 3 -
Vidne 2 har supplerende forklaret blandt andet, at han arbejdede i caféen som akti-vering med løntilskud fra kommunen. Han anbefalede Person at ombygge køk-kenet. Han fortalte Person, at de havde mistet mange kunder, fordi de måtte købe sandwich udefra. Person sagde, at han havde været i cafébranchen, og at han godt vidste, hvordan den skulle drives. Han var ikke interesseret i at høre, hvordan det var gået tidligere. Han sør-gede for at meddele leverandørerne, at caféen havde skiftet ejer, og han var med Person i caféen i de første 4 dage. Person blev meget stresset, når der kom kunder. En af de dage, hvor han var i caféen sammen med Person, kom der en repræsentant fra kommunen, der sagde, at de skulle flytte deres skilt tættere på forretningen. Det måtte gerne stå på fortovet. De fik også at vide, at de skulle søge om at få lov til at have borde stående på fortovet, og at de skulle betale for det. De havde en aftale med naborestauranten om, at personalet kunne bruge deres toilet. Det var 20-25 meter væk.
Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han sælger kaffe for BKI. Han talte med Person et par dage efter, at han havde overtaget caféen. Person fortalte ham, at den tidligere ejer havde fortalt ham, at de selv havde hentet ekspressomaskinen fra Italien. Han fortalte Person, at den var købt med ejendomsforbehold, og at der var en restgæld på godt 20.000 kr. Det er rigtigt, at maskinen er italiensk. De talte også om køkkenet, da Person gerne ville lave mad i køkkenet. Det vidste vidnet fra den tidligere ejer ikke kunne lade sig gøre. Han fortalte også Person, at han ikke skulle regne med at få tilladelse til ser-vering på fortovet.
Vidne 4 har forklaret blandt andet, at han er ansat i Virksomhed ApS 1 og deltog i forhandlingerne om overdragelse af lejekontrakten vedrørende ca-féen. I marts 2008 var der en restance på 87.000 kr. Virksomhed ApS 2 skrev under på en købsaftale den 2. juni 2008, men så gik der flere måneder, hvor finansieringen ikke var plads, og re-stancen voksede. Derfor gennemførte de en udsættelsesforretning i fogedretten, men gav alligevel køber en chance for at overtage forretningen, og kontrakten kom så på plads i november 2008. Virksomhed ApS 2 kom hurtigt i restance med huslejen og kom aldrig rigtig i gang med driften af caféen, og pludselig var alt inventaret væk. Lokalet blev så udlejet igen til en ny lejer, der selv satte det i stand og ikke betalte for at overtage det.
- 4 -
Procedure
Parterne har gjort de samme anbringender gældende som for byretten og procederet i over-ensstemmelse hermed. Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har dog ikke gjort gældende, at der alene var tale om overdragelse af lokaler og ikke en igangværende café.
Landsrettens begrundelse og resultat
Person har forklaret, at han før købet af caféen fik udleveret udkastet til regn-skab for 2006, hvoraf fremgår, at caféens omsætning i 2006 var 897.191 kr. Vidne 1 har forklaret, at han ikke husker, hvornår regnskabet blev udleveret. Landsretten læg-ger derfor Persons forklaring til grund. Det må endvidere efter Vidne 1's og Vidne 2's forklaringer lægges til grund, at omsætningen i tiden op til salget af cafeén var ca. 1.000 kr. uden moms om dagen, og at caféen var åben fem dage om ugen. Der har således været tale om en omsætningsnedgang på ca. 70 %, og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har som sælger som led i sin loyale oplysningspligt været forpligtet til at oplyse Person herom.
Person har forklaret, at han ikke fik oplyst, at omsætningen var faldet til ca. 1.000 kr. om dagen, mens Vidne 1 og Vidne 2 har forklaret, at han fik denne oplysning. Da Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har bevisbyrden for, at hun har opfyldt sin loyale oplysnings-pligt, er det som følge af disse modstridende forklaringer ikke godtgjort, at Person har fået de nødvendige oplysninger om omsætningsnedgangen.
Da der er tale om en meget betydelig omsætningsnedgang i forhold til det regnskab, der blev udleveret til Person, har det været berettiget til at hæve handelen. Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS påsta nd tages derfor til følge som nedenfor bestemt.
Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang skal Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte i sagsomkostninger for begge instanser betale til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS 76.315 kr., hvoraf 70.000 kr. er til dækning af salær til advokat og 6.315 kr. er til dækning af retsafgift og udskrift af fogedbogen.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte skal anerkende, at det deponerede beløb stort til rest 296.372,30 kr. med tillæg af samtlige tilskrevne renter på deponeringskonto Konto nr. i Danske Bank skal frigives til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.
- 5 -
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte skal herudover til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS betale procesrente af 400.000 kr. fra den 25. april 2008 indtil den 17. august 2009 og af restbeløbet stort 296.372,30 kr., indtil fri-givelsen sker. Heri skal fratrækkes de rentebeløb, der frigives til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fra deponeringskontoen.
I sagsomkostninger for begge instanser skal Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte betale 76.315 kr. til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS
Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.
(Sign.)