Dom
D O M
afsagt den 18. juni 2007 af Vestre Landsrets 2. afdeling (dommerne Deleuran, Fabrin og Lisbeth Christensen (kst.)) i 1. instanssag
V.L. B – 0263-06
Sagsøger A/S
(advokat Jan Bruun Jørgensen, Esbjerg)
mod
Region Syddanmark
(advokat Malene Roose Bagh, København).
Under denne sag er der rejst spørgsmål om rækkevidden af en rammeaftale, indgået efter EU-udbud, om levering af konfe-rencemøbler m.v., herunder navnlig om hvorvidt aftageren i kontraktperioden har været afskåret fra at foretage køb hos andre leverandører af de møbler m.v., der var omfattet af kontrakten.
Sagens parter
Sagsøger A/S, handler med bl.a. kontor- og konferencemøbler. Selskabet har en årsomsætning på 60-70 mio. kr.
Sagen er anlagt den 2. februar 2006 mod Vejle Amt, der fore-tog det nævnte EU-udbud. Efter kommunalreformen er Region Syddanmark indtrådt som sagsøgt.
Påstande
- 2 -
Landsretten har under sagens forberedelse udskilt spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et ansvarsgrundlag til særskilt forhandling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253.
Sagsøgeren har under deldomsforhandlingen påstået sagsøgte tilpligtet at anerkende at have handlet ansvarspådragende over for sagsøgeren som følge af sagsøgtes misligholdelse af parternes rammeaftale.
Sagsøgte har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Den 24. juli 2004 udbød Vejle Amt en vareindkøbsaftale ved-rørende møbler. I udbudsbekendtgørelsen anføres bl.a.:
”...
Rammeaftale: Ja.
Den ordregivende myndigheds betegnelse for aftalen: Rammeaftale om indkøb af kontor- og konferen-cemøbler m.m.
Beskrivelse/kontraktens genstand: Ordregiver udby-der en rammeaftale af følgende omfang:
Alle ca. 110 institutioner under Vejle Amt kan købe kontor- og konferencemøbler.
Institutionerne kan opdeles i følgende grupperin-ger:
Sundhedsforvaltningen / sygehusene 6 stk., andre institutioner ca. 5 stk.
Socialforvaltningen / specialbørnehaver 5 stk., døgninstitutioner ca. 14 stk., bofællesskaber ca. 21 stk., værksteder og dagcentre samt andre insti-tutioner ca. 20 stk.
Undervisnings- og kulturforvaltningen / Amtscentret for undervisning, gymnasier 8 stk.
VUC 4 stk., ASV 3 stk., specialskoler for børn &
- 3 -
voksne m.m. ca. 11 stk. samt andre 8 stk.
Amtsgården i Vejle.
Der vil i udbudsmaterialet være en opdateret adresseliste over samtlige institutioner.
Produktsortiment:
Tilbudsgiver skal afgive tilbud på de delaftaler, der er beskrevet i varelisten bilag 3 i udbudsma-terialet.
Der kan gives bud på en, flere eller alle delafta-ler. Der er tale om følgende delaftaler:
A – Hæve-/sænkeborde og rullekabinetter
B – Konferenceborde og stole
C – Kontorstole
D – Reoler og skabe
E – Whiteboard
F – Stoleunderlag
G – Brochureholdere
H – Konceptholdere.
Elektronisk handel:
Leverandøren skal kunne handle elektronisk med Vejle Amt – dvs. papirløst. Dog skal følgesedler (indtil andet aftales) leveres i papirformat sammen med varerne. Ordrer, ordrebekræftelse (om nød-vendigt), fakturaer, statistikker, betalinger etc. skal kunne foregå elektronisk.
...
Det vil være muligt at handle elektronisk med Vejle Amt – uanset leverandørens it-system. De nærmere omstændigheder er specificeret i udbudsmaterialet.
Mindstekrav:
Mindstekrav til udbuddet skal betragtes som de krav leverandøren/produkterne som minimum skal opfylde, for at Vejle Amt kan indgå aftale med tilbudsgiver.
- 4 -
Er minimumskravene ikke opfyldt, er Vejle Amt ud-budsretligt forpligtet til at se bort fra de mod-tagne tilbud og ikke lade dem indgå i vurderingen.
Det er bl.a. et krav at alle produkterne leveres frit, opstilles og afprøves på leveringsstedet på leveringstidspunktet, at mindstekravene fra Ar-bejdstilsynet opfyldes, og at en række miljøkrav, som er anført i udbudsmaterialet, opfyldes.
Leverings- eller udførelsessted for bygge- eller anlægsarbejdet, varerne eller tjenesteydelserne: Vejle Amts institutioner.
Samlet mængde eller omfang: Skønnet forbrug pr. år er ca. kr. 10 mio. DKK ekskl. moms.
Levering direkte til amtets ca. 110 institutioner. Se pkt. II.1.6).
T ype procedure: Offentligt udbud...”
Til udbuddet var knyttet en række bilag, der blandt andet indeholdt kontraktudkast, kravspecifikationer, varelister, oversigt over institutioner under Vejle Amt m.v. I en nærmere beskrivelse af udbuddet hedder det bl.a.:
” 1. Indledning:
De indbydes hermed til at afgive tilbud på kontor- og konferencemøbler for alle institutioner under Vejle Amt (fremover benævnt Vejle Amt). Indkøbspolitik for Vejle Amt er vedlagt i bilag 8, hvor de overordnede forudsætninger for samhandel med Vejle Amt er nærmere beskrevet.
...
1.1 Aftalens omfang:
Rammekontrakt vedrørende levering af kontor- og konferencemøbler til Vejle Amt.
Estimeret beløb for indkøb af kontor- og konferen-cemøbler for Vejle Amt på ét år er:
ca. 10.000.000 DKK.
Beløbet er vejledende og løst estimeret, idet det
- 5 -
ikke er muligt for Vejle Amt at fastsætte speci-fikke beløb for de fremtidige årlige indkøb, idet den faktiske driftssituation kan give anledning til ændringer.
Oversigt over Vejle Amts institutioner som er om-fattet af rammeaftalen er vedlagt som bilag 9.
Rammeaftalen omfatter ikke levering af f.eks. spe-cialudstyr til handicappede o.lign. Ved møblering af nybyggeri og ombygninger/tilbygninger vil der særskilt blive indhentet tilbud, som ikke er om-fattet af denne aftale.
Delaftaler:
Der kan gives bud på en, flere eller alle delafta-ler. Delaftalerne er delt op efter:
a) Hæve/sænkeborde og rullekabinetter b) Konferenceborde og stole
c) Kontorstole
d) Reoler og skabe
e) Whiteboard
f) Stoleunderlag
g) Brochureholdere
h) Konceptholdere
1.2 Aftaleperiode:
Kontraktperioden løber fra den 01.11.2004 til den 31.12.2006 med yderligere option 1 år til 31.12.2007. Vejle Amt giver senest 01.11.2006 til-sagn om brugen af optionen. Idet Vejle Amt pr. ja-nuar 2007 bliver delt, skal Institutionerne uanset tilhørsforhold være omfattet af rammeaftalen, så-fremt optionen om forlængelse benyttes...
2. Udbudsbetingelser:
2.1 Udbudsform:
Udbuddet gennemføres som offentligt udbud i henhold til EU’s vareindkøbsdirektiv 93/36/EØF...
4. Udvælgelses-og tildelingskriterer:
4.1 Udvælgelseskriterier
For at kunne vurdere de tilbydende virksomheders evne til, på betryggende vis, at kunne levere den udbudte ydelse, samt at kunne foretage en udvæl-
- 6 -
gelse blandt de tilbydende virksomheder, ønsker Vejle Amt nedenstående oplysninger medsendt til-buddet:
➢ Tilbudsgivers virksomhedsprofil herunder sel-
skabsform, ejerforhold samt dato for etable-ring.
➢ En erklæring om virksomhedens samlede
årsomsætning de sidste 3 regnskabsår.
➢ Fremlæggelse af virksomhedens seneste balance
eller uddrag heraf forudsat at offentliggø-relse af balancen er foreskrevet i selskabs-lovgivningen i det land, hvor leverandøren er etableret.
➢ Referenceliste for levering til andre offent-
lige og private institutioner de seneste 3 år. (Referencerne kan forventes at blive kontaktet af Vejle Amt.)
➢ Tro og love erklæring om, hvorvidt tilbudsgi-
ver har ubetalt forfalden gæld til det of-fentlige der overstiger kr. 100.000 jf. lov-bekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997 (se bilag 10). Herunder tro og love erklæring om hvorvidt leverandøren har opfyldt sine for-pligtelser mht. betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til lovgivningen i det lang, hvor den pågældende er etableret og i den ordregivende myndigheds land.
4.2 Tildelingskriterier
Valg af leverandør vil ske på baggrund af det øko-nomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af de nedenfor anførte kriterier. Kriterierne er anført i prioriteret rækkefølge:
1. Pris (nettopris inkl. Eventuelle rabatter)
2. Kvalitet – forstået som produktets funktionali-
tet, stabilitet og holdbarhed. Ved funktionali-tet forstås omfanget af produkternes funktioner samt funktionernes brugervenlighed.
3. Design – forstået som det tilbudte produkts
arkitektoniske niveau.
4. Produktbredde idet der lægges vægt på antallet
af bedst egnede produkter indenfor hver vareli-
- 7 -
nie. Ved bedst egnede forstås at produkterne opfylder de opstillede krav i henhold til de øvrige tildelingskriterier.
5. Leveringsfrister idet der lægges vægt på kortere
frister.
6. Miljøforhold forstået som graden af opfyldelse
af miljøkravene som anført i bilag 1 og 4, hvor alle spørgsmålene(undtaget de ufravigelige krav) vægtes lige
Hver delaftale vurderes for sig.
Ordregiver kan indgå rammeaftale med flere leve-randører på hver delaftale, men dog således, at der indgås rammeaftale for hver varelinie (type a, b eller c) med én leverandør.
Som led i tildelingen forbeholder ordregiver sig ret til at besigtige produkterne til brug for en efterprøvning af beskrivelserne i leverandørens tilbud.
Leverandøren skal derfor være forberedt på at stille produkter til rådighed herfor (hos leveran-døren selv). Der må under besigtigelsen ikke være salgspersonale fra leverandøren til stede.
De produkter, der vil kunne blive besigtiget, er dem, som er indeholdt i de tilbud, der efter den første tilbudsvurdering, vurderes at være blandt de økonomisk mest fordelagtige.”
Bilag 3 til udbudsmaterialet var en vareliste, som Vejle Amt havde udfærdiget og udfyldt for så vidt angår de første 8 kolonner. Disse kolonner indeholdt blandt andet oplysninger om en række produktnumre samt oplysninger om de tilhørende produkters karakter og beskrivelse, herunder f.eks. angivelse af tykkelse af pladerne i reoler, antallet af hylder i brochureholdere m.v., samt oplysninger om størrelsen af de opregnede produkter og disses farve/træsort.
De resterende kolonner skulle udfyldes af tilbudsgiver. Overskriften på disse kolonner var mærke, stof, pris, leve-ringstid og bemærkninger.
- 8 -
I den rammeaftale, som parterne underskrev henholdsvis den 29. og 28. oktober 2004, og som omfattede det udbudte pro-duktsortiment med undtagelse af a)hæve-/sænkeborde og rulle-kabinetter og c)kontorstole, hedder det bl.a.:
” 1 Omfang:
Nærværende aftale er en rammekontrakt vedrørende levering af kontor- og konferencemøbler til de i bilag 9 angivne institutioner under Vejle Amt...
3 Ikrafttræden/løbetid:
Nærværende aftale træder i kraft den 1. november 2004 og løber indtil den 31. december 2006 med op-tion yderligere 1 år til 31. december 2007...
8 Leveringsbetingelser:
Kontor- og konferencemøblerne leveres frit til de enkelte institutioner under Vejle Amt, som det vil fremgå af den elektroniske ordre. Der skal anføres, hvem modtager er, idet der kan forekomme be-stillinger fra forskellige afdelinger med samme leveringsadresse. Ordrer til forskellige afdelinger skal pakkes separate.
Leverandøren oppebærer i hele aftaleperioden en lagerkapacitet der svarer til en max. leveringstid på ikke over 3 døgn ved små leverancer af arbejds-borde og kontorstole. Små leverancer defineres som maksimalt 2 stole og 2 arbejdsborde pr. ordre. Be-stilling inden kl. 15.00 skal kunne leveres senest 3 dage efter på institutionens adresse. Dog kan det accepteres, at levering af kontorstole finder sted lidt senere, såfremt der inden for de 3 dage stilles en erstatningsstol til rådighed i venteti-den.
Levering af større leverancer af arbejdsborde og kontorstole skal finde sted senest 21 dage fra be-stillingsdatoen, når bestilling finder sted inden kl. 15.00.
Levering af øvrige varer skal finde sted senest 21 dage fra bestillingsdatoen, når bestilling finder sted inden kl. 15.00.
Eventuel forsinkelse udgør misligholdelse jf. pkt. 13...
- 9 -
Såfremt leverandøren ikke kan levere indenfor den aftalte leveringstid, er Vejle Amt berettiget til at foretage erstatningskøb hos en af Vejle Amt ud-valgt ”alternativ leverandør” , hvor merudgiften vil blive dækket af aftaleleverandøren.
Produkterne skal leveres frit, opstilles og afprø-ves på leveringsstedet på leveringstidspunktet, medmindre andet aftales med institutionen...”
Til rammekontrakten var knyttet udbudsmaterialet med bilag 2-13. For så vidt angår bilag 3, varelisten, havde sagsøgeren – ud for de varenumre, som selskabet ønskede at afgive tilbud
på– udfyldt de kolonner, som var reserveret til til-
budsgiveren.
Da sagsøgeren var utilfreds med omfanget af Vejle Amts køb under kontrakten samt med, at der af amtets institutioner blev foretaget indkøb hos andre leverandører, blev der rettet henvendelse til repræsentanter for amtet, hvilket resulterede i afholdelse af flere møder. Sagsøgeren var ikke tilfreds med resultatet heraf og indgav derfor den 13. december 2005 klage til Klagenævnet for Udbud, der imidlertid i kendelse af 13. februar 2006 afviste klagen med den begrundelse, at tvisten mellem parterne lå uden for nævnets kompetence.
Vejle Amt har i kontraktperioden ifølge sagsøgerens opgørelse aftaget varer fra sagsøgeren for ca. 4.730.000 kr. inkl. moms. Ifølge sagsøgtes opgørelse skal tallet være godt 1,1 mio. kr. større. Det er ubestridt, at Vejle Amt i kon-traktperioden købte varer, der var omfattet af kontrakten med sagsøgeren, hos andre leverandører, men der er ikke enighed om omfanget. Det er endvidere oplyst, at Dan-Furn A/S, der fik kontrakt på levering af hæve/sænkeborde og rul-lekabinetter, delaftale a), i kontraktperioden leverede for godt 7 mio. kr. inkl. moms, og at Virksomhed, der
- 10 -
opnåede kontrakt på levering af kontorstole, delaftale c), i kontraktperioden leverede for godt 1,2 mio. kr. inkl. moms. Der er endelig enighed om, at sagsøgeren af de institutioner, der blev nævnt i udbuddet, i hvert fald ikke har leveret til Vejle Sygehus.
Forklaringer
Vidne 1 har forklaret, at han er direktør for sagsø-
geren. Det var hans afdelingschef Vidne 2 i Kolding, der primært tog sig af aftalen med Vejle Amt, men på grund af størrelsen var han dog selv med på sidelinien. Under Finansministeriet administreres et overordnet aftalesæt, SKI, hvor interesserede leverandører kan byde ind hvert 3. år. SKI-aftalen er et stående tilbud, der ikke er forpligtende. Sagsøgeren er ikke med i denne aftale.
Ved udbuddet lagde han vægt på det estimerede beløb på ca. 10 mio. kr., og der blev brugt mange ressourcer på at udarbejde tilbudsmaterialet. Der skulle også etableres kontakt med leverandører bl.a. for at kunne sikre sig emner til lager med henblik på at kunne levere med de fastsatte varsler.
Sagsøgeren opnåede i den forbindelse kvantumsrabatter bereg-net ud fra det forventede salg. Han var med i de afsluttende møder med amtets møbeludvalg. Han var herunder ikke i tvivl om, at også amtet opfattede det sådan, at aftalen var gensi-digt forpligtende. Der blev bl.a. i forbindelse med aftalens indgåelse omkring 1. november 2004 holdt et møde på amtsgår-den i Vejle, hvor han selv, Vidne 2 og den konsti-tuerede indkøbschef deltog. De diskuterede forskellige for-hold om bl.a. levering og lager mv. De fik forevist en stor planche over amtets intranet om ordreforløbet. Dette svarede til, hvad de havde set andre steder. Sagsøgeren skulle yder-ligere indlægge et billed- og brochurekatalog. Amtet var derimod ikke interesseret i at få lavet brochure på papir.
- 11 -
Sagsøgeren omsætter meget sidst på året, og den forventning havde de også til samhandlen med Vejle Amt. På et tidspunkt i forløbet besøgte Vidne 2 på grund af den svigtende omsætning Vejle Sygehus, men fik her at vide, at man ikke havde i sinde at benytte sig af aftalen. Noget tilsvarende blev oplyst fra Kolding Sygehus. Dette gav anledning til, at Vidne 2 henvendte sig til amtets indkøbsom-rådeansvarlige Vidne 3, der beroligede ham. Indkøbschefen Vidne 4 kom tilbage fra barselsorlov i foråret 2005. Han fik kontakt med hende, og de havde et møde på amtsgården i Vejle. Han forklarede herunder om den svig-tende omsætning og gav udtryk for sin undren over, at en række af amtets store institutioner ikke foretog deres indkøb hos sagsøgeren. Vidne 4 tog ikke i den forbindelse afstand fra hans klart tilkendegivne opfattelse om, at amtet var forpligtet til at købe hos sagsøgeren. Han husker dog ikke, at udtrykket eksklusiv ret skulle være anvendt. De blev enige om, at Vidne 2 skulle skrive et par breve til hende, som hun kunne gå videre med. Der blev endvidere senere afholdt flere møder bl.a. med amtets økonomidirektør Person, hvori også han selv og Vidne 2 deltog. Han gav også under disse møder udtryk for, at samhandlen ikke havde et tilfredsstillende omfang, og amtets repræsentanter tilkendegav, at man ville gøre noget ved problemet. Amtet tog heller ikke ved disse lejligheder afstand fra hans opfattelse om, at amtet var forpligtet til at købe de varer hos sagsøgeren, som var omfattet af rammekontrakten.
Vidne 4 har forklaret, at hun er indkøbschef i Region Syd-
danmark, og hun havde tidligere en tilsvarende stilling i Vejle Amt. Hun har tillige været indkøbschef i flere private firmaer. Før 2004 havde amtet ingen fælles indkøbspolitik. Man købte decentralt eller på SKI-aftaler. De enkelte insti-tutioner foretog selvstændigt deres indkøb hos den leveran-dør, de valgte. Hun var med til at lave udbuddet. Det var
- 12 -
første gang, de lavede et udbud på møbler. Møbler er et spe-cielt svært område, fordi design spiller en stor rolle. De 110 institutioner er ekstremt heterogene fra f.eks. små spe-cialbørnehaver til store sygehuse og gymnasier. Ifølge ud-budsreglen måtte amtet endvidere ikke henvise til mærke. Der var derfor et stort arbejde med at beskrive hvilke design-linjer, man ønskede dækket. Det var ikke tanken at give le-verandøren en eneret. Intentionen var en fællesaftale, hvor de kunne samle de større indkøb, uden at der skulle bruges megen tid på institutionerne hertil. Hun var med i hele ud-budsprocessen, lige indtil udbudsfristens udløb. Der forelå et skøn over indkøbsbehovet, men de tog alle mulige forbehold med hensyn til de 10 mio. kr. Alene amtsgården køber normalt for 2-3 mio. kr. årligt. Specialinventar til handicappede og møbler til nybyggeri blev undtaget. Det sidstnævnte indgår i byggesagerne, og det førstnævnte er meget specielt. Indkøbsproceduren foregår decentralt, idet institutionerne har deres egne budgetter. Amtet brugte intranettet til at informere om aftalen med sagsøgeren. Indkøbene effektueres ved at afgive ordren elektronisk. Der er fra flere institutioners side købt møbler, som kunne være anskaffet under aftalen med sagsøgeren. Handicapinstitutionen REDA købte således kantinemøbler for 235.000 kr. uden om aftalen, fordi de fik et betydeligt bedre tilbud et andet sted.
Aftalen med sagsøgeren var kun ment som et tilbud, men amtet gjorde meget for at informere om aftalen. Da hun kom tilbage fra barsel, blev hun gjort opmærksom på, at sagsøgeren ikke var tilfreds med forløbet, hvorfor hun foreslog et møde, der blev afholdt i Vejle. Sagsøgerens repræsentanter slog herunder meget på, at amtet burde foretage sig noget for at få de enkelte institutioner til at foretage deres køb hos sagsøgeren. Aftalen med sagsøgeren var rimelig, men amtet har ofte med fordel kunnet købe direkte hos fabrikanter. Virksomhed og Dan-Furn A/S, der havde leverancerne på henholdsvis kontorstole og hæve/sænkeborde, har været tilfredse med
- 13 -
forløbet af deres aftaler. Amtet fik i forbindelse med indførelse af elektroniske patientjournaler meget behov for hæve/sænkeborde til yderligere pc-arbejdssteder. Hun mener, at der også er købt kontorstole hos andre end Virksomhed og hæve/sænkeborde hos andre end Danfurn A/S. Hvis det viser sig, at en rammeaftale som den foreliggende er forpligtende, vil indkøb fremover blive meget problematisk og ekstremt vanskeligt på grund af den manglende fleksibilitet. SKI-aftalerne er generelt dyrere, end de aftaler, de selv laver, og der er meget få leverandører under SKI. Hun har påtalt over for Kolding Sygehus, at de havde købt stole hos en anden leverandør end sagsøgeren. Det viste sig dog, at sygehuset havde fået et tilbud, der var mere fordelagtigt end sagsøgerens pris.
Vidne 2 har forklaret, at han er indkøbschef hos
sagsøgeren. Han var ansvarlig for arbejdet med tilbuddet, og en af hans medarbejdere lavede det betydelige forarbejde. Han havde tidligere set andet udbudsmateriale, men aldrig noget, der var så omfattende. Det var komplekst og inddelt i forskellige trin for hvert produkt. De lagde megen vægt på estimatet på 10 mio. kr. Det var et stort beløb, som indebar, at de kunne kalkulere meget lave priser, idet de opnåede store rabatter fra deres leverandører. Usikkerhederne ved estimatet blev ikke drøftet nærmere. Det lå åbent, at de måske ikke fik alle 8 grupper, men det var aldrig på tale, at der kunne blive flere leverandører på samme gruppe. Han gik ud fra, at der ikke skulle købes hos andre end dem, der fik kontrakterne. Det billede fik de også på et møde på amtet med den konstituerede indkøbschef. De brugte mange ressourcer på arbejdet med tilbudet. F.eks. brugte en medarbejder over en måned, og en anden var også inddraget. Havde de vidst, at det var så usikkert, havde de ikke budt. Vidne 1 spurgte i december 2004 til forløbet af aftalen, og det gav anledning til, at han henvendte sig til Vidne 3. De
- 14 -
havde i det nye år løbende møder. Han havde konstateret, at nogle institutioner købte andre steder. Vidne 3 henvendte sig derfor til ”højere magter ”på amtsgården for at få rettet op på forholdene. Hun gav på intet tidspunkt udtryk for, at der kunne købes andre steder end hos sagsøgeren. Heller ikke under senere møder blev det hævdet, at det ikke var en eksklusivaftale. Tværtimod tilkendegav amtet, at de forsøgte at få deres institutioner til at leve op til aftalen. Han konstaterede, at Kolding Sygehus, som de før havde haft som kunde, fik leveret af andre. Han henvendte sig til Vidne 3 herom, hvilket gav anledning til, at hun fik Kolding Sygehus til at købe ind hos sagsøgeren igen. De fik herunder en leverance, som oprindelig var bestilt hos Fredericia Furnitures. De lavede salgsbreve til samtlige institutioner under amtet og sendte senere på anmodning et produktkatalog. Han havde selv møder med indkøbschefen på Vejle Sygehus, men denne gav udtryk for, at han ikke var forpligtet til at handle med sagsøgeren. Det foreholdt han Vidne 3, der havde kontakt med sygehuset, men der kom aldrig nogen bestillinger fra Vejle og Give Sygehuse. Han vil ikke udelukke, at sagsøgeren har leveret hæve/sænkeborde, der var omfattet af aftalen med Dan-Furn A/S til Vejle Amt, men det er kun sket i ganske få tilfælde. Leverancen til VASU er ikke et eksempel herpå, idet der her ikke var tale om elektriske hæve-/sænkeborde.
Vidne 3 har forklaret, at hun var ansat
som afdelingsleder i husforvaltningen i Vejle Amt. Hun havde at gøre med bl.a. møbleringen i amtets institutioner og havde i den forbindelse kontakt til leverandører. Hun var med til at lave udbuddet. De var overbevist om at kunne spare ved at lave et fælles udbud for alle amtets institutioner. De lavede stikprøver på institutionerne og havde brugergrupper med. Udbuddet skete i form af en rammeaftale på grund af
- 15 -
forskellighederne i institutionernes behov. Estimatet på 10 mio. kr., der byggede på tidligere års indkøb, var behæftet med en række forbehold, der bl.a. skyldtes de forestående strukturændringer, og det viste sig også at få indflydelse. Ellers ville de samlede indkøb nok have ligget på 15-20 mio. kr. Alle var meget afventende, idet det var usikkert, hvilke institutioner der ville overleve. Hun opfattede rammeaftalen som en samhandelsaftale med sagsøgeren. Den indebar, at amtet henstillede til institutionerne at benytte sagsøgeren ved deres indkøb. Der gjaldt det samme over for Virksomhed og Dan-Furn A/S. Brugergruppen havde accepteret aftalen, og derfor kunne man ikke forestille sig, at der slet ikke blev købt hos sagsøgeren. Over hele aftaleperioden blev der ikke købt meget i starten. Det skyldtes for det første, at de ikke havde varekataloger fra sagsøgeren, selv om de rykkede for det. Sagsøgeren påberåbte sig tekniske problemer. De havde også tidligere haft decentrale indkøb. Virksomhed og Dan-Furn A/S havde deres kataloger indlagt. De mindre institutioners indkøb var meget små – stort set kun hvis noget blev ødelagt. Visse indkøb hos andre end sagsøgeren skyldtes de manglende varekataloger, men der kan også være tale om, at man bare havde valgt at handle andre steder. De lagde hele tiden nyt ind på intranettet for at gøre opmærksom på sagsøgeren. Hun havde meget dialog med institutionerne i den anledning og har guidet dem ind på sagsøgerens varer. Det var dog ikke, fordi de var forpligtet til det, men hun tilskyndede til, at man brugte sagsøgeren. Indkøbene hos andre end sagsøgeren var spredt på flere forskellige leverandører. Der blev købt meget hos Dan-Furn A/S og Virksomhed på baggrund af Arbejdstilsynets krav, og ingen af dem har klaget over manglen på indkøb. Hvis hun blev opmærksom på indkøb hos andre end sagsøgeren, ville hun nok nævne for institutionslederen eller den indkøbsansvarlige, at det var uhensigtsmæssigt. Hun opfattede dog kun aftalen som et tilbud. Skrivebordet til VASU skulle være købt hos Dan-Furn
- 16 -
A/S, da der nok er tale om et hæve/sænkebord. Hun har også set, at der er købt kontorstole hos sagsøgeren. Kolding Sygehus havde købt nogle stole hos Fredericia Furnitures, hvilket sagsøgeren klagede over. Hun kontaktede derfor sygehuset via ledelsen i amtet og gjorde opmærksom på, at sagsøgeren var med i aftalen, hvorfor hun ikke forstod, at de havde købt et andet sted. De flyttede herefter deres ordre. På lignende måde fik hun kontaktet Vejle Sygehus. Sagsøgerens repræsentanter har aldrig over for hende givet udtryk for, at kontrakten var misligholdt, men har alene påtalt omfanget af indkøbene, og at de havde konstateret andre leverandører. Amtet lavede selv materialet til udbuddet og aftalen med sagsøgeren, uden at sagsøgeren ønskede ændringer i aftalen. Hun har på intet tidspunkt været i tvivl om, at det var en rammeaftale og ikke en eksklusivaftale. Hun har ikke nærmere kendskab til EU-reglerne om udbud.
Procedurer
Sagsøgeren har til støtte for sin påstand i første række
gjort gældende, at Vejle Amt og dermed sagsøgte har handlet ansvarspådragende ved at købe varer omfattet af rammeaftalen med sagsøgeren hos andre leverandører. Begrebet rammeaftale var ikke entydigt fastlagt på det tidspunkt, hvor parterne indgik deres aftale, og den definition af begrebet, der nu er fastlagt i Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv nr.
2004/18/EF, artikel 1, stk. 5, er ikke umiddelbart anvendelig i den foreliggende sag. Spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte har været retligt forpligtet til kun at købe hos sagsøgeren, må afgøres ved en fortolkning af kontrakten. Den omstændighed, at der kun blev valgt én leverandør for hver varegruppe, støtter synspunktet om eksklusivitet, idet der ved stående tilbud som oftest er tale om flere leverandørmuligheder. Synspunktet har endvidere støtte i amtets indkøbspolitik og den omstændighed, at aftalen skulle omfatte alle
- 17 -
institutioner i Vejle Amt. Hertil kommer, at aftalen inde-holder to klart definerede undtagelser fra sit anvendelses-område, nemlig specialudstyr til handicappede og møbler le-veret i forbindelse med nybyggeri eller om- og tilbygning. En naturlig forståelse af denne klausul leder til den slutning, at sagsøgte for så vidt angår alle øvrige varegrupper var retligt forpligtet til udelukkende at foretage sine indkøb hos sagsøgeren.
Såfremt dette ikke kan lægges til grund, må det samme imid-lertid følge af et forudsætningssynspunkt. Amtets repræsen-tanter må have indset, at sagsøgeren var af den opfattelse, at der forelå en aftale med eksklusiv leveringsret, og der blev ikke fra amtets side på noget tidspunkt taget afstand herfra. Tværtimod forsøgte Vidne 3 ved flere lejligheder at få de institutioner, der handlede med andre end sagsøgeren, til at respektere aftalen. Amtets re-præsentanter må endvidere have indset, at opfyldelsen af kravene i udbudet var særdeles omkostningskrævende, og at de tilbudte priser forudsatte leverancer i en størrelsesorden som angivet i udbudet.
Sagsøgeren har i tredje række gjort gældende, at amtet har handlet ansvarspådragende ved at foretage indkøb i strid med EU's udbudsregler. Det foretagne udbud oversteg ubestridt tærskelværdien. Amtet har herefter ikke været berettiget til at foretage en opdeling af indkøbene i enkeltordrer uden at EU's udbudsregler har været iagttaget i hvert enkelt af disse tilfælde.
Det bestrides endelig, at sagen har principiel betydning, idet spørgsmålet, om der skal foreligge eksklusivitet, uden vanskelighed kan løses ved, at der klart tages stilling her-til i kontraktsgrundlaget.
- 18 -
Sagsøgte har heroverfor bestridt, at Vejle Amt på nogen måde
har optrådt ansvarspådragende i forbindelse med kontraktfor-holdet med sagsøgeren. Sagen er af vidtrækkende betydning for offentlige myndigheders brug af rammeaftaler, herunder aftaler indgået i SKI-regi.
Direktivet fra 2004 har ifølge implementeringsbekendtgørelsen (Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004) først virkning for ordrer, der udbydes efter den 1. januar 2005. Men hverken efter disse eller dagældende EU-regler er der tale om eksklusiv leveringsret for leverandører ifølge rammeaftaler. Dette spørgsmål er overladt til national ret.
En rammeaftale er som udgangspunkt et stående tilbud fra en leverandør til en ordregiver om at levere en vare eller tje-nesteydelse under de i rammeaftalen anførte betingelser, hvor ordregiver kan, men ikke skal, anvende den pågældende leverandør. Det vil således også efter indgåelsen af en ram-meaftale være muligt for en offentlig ordregiver at indkøbe varer og tjenesteydelser inden for området af rammeaftalen hos andre end leverandøren, så længe de udbudsretlige regler overholdes.
Det gøres gældende, at også rammeaftalen i denne sag alene hjemler en ret, men ikke en pligt til, for de omfattede in-stitutioner, til at købe kontor- og konferencemøbler hos sagsøger, og at institutionerne ikke gennem aftalen er blevet pålagt en købsforpligtelse, hverken i kvantitativ henseende eller i form af tvunget leverandørvalg for de pågældende ydelser. En sådan eneret på levering vil forudsætte en udtrykkelig aftale herom, hvilket der ikke foreligger i den mellem parterne indgåede aftale.
Den omstændighed, at det var besværligt for sagsøgeren at udregne sine priser, er ikke noget argument for eksklusivret,
- 19 -
idet der blot kunne være taget højde herfor i den endelige prissætning. Heller ikke det forhold, at aftalen indeholder visse undtagelser, kan føre til det af sagsøgeren hævdede resultat, idet disse undtagelser har været nødvendige for at afgrænse omfanget af aftalen. Der er således hverken nogen retlig forpligtelse eller holdepunkter i den konkrete aftale, der kan føre til antagelsen af, at amtet var afskåret fra at købe varer omfattet af rammeaftalen hos andre.
Endelig kan heller ikke synspunktet om, at amtets køb uden for aftalen var i strid med EU's udbudsregler, føre til dette resultat. Det er ikke godtgjort, at amtet foretog en-keltstående indkøb over de gældende tærskelværdier, eller at der forelå ulovlig opsplitning eller andre omstændigheder med henblik på at omgå de EU-retlige udbudsregler.
Landsrettens begrundelse og resultat
Dommerne Deleuran og Fabrin udtaler:
Efter Vejle Amts udbudsbekendtgørelse af 24. juli 2004 blev der udbudt en rammeaftale om indkøb af kontor- og konferen-cemøbler m.m. Den dagældende definition på en rammeaftale fandtes alene i forsyningsvirksomhedsdirektivet og lød såle-des:
”rammeaftale: en aftale, som indgås mellem en af de ordregi-vere, der er omhandlet i artikel 2, og en eller flere leve-randører, entreprenører eller tjenesteydere, og som har til formål at fastlægge betingelserne, navnlig med hensyn til priser og eventuelt påtænkte mængder, for aftaler, der skal indgås i løbet af en given periode ”.
Direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 gælder bl.a. for vare-indkøbskontrakter. Direktivet, der ifølge ikrafttrædelses-cirkulæret finder anvendelse på ordrer, der udbydes den 1.
- 20 -
januar 2005 eller senere, indeholder i artikel 1, stk. 5, en definition af rammeaftaler, der ikke i realiteten afviger fra definitionen i forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det følger ikke af denne definition eller af de øvrige fællesskabs-retlige regler, at en leverandør har krav på at være eneste leverandør af de varer, der er omfattet af en rammeaftale. Spørgsmålet om eksklusivitet må derfor anses for overladt til national ret.
Der ses ikke at foreligge regler i dansk ret, der på tids-punktet for indgåelsen af den foreliggende rammeaftale tvin-ger til en antagelse om eksklusiv leveringsret. En fortolk-ning af den foreliggende aftale kan heller ikke føre til et sådant resultat. Hverken aftalens omfang, det forhold, at der i aftalen er præciseret visse undtagelser, eller aftalens øvrige bestemmelser indebærer efter en naturlig sproglig forståelse, at der var tilsigtet en eneret for sagsøgeren som leverandør.
Det er heller ikke ved de forklaringer, der er afgivet for landsretten, godtgjort, at amtets repræsentanter under for-handlingerne eller i det efterfølgende forløb gav udtryk for den forståelse af aftalen, som sagsøgeren har hævdet under denne sag og dermed skabt en berettiget, retsbeskyttet for-ventning hos denne om at være eneleverandør.
For så vidt angår sagsøgerens anbringende om, at Vejle Amt handlede ansvarspådragende ved at foretage indkøb hos andre leverandører uden at foranstalte nyt udbud bemærkes:
Det lægges efter bevisførelsen til grund, at der ikke er fo-retaget indkøb, der i det enkelte tilfælde oversteg tærskel-værdien. Uanset om det måtte antages, at køb under tærskel-værdien efter de dagældende regler havde krævet et selvstæn-digt udbud, kan det ikke føre til, at amtet på dette grundlag
- 21 -
har handlet ansvarspådragende i forhold til sagsøgeren.
Dommer Lisbeth Christensen udtaler:
Udover at hovedformålet med en rammeaftale er at fastlægge betingelserne for de efterfølgende konkrete handler, er be-grebet rammeaftale ikke entydigt fastlagt i dansk ret. Jeg mener derfor ikke, at der kan opstilles en almindelig for-modning for, at en rammeaftale ikke er forpligtende for or-dregiveren medmindre dette udtrykkeligt fremgår af aftalen.
Vejle Amts udbudsmateriale var særdeles omfattende og detal-jeret, særligt som følge af varelisten, som opregnede en række produkter med angivelse af krav til dimensioner, mate-rialevalg m.v. Som forklaret af Vidne 4 må det antages, at amtet herved forsøgte at dække de forskellige designlinjer, som amtets institutioner havde behov for. Denne detalje-ringsgrad, der tillige forudsatte et betydeligt arbejde for sagsøgeren i forbindelse med afgivelse af selskabets tilbud, har med rette bidraget til at skabe en forventning hos sag-søgeren om, at rammeaftalen var forpligtende for amtet, så-ledes at amtet ikke frit kunne købe varer, omfattet af afta-len, hos andre leverandører.
Også indholdet af rammeaftalen har med rette bidraget til sagsøgerens opfattelse. Således må det efter Vidne 4's og Vidne 3's forklaringer lægges til grund, at det estimerede indkøbsbeløb på 10 mio. kr. var beregnet med udgangspunkt i det hidtidige samlede indkøb for amtsgården og amtets institutioner, som disse var angivet i det vedlagte bilag. De forbehold, som er anført i tilknytning til dette beløb, omfatter ikke et forbehold om, at det står amtets institutioner frit for, om de ville benytte sig af rammeaftalen. Også det forhold, at der i aftalen opregnes to specifikke undtagelser, som aftalen ikke omfatter, har med
- 22 -
rette bidraget til en forventning om, at udgangspunktet var, at aftalen i øvrigt var forpligtende.
Udover aftalegrundlaget og en fortolkning af rammeaftalen lægger jeg vægt på, at det efter Vidne 2's forklaring må lægges til grund, at han flere gange kontaktede Vidne 3 og gjorde opmærksom på, at nogle af amtets institutioner købte hos andre leverandører. Det må endvidere lægges til grund, at amtet reagerede på disse hen-vendelser, herunder ved at tage kontakt til de relevante in-stitutioner, og at sagsøgerens henvendelse for så vidt angår Kolding Sygehus resulterede i, at sagsøgeren fik den omhand-lede ordre. Denne adfærd fra amtets repræsentanter, som efter de afgivne forklaringer ikke på noget tidspunkt over for sagsøgeren gav udtryk for, at amtets institutioner frit kunne vælge leverandør, har med rette bestyrket sagsøgerens forventning om, at selskabet havde en eksklusiv leveringsret for så vidt angår de varer, som var omfattet af rammeaftalen.
Også almindelige fortolkningsprincipper støtter en sådan op-fattelse. Udbudsmaterialet og rammeaftalen var udfærdiget af Vejle Amt. Det forhold, at der ikke i aftalen – trods oven-nævnte forhold – blev taget udtrykkelig stilling til spørgs-målet om eksklusivitet, må amtet således bære en vis risiko for. Det må endvidere have formodningen imod sig, at det var hensigten, at en så omfattende aftale, som indebar en række forpligtelser for sagsøgeren bl.a. i relation til lagerkapa-citet, leveringstid m.v., skulle stille amtet helt frit. En sådan markant forskel i parternes forpligtelser burde i givet fald have været tilkendegivet i aftalen.
Af de anførte grunde stemmer jeg for at tage sagsøgerens på-stand til følge.
Der afsiges dom efter stemmeflertallet, og sagsøgte frifindes
- 23 -
derfor.
Sagsøgeren skal betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt 101.179 kr. Beløbet omfatter 100.000 kr. til udgifter til advokatbistand og 1.179 kr. til materialesamling. Landsretten har lagt vægt på sagens værdi og udfald.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sagsøgte, Region Syddanmark, frifindes.
Sagsøger A/S, skal betale sagens omkost-ninger til sagsøgte med 101.179 kr.
De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
DeleuranFabrin Lisbeth Christensen
(kst.)