Dom
RETTEN I GLOSTRUP
DOM
afsagt den 3. november 2020
Sag BS-45484/2019-GLO
HK/Danmark som mandatar for
Sagsøger
(advokat Anton Gramstrup Larsen)
mod
Dansk Erhverv som mandatar for
Sagsøgte ApS
(advokat Anders Feldt)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagsøger blev med virkning fra den 21. november 2016 ansat i et fleksjob i Rema 1000 i By, der i henhold til franchiseaftale med Rema 1000 Danmark drives af Sagsøgte ApS. Den 26. oktober 2018 blev Sagsøger opsagt med henvisning til ”omstrukturering” . Denne sag, der er anlagt en 11. oktober 2019, angår spørgsmålet, om afskedigel-sen er i strid med reglerne i forskelsbehandlingsloven. I givet fald angår sagen dernæst fastsættelse af godtgørelse i henhold til lovens § 7. Parterne er i den for-bindelse navnlig uenige om, hvorvidt Sagsøgers flekslønt-ilskud skal medregnes i hendes månedsløn ved opgørelsen af en eventuel godt-gørelse. Der er ikke uenighed om, at Sagsøger skal anses for handicappet i forskelslovens forstand.
2
HK Danmark har nedlagt påstand om betaling af 206.775,09 kr., med procesren-te af 176.210,99 kr. fra den 7. marts 2019 og af 30.564,10 kr. fra sagens anlæg. Hk har subsidiært påstået betaling af et mindre beløb.
Dansk Erhverv har påstået frifindelse.
HK Danmarks påstand svarer til 9 måneders løn opgjort efter minimumslønnen for fuldtidsansatte i henhold til den gældende overenskomst.
HK Danmark har alternativt opgjort kravet som Sagsøgers faktiske månedsløn, 1.551,95 kr., hvortil er lagt hemdes fleksløntilskud, 18.489 kr. om måneden, i alt 20.040,95 kr., som herefter er ganget med 9 til 180.368,55 kr.
Der er ikke uenighed om selve den beløbsmæssige opgørelse af kravet.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af sagen blandt andet, at Sagsøger ifølge ansættel-seskontrakten skulle have en ugentlig arbejdstid på 5 timer. Ifølge notat af 17. november 2016 fra Jobcenter By var der tale om et job som butiksassistent med kassefunktion, og det er videre anført, at det foreløbig er tale om 5 timer ugentlig, men at det er tilkendegivet, at der senere vil være mulighed for øget timetal. Det er endelig anført i notatet, at Sagsøgers maksimale potentiale var 10 timer om ugen.
Den 26. november 2018 blev Sagsøger som anført opsagt til fratræden den 25. januar 2019. Som begrundelse for opsigelsen er det i opsigel-sesbrevet anført ”pga omstrukturering” . Samtidig med opsigelsesbrevet fik Sagsøger udleveret et forslag til en fratrædelsesaftale med frit-stilling i opsigelsesperioden og på vilkår i øvrigt bl.a., at ”denne aftale gør op med ethvert krav mellem parterne i forbindelse med ansættelsesforholdet og dettes ophør, herunder – men ikke begrænset til – krav i henhold til funktionær-loven og forskelsbehandlingsloven…” . Sagsøger har ikke un-derskrevet nogen af de to dokumenter.
Efter at HK Danmark havde anmodet om en uddybelse af begrundelsen for af-skedigelsen af Sagsøger, oplyste Dansk Erhverv i en mail af 20. november 2018 blandt andet, at ”afskedigelsen skyldtes en omstrukturering, der var begrundet i, at lønudgifterne var for høje” , og at ”Sagsøger var den me-darbejder, man bedst kunne undvære og ved at nedlægge hendes stilling opnå-ede butikken de nødvendige besparelser…” .
Det fremgår af kontoskema for Rema 1000 i By, at lønudgiften til medar-bejdere for 2019 udgjorde godt 2,6 mio. kr. mod godt 2,7 mio. kr. i 2018. De an-
3
førte lønudgifter svarede i 2019 til 4,94 % af omsætningen mod 5,02 % af omsæt-ningen i 2018. Der var efter det oplyste omkring 40 medarbejdere i butikken i 2019. Der er enighed om, at Sagsøgers løn uden flekslønt-ilskuddet, da hun blev opsagt, kan opgøres til 1.551,95 kr. om måneden.
Forklaringer
Sagsøger har blandt andet forklaret, at hun forud for ansættel-sen var i et praktikforløb i butikken. Det gik fint, og hun blev herefter ansat i et fleksjob. Under jobsamtalen nævnte hun flere gange sine skånebehov, herunder behov for pauser for at skåne ryggen. Det blev der imidlertid ikke taget reet me-get hensyn til. Hun havde således behov for to pauser, men efter kort tids an-sættelse blev det lagt sammen til en pause, der ofte kom til sidst i hendes vagt. Under jobsamtalen sagde hun også, at hun gerne ville arbejde 10 timer om ugen. Det blev imidlertid kun til 5 timer, og 14 dage efter, at hun var startet i fleksjobbet oplyste Person 1, at han var nødt til at sætte hende ned i tid. Hendes arbejde bestod i at passe kassen og fylde cigaretter op på hylden. Hun blev også sat til at rengøre kassen, hvad hun havde svært ved at klare på grund af sine rygproblemer. Det påtalte hun, men det førte ikke til nogen ændring i opgaverne. I efteråret 2017 blev der ansat en elev, som også skulle passe kassen. Person 1 ønskede i den forbindelse, at hun skulle møde tidligere, hvilket hun var indforstået med. Hun havde indtryk af, at Person 1 gerne ville af med hende. Han nævnte således flere gange, når de talte om hendes opgaver, at hun jo kunne finde sig et andet arbejde.
Den 26. oktober 2018 blev hun kaldt ind på Person 1's kontor, hvor han op-lyste, at man, efter at eleven, Person 2, var stoppet, manglede en til at passe kas-sen. Hun svarede, at hun kunne gå op i tid til 10 timer om ugen, hun havde væ-ret stillet i udsigt, men det kunne Person 1 ikke bruge til noget, og han sag-de, at han allerede havde ansat Person 3. På mødet fik hun udleveret både opsi-gelsesbrevet og fratrædelsesaftalen. Hun følte et pres fra Person 1's side for at få hende til at skrive under på fratrædelsesaftalen, men hun ville ikke skrive under på noget, før hun havde talt med HK.
Person 1 har blandt andet forklaret, at han ejer anparterne i det selskab, som driver Rema 1000 i By, og han er direktør i selskabet. Butikken drives i henhold til en franchisekontrakt med Rema 1000 Danmark. Som led i kontrak-ten er man som franchisetager forpligtet til at efterleve vilkårene i en køb-mandshåndbog, der blandt andet indeholder en økonomisk styringsmodel for butikkernes omkostninger. Således må lønningerne ikke overstige 4,20 % af om-sætningen. Hvis man som butiksindehaver ikke efterlever kravene, kan det føre til, at man ikke får forlænget sin franchisekontrakt, der løber i 5 år ad gangen. I 2018 udgjorde lønandelen 5,02 %, og der skulle derfor spares på lønudgifterne. Selvom man fra april 2019 sparede lønnen til en mellemleder, lykkedes det kun at reducere lønandelen med 0,08 % til 4,94 % af omsætningen. Det skyldtes
4
navnlig, at omsætningen faldt. I 2020 ligger lønandelen på omkring 4,8 % af omsætningen. I foråret 2020 fik han oplyst, at han som følge af den manglende overholdelse af kravet vedrørende lønandelen ikke kunne forvente at få sin kontrakt forlænget. Det er dog alligevel lykkedes.
Han har ikke på noget tidspunkt stillet Sagsøger flere timer i udsigt. Han satte hende ned i tid, fordi der skulle spares tid på kassefunktionen, og der var ikke andre, der kunne sættes ned i tid. I dagtimerne - fra kl. 8 til kl. 16 - var kun den kasse, som Sagsøger arbejdede ved, fast be-mandet. Den anden kasse blev passet af skiftede medarbejdere, der i øvrigt hav-de andre funktioner, efter behov. Om aftenen blev kasserne bemandet med un-garbejdere. Han mener bestemt, at der er blevet taget hensyn til Sagsøgers skånebehov, og han havde ingen problemer med, at hun skulle holde pauser.
Han valgte at afskedige Sagsøger, fordi der ikke var andre muligheder for at spare udgifter ved kassefunktionen. Person 2, der var ansat som elev, var i efteråret 2018 på skole, men skulle vende tilbage til bu-tikken. Umiddelbart før han skulle starte i butikken igen, ringede han imidler-tid og oplyste, at han ikke ville vende tilbage, da han ønskede at ophæve ud-dannelsesaftalen. Kort efter henvendte Person 3, der var ansat i en anden Rema 100-butik, sig uopfordret i forretningen og gav udtryk for, at han gerne ville ansættes i butikken. Han nævnte samtidig, at han havde en flekslø-naftale med kommunen, og at han ikke måtte arbejde mindre end 30 timer om ugen. Da man var i en akut situation, blev Person 3 ansat til at passe kassefunktionen, selvom det i forhold til elevlønnen til Person 2 betød en øget lønudgift på 5.000 – 6.000 kr. om måneden. En serviceassistentelev, Person 4, dækkede ind en måned ved kassen som en akutløsning, selvom det lå uden for hendes faglige opgaver.
Vidne har blandt andet forklaret, at han er ansat som regionschef hos Rema 1000 Danmark Han har som sådan kontakt med 25 Rema 1000-butikker, som han hver besøger 10 – 12 gange om året. Der er en forventning om, at de enkelte butikker overholder den økonomiske styringsmodel, herunder at løn-nen ikke må overstige 4,2 % af omsætningen. Hvis en forretning ikke opfylder kravene i modellen, tager men en dialog med indehaveren herom, og det kan føre til, at den pågældende ikke får forlænget sin franchisekontrakt. I forhold til Person 1 har der været en proces siden april i år, hvor man fra Rema 1000 Danmarks side som følge af den for høje lønudgift udtrykte tvivl, om der var grundlag for at forlænge kontrakten. Kontrakten er dog netop blevet forlænget.
Parternes synspunkter
HK Danmark har i sit påstandsdokument anført følgende:
5
”…
ANBRINGENDER
Til støtte for den nedlagte påstand, om godtgørelse for opsigelse i strid med for-skelsbehandlingslovens § 2a, jf. § 2, stk. 1, jf. § 1, gøres det gældende, at Sagsøger er at anse som handicappet i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet hun, som følge af sin ryglidelse, har en funktionsnedsættelse, og derfor er bevil-get fleksjob.
Det kan lægges til grund, at REMA 1000 valgte at afskedige Sagsøger på grund af, at hun højest kunne arbejde 10 timer ugentligt, og at REMA1000 havde be-hov for at besætte en stilling med flere timer ugentligt til arbejdet i kassen, end hvad Sagsøger kunne præstere på grund af hendes handicap.
REMA 1000 ansatte på trods af pålæg om at nedbringe lønomkostninger, Person 3 til 30 timer ugentligt. Denne ansættelse var den direkte årsag til afskedigelsen af Sagsøger. Det er således REMA 1000, der har skabt en situa-tion, hvor lønudgifterne var for høje.
Det gøres gældende, at REMA 1000 i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2a var forpligtet til inden ansættelsen af en medarbejder på 30 timer at undersøge alternativer til denne ansættelse, som kunne have medført, at Sagsøger kunne have bibeholdt sin beskæftigelse.
Det gøres i den forbindelse gældende, at REMA 1000 ikke var tvunget til at an-sætte Person 3 til 30 timer ugentligt. De kunne f.eks. have ansat ham til 27,5 timer ugentligt. Sagsøger var bevilliget fleksjob til 10 ti-mer ugentligt, men kunne kun få 2,5 timer ugentligt hos REMA 1000. Det er så-ledes dokumenteret, at det ville have været muligt at ansætte Person 3 til f.eks. 27,5 timer ugentligt, selvom fleksjobbevillingen angav 30 timer ugentligt. REMA 1000 kunne endvidere have ansat en anden medarbejder med et andet aftalt timetal end 30 timer ugentligt.
Der er således påvist klart og tydeligt, at REMA 1000 ikke har villet overholde tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2a. Dette understreges så meget mere af, at virksomheden straks ønskede at indgå en fratrædelsesaftale, som skulle sikre, at der ikke kunne anlægges sag i henhold til netop forskelsbe-handlingsloven (bilag 13). Opsigelsen er følgelig i strid med § 2a, jf. § 2, stk. 1, jf. § 1 i forskelsbehandlingsloven.
Sagsøger har dermed også påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at opsigelsen af Sagsøger er direkte eller indirekte forskelsbe-
6
handling, jf. lovens § 7a, 1. led, hvorfor det herefter påhviler sagsøgte at godtgø-re, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og at opsigelsen ikke er begrundet i disse forhold, jf. § 7 a, 2. led. Denne bevisbyrde kan sagsøgte ikke løfte, da det ikke er dokumenteret, at virksomheden ikke kunne have ansat en medarbejder med et timetal, der var lavere end 30 timer ugentligt og derved ha-ve undgået at opsige Sagsøger.
Det gøres endvidere gældende, at der ikke er nogen økonomisk begrundelse for afskedigelsen af Sagsøger. REMA 1000 er omfattet af Butiksoverenskomsten og skal betale den samme overenskomstmæssige løn til såvel Sagsøger som til den nyansatte medarbejder Person 3.
Det gøres supplerende gældende, at REMA 1000 ikke ville forsætte med at overholde forskelsbehandlingslovens § 2a, idet virksomheden havde forsøgt at pålægge Sagsøger andre arbejdsopgaver end kassearbejde, og til tider har for-sømt at give hende den selvbetalte pause, som hun havde behov for. Det kan således endvidere lægges til grund, at afskedigelsen skyldtes, at REMA 1000 ik-ke ville overholde sin tilpasningsforpligtelse i forhold til arbejdstiden, de selv-betale pauser og begrænsningen i arbejdsopgaverne.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøger er berettiget til en godtgørelse i hen-hold til Forskelsbehandlingsloven § 7.
Godtgørelsens størrelse
Med baggrund i Sagsøgers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt gø-res det principalt gældende, at godtgørelsen i medfør af retspraksis skal udmå-les til 9 måneders løn med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn, som en tilsvarende fuldtidsansat medarbejder ville have oppebåret, som også fast-slået ved Retten i Svendborgs dom af 10. januar 2018.
Subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles til 9 måneders løn, hvori der i månedslønnen også skal indregnes fleksløntilskuddet. I denne sag vil det betyde, at godtgørelsen skal fastsættes som opgjort i den alternative opgørelse.
Mere subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles skønsmæs-sigt og uden hensyntagen til lønnens faktiske størrelse, idet lønnen uden fleksjobtilskuddet er så lav, at der er grundlag for at fravige de sædvanlige ud-målingskriterier.
Lovændringen som skabte problemstillingen angående godtgørelsens størrelse
7
Fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning før 2013 skulle have løn fra ar-bejdsgiver, hvorpå arbejdsgiver kunne få tilskud svarende til dele af lønnen (1/3 eller 2/3) fra det offentlige, jf. dagældende § 71 i Lov om en aktiv beskæftigel-sesindsats. Godtgørelser for fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning, som blev uberettiget afskediget, fik således en godtgørelse, der som regel var på linje med ikke-handicappede ordinært ansatte, jf. eksempelvis U 2010.1748 V, hvor der blev udmålt godtgørelse svarende til knap 9 måneders løn.
Med den nye fleksjobordning blev tilskuddet ”vendt om” . Det vil sige, at ar-bejdsgiver ikke længere skal have tilskuddet, Tilskuddet skal i stedet udbetales direkte til lønmodtageren (fleksløntilskud), jf. § dagældende § 70 e, stk. 1, (nu § 122, stk. 1). Fleksjobberen får så til gengæld en væsentlig mindre løn fra arbejds-giver som i nærværende sag, hvor der er tale om pligtig overenskomstmæssig løn på 1.551,95 kr. månedligt med et fleksløntilskud på 18.489,00 kr. Den må-nedlige indkomst for en fleksjobber på ny ordning består således i løn fra ar-bejdsgiver og fleksløntilskud fra kommunen.
Lovændringen af fleksjobansattes løn- og arbejdsvilkår tog ikke direkte stilling til, hvad den ændrede løn- og tilskudsform medførte i forhold til udmålingen af godtgørelse ved afskedigelse.
Ikke-handicappede lønmodtagere bliver som regel godtgjort ud fra et udgangs-punkt i, hvad ansættelsen havde af værdi for lønmodtageren, hvilket oftest gi-ver udslag i en udmåling svarende til et antal måneders løn.
Løn- og fleksløntilskud betragtes som en fælles og integreret aflønning af den fleksjobansatte, som fremgår af dagældende lovs § 70 e, stk. 1, 2. pkt.: ” Lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der reguleres på baggrund af lønindtægten og udbeta-les af kommunen til den ansatte” .
Den direkte sammenhæng mellem fleksjobbet og fleksløntilskuddet fremgår og-så af afsnit 2.2.3.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13: ” Der kan således alene udbetales fleksløntilskud, når en person har en aktuel ansættelse i et fleksjob.”
Fleksløntilskuddet er endvidere af lovgiver netop tillagt hensigten at kompen-sere den handicappede fleksjobansatte for den nedsatte indtægt, som fleksjob-beren har som følge af sin handicapbetingede nedsatte arbejdsevne, jf. 2.2.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13:
” Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. Den fleksjobansattes indtægt i fleksjobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren suppleret med et til-skud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lønindtægten. ”
8
Det fremgår således også, at lovgiver betragter indtægten (altså værdien) af fleksjobbet som værende lønnen og fleksløntilskuddet.
Lovgiver har således aktivt tilkendegivet i lovforarbejderne et ønske om at modvirke handicap-diskrimination, som den handicapbetingede nedsatte ar-bejdsevne bevirker. Denne handicapdiskrimination modvirker lovgiver med fleksløntilskuddet, hvorfor værdien af fleksløntilskuddet også skal indgå i godt-gørelsesudmålingen. Både for at undgå handicapdiskrimination, men også for at udmåle godtgørelsen i overensstemmelse med lovgivers intention med fleksløntilskuddet. Der er intet, der indikerer, at lovgiver ved lovændringen har haft intention om, at godtgørelse ved afskedigelse af fleksjobansatte skulle være mindre efter lovændringen.
Såfremt der alene tages udgangspunkt i den arbejdsgiverudbetalte lønandel i fleksjob-ansættelsen, vil handicappede med nedsat arbejdsevne blive stillet rin-gere end og særligt ufordelagtigt i forhold til ikke-handicappede personer med fuld arbejdsevne, der modtager en godtgørelse svarende til værdien af beskæf-tigelsen for den pågældende.
Det gøres gældende, at den beskyttelse for en fleksjobansat, som følger af sagsø-gers principale påstand, ikke er anderledes end den beskyttelse, som var gæl-dende før fleksjobordningen blev ændret.
EU-retten i forhold til udmåling af godtgørelsen
Til støtte for såvel den principale som de to subsidiære anbringender ovenfor angående godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at det følger af EU-retten, herunder af ligebehandlingsprincippet, at den fleksjobansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation.
I forskelsbehandlingsloven er der fastsat et forbud mod forskelsbehandling på baggrund af handicap, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 1, og § 2 a. Dette princip hidrører fra beskæftigelsesdirektivet (dir 2000/78). Princippet om for-bud mod handicap-diskrimination er - udover at være kodificeret EU-retligt i førnævnte direktiv - også fastsat i artikel 21 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder.
Det følger af EU-retten, herunder af ligebehandlingsprincippet, at den fleksjob-ansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden handicapbetinget nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation.
Herudover følger det af ligebehandlingsprincippet, at så længe der foreligger forskelsbehandling i strid med EU-retten, skal domstolene værne om ligebe-
9
handlingsprincippet ved at sikre, at personer tilhørende en kategori, som for-skelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori. De mindst begunstigede personer skal således stil-les som de personer, der nyder fordel af den pågældende begunstigelse, jf. bl.a. EU Domstolens afgørelse af 22. januar 2019, pr. 79 i C-193/17.
Sammenfattende om godtgørelsens størrelse
Sagsøger havde en nedsat arbejdsevne, som bevirkede, at hun ikke kunne arbej-de mere end 10 timer om ugen og udelukkende fik lov til at arbejde 2,5 time om ugen, hvorfor hun ikke kunne komme til at arbejde mere. Såfremt godtgørelsen fastsættes udelukkende på baggrund af den udbetalte løn, udelukkes hun fra at få en godtgørelse på niveau med en ikke-handicappet medarbejder.
Såfremt godtgørelsen alene fastsættes med baggrund i den faktiske udbetalte løn og uden hensyntagen til det udbetalte fleksjobtilskud eller til, hvad en fuld-tidsansat overenskomstansat ville tjene, vil det betyde en væsentlig mindre godtgørelse ved opsigelse af fleksjobansatte end ordinært ansatte. Dermed vil den lavere udmålte godtgørelse gøre det ”billigere” for arbejdsgivere at opsige fleksjobbere end ordinært ansatte, hvilket vil være udtryk for forskelsbehand-ling/diskrimination af fleksjobbere/handicappede, jf. beskæftigelsesdirektivets artikel 2, henholdsvis forskelsbehandlingslovens § 1 og § 2 og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (ligebehandlingsprincippet).
Endvidere gøres det gældende, at ligebehandlingslovens § 9 og § 16 med tilhø-rende udmålingspraksis ikke forhindrer retten i at fortolke bestemmelserne i overensstemmelse med EU-retten ved udmålingen af godtgørelsen. Der er hverken praksis fra lands- eller Højesteret, som tager stilling til spørgsmålet.
Krav på godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b
Subsidiært gøres det gældende, at afskedigelsen er i strid med funktionær-lovens § 2b, såfremt der ikke tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehand-lingsloven.
Det er ubestridt ansættelsen af Person 3, der var begrundelsen for af-skedigelsen af Sagsøger. REMA 1000 ansatte Person 3 på 30 timer ugentligt og skabte derved et påstået behov for reduceringen af lønudgifterne. Det bestrides, at der skulle være et økonomisk incitament til at afskedige Sagsøger, der var overenskomstlønnet, og derfor blev lønnet på sammen måde som Person 3.
Der skal derfor fastsættes en godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b. Godtgørelsen skal fastsættes til den efter loven højeste godtgørelse, idet den
10
meget lave løn medfører, at medarbejdernes anciennitet ikke bliver afgørende for godtgørelsens størrelse.
Til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.
…”
Dansk Erhverv har i sit påstandsdokument anført følgende:
”…
ANBRINGENDER
Som hovedanbringende gøres det gældende, at opsigelsen af Sagsøger var sagligt begrundet i Rema 1000’s forhold, da det var nødven-digt at nedbringe lønudgifterne. Det følger af fast retspraksis, at såfremt ar-bejdsgiver afskediger på grund af virksomhedens forhold som f.eks. rationalise-ring, omstrukturering eller lønbesparelse, så overlades det til arbejdsgiver at skønne over, hvem der bedst kan undværes. Sagsøger blev i vurderingen af, hvem der bedst kunne undværes ikke stillet dårligere end de andre ansatte i bu-tikken.
Det gøres supplerende gældende:
Afskedigelse ikke i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling Sagsøger har ikke været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling i ansættelsesforholdet eller i forbindelse med ophøret heraf.
Sagsøger har ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at sagsøger direkte eller indirekte skulle være blevet forskelsbe-handlet på grund af sit handicap. Sagsøgte opsagde sagsøger på grund af, at butikken skulle nedbringe lønomkostningerne, hvorfor sagsøgte ud fra objekti-ve kriterier vurderede, at sagsøger bedst kunne undværes. Endvidere blev sagsøger ikke opsagt til fordel for en anden ikke-handicappet medarbejder, idet medarbejderen på 30 timer også var ansat under en fleksjobordning og derved havde skånehensyn, som sagsøgte skulle tage højde for.
Sagsøgte skønnede, at sagsøger bedst kunne undværes, idet sagsøgte vurdere-de, at ansættelsen af en fleksjobber på 30 timer måtte være tilstrækkeligt til at bemande kasselinjen. Selvom sagsøger kunne arbejde op til 10 timer om ugen, ville det ikke være tilstrækkeligt til at kunne bemande kassen i en butik med åb-ningstider alle ugens dage.
11
Det gøres gældende, at Person 3's ansættelse var driftsmæssigt be-grundet, og at det tilkommer virksomheden at vurdere, hvilken løsning, der bedst tilgodeser virksomhedens drift.
Det har formodningen imod sig, at sagsøgte har diskrimineret sagsøger i forbin-delse med opsigelsen, idet sagsøgte ansatte en medarbejder, som på samme vis var beskyttet af forskelsbehandlingsloven. Det forhold, at sagsøger var særligt beskyttet, medfører ikke i sig selv, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at opsigelsen er i strid med forskelsbehand-lingsloven.
Det gøres endvidere gældende, at sagsøgte ikke kunne ansætte fleksjobberen på 30 timer på færre timer, så sagsøger kunne undgå at blive opsagt, da det ville være i strid med den anden fleksjobsaftale. Sagsøgers lave beskæftigelsesgrad var godkendt af sagsøgers bopælskommune, hvilket fremgår af sagsøgers fleksjobaftale.
Da sagsøgte gennem hele sagsøgers ansættelsesforhold havde overholdt de skå-nehensyn, som fremgik af sagsøgers fleksjobsaftale, havde sagsøgte overholdt den forpligtelse, som sagsøgte var pålagt i henhold til forskelsbehandlingslo-vens § 2a. Der foreligger af den grund ikke nogen direkte eller indirekte forskel-sbehandling på grund af sagsøgers handicap. Sagsøgte overholdte derudover deres aftale om selvbetalt pause, som ikke var en del af sagsøgers skånehensyn.
Det gøres desuden gældende, at sagsøgte, udover at opsige sagsøger, ikke gen-besatte en mellemlederstilling udover mellemleder Person 5, som økono-misk set var en nulløsning. Sagsøgte foretog derved flere økonomiske handlin-ger for at nedbringe lønomkostningerne.
Det gøres endeligt gældende, at opsigelsen af sagsøger var begrundet i objekti-ve kriterier, som ikke stillede sagsøger dårligere end de andre medarbejdere, idet sagsøgte havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse. Der er derved ikke grundlag for at antage, at opsigelsen af sagsøger var i strid med forskelsbe-handlingslovens § 2.
Udmåling af godtgørelse efter § 7 i lov om forbud mod forskelsbehandling
Sagsøgers primære opgørelse – opgørelse af godtgørelsen som for en fuldtids-ansat
Det fremgår af § 7, stk. 1, i lov om forbud mod forskelsbehandling at:
”Personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en godtgørelse.”
12
En godtgørelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling fastsættes under hensyn til lønmodtagerens ansættelsestid og sagens omstændigheder.
Det gøres gældende, at der er støtte i retspraksis for, at udmålingen af godtgø-relse i sager om forskelsbehandling kun skal tage den mellem parternes indgåe-de ansættelseskontrakt og den heri aftalte lønudgift, som arbejdsgiveren har haft over for medarbejderen, i betragtning.
Det fremgår af Direktiv 2000/78, at medlemsstaterne bør fastsætte effektive sanktioner, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen, og som har en afskræk-kende virkning. Derudover fastslår Højesteret i U.2013.2575H, at godtgørelsen bør tage udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved af-skedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9.
Sagsøgers betalingspåstande ligger langt over, hvad der må antages at være for-målet med direktivet og den praksis, som har udviklet sig i sager vedrørende li-gebehandlingslovens § 9. Det gøres gældende, at der i den konkrete sag ikke fo-religger grundlag for at fravige udgangspunktet som fastlagt af Højesteret i op- eller nedadgående retning.
Ligebehandlingsprincippet er sikret ved, at handicappede medarbejdere kan kræve en godtgørelse, såfremt en opsigelse er i strid med forskelsbehandlings-loven, hvorfor EU-Domstolens afgørelse af 22. januar 2019, pr. 79 i C-193/17 ik-ke understøtter sagsøgers påstand om en godtgørelse svarende til 9,5 års løn, da ikke-handicappede medarbejdere ikke vil have hjemmel til en lignende godtgø-relse.
Sagsøgte har i perioden, hvor sagsøger var ansat hos sagsøgte, betalt en måned-lig løn på 1.821 kr. inkl. feriegodtgørelse. Sagsøgers principale påstand om beta-ling af godtgørelse svarer dermed til 9,5 års løn. Dette er langt over det antal måneders løn, der i praksis udmåles godtgørelse for ved krænkelse af ligebe-handlingsprincippet, når medarbejderens anciennitet og omstændighederne i øvrigt tages i betragtning.
Såfremt retten finder, at opsigelsen er i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, gøres det gældende, at godtgørelsen efter § 7 i lov om forbud mod forskelsbe-handling i henhold til retspraksis maksimalt skal udgøre 6 måneders løn bereg-net ud fra den aktuelle beskæftigelsesgrad, idet sagsøgers anciennitet på opsi-gelsestidspunktet er mindre end 2 år.
Det gøres endeligt gældende, at et ændret godtgørelsesniveau, som fastlagt ved Retten i Svendborg af 10. januar 2018, vil kunne få vidtrækkende konsekvenser, da arbejdsgivere, som påtager sig at beskæftige medarbejdere med væsentlig
13
nedsat arbejdsevne i så fald, vil være økonomisk eksponeret langt ud over den forpligtelse, som de påtager sig ved indgåelse af ansættelseskontrakten.
Sagsøgers alternative opgørelse – godtgørelsen opgøres som løn fra arbejdsgi-ver tillagt kommunes flekslønstilskud
Det følger af § 1, stk. 1, i lov om forbud mod forskelsbehandling at:
”Ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte for-skelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuel-se, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprin-delse.”
Begrebet handicap er defineret i Højesterets dom af 23. juni 2015:
”Begrebet handicap i forskelsbehandlingsloven skal fortolkes i overensstemmel-se med artikel 1 i Rådets Direktiv 2000/78EF af 27. november 2000 om ligebe-handling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) samt EU-Domstolens besvarelse af det første spørgsmål i dommen af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11. Begrebet omfatter i denne defini-tion en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret sygdom, når den-ne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre ar-bejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.”
Den ansættelsesretlige beskyttelse af handicappede følger således af forskelsbe-handlingsloven, og begrebet handicap er entydigt defineret af Højesteret. Det er uden betydning for beskyttelsen efter lov om forbud mod forskelsbehandling, om en handicappet medarbejder er visiteret til et fleksjob eller ej.
Sagsøgers fleksjob blev etableret i henhold til § 70d, § 70e og § 70f, jf. lbk nr. 990 af 12/09/2014, bekendtgørelse af lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Lovens formål følger af § 1:
”§ 1 Formålet med denne lov er at bidrage til et velfungerende arbejdsmarked ved at
1)bistå arbejdssøgende med at få arbejde,
2)give service til private og offentlige arbejdsgivere, der søger ar-
bejdskraft, eller som vil fastholde ansatte i beskæftigelse,
14
3)bistå kontanthjælpsmodtagere og ledige dagpengemodtagere til så
hurtigt og effektivt som muligt at komme i beskæftigelse, således at de kan for-sørge sig selv og deres familie, og
4)støtte personer, der på grund af begrænsninger i arbejdsevnen har
særlige behov for hjælp til at få arbejde.”
Det følger af gældende lov om aktiv beskæftigelsesindsats lov nr. 548 af 07/05/2019, at lovens formål overordnet er det samme.
Lov om en aktiv beskæftigelsesindsats’ formål er således bl.a. at understøtte be-skæftigelsesindsatsen for personer, der på grund af begrænsninger i arbejdsev-nen har et særligt behov for hjælp til at få arbejde. Lov om aktiv beskæftigelses-indsats indeholder ingen bestemmelser om beskyttelse mod afskedigelse eller eventuel godtgørelse for usaglig afskedigelse. Der er således intet belæg for, at et kommunalt tilskud til en borger, som ydes med hjemmel i lov om aktiv be-skæftigelse, skal indgå i godtgørelsesniveauet efter lov om forbud mod forskels-behandling.
Det gøres gældende, at idet sagsøgte som arbejdsgiver ikke har haft nogen ind-sigt i eller indflydelse på, hvilke øvrige indtægter sagsøger har haft i form af til-skud, refusion eller anden løn i ansættelsesperioden, må godtgørelsesniveauet på linje med hidtidig praksis mest nærliggende skulle fastsættes ud fra den lønudgift, som sagsøgte har haft, og som sagsøgte har ansat sagsøger til.
Godtgørelser opgjort efter sagsøgers påstand vil medføre, at fleksjobansatte vil opnå en langt højere godtgørelse end fx en deltidsansat handicappet, som ikke er på en fleksjobordning eller en deltidsansat medarbejder beskyttet efter lige-behandlingsloven og som konsekvens heraf opnå en mere omfattende beskyt-telse.
Der er hverken i lov om forbud mod forskelsbehandling eller i praksis grundlag for, at godtgørelsesniveauet skal differentieres eksorbitant, alene fordi en med-arbejder er visiteret til et fleksjob.
Det vil skabe en helt urimelig vilkårlighed i beskyttelsens omfang, hvis en han-dicappet medarbejder, som har fået nedsat sin arbejdstid som en tilpasningsfor-anstaltning, jf. § 2a i lov om forbud mod forskelsbehandling, skulle modtage en langt lavere godtgørelse end en handicappet medarbejder med samme tilpas-ning af arbejdstiden, der har fået tilkendt et fleksjob. Der er således intet belæg for, at to handicappede medarbejdere med samme beskæftigelsesgrad, ancien-nitet og løn, skal have udmålt en godtgørelse efter § 7 på forskellig måde, alene fordi den ene er visiteret til et fleksjob.
15
En godtgørelse efter ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven tager efter fast retspraksis udgangspunkt i medarbejderens aftalte løn, og godtgørel-sen vil således udmåles efter medarbejderens beskæftigelsesgrad. Det følger og-så af Vestre Landsretsdom af 17. oktober 2018 (U.2019.7o4), at en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b for usaglig afskedigelse af en medarbejder, som var fleksjobansat, alene udmåles efter medarbejderens aktuelle beskæftigelsesgrad.
På samme måde opgøres godtgørelsen såfremt en fleksjobansat afskediges i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling, hvilket følger af Retten i Helsingørs dom af 11. marts 2019, hvor retten udtaler:
”Retten bemærker i den forbindelse, at det er lønudgiften for arbejdsgiveren, der skal lægges til grund ved den beløbsmæssige opgørelse af godtgørelsens størrelse, idet godtgørelsen efter sit pønale formål ikke skal udmåles under hen-syn til størrelsen af offentlige løntilskud og eventuelle andre ydelser til den an-satte ud over lønnen, men udelukkende den egentlige løn, som betales af ar-bejdsgiveren, og som arbejdsgiveren dermed har kendskab til.”
Krav i henhold til funktionærloven § 2b
Det gøres gældende, at opsigelsen ikke er usaglig i henhold til funktionær-lovens § 2b. Opsigelsen af sagsøger var begrundet i nedbringelse af lønomkost-ninger, hvor sagsøgte vurderede, at sagsøger bedst kunne undværes.
Sagsøgte var nødsaget til at ansætte en medarbejder til at bemande kassen, idet en tidligere medarbejder havde opsagt sin stilling. Da sagsøger ikke ville kunne bemande kassen i 30 timer på grund af hendes skånehensyn, blev sagsøgte på grund af virksomhedens økonomiske forhold nødt til at opsige sagsøger. Sagsøgte kunne ikke ansætte den nye medarbejder på lavere timer, så sagsøger kunne undgå at blive opsagt, på grund af medarbejderens fleksjobaftale.
Det gøres af den grund gældende, at sagsøgte ikke har lavet en selvskabt ar-bejdsmangel, og at opsigelsen af sagsøger ikke var det eneste sagsøgte foretog for at nedbringe lønomkostninger, idet sagsøgte kun genbesatte én af de 2 mel-lemlederstillinger.
Sagsøger ville ikke kunne varetage stillingen som mellemleder eller som vare-opfylder, og der var tale om ansættelser, som sagsøgte var nødsaget til grundet driften.
Såfremt retten finder, at opsigelsen er usaglig, bør godtgørelsen fastsættes ud fra sagsøgers korte anciennitet. Der er ikke grundlag i praksis for, at godtgørel-sen skal fastsættelse efter lovens maksimale godtgørelse på grund af sagsøgers lave løn.
16
Krav om rente fra den 7. marts 2019.
Det gøres gældende, at sagsøgers krav af 5. februar 2019 ikke opfylder rente-lovens betingelser for et påkrav. Det er sagsøger, som har bevisbyrden for, at kravet af 5. februar 2019 opfylder betingelser i renteloven, hvilket ikke er løftet. Sagsøgte kan derfor tidligst blive pålagt at betale rente fra sagens anlæg.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagen angår, om afskedigelsen af Sagsøger var i strid med for-skelsbehandlingsloven. I givet fald angår sagen dernæst fastsættelse af størrel-sen en godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens § 7. Det er ubestridt, at Sagsøger skal anses for handicappet i forskelslovens for-stand. Der er endelig for det tilfælde, at afskedigelsen ikke anses for sket i strid med forskelsbehandlingsloven, spørgsmål om afskedigelsen er i strid med funktionærlovens § 2 b.
Afskedigelsen
I afskedigelsesbrevet er afskedigelsen begrundet med henvisning til ”omstruk-turering, og i mail af 20. november 2018 fra Dansk Erhverv er der uddybende henvist til ”en omstrukturering, der var begrundet i at lønudgifterne var for hø-je…”
Det lægges efter Person 1's og Vidnes forklaringer til grund, at lønudgifterne i Rema 1000 i By i 2018 var for høje i forhold til det mål, der var fastsat af Rema 1000 Danmark. Det må imidlertid samtidig lægges til grund, at lønudgiften til Sagsøger alene udgjorde godt 18.000 kr. om året ud af en samlet årlig lønudgift til medarbejderne på ca. 2,6 mio. kr. Hertil kommer, at Rema 1000 i By kort tid før afskedigelsen af Sagsøger som erstatning for en elev, der stoppede i utide, valgte at ansætte en med medarbejder, hvis løn betød en øget lønudgift for virksomheden på godt 6.000 kr. om måneden. På denne baggrund har Sagsøger påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 7 a, og retten finder endvidere, at Rema 1000 ikke har påvist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det bemærkes herved, at det efter det oplyste ikke kan lægges til grund, at virksomheden har søgt at træffe konkrete foranstaltninger som an-ført i forskelsbehandlingslovens § 2 a med henblik på at undgå en afskedigelse af Sagsøger. Afskedigelsen af Sagsøger er
17
derfor sket i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. lovens § 2, jf. § 2 a, jf. § 1, og hun skal herefter tilkendes en godtgørelse i medfør af lovens § 7.
Godtgørelsen
Efter praksis skal der ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse tages hensyn til overtrædelsens karakter og ansættelsesforholdet varighed. Spørgsmålet er herved navnlig, om der ved opgørelsen af månedslønnen skal tages udgangs-punkt i den faktisk udbetalte månedsløn, om fleksløntillægget efter reglerne i beskæftigelsesindsatsloven skal medregnes, eller om den overenskomstmæssi-ge løn for en fuldtidsansat skal danne grundlag for opgørelsen.
Efter reglerne i beskæftigelsesindsatsloven, jf. nu lov nr. 548 af 7. maj 2019, beta-ler arbejdsgiveren løn til den ansatte for det arbejde, der bliver udført, mens kommunen betaler et fleksløntilskud til den ansatte som supplement til den løn, som arbejdsgiveren udbetaler, og tilskuddet beregnes med udgangspunkt i et beløb, der svarer til 98 % af dagpengenes højeste beløb.
Reglerne om godtgørelse efter blandt andet forskelsbehandlingsloven har et dobbelt formål, idet reglerne både skal virke præventivt forhold til arbejdsgive-ren og yde ofrene for forskelsbehandlingen en rimelig kompensation for den skete krænkelse. Det præventive sigte varetages efter rettens opfattelse bedst ved, at godtgørelsen som udgangspunkt udmåles i forhold til den løn, som fak-tisk udbetales af arbejdsgiveren, idet en udmåling, hvor der også tages hensyn til fleksløntilskuddet, i hvert fald i en situation som den foreliggende, hvor der er tale om en ansættelse med en meget beskeden lønudgift, ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren og endvidere måtte antages at modvirke bestræbelserne på at sikre mulighed for ansættelse for personer med en ganske beskeden arbejdsevne. Der findes imidlertid i det i sagen omhandle-de tilfælde at burde ske en vis forhøjelse under hensyntagen til den arbejdstid på 5 timer ugentlig, som Sagsøger - der var stillet en arbejdstid på 10 timer ugentlig i udsigt - blev ansat til at udføre. Retten finder samtidig, at kompensationshensynet i tilstrækkeligt omfang varetages ved fastsættelsen af det antal månedslønninger, godtgørelsen skal svare til. Der er ikke grundlag for at antage, at en udmåling på dette grundlag vil være i strid med EU-retten.
Under hensyn til krænkelsens karakter og efter ansættelsesforholdets varighed fastsættes godtgørelsen til Sagsøger i medfør af forskelsbe-handlingslovens § 7, herefter til 30.000 kr., svarende til ca. 9 måneders løn uden tillæg af fleksløntilskud, men opgjort på grundlag af en ugentlig arbejdstid på 5 timer.
HK fremsatte påkrav om betaling af godtgørelse i brev, der blev sendt med mail af 5. februar 2019 til Danske Erhverv. Retten finder, at påkravet opfylder betin-gelserne i rentelovens § 3, og tager derfor HK´s rentepåstand til følge.
18
HK Danmarks påstand tages herefter til følge med det oven for anførte beløb og med renter som påstået.
HK Danmark har ved afgørelsen fået medhold i, at afskedigelsen af Sagsøger var i strid med forskelsbehandlingsloven, mens Dansk Erhverv nærmest har fået medhold for så vidt angår fastsættelse af godtgørelsens stør-relse, som efter parternes processkrifter er anset for et spørgsmål af en vis prin-cipiel betydning. Retten finder herefter, at ingen af parterne skal betale sagsom-kostninger til den anden part.
T H I K E N D E S F O R R E T :
Sagsøgte ApS skal inden 14 dage betale 30.000 kr. til Sagsøger med procesrente fra den 7. marts 2019.
Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
Publiceret til portalen d. 03-11-2020 kl. 13:01
Modtagere: Sagsøgte ApS, Mandatar DANSK ERHVERV, Advokat (L) Anton Gramstrup Larsen, Mandatar HK/Danmark, Sagsøger, Advokat Anders Feldt