Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 14. december 2022
Sag BS-47157/2020-OLR
(1. afdeling)
HK Danmark som mandatar for
Appellant, tidligere Sagsøger
(advokat Anton Gramstrup Larsen)
mod
Dansk Erhverv som mandatar for
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS
(advokat Anders Feldt)
Biintervenient til støtte for HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger:
Fagbevægelsens Hovedorganisation
(advokat Ann-Beth Kirkegaard)
Biintervenient til støtte for Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS:
Dansk Arbejdsgiverforening
(advokat Elisabeth la Cour)
Retten i Glostrup har den 3. november 2020 afsagt dom i 1. instans (sag BS-45484/2019-GLO).
Landsdommerne Peter Thønnings, Annette Dam Ryt-Hansen og Nynne Marie Brandt (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
2
Påstande
Appellant, tidligere Sagsøger har nedlagt endelig påstand om, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale 206.775,09 kr. med tillæg af proces-rente af 146.210,99 kr. fra den 7. marts 2019 og med tillæg af procesrente af 30.564,10 kr. fra sagens anlæg, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har påstået frifindelse, herunder således at Appellant, tidligere Sagsøger skal tilbagebetale det beløb på 34.085,38 kr. – med tillæg af procesrente fra den 4. januar 2021 – hvormed Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har opfyldt den indankede dom.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har subsidiært nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb end påstået af Appellant, tidligere Sagsøger.
Supplerende sagsfremstilling
Appellant, tidligere Sagsøger deltog i en jobsamtale med sin sagsbehandler den 13. september 2016, hvor hun blev vurderet til at kunne arbejde 10 timer om ugen, fordelt på 4 dage. Det fremgår af referatet fra samtalen bl.a.:
”LEDIGHEDSYDELSE BEVILGET: Maj 2014
ÅRSAG: Kroniske smerter og nerveskadet i det ene ben som følge af di-skosprolaps.
SKÅNEHENSYN: Ingen fysiske belastninger, ikke stående og gående ar-bejdsopgaver og mulighed for varierende arbejdsstillinger.
…
BESKÆFTIGELSESMÅL; Fleksjob hvor hun kan bruge sine kompetencer som uddannet butiksassistent, gerne med kassefunktion.”
Af pkt. 8.5 i franchisekontrakt af 8. december 2016 mellem Rema 1000 Danmark A/S, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, og Person 1 fremgår bl.a.:
”FT’s virksomhed skal ske indenfor en finansiel tryg ramme. Det er en for-udsætning, at FT holder firmaets driftsomkostninger indenfor den økono-miske model, som er specificeret af FG og medtaget i Købmandshåndbogen. Om nødvendigt skal Person 1 reducere sin løn, således resultatet efter ejerløn svarer til den økonomiske model. ”
Af Købmandshåndbogen, der beskriver Rema 1000-konceptets standarder, fremgår af afsnittet om ”Økonomi Model” bl.a., at lønninger maksimalt må ud-gøre 4,2 % af omsætningen. Det fremgår af kontoskema fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, at lønudgifternes andel af omsætningen faldt med 0,08% fra 5,02% i 2018 til 4,94% i 2019.
3
Med virkning fra den 15. september 2017 ansættes Person 2 som prak-tikant hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Af praktikaftalen fremgår, at hans arbejdsområder var alt indenfor butik, herunder kassebetjening, opfyldning, bestilling, rengøring og lager. Arbejdstiden udgjorde 37 timer om ugen, og løn-nen var fastsat til 11.342 kr. pr. måned. Person 2 fratrådte ubestridt sin stilling i efteråret 2018.
Af et opslag fra den 19. oktober 2018 på den Facebookside, der var oprettet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, fremgår, at Person 5 var ansat som elev fra den 1. november 2018.
Med forventet startdato den 1. november 2018 blev Person 3 ansat i fleksjob som butiksmedarbejder hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Af det skema, som Jobcenter Furesø udfyldte i forbindelse med ansættelsen, fremgår, at den ugentlige arbejdstid udgjorde 30 timer. Arbejdsfunktionerne var angivet som kassebetjening, bestilling af varer, opfyldning samt øvrige butiksopgaver. Det fremgår endvidere af ansættelseskontrakten mellem Person 3 og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, at lønnen udgjorde 116,42 kr. pr. time.
Som svar på HK Danmarks anmodning om en uddybende begrundelse for af-skedigelsen af Appellant, tidligere Sagsøger oplyste Dansk Erhverv ved mail af 20. november 2018 bl.a.:
”Som det følger af selve opsigelsen skyldes afskedigelsen en omstrukture-ring, der var begrundet i, at lønudgifterne var for høje. Appellant, tidligere Sagsøger var den medarbejder, man bedst kunne undvære og ved at nedlægge hendes stilling opnåede butikken de nødvendige besparelser. Butikken ansatte den 1. no-vember en medarbejder på 30 timer til at erstatte den tidligere egu-elev, som fratrådte sin stilling uden varsel. Den ansatte på 30 timer havde en noget hø-jere timeløn end eleven samt ret til pension, hvorfor det var nødvendigt at tilpasse omkostningerne.”
Af et andet opslag på Facebooksiden oprettet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS fremgår, at butikken i januar 2019 ansatte en ny medarbejder, Person 6.
Det er mellem parterne enighed om, at Appellants, tidligere Sagsøger løn uden fleksløntilskuddet udgjorde 1.551,95 kr. om måneden. Det fremgår af udbeta-lingsmeddelelse af 28. januar 2019, at Appellant, tidligere Sagsøger i januar 2019 modtog 18.489 kr. som fleksløntilskud i fleksjob og et beløb på 1.539,82 kr., der var benævnt ”sum af indtægter” .
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
4
HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har yderligere an-ført, at allerede fordi der ikke med fleksjobreformen er tilsigtet nogen ændrin-ger i godtgørelsesniveauet, og der heller ikke er nogen saglige holdepunkter for, hvorfor fleksjobbere på henholdsvis gammel og ny ordning skal forskelsbe-handles i forhold til godtgørelsesniveau, skal fastsættelsen af godtgørelsen tage udgangspunkt i fleksjobberens samlede indtægt.
Det følger af Højesterets praksis, jf. U.2013.2575H, at der ved udmåling af godt-gørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 bør tages udgangspunkt i de ret-ningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebe-handlingslovens § 9. Udgangspunktet i praksis er, at godtgørelse udmåles på baggrund af lønmodtagerens anciennitet og løn til et niveau svarende til 6, 9 eller 12 måneders løn. Af afgørelsen fremgår, at Højesteret efter en konkret vurdering ikke fandt grundlag for at fravige dette udgangspunkt. Det under-støtter, at der i enhver sag skal tages hensyn til de konkrete omstændigheder og foretages en udmåling af godtgørelse, der følger princippernes ånd og ikke nødvendigvis den rene matematiske formel for udmåling.
Den nye fleksjobordning har en særegen karakter og indeholder en atypisk af-lønningsform for et ansættelsesforhold, der har til formål at kompensere for den handicapbetingede nedsatte arbejdsevne. Dette medfører, at det for at skabe ligebehandling er nødvendigt at fravige den rent matematiske formel for godt-gørelsesudmålingen og i stedet foretage udmåling ud fra medarbejderens sam-lede indtægt frem for efter arbejdsgiverens lønudgift.
Højesteret har i afgørelsen trykt i U.2019.2426 fastslået, at både lønnen og det kommunale tilskud til fleksjobbere på den nye ordning skal ses som i en sam-menhæng. Dette bør på tilsvarende vis lægges til grund, når der skal udmåles godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7.
Såfremt godtgørelsen skal fastsættes skønsmæssigt, er det afgørende, at der i skønnet tages højde for den lave løn. Det er nødvendigt for, at godtgørelsen kan fastsættes til et rimeligt niveau og have afskrækkende virkning. Godtgørelsen bør derfor enten udmåles til flere månedslønninger, end de eksisterende udmå-lingsprincipper lægger op til, eller ud fra et skøn, hvor der tages højde for, at den lave løn ikke i kombination med de eksisterende udmålingsprincipper gi-ver en tilstrækkelig godtgørelse. En godtgørelse på 30.000 kr. har ikke afskræk-kende virkning.
Den udmålte godtgørelse på 30.000 kr. er i strid med EU-retten, da den er ud-tryk for direkte eller indirekte forskelsbehandling, som ikke er objektivt be-grundet i et sagligt formål eller proportional, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3.
5
Der kan bl.a. henvises til EU-Domstolens dom af 8. maj 2019, C-486/18, (”SAS”). En kvindelig lønmodtager, der havde været på barselsorlov og forældreorlov i form af nedsat tid blev afskediget og modtog en fratrædelsesgodtgørelse, som blev fastsat på baggrund af gennemsnitslønnen. EU-Domstolen fandt, at fast-sættelsen af godtgørelsen ikke var forenelig med ligebehandlingsprincippet, og at godtgørelsen skulle beregnes ud fra en fuldtidsløn.
Udmåling af godtgørelse alene på baggrund af arbejdsgiverens lønudgift eller den godtgørelse, som er udmålt af Retten i Glostrup, er både diskrimination 1) imellem handicappede med forskellige tilpasningsforanstaltninger og vil udgø-re en klar forskelsbehandling imellem handicappede, som er på den nye fleks-jobordning i forhold til handicappede, som er på den gamle fleksjobordning og 2) imellem handicappede med nedsat arbejds(tids)evne og ikke handicappede lønmodtagere.
EU-Domstolen har ved dom af 25. januar 2021 i sag C-16/19 (”VL”) fastslået, at forbuddet mod forskelsbehandling også gælder imellem forskellige grupper af handicappede. I sagen blev der forskelsbehandlet mellem handicappede på baggrund af, om en bestemt attest var indgivet før eller efter en bestemt dato. Dem, der indgav attesten efter en bestemt dato, fik et løntillæg, mens dem, der allerede havde indgivet attesten tidligere, ikke fik løntillægget. Dette var i strid med artikel 2 i direktiv 2000/78.
Såfremt der sker en forskellig udmåling af godtgørelse ved en forskelsbehand-lende afskedigelse, alt efter om fleksjobbet er bevilget før eller efter den 1. janu-ar 2013, eller som følge af, hvilken tilpasningsforanstaltning, der konkret er an-vendt til at kompensere for den forskelsbehandlende medarbejders handicap, så vil dette på tilsvarende vis være i strid med artikel 2 og 3 i direktiv 2000/78 og artikel 21 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder.
En ansat i fleksjob vil i forhold til andre handicappede med samme lidelse, men hvor andre tilpasninger kan foranstaltes, f.eks. en personlig assistent, få tildelt en lavere godtgørelse, selvom der i begge situationer er tale om måder, hvorpå der bliver kompenseret for en handicappet.
Godtgørelser i niveau med den af byretten udmålte er væsentlig mindre end den godtgørelse, som en ikke-handicappet medarbejder, der er beskyttet efter samme direktiv i forhold til diskrimination ved f.eks. alder, religion eller seksu-el orientering, vil modtage.
Med henvisning til præmis 66 i EU-Domstolens dom af 9. marts 2017 i sag C-406/15 (”Milkova”) skal fleksjobansatte aktivt kompenseres for følgen af deres handicap ved udmåling af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, så-ledes at de ikke som følge af deres handicapbetingede nedsatte arbejdsevne stil-
6
les ringere end ikke-handicappede, eller for den sags skyld andre med tilsva-rende handicap, som er omfattet af den gamle fleksjobordning, eller hvor skå-nebehovet opfyldes ved alternative tilpasninger.
Det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 17 og præambelbetragtning nr. 35, at medlemsstaterne bør fastsætte effektive sanktioner, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning.
Hvis der alene udmåles en godtgørelse ud fra den arbejdsgiverbetalte løn, vil godtgørelsen for fleksjobansatte altid være markant lavere end for fuldtidsan-satte og ikke længere have tilstrækkelig afskrækkende virkning. Det følger af EU-Domstolens dom i sagsnr. C-14/83 (”Colson”), at den sådan praksis ikke er i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet.
Fastsættelse af godtgørelse alene på baggrund af den arbejdsgiverbetalte løn vil forringe handicappede fleksjobbers afskedigelsesbeskyttelse og bevirke, at der et incitament for arbejdsgiveren til at afskedige en medarbejder med handicap-betinget nedsat arbejdsevne frem for ikke-handicappede medarbejdere eller andre handicappede, hvor tilpasningsforanstaltningen udgør andet end nedsat arbejdstid.
Det vil oftere være billigere at afskedige en handicappet i strid med forskelsbe-handlingsreglerne end en fuldtidsansat ikke-beskyttet medarbejder med bare en nogenlunde lang anciennitet, da både lønnen i opsigelsesperioden og godt-gørelsen kun vil ramme arbejdsgiveren med dennes egen del af medarbejderens indtægt.
Det bestrides, at fastsættelse af godtgørelse der indeholder fleksløntilskuddet vil afskrække arbejdsgivere fra at ansætte fleksjobbere. Det afskrækkede således ikke arbejdsgivere fra at ansætte fleksjobbere på den gamle ordning, og er end-videre udtryk for en noget defensiv arbejdsgiverforståelse.
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har heroverfor anført, at det følger af fast prak-sis, herunder Højesterets afgørelser trykt i U.2013.2575, U.2015.2027 og U.2015.1, at der ved fastsættelsen af godtgørelsen efter forskelsbehandlingslo-vens § 7 skal lægges vægt på grovheden af overtrædelsen, og at der i den for-bindelse først og fremmest skal tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og den krænkelse, der er påført den enkelte. Det fremgår videre, at der ved fast-sættelse af godtgørelsen skal tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis vedrørende afskedigelse i strid med lige-behandlingslovens § 9, således at godtgørelsen efter § 16, stk. 3, skal fastsættes under hensyn til lønmodtagerens ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt.
7
Den af byretten udmålte godtgørelse på 30.000 kr. overholder de krav til sank-tionen, der følger af artikel 17 i beskæftigelsesdirektivet og kan ikke anses for symbolsk. En godtgørelse på 30.000 kr. må endvidere anses for at have af-skrækkende virkning, og det er ikke ualmindeligt, at der indenfor det arbejds-og ansættelsesretlige område føres sager om mindre sagsgenstande. Godtgørel-ser efter ligebehandlingsloves § 14 udgør således typisk mellem 15.000 og 25.000 kr.
Det følger af de forenede sager C-335/11 og C-337/11 (”Ring/Werge”), herunder præmis 55 og 58, at nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasnings-foranstaltninger, der er omhandlet i beskæftigelsesdirektivets artikel 5, og at tilpasningerne skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en ufor-holdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.
Såfremt en medarbejder får nedsat arbejdstiden som følge af en artikel 5 tilpas-ning, som efter dansk ret er reguleret af lovens § 2 a, fremgår det af praksis, at den løn, som arbejdsgiveren betaler, er forholdsmæssig i forhold til den nedsat-te tid. Dette gælder, uagtet om den handicappede medarbejder er visiteret til et fleksjob eller ej. Arbejdsgiveren skal ikke betale fuldtidsløn til en handicappet medarbejder, der alene arbejder på deltid, da det må anses for en uforholds-mæssig stor byrde.
Det følger modsætningsvis af forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 2, at en afløn-ning, der følger princippet om pro rata temporis er i overensstemmelse med loven, da både ordinære deltidsansatte og deltidsansatte, der lider af et handi-cap, og som har fået nedsat arbejdstiden som følge af en tilpasningsforanstalt-ning, aflønnes på samme måde. Princippet om pro rata temporis anvendes også i deltidsloven, der implementerer direktiv 97/81/EF af 15. december 1997 om rammeaftale vedrørende deltidsarbejde.
Da forholdsmæssig aflønning ikke kan anses som diskriminerende, kan det hel-ler ikke anses for diskriminerende at lægge vægt på lønnen som et af flere krite-rier, når domstolene udmåler en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7.
Det må alt andet lige anses for mere indgribende at miste en fuldtidsstilling end en deltidsstilling, hvorfor det også må anses som både rimeligt og proportio-nalt, at en fuldtidsansat handicappet medarbejder, der opsiges i strid med for-skelsbehandlingsloven, modtager en forholdsmæssig større godtgørelse end en deltidsansat medarbejder, der lider af et handicap.
Det følger af U.2022.3230V, at der ved udmåling af godtgørelse efter forskelsbe-handlingslovens § 7 til en medarbejder, der er visiteret til et fleksjob, skal tages
8
udgangspunkt i arbejdsgiverens reelle lønudgift i ansættelsesforholdet. Vestre Landsret fastsatte godtgørelsen uden tillæg af fleksløntilskuddet.
Det følger endvidere af U.2019.704V, at en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b for usaglig afskedigelse af en fleksjobansat medarbejder blev udmålt efter den løn, medarbejderen modtog fra arbejdsgiveren og dermed uden de kom-munale fleksjobtilskud.
Der er intet belæg for, at et kommunalt tilskud til en borger, der ydes efter lov om aktiv beskæftigelse, skal indgå i opgørelsen efter forskelsbehandlingslovens § 7. Der er ydermere intet belæg for, at den positive særforanstaltning, som fleksløntilskud udgør, skulle resultere i et markant højere godtgørelsesniveau efter forskelsbehandlingslovens § 7.
Det var blandt andet formålet med fleksjobreformen, der trådte i kraft den 1. januar 2013, at få borgere med en meget lav arbejdsevne i job. Efter ”de gamle regler” var der for arbejdsgiver ikke et incitament til at ansætte en fleksjobmed-arbejder med f.eks. en arbejdsevne på 5 timer, hvis der skulle betales fuldtids-løn, og tilskuddet alene udgjorde 2/3 af fuldtidslønnen. Ved en fuldtidsbeskæf-tigelse på 37 timer ville tilskuddet til arbejdsgiver dække 24,7 timer. For de re-sterende 12,3 timer op til fuldtidsnormen ville arbejdsgiver have den ”fulde lønudgift” , men alene få en arbejdsydelse på 5 timer. De godtgørelser, der bli-ver udmålt efter ”de gamle regler” , vil derfor også tage udgangspunkt i fleks-jobansatte med en langt højere arbejdsevne, hvorfor godtgørelsen også bliver større.
Retsgrundlaget
Beskæftigelsesdirektivet
I Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestem-melser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv hedder det bl.a.:
”[Betragtning nr. ] (35) Medlemsstaterne bør fastsætte effektive sankti-oner, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækken-de virkning, og som iværksættes i tilfælde af handlinger, der strider mod forpligtelserne i dette direktiv.
…
Artikel 1
Formål
Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princip-pet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ram-
9
me for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigel-se og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.
…
Artikel 2
Begrebet forskelsbehandling
1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
2. I henhold til stk. 1
a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet
b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis ville stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orien-tering særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre
i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt be-grundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæs-sige og nødvendige, eller
ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisa-tion omfattet af dette direktiv i medfør af national lovgivning er nødt til at træffe passende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette krite-rium eller denne praksis.
…
Artikel 3
Anvendelsesområde
…
3. Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sik-ring og social beskyttelse eller lignende ordninger.
…
Artikel 5
Tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang
10
Med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicap-pede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. Det be-tyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hen-sigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handi-cappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke at være uforholdsmæssig stor.
…
Artikel 7
Positiv særbehandling og særforanstaltninger
1. For at sikre fuld ligestilling i arbejdslivet er princippet om ligebe-handling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder el-ler vedtager særforanstaltninger, der har til formål at forebygge eller opveje ulemper knyttet til en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde.
…
Artikel 17
Sanktioner
Medlemsstaterne fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennem-førelse af dette direktiv, og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret ska-deserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædel-sen og have afskrækkende virkning. Medlemsstaterne giver senest den 2. december 2003. Kommissionen meddelelse herom og underretter den endvidere hurtigst muligt om senere ændringer.”
Forskelsbehandlingsloven
Beskæftigelsesdirektivet er gennemført i dansk ret ved bl.a. forskelsbehand-lingsloven.
I forskelsbehandlingsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1001 af 24. august 2017 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., hedder det bl.a.:
”§ 2. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller an-søgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, for-fremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.
Stk. 2. Forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår foreligger, hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.
11
Stk. 3. En lønmodtager, hvis løn i strid med stk. 1 er lavere end andres, har krav på forskellen.
…
§ 7. Personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en godtgørelse.
…
§ 9. § 4 finder ikke anvendelse, i det omfang andet følger af særlig lov-givning.
Stk. 2. Loven er ikke til hinder for, at der i medfør af anden lov, i medfør af bestemmelser med hjemmel i anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at for-bedre beskæftigelsesmulighederne for personer af en bestemt race, hud-farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller na-tional, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap.
Stk. 3. Loven er ikke til hinder for, at der iværksættes foranstaltninger til fremme af beskæftigelsesmuligheder for ældre lønmodtagere eller per-soner med handicap.”
Fleksjobordningen blev ændret ved lov nr. 1380 af 23. december 2012 om æn-dring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats, således at arbejdsgiveren med virkning fra den 1. januar 2013 betaler løn til den ansatte i fleksjob for det arbej-de, der bliver udført, og således at lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der reguleres på baggrund af lønindtægten og udbetales af kommunen til den an-satte. Ændringen omfatter dem, der påbegynder fleksjob efter den 1. januar 2013.
De, der er påbegyndt fleksjob før 1. januar 2013, er omfattet af de hidtil gælden-de regler, hvorefter arbejdsgiveren forpligter sig til at betale lønnen til den an-satte i fleksjob mod refusion fra kommunen.
Af de almindelige bemærkninger til forslag til lov om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats, lov om aktiv socialpolitik, lov om social pension og for-skellige andre love (L 53 af 1. november 2012) fremgår blandt andet:
”1.2.9. Fremtidssikring og målretning af fleksjobordningen
Fleksjobordningen skal fremtidssikres, så det også fremover vil være muligt for mennesker med nedsat arbejdsevne at få adgang til arbejdsmarkedet.
Fleksjobordningen skal derfor målrettes, så de mennesker, der har mindst arbejdsevne også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet. De største løntilskud vil derfor blive givet til de fleksjobansatte, der har den
12
mindste arbejdsevne og den laveste løn. Samtidig vil det være sådan, at de fleksjobansatte får løn for den indsats, som de reelt yder. Det vil gøre det mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille ar-bejdsevne, og vil samtidig i højere grad tilskynde de fleksjobansatte til at øge antallet af arbejdstimer, hvis de er i stand til det.
…
2.2.2.2. Den foreslåede ordning
Med reformen lægges tilskuddet om, således at arbejdsgiveren fremover ik-ke skal betale løn for fuld tid, men skal betale løn for det arbejde, der bliver udført, ligesom personer i fleksjob skal have løn for den arbejdsindsats, de reelt yder. Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. Den fleksjobansattes indtægt i fleks-jobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren suppleret med et tilskud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lønindtægten.
Det er vigtigt, at fleksjobordningen også kan rumme de særlige tilfælde, hvor en betydelig funktionsnedsættelse gør, at personerne ikke kan arbejde med fuld intensitet i de timer, hvor de arbejder. Det er derfor vigtigt, at reg-lerne om lønfastsættelse afspejler dette, idet der ellers er risiko for, at der ikke kan etableres fleksjob i disse tilfælde.
Jobcenteret skal ved etablering af et fleksjob på en virksomhed komme med en vurdering af den pågældendes arbejdsevne i fleksjobbet. Vurderingen kan danne grundlag for aftalen om fleksjob, herunder om arbejdstid og af-lønning. Aflønningen fastsættes som udgangspunkt efter de kollektive over-enskomster, men da der kan være områder, der ikke regulerer eller ikke er egnede til at regulere løn og arbejdstid efter de regler, der gælder i den nye fleksjobordning vil overenskomsterne i disse situationer kunne fraviges efter aftale mellem lønmodtager og arbejdsgiver.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Indledning
Der skal også under ankesagen tages stilling til, om afskedigelsen er sket i strid med reglerne i forskelsbehandlingsloven, og om der i givet fald skal fastsættes en godtgørelse i henhold til lovens § 7. Såfremt der skal fastsættes en godtgørel-se, er spørgsmålet, om der ved fastsættelse af denne skal tages udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, subsidiært den faktiske løn tillagt fleksløntilskud, eller om der skal tages udgangspunkt i den faktisk udbe-talte månedsløn fra arbejdsgiveren.
Der skal videre tages stilling til, hvilken betydning det måtte have, om der er forskel på den godtgørelse, der udmåles for fleksjobbere ansat før og efter den 1. januar 2013, hvor lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats mv. trådte i kraft, hvorefter arbejdsgiveren alene betaler løn for de timer, som den fleksjobansatte er på arbejde.
13
Det er også for landsretten ubestridt, at Appellant, tidligere Sagsøger er handicap-pet i forskelsbehandlingslovens forstand. Det kan videre lægges til grund, at Appellant, tidligere Sagsøger var ansat i fleksjob efter den ”nye ordning” , hvor hun modtog løn fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS for sit faktiske timeantal, der efter 14 dages ansættelse blev nedsat fra 5 til 2½ timer om ugen, og at hun som fleksjobansat ved siden af lønnen modtog fleksløntilskud fra kommunen.
Afskedigelsen
Af de grunde, der er anført af byretten, tiltræder landsretten, at Appellant, tidligere Sagsøger har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der ved afskedigelsen af hende er sket forskelsbehandling omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det påhviler derfor Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. forskels-behandlingslovens § 7 a.
Det tiltrædes videre, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke har løftet bevisbyr-den for, at der ved afskedigelsen af Appellant, tidligere Sagsøger ikke er handlet i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. Der er herved lagt vægt på, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke har godtgjort, at selskabet traf de foran-staltninger, der var hensigtsmæssige for at undgå afskedigelse af Appellant, tidligere Sagsøger, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a. Det bemærkes herved, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kunne have ansat Person 3 til et la-vere timetal end de 30 timer ugentligt, som kommunen havde visiteret ham til, eller have valgt at sætte en af de øvrige medarbejdere ned i tid. Landsretten til-træder derfor, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale en godtgørelse til Appellant, tidligere Sagsøger, jf. forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.
Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7
Der skal herefter tages stilling til, om godtgørelsen som anført af Appellant, tidligere Sagsøger skal udmåles med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, subsidiært med udgangspunkt i det samlede beløb Appellant, tidligere Sagsøger modtog i løn og fleksløntilskud fra kommunen, eller om der som anført af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal tages udgangspunkt i den faktisk udbetalte månedsløn fra arbejdsgiveren.
Det følger af fast retspraksis, herunder Højesterets dom trykt i U.2013.2575, at der ved fastsættelse af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, skal tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorefter godtgørelser fast-sættes til et vist antal måneders løn afhængigt af krænkelsens grovhed og ar-bejdstagerens anciennitet.
Udgangspunktet er herefter, at godtgørelsen skal udmåles i forhold til den løn, der faktisk udbetales af arbejdsgiveren. Der findes allerede derfor ikke grund-
14
lag for at udmåle godtgørelsen med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat.
Det findes videre bedst stemmende med den hidtidige retspraksis for udmåling af godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven, at godtgørelsen fastsættes med udgangspunkt i arbejdsgiverens reelle lønudgift i ansættelsesforholdet, således at der ved udmåling ikke medregnes fleksløntil-skuddet fra kommunen.
Spørgsmålet er herefter, om den forskel, der vil være i udmåling af godtgørelse til fleksjobbere, der er påbegyndt fleksjob henholdsvis før og efter den 1. januar 2013 vil udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet mod forskelsbehand-ling.
Ved forskelsbehandlingsloven blev Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til be-skæftigelse og erhverv gennemført i dansk ret. Forskelsbehandlingsloven skal derfor fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet og EU-Domstolens fortolkning af direktivet.
Det følger af præmis 36 i EU-Domstolens dom af 26. januar 2021 i sag C-16/19, VL, at formålet med ligebehandlingsprincippet er at beskytte en arbejdstager med handicap mod enhver forskelsbehandling på grund af dette handicap, ikke blot i forhold til arbejdstagere, der ikke har et handicap, men også i forhold til andre arbejdstagere, der har handicap.
Formålet med lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats mv. var bl.a. at målrette fleksjobordningen, så de menne-sker, der har mindst arbejdsevne, også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet på arbejdsmarkedet. Det var derved forudsat, at de største løntil-skud ville blive givet til de fleksjobansatte, der havde den mindste arbejdsevne og den laveste løn. Det var samtidig forudsat, at det ville gøre det mere attrak-tivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille arbejdsevne, da de fleksjobansatte alene skal have løn fra arbejdsgiveren for den indsats, som de reelt yder.
Henset hertil findes det forhold, at der vil være forskel i udmåling af godt-gørelse til fleksjobbere, der er påbegyndt fleksjob henholdsvis før og efter den 1. januar 2013, ikke at udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet herom i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv. Med samme begrundelse findes den forskel, der vil være i udmåling af godtgørelse imellem handicappede med samme nedsatte arbejdsevne, men ansat enten på fleksjobvilkår eller på vilkår om andre tilpasningsforanstaltninger end nedsat arbejdstid og imellem handicappede med nedsat arbejdsevne ansat på fleksjob-
15
vilkår og ikke handicappede lønmodtagere ikke at udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet herom i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv.
Godtgørelsen skal derfor fastsættes med udgangspunkt i den løn, der faktisk blev betalt af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Det følger af imidlertid af beskæf-tigelsesdirektivets artikel 17 og af præamplens betragtning 35, at de sanktioner, som medlemsstaterne skal fastsætte, og som kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.
Af EU-Domstolens dom af 10. april 1984 i sag C-14/83, Colson, fremgår, at i til-fælde af overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling skal erstatningens effektivitet og afskrækkende virkning sikres ved, at den skal overstige en rent symbolsk erstatning.
Henset hertil finder landsretten, at godtgørelsen skal udmåles skønsmæssigt og ikke udelukkende ud fra den faktiske størrelse af Appellants, tidligere Sagsøger arbejdsgiverbetalte løn, da lønnen uden fleksjobtilskuddet er så lav, at godtgø-relsen ikke ville have tilstrækkelig afskrækkende virkning. Der findes derfor grundlag for at fravige de sædvanlige udmålingskriterier, der er fastlagt i rets-praksis.
På denne baggrund og henset til karakteren af krænkelsen, Appellants, tidligere Sagsøger anciennitet, det faktiske timeantal og det timeantal, som hun var stillet i udsigt, tiltræder landsretten, at godtgørelsen er fastsat til 30.000 kr. med tillæg af renter som fastsat ved byrettens dom.
Sagsomkostninger
HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har også for lands-retten fået medhold i spørgsmålet om, hvorvidt afskedigelsen var sket i strid med forskelsbehandlingsloven, men HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har ikke fået medhold i det principielle spørgsmål om princip-perne for udmåling af godtgørelsens størrelse. Herudover fik HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger ikke medhold i anmodningen om præ-judiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Landsretten finder herefter, at HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger skal betale delvise sags-omkostninger til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS.
Efter sagens udfald skal HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger i sagsomkostninger for landsretten herefter i delvise sagsomkostninger betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS til dækning af udgifter til advokatbistand. Beløbet er opgjort uden tillæg af
16
moms, da sagen er blevet ført af en advokat, der er ansat hos mandataren. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb samt sagens betydning.
THI KENDES FOR RET:
Byrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for landsretten skal HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger inden 14 dage betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Beløbet forrentes efter rentelo-vens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 14-12-2022 kl. 10:01
Modtagere: Mandatar Dansk Erhverv, Advokat (L) Anders Feldt, Advokat (L) Anton Gramstrup Larsen, Appellant, tidligere Sagsøger, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, Mandatar HK/Danmark, Biintervenient Fagbevægelsens Hovedorganisation, Biintervenient Dansk Arbejdsgiverforening