Dom
RETTEN I AALBORG
Udskrift af dombogen
DOM
Afsagt den 21. marts 2012 af retten i Aalborg, 10. afdeling i sag nr.
BS 10-804/2011:
Sagsøger
Ingeniørforeningen som mandatar
Adresse 1
9700 Brønderslev
mod
Sagsøgte A/S
Adresse 2
9400 Nørresundby
Sagens Tema:
Sagen drejer sig om, hvorvidt en opsigelse af en funktionær efter udløbet af en sygeperiode på 120 dage er afgivet rettidigt.
Tvisten kan alene koncentreres til, om sygeperioden må anses for at skulle regnes fra den 27. august 2010 eller fra den 30. august 2010.
Det er ubestridt under sagen, at hvis perioden regnes fra den 27. august kan opsigelsen først anses for modtaget hos funktionæren på dag nr. 132. Hvis sygeperioden regnes fra den 30. august er opsigelsen modtaget hos funktio-næren på dag nr. 129.
Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsple-jelovens § 218 a, stk. 2.
Påstande:
Under sagen, der er anlagt den 30. marts 2011 har sagsøgeren, Ingeniørfo-reningen Kalvebod Brygge 31-33, København som mandatar for Sagsøger nedlagt påstand om at sagsøgte, Sagsøgte A/S, skal betale 266.185 kr. med tillæg med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
Sagsøgte har påstået frifindelse.
Oplysninger i sagen:
Det fremgår af sagens oplysninger, at det mellem parterne er aftalt, at sagsø-geren kan opsiges med 1 måneds varsel, hvis han inden for 12 på hinanden
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 2/9
følgende måneder har oppebåret løn under sygdom med i alt 120 dage.
Det fremgår endvidere af erklæring fra praktiserende Læge: ".......
26-08-2010 Kongs./Beseg LægeLæge
Der er noget omkring arbejdet som stresser ham i betydelig grad, hvor-for han sygemeldes foreløbigt i to uger.
Tilrådet psykolog behandling og vi overvejer Mirtazepin for at give be-dre nattesøvn m.m.
..........."
Det fremgår endvidere af fraværsskemaer (bilag 4), hvorledes sagsøgeren har været fraværende fra december 2009 til udgangen af august 2010.
På sidste side er der ud fra datoen den 27. august anført et kryds i rubrikken "Illness", hvorefter det i margin er tilføjet: Ville "infr.Person 1 vedr. syge m". Forsiden ses kun underskrevet af sagsøgeren.
Det fremgår, at opsigelsesskrivelsen er fremsendt anbefalet til sagsøgeren den 28. december 2010.
Endvidere fremgår det, at sagsøgeren fra sin arbejdsplads den 27. august 2010 kl. 12.30 fremsendte en mail på engelsk til en forretningspartner ved navn Person 2 om et muligt møde næste uge i Sverige, hvor sagsøgeren giver udtryk for, at han vil fremkomme med et svar om mandagen (bilag B).
Forklaringer:
SagsøgerSagsøger har forklaret, at han er uddannet kemiingeniør. Han blev ansat hos sagsøgte i 2001 som soft-wareudvikler. Fra begyndel-sen af 2010 udviklede han henover foråret stress-symptomer i anledning af, at der var opstået et øget arbejdspres i virksomheden bl.a. i forbindelse med, at virksomheden blev solgt til Sagsøgte A/S med overtagelse i 2009. Den 25. august 2010 fik han hos sin læge foretaget en EKG-undersøgelse, hvorefter han igen var hos lægen den 26. august. Lægen vurderede, at hans symptomer var stress-relateret og sygemeldte ham. Han udfærdigede i den anledning den som bilag 2 fremlagte erklæring og bemærkede, at denne kunne fremvi-ses, hvis der var behov for det i forhold til arbejdsgiver og forsikringssel-skab. Han tog på arbejde dagen efter, fredag den 27. august for at tale med sin direkte foresatte, direktør Person 1, idet han fandt det rig-tigst at orientere ham først, sådan at hans direktør ikke skulle høre det fra anden side. Han traf imidlertid ikke Person 1. Han svarede på den som bilag B fremlagte mail. Han svarede bevidst henholdende, fordi han ikke kunne overskue situationen. Af loyalitetshensyn overfor virksomheden og overfor kunderne fandt han det vigtigt at sørge for, at kolleger kunne ar-
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 3/9
bejde videre med de oplysninger, han havde på forskellige papirnotater, hvorfor han lagde disse ind i et computerprogram, sådan at andre bedre kun-ne overtage det. Han forlod derefter arbejdspladsen umiddelbart efter kl. 12.30. Samme aften forsøgte han forgæves at ringe til Person 1. Først næste formiddag, lørdag den 28. august lykkedes det ham at få te-lefonisk kontakt med Person 1, som han oplyste om sin syge-melding. Han læste også indholdet af lægeerklæringen op for Person 1 og oplyste samtidig, at han havde lagt relevante oplysninger ind i computersystemet, således at andre kunne arbejde videre med det. Han kunne på det tidspunkt kun overskue ganske enkle problemstillinger. Dette var baggrunden for, at han mandag den 30. august ikke ønskede at besvare et væld af opkald på sin telefon. På et tidspunkt lod han sin kone besvare op-kaldene og derefter skrev han en mail og forklarede om situationen den 7. september. Under ansættelsen var det en fast regel at udfylde fraværsskema-er, der er fremlagt som bilag 4. Den 27. august, da han var på arbejde ud-fyldte han en fraværsmelding, hvor han med håndskrift påførte "ville" infor-mere Person 1 vedr. sygemelding. Denne lagde han under sit gennemsigtige skriveunderlag på skrivebordet. Han sendte lægeerklæringen i begyndelsen af september efter ønske fra Person 1. Efter at han havde modtaget sin opsigelse, ville han gerne ind i virksomheden og sige farvel til sine kolleger. Han var på besøg i virksomheden i januar og så på daværende tidspunkt, at fraværsskemaet fortsat lå under skriveunderlaget. Normalt ville han ringe til Vidne 1, hvis han blev syg. Han mødte den 27. august kl. ca. 8, men det lykkedes ham ikke at træffe Person 1 uanset, at han bankede på dennes dør. Han ville ikke oplyse andre om sit sygefravær, før han havde talt med Person 1. Han begyndte at få det bedre i oktober, men fik derefter et tilbagefald og blev tilrådet ikke at genoptage sit arbejde på fuld tid.
Partsrepræsentanten for sagsøgte, direktør Person 1, har forklaret, at han har været administrerende direktør for sagsøgte siden 2007. Han fortsatte sit ansættelsesforhold, efter at der var kommet ny ejer i 2009. Sagsøgeren var en højt værdsat medarbejder, både i virksomheden og blandt kunderne. Virksomheden beskæftiger sig hovedsageligt med IT-opgaver for transportbranchen. Fredag den 27. august 2010 var han på arbejdspladsen fra ca. kl. 8.30. Hans kontor ligger ca. 12 meter fra sagsøgerens arbejdsplads. Han så også sagsøgeren den pågældende dag. På et tidspunkt kontaktede sagsøgeren ham og spurgte, om han havde 10 minutter. Han meddelte, at han var på vej ud til et frokostmøde, men kom tilbage. Da han kom tilbage var sagsøgeren imidlertid gået. Han havde den dag ikke nogen anelse om, at der var en sygemelding på vej. Han husker ikke, om han fik forgæves opkald om aftenen. Lørdag den 28. august var han på indkøb i sin bil, da sagsøgeren ringede og oplyste, at han var blevet ramt af en længerevarende sygdom på grund af stress. Han husker ikke, at sagsøgeren omtalte en lægeerklæring. Mandag den 30. august skrev han en mail, der blev rundsendt i virksomhe-den, om sagsøgerens sygdom. Han forsøgte efterfølgende forgæves at kon-takte lægen, hvorefter han omkring den 8. eller 9. september fik fremsendt en lægeerklæring. Fraværsskemaerne bliver sædvanligvis afleveret i begyn-
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 4/9
delsen af måneden, hvorefter han underskriver dem. Fraværsskemaet for au-gust har han ikke set før under sagen. Det er hans opfattelse, at den 27. au-gust var en ganske normal arbejdsdag for sagsøgeren, der normalt gik tidligt om fredagen, mellem 13.30 og 14.30. Han sendte opsigelsen til sagsøgeren umiddelbart efter jul, idet han ikke ønskede at afsende den forud for julen 2010. Det er hans opfattelse, at sygemeldingen først må anses for gældende fra den førstkommende hverdag efter, at han havde modtaget besked om, at sagsøgeren var langtidssygemeldt.
Vidne 2 har som vidnet forklaret, at han har været ansat hos sag-søgte siden 1998. Det var ham, der oprindeligt ansatte sagsøgeren, men han havde i de senere år ikke personaleansvar. Han blev overrasket, da han den 30. august fik meddelelse om, at sagsøgeren var langtidssyg, idet han ikke havde bemærket nogen problemer forud for det. Han husker fredag den 27. august som en hel normal arbejdsdag, hvor han og sagsøgeren sad i samme rum. Han så bl.a. den som bilag B fremlagte mail-korrespondance, hvilket var yderligere medvirkende til, at han var overrasket over den efterfølgende sygemelding. Sagsøgeren plejede at forlade arbejdspladsen omkring kl. 13.30 / 14 om fredagen, men vidnet husker ikke præcist, hvornår han forlod arbejdspladsen den 27. august. Han så direktør Person 1 den 27. august om formiddagen. Vidnet har ikke set fraværsregistreringsskemaet på sagsøgerens bord. Hvis det var tilfældet, ville han nok have afleveret den til bogholderiet.
Vidne 1 har som vidne forklaret, at hun er ansat som sekretær hos sagsøgte. Hun blev overrasket, at sagsøgeren meldte sig langtidssyg. Hun vidste dog godt i forvejen, at han havde konsulteret en læge. Hun bemærke-de ikke noget usædvanligt vedrørende sagsøgerens arbejde den 27. august, som hun vil betegne som en sædvanlig dag. Hun sidder ikke på samme kon-tor, som sagsøgeren gjorde. Sagsøgeren meldte sig ikke syg den 27. august. Hun fandt ikke noget påfaldende i hans adfærd, da de var ude at gå en tur omkring kl. 13. Der var en generel snak om, at han ikke havde det så godt. Hun mener også, at han sagde, at han skulle til læge senere på dagen. Hun husker ikke, hvornår han forlod arbejdspladsen den dag.
Parternes anbringender:
Sagsøgeren har i påstandsdokument af 30. januar 2012 gjort følgende gæl-dende:
"..................
Påstanden er opgjort således:
Løn for februar - juni 2011kr. 222.750
Feriegodtgørelse herafkr. 27.843
Arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag (7 %)
for februar - juni 2011kr. 15.592
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 5/9
Ialt kr. 266.185
Anbringender
Sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøgte var berettiget til at opsige sagsøger med en måneds varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2, herunder om opsigelsen skete i umiddelbar tilknytning til udløbet af sagsøgers 120 sygedage.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at sagsøger har krav på løn for februar – juni 2011 samt feriegodtgørelse heraf, idet sagsøger på opsigelsestidspunktet havde krav på sit legale opsi-gelsesvarsel på 6 måneder, jf. funktionærlovens § 2.
Opsigelse med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2 skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af funktionærens 120 sygedage. Det er tidspunktet for funktionærens modtagelse af op-sigelsen, der er afgørende ved beregningen af antallet af syge-dage. Søn-og helligdage medregnes i de 120 sygedage i det om-fang, funktionæren er syg de pågældende dage.
Ifølge retspraksis er en opsigelse, der modtages på den 130. syge-dag, sket for sent, jf. Vestre Landsrets dom af 3. juni 1992 i sag B-1020/1990.
Funktionærlovens § 5, stk. 2 er en undtagelse fra lovens almin-delige regler om opsigelsesvarsler, hvorfor sagsøgte har bevis-byrden for, at betingelserne for at anvende lovens § 5, stk. 2 er op-fyldt.
I løbet af 2009 og 2010 fik sagsøger en række symptomer på ar-bejdsrelateret stress. I august 2010 blev sagsøgers symptomer så voldsomme, at sagsøger torsdag den 26. august 2010 konsulterede sin læge og blev sygemeldt med øjeblikkelig virkning i foreløbigt 2 uger, bilag 2.
Fredag den 27. august 2010 tog sagsøger ind til sagsøgte for at sy-gemelde sig overfor sin chef Person 1, der imidlertid ikke var til stede. Sagsøger gjorde desuden klar til, at hans kolleger kun-ne overtage hans opgaver.
Fredag aften den 27. august 2010 forsøgte sagsøger forgæves at komme i telefonisk kontakt med Person 1 for at syge-melde sig, hvilket først lykkedes lørdag den 28. august 2010, hvor sagsøger sygemeldte sig med virkning fra den 27. august 2010 og fremefter.
Sagsøger var herefter sygemeldt, indtil sagsøger den 29. december
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 6/9
2010 modtog sagsøgtes opsigelsesskrivelse, hvori sagsøger blev op-sagt med 1 måneds varsel, bilag 3.
Ifølge opsigelsesskrivelsen havde sagsøger den 27. december 2010 haft 120 sygedage og dermed 122 sygedage ved modtagelsen af op-sigelsesskrivelsen den 29. december 2010.
Ifølge svarskriftet havde sagsøger den 29. december 2010 havde 129 sygedage, uden sagsøgte nærmere har redegjort for den nye be-regning af sygedagene.
Det fremgår imidlertid af fraværsregistreringerne for perioden de-cember 2009 – august 2010, at sagsøger i de forudgående 12 må-neder var sygemeldt den 23. marts, 15. – 16. april, 30. juni, 1. – 2. juli og 25. august 2010 samt fra den 27. august 2010 til modta-gelsen af opsigelsen den 29. december 2010, bilag 4. Sagsøger modtog dermed sin opsigelse på den 132. sygedag.
Det har formodning for sig, at disse fraværsregistreringer i sag-søgtes system er korrekte. Sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for det modsatte.
For så vidt angår sagsøgers sygemelding i august 2010 bemærkes, at det har formodning for sig, at en medarbejders sygemelding sker med virkning fra den pågældende dag eller et tidligere tidspunkt, og ikke først med virkning fra et senere tidspunkt. Sagsøgers syge-melding under telefonsamtalen med Person 1 lørdag den 28. august 2010 har dermed virkning fra den 27. august 2010, eller i hvert fald fra den 28. august 2010. At sygemeldingen har virkning fra den 27. august 2010 understøttes af lægeerklæringen af 26. august 2010, bilag 2.
Sagsøger udfyldte og underskrev fraværsregistreringen for august 2010, inden han forlod arbejdspladsen den 27. august 2010, bilag 4. Dette er baggrunden for, at sagsøger ikke har registreret fravær for den 30. – 31. august 2010. Der er dog enighed mellem parterne om, at sagsøger var sygemeldt den 30. – 31. august 2010.
På den baggrund gøres det gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at sagsøger blev opsagt i umiddelbar tilknytning til udløbet af sagsøgers 120 sygedage.
...................."
Sagsøgte har i påstandsdokument af 31. januar 2012 gjort følgende gælden-de:
"............
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 7/9
Anbringender
Til støtte for sagsøgtes påstand gøres det gældende,
atbetingelserne for at opsige Sagsøger med et forkortet varsel i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2 var opfyldt,
atfraværsregistreringer for perioden december 2009 til august 2010 vi-ser, at Sagsøger i de forudgående 12 måneder var sygemeldt den 23. marts, 15.-16. april, 30. juni, 1.-2. juli, 25. samt fra sygemeldingen den 30. august til modtagelsen af opsigelsen den 29. december
atSagsøger ikke var fraværende fra arbejdet onsdag den 27. august 2010, men mødte på arbejde som sædvanligt, og ikke alene for at overdrage sine opgaver til kollegaer,
atopsigelsen afgivet på den 127. sygedag er sket i umiddelbar tilknyt-ning til udløbet af sagsøgers 120 sygedage, og rettidig jf. retsprak-sis U1973.555H, og
atbilag 4 for så vidt angående august 2010 ikke kan lægges til grund allerede fordi den ikke er underskrevet af sagsøgte.
..............."
Rettens begrundelse og resultat:
Retten lægger efter bevisførelsen til grund, at sagsøgeren den 26. august 2010 blev sygemeldt, foreløbig i 2 uger af sin praktiserende læge.
Retten lægger ligeledes efter bevisførelsen til grund, at sagsøgeren den 27. august 2010 mødte på arbejde til sædvanlig tid.
Retten finder ikke holdepunkter for at tilsidesætte sagsøgerens forklaring om, at han alene tog på arbejde for at gøre klar til, at kolleger kunne overta-ges hans arbejdsopgaver, og at han ønskede at meddele virksomhedens ad-ministrerende direktør, at han var sygemeldt, og ønskede at undgå at oplyse om dette til andre før Person 1 havde fået besked.
Retten finder endvidere ikke holdepunkter for at tilsidesætte sagsøgerens op-lysninger om, at han den 27. august 2010 hovedsageligt beskæftigede sig med, at foretage sig handlinger, der gjorde det muligt for andre medarbejde-re at videreføre hans arbejde, således at hverken virksomheden eller kunder-ne blev uheldigt stillet i forbindelse med hans sygdom.
Retten finder således, at dette kan have givet sig udtryk overfor omverdenen på en sådan måde, at sagsøgeren tilsyneladende passede sit arbejde på sæd-vanlig vis.
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 8/9
Retten finder endvidere ikke anledning til at tilsidesætte sagsøgerens forkla-ring om, at han forgæves forsøgte at få direktør Person 1 i tale med henblik på at sygemelde sig.
Retten finder ikke, at det medfører nogen ændring heri, om sagsøgeren, som af Person 1 forklaret, anmodede om en samtale som imidlertid ikke blev gennemført.
Efter sagsøgerens forklaring oplyste han forgæves om aftenen den 27. au-gust at kontakte direktør Person 1.
Efter sagsøgerens og direktør Person 1's forklaring lægges det til grund som bevist, at der lørdag formiddag den 28. august 2010 fandt en telefonsamtale sted, hvor sagsøgeren meddelte, at han var langtidssyg.
Efter sagsøgerens forklaring meddelte han samtidig indholdet af lægeerklæ-ringen, som han oplæste for direktør Person 1.
Efter forklaring afgivet af Person 1 husker han telefonsamta-len, men ikke oplæsningen af lægeerklæringen.
Herefter lægger retten til grund som bevist, at sagsøgeren dels meddelte, at han var langtidssyg og dels oplæste indholdet af lægeerklæringen.
Efter bevisførelsen lægger retten herefter til grund, at sagsøgerens læge den 26. august 2010 sygemeldte sagsøgeren.
Det lægges til grund, at dette kom til sagsøgtes kundskab ved under telefon-samtalen mellem sagsøgeren og direktør Person 1 lørdag den 28. august 2010.
Efter bevisførelsen lægges det endvidere til grund, at sagsøgeren i sit fra-værsskema, som han efterlod på arbejdspladsen, anførte den 27. august 2010 som en sygedag, og at han på sin sidste arbejdsdag lod fraværsskemaet ligge synligt på sit skrivebord.
Under disse omstændigheder finder retten, at sagsøgerens sygefravær bør regnes fra den 27. august 2010, hvor han forlod arbejdspladsen.
Herefter lægges det til grund som bevist, at sagsøgeren først modtog opsi-gelsen på 12. dagen efter udløbet af 120 dages perioden.
Herefter finder retten, at sagsøgeren efter funktionærlovens § 5, stk. 2 har haft krav på sædvanlig opsigelsesvarsel.
Da opgørelsen af sagsøgerens løntilgodehavende i sædvanlig opsigelsesvar-sel er ubestridt, afsiges der dom efter sagsøgerens påstand.
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22
Side 9/9
Thi kendes for ret:
Sagsøgte A/SSagsøgte A/S, skal inden 14 dage til Ingeniørforeningen, Kalvebod Brygge 31-11, København V som mandatar for Sagsøger, betale 266.185 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 30. marts 2011 til betaling sker.
Inden samme frist skal sagsøgte betale sagens omkostninger 36.700 kr, hvoraf 6.700 kr. udgør retsafgifter, medens det øvrige beløb incl. moms fast-sættes som passende til dækning af sagsøgerens udgifter til advokatbistand.
Dommer
STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D22