Dom
D O M
afsagt den 18. marts 2014 af Vestre Landsrets 13. afdeling (dommerne Bjerg Hansen, Astrid Bøgh og Trine Riise (kst.)) i ankesag
V.L. B – 0950 – 12
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S
(advokat Anders Braad, Aalborg)
mod
Ingeniørforeningen som mandatar for
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
(advokat Finn Lænkholm, København)
Retten i Aalborg har den 21. marts 2012 afsagt dom i 1. instans (BS 10-804/2011).
Påstande
For landsretten har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, gentaget sin påstand for byretten om frifindel-se.
Ingeniørforeningen som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, har påstået dommen stadfæstet.
Supplerende sagsfremstilling
Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger krav.
- 2 -
Parterne er også enige om, at opsigelsen ikke er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, hvis opsigelsen anses for modtaget på den 132. sygedag.
Der er for landsretten fremlagt to mails af henholdsvis den 1. juli og den 25. august 2010, hvorved Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har meldt sig syg ved at sende besked til E-mailadresse 1.
Der er endvidere fremlagt udskrift af opkaldsliste af 18. februar 2011 fra den 15. august til den 14. september 2010 vedrørende Tlf nr. tilhørende Appelindstævntes, tidligere Sagsøger ægtefælle, Person 3. Det fremgår heraf blandt andet, at der er foretaget opkald til Person 1's mobiltelefon henholdsvis den 27. august 2010 kl. 18:46:57 af 7 sekunders varighed og den 28. august 2010 kl. 15:25:15 med en varighed på 5 minutter og 13 sekunder.
Der er den 3. oktober 2010 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S sendt en mail til flere medarbejdere med rykker for aflevering af fraværsskemaer for august, herunder til E-mailadresse 2. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har bestridt, at han har modtaget den pågældende mail, idet hans mailadresse var E-mailadresse 3 .
Forklaringer
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger og Vidne 2 har afgivet supplerende forklaring for landsretten.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har supplerende forklaret, at han er uddannet akademiingeniør. Der var i 2010 14-16 ansatte hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i Nørresundby.
Den 27. august 2010 så hans skrivebord meget rodet ud, og han havde store koncentrati-ons- og hukommelsesproblemer. Han anvendte papirnotater for at holde styr på aftaler med kunder, og notaterne var ubrugelige for andre end ham. Han ville derfor lægge de hånd-skrevne notater ind i it-systemet, for at andre kunne se dem. Han ønskede at drøfte håndte-ringen af sygemeldingen med Person 1, da han sad inde med specifik viden om mange kunder. Han ville meget gerne tale med Person 1, men da han ikke kunne komme til det, valgte han i stedet at lægge de nævnte papirnotater ind i systemet for ikke at skulle vende tilbage til virksomheden i den følgende tid, da han havde det meget dårligt. Det sid-ste, han foretog sig den pågældende dag, var at besvare en mail kl. 12.30. Han gik normalt
- 3 -
kl. 14 eller 14.30 om fredagen.
Han mener, at Vidne 1 husker forkert vedrørende gåturen. Det var om torsdagen, at de var ude at gå, for det var om torsdagen kl. 15.45, at han havde en tid hos sin praktise-rende læge. Han havde et godt og fortroligt forhold til Vidne 1. Han ved ikke, hvorfor han ikke afleverede fraværsskemaet, da han gik den 27. august 2010. Det var en fejl.
Han har aldrig modtaget mailen af 3. oktober 2010 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Han tror, at han auto-matisk er tildelt E-mailadresse 2, fordi han på et tidspunkt har været kunde hos TDC. Han har aldrig anvendt mailadressen.
I efteråret 2010 fungerede han meget dårligt. Han havde ofte kontakt til Person 1 – omtrent hver 14. dag. Han glædede sig til at skulle starte på arbejde igen, men han fik tilbagefald i oktober og kunne ikke starte den 1. december 2010.
Han ringede normalt til Vidne 1 og meldte sig syg. Han orienterede hende som oftest også om, hvad han fejlede. Han har i to enkelte tilfælde valgt at sende en mail for at melde sig syg. Det ene var den 1. juli 2010, da der ikke var nogen på kontoret den dag kl. 07.23. Det andet var den 25. august 2010, idet han ikke ønskede at fortælle Vidne 1, hvad der var bag-grunden for sygemeldingen.
Han ville selv fortælle om sin sygemelding direkte til Person 1 og ikke til sine kolleger. Han følte ikke dengang, at han kunne sende Person 1 en mail. Den 27. august 2010 lagde han også programdele, som han alene havde adgang til, ind i it-systemet, så andre kunne arbejde med dem. Han tror ikke, at hans kolleger ville kunne se forskel på, om han udførte almin-deligt arbejde eller forberedte en sygemelding den pågældende dag. Han delte kontor med Vidne 2, som var med til at ansætte ham. Han plejede ikke at melde sig syg til Vidne 2, men han kan ikke afvise at have gjort det i løbet af de 10 år, de arbejdede sammen. Han oplevede, at de havde et godt samarbejde.
Han fik fraværsskemaerne ved at udskrive dem fra it-systemet. Han udfyldte dem manuelt dag for dag. Han satte ofte en vinge ud for datoen, hvis der ikke var noget at bemærke. De udfyldte skemaer blev afleveret til bogholderen eller Person 1. Normalt fik han ingen genpar-ter af fraværsskemaerne. Han lagde fraværsskemaet for august under skriveunderlaget den 27. august 2010, så bogholderen kunne hente det der. Da han var inde i slutningen af janu-
- 4 -
ar 2011 for at sige farvel, lå skemaet der stadig, og han tog det herefter med hjem og sendte det til IDA, som havde gjort indsigelse mod opsigelsen. Han ved ikke, hvorfor han ikke gav skemaet til nogen i virksomheden. Der var ikke nogen, som havde overtaget hans skri-vebord i den tid, han havde været syg.
Han bad Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S om udskrifter af fraværsskemaer til brug for IDA, men han fik dem ikke. IDA skrev et brev den 14. januar 2011 til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på grundlag af hans egne nota-ter om sygedage i sin private kalender. Sygedagene viste sig senere på enkelte punkter at være forkerte. Fraværsskemaet for juni 2010 kan han godt huske. Han blev kontaktet af Person 1 herom. Person 1 mente, at han var kommet til at udfylde skemaet forkert for den 30. juni 2010, og det rettede han. Han husker ikke noget om en ny medarbejder ved navn Person 4, som skulle være startet den 27. eller 30. august 2010. Han har ikke haft ad-gangskoder til udlevering til andre ansatte.
Vidne 2 har supplerende forklaret, at han var med til at ansætte Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i 2001. Han var tidligere Appelindstævntes, tidligere Sagsøger foresatte, men er nu projektchef i virksomheden, der senere blev overtaget af et svensk firma. Han havde et tæt samarbejde med Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på flere punkter. De sad i samme kontor.
Den 27. august 2010 var der intet, der tydede på, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var syg. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger opførte sig som nor-malt, og derfor blev han meget overrasket over sygemeldingen. Han havde ikke hørt, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke havde det så godt, men Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde på et tidspunkt sagt, at han havde for mange opga-ver. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var ordensmenneske, og hans skrivebord så ordentligt ud, selv om der lå papirer på det. Det var en del af firmaets sundhedsordning, at man kunne gå en tur med en kollega, og det gjorde Appelindstævnte, tidligere Sagsøger også om fredagen omkring frokost sammen med Vidne 1. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger gik normalt før andre om fredagen, og han husker det, som om Appelindstævnte, tidligere Sagsøger gik mellem kl. 13.00 og 13.30 den 27. august 2010.
Mandag den 30. august 2010 så han på Appelindstævntes, tidligere Sagsøger skrivebord for at tjekke, om der var noget, han skulle følge op på. Han bemærkede ikke et fraværsskema under det gennemsigtige skrive-underlag, men der lå andre papirer under underlaget. Han ville have bemærket fraværs-skemaet og have taget det, hvis det havde ligget der, for han vidste, at bogholderiet var meget nøjeregnende med at få skemaerne ind.
Han har efter byretssagen undersøgt, om Appelindstævnte, tidligere Sagsøger den 27. august 2010 havde lagt oplysninger
- 5 -
ind i it-systemet til andres brug. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde gjort nogle ting klar til en ekstern konsulent ved navn Person 4, som skulle starte den 30. august 2010, herunder en adgangskode. Han har også set i opgavesystemet, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde lukket en sag den pågældende dag. Det drejede sig om en klage fra en kunde, og den blev tilsyneladende løst samme dag. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger hav-de efter hans vurdering ikke oprettet specielle dokumenter, der så ud til at sigte på overle-vering af opgaver.
Forevist mail af 3. oktober 2010 med rykker for aflevering af fraværsskemaer fra Person 5 har han forklaret, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har benyttet mailadressen E-mailadresse 2, som var Appelindstævntes, tidligere Sagsøger private mail, til kommunikation med firmaet. Person 5 sendte ikke mailen til Appelindstævntes, tidligere Sagsøger firmamail, for den besvarede han ikke på det tidspunkt.
Skrivebordene på kontoret er udformet i lyst træ. Det, der lå under Appelindstævntes, tidligere Sagsøger skriveunderlag, var normalt telefonnumre og personlige notater. Han ledte ikke efter kundeinformationer der. Han fastholder, at han ville have lagt mærke til et fraværsskema, hvis det havde ligget der den 30. august 2010. Der var ikke nogen, der overtog Appelindstævntes, tidligere Sagsøger skrivebord, inden han kom og sagde farvel.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har yderligere anført, at det alene er en sygemelding til arbejdsgiveren på en arbejdsdag, der aktualiserer medtælling af sygedage i relation til 120-dages reglen i funkti-onærlovens § 5, stk. 2. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har derfor først været sygemeldt med virkning fra den 30. august 2010, og den 28. og 29. august 2010 skal ikke medtælles i de 120 sygedage.
Ingeniørforeningen som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har yderligere anført, at der i tilfælde af, at sygemeldingen anses for sket med virkning fra den 28. august 2010, skal ske medtæl-ling af denne dag og den 29. august 2010 i de 120 sygedage, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var ifølge lægeerklæringen af 26. august 2010 syg den 28. og 29. august 2010 og modtog også løn under denne sygdom. Det er under disse omstændigheder efter funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke en betingelse for at medtælle lørdag den 28. august og søndag den 29. august 2010 som sygedage, at han var sygemeldt den 27. august 2010.
- 6 -
Landsrettens begrundelse og resultat
Også efter bevisførelsen for landsretten lægges det til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fredag den 27. august 2010 tog på arbejde med det hovedformål personligt at sygemelde sig over for sin chef, Person 1, idet Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i virksomhedens interesse ønskede at drøfte videreførelsen af sit arbejde under den forventede langvarige sygemelding med sin chef i direkte tilknytning til sygemeldingen.
Det lægges videre til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke fik lejlighed hertil, og at han ikke på anden vis – herunder f.eks. ved en mail til Person 1 eller ved besked til andre på arbejdspladsen – trods muligheden herfor gav underretning til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S om sin syg-dom, inden han forlod arbejdspladsen den 27. august 2010 på et tidspunkt efter kl. 12.30, der ikke lader sig fastlægge nærmere. Dette gælder, uanset om det lægges til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger efterlod et udfyldt fraværsskema på sit skrivebord, idet han ikke samtidig sikre-de sig, at det blev videregivet til rette vedkommende samme dag. At han heller ikke selv anså fraværsskemaet som en virksom sygemelding, understøttes i øvrigt af hans forsøg på at opnå telefonkontakt med Person 1 senere samme dag og hans opringning til Person 1 dagen efter.
Landsretten finder derfor, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på denne baggrund ikke har godtgjort, at han var sygemeldt fredag den 27. august 2010.
Efter de afgivne forklaringer fra Appelindstævnte, tidligere Sagsøger og Person 1 er det bevist, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger lørdag den 28. august 2010 telefonisk meldte sig syg over for Person 1. Det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, om han samtidig oplæste lægeerklæringen af 26. august 2010. Ifølge denne lægeerklæring er det endvidere bevist, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger faktisk var syg på det pågældende tidspunkt.
Efter retspraksis medregnes også lørdage og søndage i opgørelsen af de 120 sygedage efter funktionærlovens § 5, stk. 2, 1. pkt. I hvert fald i en situation som den foreliggende finder landsretten det efter en samlet vurdering overvejende betænkeligt at statuere, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skal have været sygemeldt om fredagen, for at lørdag den 28. august og søndag den 29. august 2010, hvor han var syg og meddelte dette til arbejdsgiveren, kan indgå i opgø-relsen af de 120 sygedage. Det gælder også, selv om Appelindstævnte, tidligere Sagsøger efter det oplyste nor-
- 7 -
malt ikke var på arbejdspladsen lørdag og søndag. Det bemærkes i denne forbindelse, at det ikke er bestridt, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger modtog løn for den 28. og 29. august 2010.
Landsretten lægger herefter til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på tidspunktet for opsigelsen havde været syg i hvert fald i 130 dage inden for de sidste 12 måneder. Opsigelsen er dermed ikke sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og opsigelsen er derfor ikke gyldig, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, 2. pkt. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har som følge heraf krav på løn frem til den dato, som han med sædvanligt varsel kunne være opsagt til. Da parterne er enige om den størrelsesmæssige opgørelse af dette krav, tager landsretten indstævntes påstand om stadfæstelse af byrettens dom til følge.
Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S betale sagsom-kostninger for landsretten til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger med 30.000 kr. til dækning af hans udgifter til advokatbistand. Beløbet er inkl. moms, da Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke er momsregistreret. Lands-retten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens om-fang.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom stadfæstes.
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal betale sagens omkostninger for landsretten til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger med 30.000 kr.
Det idømte skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Bjerg Hansen Astrid Bøgh Trine Riise
(kst.)
- 8 -