Dom
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 20. april 2023
Sag BS-26458/2022-SHR
Power A/S
(advokat Jane Frederikke Land)
mod
DBU A/S
(advokat Peter Schønning)
og
DANSK BOLDSPIL-UNION
(advokat Peter Schønning)
Denne afgørelse er truffet af dommer Peter Juul Agergaard sammen med de sagkyndige medlemmer Sagkyndig dommer 1 og Sagkyndig dommer 2.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der blev anlagt den 11. juli 2022, vedrører navnlig spørgsmålet om, hvorvidt Power A/S har krænket Dansk Boldspil-Unions rettigheder efter mar-kedsføringsloven ved at have reklameret, som det er vist i sagens bilag 1, 7 og 10, i forbindelse med EM-slutrunden i perioden fra 27. maj til 2. juni 2021, og om DBU har krænket Powers rettigheder efter markedsføringsloven ved at ha-ve fremsat en række udsagn i Radio4 Morgen den 6. juni 2021.
Power A/S frafaldt ved hovedforhandlingens begyndelse de nedlagte påstande over for DBU A/S.
2
Power A/S (herefter Power) har herefter nedlagt følgende endelige påstande:
1. Dansk Boldspil-Union tilpligtes at anerkende, at reklamerne vist i bilag 1, 7 og 10 ikke krænker Dansk Boldspil-Unions rettigheder til det danske fodbold-herrelandshold.
2. Dansk Boldspil-Union tilpligtes til at anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 3 og 20, stk. 3, og varemærkelovens § 4 ved at have anvendt følgende udsagn om POWER i Radio4 Morgen den 6. juni 2021:
•” det er jo en virksomhed, som har virkelig mange sager ved Forbrugerombudsmanden”
•” er notorisk kendt for at gå lige til grænsen også lidt over, når det kommer til markedsføring”
3. Dansk Boldspil-Union skal principalt at sende den berigtigende meddelelse i bilag 13 til Radio4 Morgen, subsidiært ved at sende en kopi af domskonklusion-en til Radio4 Morgen.
4. Dansk Boldspil-Union tilpligtes at betale POWER kr. 100.000 med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, og til betaling sker.
5. Overfor Dansk Boldspil-Unions selvstændige modpåstand: Frifindelse.
Dansk Boldspil-Union (herefter DBU) har nedlagt følgende påstande:
Over for sagsøgers påstande: Frifindelse.
Selvstændig modpåstand: Power A/S tilpligtes at betale 1 mio. kr. til DBU med sædvanlige procesrenter fra indgivelse af svarskrift, til betaling sker.
Oplysningerne i sagen
De omtvistede reklamer mv.
Af reklamerne i bilag 1, 7 og 10, der er genstand for Powers påstand 1, fremgår, følgende:
3
Bilag 1 – reklame med flag og billetter
4
Bilag 7 – reklame uden billetter
5
Bilag 10 – reklame uden flag
Følgende billede med beskrivende tekst fremgår af en artikel af 25. august 2022 fra Mediet Markedsføring:
6
Som dokumentation for, at der på trøjen i de omtvistede reklamer anvendes farven orange, er der fremlagt e-mail af 11. oktober 2022 fra Person 1, der arbejder som Stilling 1 hos Power, hvoraf fremgår:
”…
1. Hvilken farve (pantone) der er anvendt på fodboldtrøjen på den anime-rede fodboldspiller i POWERs reklame anvendt i maj og juni måned 2021?
•Fotballtrøyen er oransje, fordi oransje er POWERs merkevarefarge
(#ec6608).
•Våre markedsinvesteringer gir oss best effekt om vi benytter farger
som er enkelt å gjenkjenne som POWER. Derfor har vi naturligvis ikledd fotballspilleren en oransje trøye.
•Fotballtrøyens farge er designet i henhold til POWERs fargekode
(se screenshot nedenfor)
2. Om farven (oplyst under spørgsmål 1) har været anvendt i alle medier og i hele perioden, hvor reklamen med den animerede fodboldspiller har væ-ret anvendt i maj og juni måned 2021?
•Fargen er POWERs merkevarefarge, og har vært benyttet av PO-
WER hver uke siden POWER ble lansert i Danmark i 2015. Fargen er benyttet på fotballspilleren i mai og juni måned 2021.
7
3. Har I på noget tidspunkt ændret på farven (oplyst under spørgsmål 1) på fodboldtrøjen på den animerede fodboldspiller i maj og juni måned 2021?
•Nei, fordi oransje er og har alltid vært POWERs merkevarefarge.
4. Er farven (oplyst under spørgsmål 1), den samme farve som POWER an-vender som deres brand farve?
•Korrekt
5. Hvis JA til spørgsmål 4, hvor længe har POWER anvendt deres brand farve?
•Siden lanseringen av POWER som merkevare i Danmark; 2015.
Den benyttes som brand farge i alle markeder hvor vi har virk-somhet: Danmark, Sverige, Norge og Finland.
…”
Af en fremlagt artikel fra TV2.dk af 22. marts 2022 fremgår følgende gengivelse af fodboldherrelandsholdets (herefter landsholdet) slutrundetrøjer siden 1984:
8
EM i Frankrig - 1984
VM i Mexico - 1986
EM i Vesttyskland - 1988
9
EM i Sverige - 1992
EM i England - 1996
VM i Frankrig - 1998
10
EM i Holland og Belgien - 2000
VM i Japan og Sydkorea - 2002
EM i Portugal - 2004
11
VM i Sydafrika - 2010
EM i Polen og Ukraine - 2012
VM i Rusland - 2018
12
EM i Danmark og flere lande - 2021
VM i Qatar - 2022
Udtalelserne i Radio4 Morgen den 6. juni 2021 mv.
Der er fremlagt lydklip fra udsendelse i Radio4 Morgen den 6. juni 2021, hvor Vidne 1, der på daværende tidspunkt varStilling 2 i DBU, deltog.
I udsendelsen blev der udtalt blandt andet følgende:
”…
Vidne 1:Jamen, det er jeg naturligvis ikke enig i. Vi har både
vurderet det her meget internt, og vi har også haft ek-stern ekspertbistand til at vurdere den konkrete sag. Og vi er sådan set ret sikre på den.
Vært:Hvad er I sikre på?
13
Vidne 1:Jamen, vi er sikre på, at Power her er ude at bruge
nogle rettigheder, der ikke tilhører Power, at de lige-som – man kalder det parasitmarkedsføring, altså at de ligesom nasser på det det brand, som landsholdet og DBU har bygget op over rigtig mange år.
Vært:Så I kalder Power for en parasit, og de kalder jer for nogle, der bruger bøllemetoder? Så er fronten ligesom trukket op.
Vidne 1:Ja, det lyder lidt voldsomt, ikke? Vi kalder dem nu ik-ke for parasitter, men den juridiske term – eller den term, man bruger om denne her type markedsføring – er parasitmarkedsføring. Så det er det, jeg henviser til. Jeg kunne ikke finde på at bruge så grimme ord.
Vært:Okay. Konkret handler den her uenighed altså om, at Power i første omgang har udloddet nogle billetter til kampen mod Finland den 12. juni. Og det nyeste i sa-gen er også, hvorvidt navnet Gorenje fremgik af den kampagne. Det gjorde det ikke i begyndelsen, men det gør det nu. Vi har på Radio4 Morgen fået adgang til mailkorrespondancen mellem jer i DBU og Power, og der fremgår det, at I i DBU har sendt den første mail til Power den 28. maj. I mailen gør I opmærksom på, at Power har misbrugt DBU’s immaterielle og kom-mercielle rettigheder i form af parasitmarkedsføring i forbindelse med denne her kampagne på internettet og på sociale medier. Og nu skal vi lige høre fra Vidne 2 igen, altså Stilling 3 i Power. Vi spurgte ham, om han ikke bare kunne betale for at blive sponsor for landsholdet. Lad os lige prøve at hø-re, hvad han svarede til det: [afspilning af lydoptagel-se følger]
Vidne 2:Det er jo sådan set også det, at DBU’s Stilling 2 kommer ind på i den mailkorrespondance i kraft af, at hvis vi indleder en samtale om at blive sponsor.
Vært:Har du lyst til det?
Vidne 2Nej, jeg må nok have lov at sige, at det ikke er sådan
… [afspilningen bliver afbrudt]
14
Vært:
Vidne 1, det er jo dig, der er
DBU's Stilling 2. Du griner lidt. Er det korrekt, at I er klar til at frafalde sagen mod Power, hvis virksomheden bliver sponsor for landsholdet?
Vidne 1:Nej, det er det naturligvis ikke, og jeg tror også, at du har læst den mailkorrespondance, og det er heller ikke det, der står. Altså, det er jo ikke så spændende med de her konflikter i radioen, det er også derfor, vi ikke nævner de her navne, det er jo Power selv, der er gået ud og sendt en revideret version af sagen til jer. Altså, det her er jo ikke bageren i Døllefjelde Musse eller en lokal idrætsforeningen eller sådan noget, det er jo en virksomhed, som har virkelig mange sager hos For-brugerombudsmanden, som er notorisk kendt for at gå lige til grænsen og også lidt over, når det kommer til markedsføring. Og jeg er sikker på, at de sidder in-de på deres kontor lige nu i brede slips og spidse sko og high-fiver over at have fået endnu mere gratis om-tale i radioen på denne her sag.
…”
Der er fremlagt en oversigt over overskrifter fra avisartikler vedrørende sager, hvor Power har været involveret. Af oversigten fremgår følgende:
”…
Power og markedsføringsmetoder
11. oktober 2017: Artikel 1
Artikel 1
24. november 2017: 25 procent dyrere på Black Friday - her er dagens dårlige tilbud – TV 2
https://nyheder.tv2.dk/samfund/2017-11-24-25-procent-dyrere-paa-black-friday-her-er-dagens-daarligetilbud
13. oktober 2018: Power har vildt tilbud på populært tv: Men det er i virkelig-heden dyrere – Ekstrabladet.dk
https://ekstrabladet.dk/nyheder/samfund/power-har-vildt-tilbud-paa-populaert-tv-men-det-er-ivirkeligheden-dyrere/7350895
27. november 2019: DR anklager Power for falske tilbud – retailnews.dk
15
htt-
ps://www.retailnews.dk/article/view/688956/dr_anklager_power_for_falske_tilbu d?rel=related
27. juli 2020: Power stormede ind på det danske marked og slugte alle – Ber-lingske.dk
https://www.berlingske.dk/virksomheder/power-stormede-ind-paa-det-danske-marked-og-slugte-alle
27. november 2019: Tidligere ansat i Power: Salgsstrategien bygger på at lyve overfor kunderne – DR.dk
https://www.dr.dk/nyheder/penge/kontant/tidligere-ansat-i-power-salgsstrategien-bygger-paa-lyvekunderne
27. november 2019: Kontant tager Power med fingrene i kagedåsen – Recorde-re.dk
https://www.recordere.dk/2019/11/kontant-tager-power-med-fingrene-i-kagedaasen/
27. november 2019: Power ramt af vild sag om fiduser og falske tilbud – BT.dk
https://www.bt.dk/forbrug/power-ramt-af-vild-sag-om-fiduser-og-falske-tilbud
28. november 2019: Kunderne slagter Power: Svineri, lortebutik og fuld af snyd – BT.dk
https://www.bt.dk/forbrug/kunderne-slagter-power-svineri-lortebutik-og-fuld-af-snyd
28. november 2019: POWER i kæmpe shitstorm før black friday: 'Fup og svin-del' – Ekstrabladet.dk
https://ekstrabladet.dk/nyheder/samfund/power-i-kaempe-shitstorm-foer-black-friday-fup-og-svindel/7893514
27. november 2019: Kontant på DR: De forsvundne tilbud
https://www.dr.dk/drtv/se/kontant_-de-forsvundne-tilbud_228916
28. juni 2019: Power betaler bøde for at spamme kunder – Recordere.dk
https://www.recordere.dk/2019/06/power-betaler-boede-for-at-spamme-kunder/
28. juni 2019: Power får bøde for at spamme kunder – Berlingske.dk
https://www.berlingske.dk/virksomheder/power-faar-boede-for-at-spamme-kunder
1. juli 2019: Forbrugerombudsmand: Power skal betale spambøde – Retail-news.dk
16
htt-
ps://www.retailnews.dk/article/view/668117/forbrugerombudsmand_power_skal _betale_spambode
21. september 2020: Artikel 2
Artikel 2
Power i Norge
1. december 2019: Markedsrådet mener Power har brukt ulovlig prismarkeds-føring – får «sovende» millionbot – Nettavisen.no
https://www.nettavisen.no/okonomi/markedsradet-mener-power-har-brukt-ulovlig-prismarkedsforing-farsovende-millionbot/s/12-95-3423887708
4. december 2020: Gammel vare ble satt opp i pris hos Power: - Det er en dårlig pris – Nettavisen.no
https://www.nettavisen.no/okonomi/gammel-vare-ble-satt-opp-i-pris-hos-power-det-er-en-darligpris/s/12-95-3424057049
1.december 2019: Power får «sovende» millionbot for villedende priser – He-adtopics.com
https://headtopics.com/no/power-f-r-sovende-millionbot-for-villedende-priser-9880586
6. maj 2019: Forbrukertilsynet truer Power med skyhøye bøter for villedende markedsføring –smaalenene.no
https://www.smaalenene.no/forbrukertilsynet-truer-power-med-skyhoye-boter-for-villedendemarkedsforing/s/5-38-659716
6. maj 2019: Forbrukertilsynet truer Power med skyhøye bøter for villedende markedsføring – rb.no
https://www.rb.no/forbrukertilsynet-truer-power-med-skyhoye-boter-for-villedende-markedsforing/s/5-43-1051501
7. maj 2019: Power og G-sport har brutt loven og villedet kundene. Nå får det konsekvenser – Aftenposten.no
https://www.aftenposten.no/foreldreliv/i/3JBzmq/power-og-g-sport-har-brutt-loven-og-villedet-kundenenaa-faar-det-konsekvenser
…”
Forudgående korrespondance mellem Power og DBU
17
Ved e-mail af 28. maj 2021 gjorde Vidne 1 fra DBU Power opmærksom på, at de omtvistede reklamer efter DBU’s opfattelse krænkede DBU’s immate-rielle og kommercielle rettigheder med henvisning til DBU’s kommercielle ret-ningslinjer. Af e-mailen fremgår følgende blandt andet:
”…
Vedr. krænkelse af DBU’s immaterielle og kommercielle rettigheder
Dansk Boldspil-Union (DBU) retter hermed henvendelse til Dem vedrø-rende Power A/S misbrug af DBU’s immaterielle og kommercielle rettighe-der [i form af parasitmarkedsføring (ambush marketing) i jeres kampagne for på sociale medier og øvrige platforme. Det gøres gældende, at dette er en overtrædelse af markedsføringsloven mv. Skærmbilleder af kampagnen er vedhæftet.
En sådan kommerciel udnyttelse af DBU’s immaterielle- og/eller kom-mercielle rettigheder er alene forbeholdt virksomheder, der har indgået sponsoraftale med DBU. Der foreligger ikke nogen aftale mellem Power A/S og DBU, der berettiger til en sådan markedsføring af Power A/S pro-dukter i forbindelse med det danske fodboldlandshold og det forestående EM.
Der henvises i øvrige til DBU’s kommercielle retningslinjer på www.dbu.dk: https://www.dbu.dk/presse/retningslinjer/kommercielle/ Heraf fremgår bl.a.:
”Enhver kommerciel udnyttelse af Landsholdene og spillerne i landsholdssammenhæng kræver DBU’s tilladelse. Dette gælder, uanset på hvilken måde udnyttelsen finder sted. DBU’s brand – såvel DBU’s konkrete varemærker som brandet i bred forstand – må ikke udnyttes kommercielt af andre uden samtykke.
[…]
Kommercielle budskaber, der efter et helhedsindtryk udnytter og/eller henviser til Landsholdene, herunder navnlig gennem brug af en rød/hvid landsholdsdragt med direkte eller indirekte referencer til Landsholdene og/eller landsholdsspillere.”
DBU’s immaterielle og kommercielle rettigheder til Landsholdene er slået fast i en principiel dom fra Sø- og Handelsretten den 27. januar 2020. Her blev et bettingselskab dømt til at betale 500.000 kr. til DBU for en reklame-kampagne, der af dommerne fandtes at snylte på den goodwill, som er op-arbejdet i forhold til landsholdet. Dommen kan du finde her, ligesom den-ne er optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2020, s. 1411.
18
DBU ser alvorligt på enhver krænkelse af sine rettigheder og agter at for-følge enhver konstateret krænkelse. Denne sag betragtes som en grov krænkelse af de immaterielle og kommercielle rettigheder.
…
Vi ser frem til at modtage Power A/S bekræftelse, jf. ovenstående, inden udløbet af den fastsatte frist.
”…
Der var i e-mailen vedhæftet et billede af den reklame, der er gengivet ovenfor i sagens bilag 1.
Ved e-mail af 29. maj 2021 besvarede Vidne 3 fra Power hen-vendelsen fra DBU. Af e-mailen fremgår følgende blandt andet:
”…
Kære Vidne 1,
Tak for din e-mail. På baggrund af din henvendelse, har vi valgt straks at fjerne alt markedsføring af konkurrencen, som har samme layout som de skærmbilleder, der var vedhæftet din mail.
Vi kan oplyse, at vi fået de to billetter fra vores samarbejdspartner Gorenje (Hisense Co Ltd), som har oplyst os, at vi kunne udlodde billetterne i en konkurrence i forbindelse med POWER TV live. Ved overdragelsen af bil-letterne fik vi ikke oplyst nogen restriktioner på brug af billetterne. Vi gik derfor ud fra, at Gorenje havde tilladelse til vores anvendte brug.
Efter jeres henvendelse har vi drøftet sagen med Gorenje, og vi har nu til-rettet markedsføringen således, at det nu tydeligt fremgår, at det er Gorenje, og ikke POWER, der udlodder de to billetter. Vi vedhæfter den til-rettede markedsføring til jeres orientering, idet vi kan oplyse, at dette lay-out fremadrettet vil blive anvendt i forbindelse med konkurrencen på PO-WER TV live.
Du henviser i din mail til dommen U2020.1411S. Denne sag kan dog på in-gen måder sammenlignes med denne dom. Det skyldes, at vores markeds-føring ikke anvender spillere fra landsholdet, eller i øvrigt skaber associa-tioner til det danske landshold, hvorved DBU´s rettigheder til landsholdet bliver krænket. Endvidere har POWER under ingen omstændigheder handlet forsætligt eller uagtsom, idet vi netop har fået billetterne fra Gorenje til brug for en konkurrence i POWER TV live, og uden nogen form for restriktioner.
Vi skal derfor afvise betaling af ethvert beløb til DBU, og betragter i øvrigt sagen som afsluttet.
…”
19
Vedhæftet e-mailen var følgende billede af den tilrettede markedsføring:
Ved e-mail af 29. maj 2021 besvarede Vidne 1 ovenstående e-mail fra Vidne 3. Af denne e-mail fremgår følgende blandt andet:
”…
Hej Vidne 3. Tak for din gode mail. Vi var rimeligt sikre på, at det var så-dan det hang sammen; det var derfor, jeg forsøgte telefonisk først. Det er stærkt, at I kan samarbejde med Gorenje om det.
Jeg er noget usikker på, I hvor høj grad de kan videregive rettighederne til en partner, men det er et spørgsmål mellem UEFA og Gorenje og ikke mig – så det er blot til din egen information.
…”
Af en mail fra Vidne 1, som blev sendt et par minutter efter den oven-stående e-mail, fremgår følgende blandt andet:
”…
20
Dertil; jeg antager, at du også selv skal ind i Parken med Gorenje. Vi holder et partnerarrangement for de 100 nærmeste før hver kamp, klassisk fadøl og pølser. I er velkomne til at kigge forbi – altid godt at afslutte juraskriveri med en skål.
…”
Dagen efter den 30. maj 2021 besvarede Vidne 3 de pågæl-dende e-mails fra Vidne 1. Af e-mailen fremgår:
”…
Hej Vidne 1,
Tak for hurtig respons – Jeg fik ikke fanget dig tilbage på telefonen, men jeg prøver lige at fange dig i morgen
Vi vil som sagt overholde alle retningslinjer og ikke overtræde DBU’s kommercielle retningslinjer.
Jeg er blevet inviteret ind af Gorenje / Hisenses Stilling 4 til Danmark vs Rusland. Vi må lige hilse på hinanden og en klassisk fadøl og pølse.
…”
Senere samme dag fremsendte Vidne 1 en yderligere e-mail til Vidne 3, hvoraf følgende fremgår blandt andet:
”…
Hej Vidne 3. Jeg har stadig en række aktive annoncer fra jer kørende på Facebook, der ikke er i overensstemmelse med jeres rettigheder.
21
Eksempelvis vedhæftede.
…”
Senere samme dag besvarede Vidne 3 henvendelsen i en e-mail, hvoraf følgende blandt andet fremgår:
”…
Hej Vidne 1,
Jeg har lige dobbelt tjekket alt kommunikation og det visuelle, som blevet ændret med det samme fredag efter jeres henvendelse
Vedhæftet billedet af annoncen.
Facebook ads libary kan godt drille og vise den oprindelige annonce før ændringerne.
Hvis du klikker på annoncen – får du den også korrekt [link]
God søndag aften ��
…”
22
Af det til e-mailen vedhæftede billede af reklamen fremgår følgende:
Som svar på ovenstående sendte Vidne 1 den 31. maj 2023 en e-mail, hvoraf følgende blandt andet fremgår:
”…
Hej Vidne 3. Billedet du sender, er fortsat en krænkelse. I bruger en rød trøje til noget I kalder en fodboldfest. Der er ingen tvivl om, at det er en landsholdsassociation for forbrugeren – og den slags sager vinder vi. Ter-men er parasitmarkedsføring.
Den eneste grund til, at I ikke har fået et krav allerede – som alle øvrige – er fordi I er på min liste over potentielle partnere.
23
Men indtil da, er I nødt til at stoppe alle reklamer med association til EM og landsholdet absolut med det samme.
Alt godt,
Vidne 1
…”
Senere samme dag besvarede Vidne 3 ovenstående med en e-mail, hvoraf følgende blandt andet fremgår:
”…
Hej Vidne 1,
Forsøgt at fange dig på telefonen ��
Det materiale du henviser til er et fodboldtema der på ingen måde har no-gen landsholdsassociation. Det er et fodboldtema om POWER der er i tråd med POWERs profil ” Orange farver ” og et Univers tilbage fra 2018.
POWER TV Live er et show der handler om tilbud hvilket også er hoved-budskabet og vi har altid et undertema der matcher perioden lige nu er det fodbold.
Vores kommunikation er blevet ændret på tværs af alle platforme efter dia-log med jer i forbindelse med Billetterne.
Jeg er på telefonen, så vi kan få løst dette asap.
…”
Det er oplyst, at korrespondancen om sagen herefter fortsatte mellem parternes advokater.
Markedsanalyser
Af en rapport far Kantar Gallup fra juli 2021 fremgår følgende blandt andet:
24
25
26
27
28
Af et uddrag af en kendskabsanalyse om Power fra RE:MEDIA fra 11. maj 2022 fremgår følgende:
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Vidne 2, Vidne 3, Vidne 4, Vidne 5 og Vidne 1.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han har været Stilling 3
Stilling 3 i Power siden 2012. Før dette arbejdede han som Stilling 3 i Elgiganten. Han har samlet arbejdet som Stilling 3 i 25 år.
29
Det er Power, som har anlagt denne sag, selvom det er DBU, som mener, at rek-lamerne udgør en krænkelse.
Det skyldes, at Power er en stor og professionel virksomhed, der beskæftiger over 1000 medarbejdere. De betragter sig selv som seriøse, og derfor vil de have klarlagt, om der er foregået en krænkelse eller ej, når der kommer en påstand om dette. Det er meget vigtigt, at der kommer et klart svar på, hvor grænsen går. De har i den forbindelse selv spurgt DBU, men der kommer alene et svar om, at det er et helhedsindtryk, der gør, at der foreligger en krænkelse.
Hvad angår Powers påstand vedrørende udtalelserne fra Vidne 1 i Ra-dio4 Morgen den 6. juni 2021 har det været nødvendigt for dem med en berigti-gelse. De har således alene haft én sag ved Forbrugerombudsmanden, hvor de fik en bøde på 10.000 kr. Sagen vedrørte spam.
I Vidne 1's udtalelser lægger han selv stor vægt på anvendelsen af ordet ”notorisk” , som er over stregen. Samtidig er det uundgåeligt, at der – når der er tale om en så stor virksomhed som Power – kommer klager fra forbrugerne. Der er dog forskel på, om der er tale om klager eller sager ved Forbrugerom-budsmanden. De sager, der er omtalt i overskrifter i sagens bilag, er udtryk for almindelige klagesager, hvor en kunde har været utilfreds. Det kan f.eks. være en mindre reparationssag.
Der har tidligere kørt en sag i medierne vedrørende Power, der vedrørte deres ”Click&Collect” -system. De havde fået et nyt system installeret, hvor det viste sig, at der var en fejl, som gjorde, at udstillingsmodeller blev talt med i lagerbe-holdningen. De fik øjeblikkeligt tilpasset fejlen, også før DR Kontant opdagede det. De har ikke fået henvendelser fra Forbrugerombudsmanden om den sag.
Om reklamen med flag og billetter og brugen af ”den store fodboldfest” har han forklaret, at Power skrev dette, fordi det er danskernes fodboldfest. Danmark er en sportsnation, og Power skal være dér, hvor danskerne har deres interesser. De ville fejre fodboldfesten med danskerne, ligesom når der f.eks. fejres jul. Det er helt naturligt som detailhandler at fokusere på det, som foregår i samfundet. Annoncen snylter ikke på DBU.
Han kan ikke forklare, hvorfor der ikke er fremlagt tal for, hvor mange der har set de omtvistede reklamer, da det er Vidne 3, der har haft ansvaret for disse. Han mener dog ikke, at det er Powers opgave at fremskaffe sådanne tal i forbindelse med en retssag som denne.
30
Om reklamen, der er gengivet i artiklen fra Mediet Markedsføring, har han for-klaret, at teksten ikke skal forstås som en henvisning til DBU, der ikke har ene-ret til at ”heppe på Danmark” .
Power har ikke modtaget henvendelser fra utilfredse kunder eller lignende om, at de skulle krænke DBU’s rettigheder med disse reklamer. Der har været flere positive bemærkninger end negative, hvilket nok skal ses i lyset af, at der ikke er mange, som vælger at gå imod en så stor spiller som DBU.
Om mailkorrespondancen med DBU, herunder Vidne 1's mail af 31. maj 2021, hvoraf det fremgår blandt andet, at Power er på DBU’s liste over potenti-elle partnere, har han forklaret, at håndteringen af sagen fra DBU’s side for ham forekommer uprofessionelt. Det er for ham svært at se, hvordan der kan være tale om en grov krænkelse, når DBU samtidig skriver, at Power er en potentiel partner.
Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han siden 2021 har væ-
ret Stilling 5 i Power, og at han har arbejdet i virksomheden siden 2015.
De omtvistede reklamer kom til i samarbejde med deres nordiske marketings-afdeling, der er placeret i Norge. De valgte at skrive ”den store fodboldfest” , da Danmark er en fodboldnation, og da de ønskede at tage del i den fodboldfest, som foregik i hele landet.
De snylter ikke på hverken DBU eller landsholdet ved anvendelsen af disse rek-lamer.
Han modtog den første henvendelse fra DBU den 28. maj 2021, som han besva-rede dagen efter. Han skrev, at det var Gorenje, som udloddede de to billetter, som man kunne vinde. De tilrettede annoncen, så det fremgik, at det var Gorenje, som udloddede billetterne, og han tænkte på den baggrund, at sagen var afsluttet. Da Power fik billetterne af Gorenje, var der ikke begrænsninger på, hvordan Power kunne anvende billetterne.
I den omtalte mail af 28. maj 2021 henviser Vidne 1 også til den tidligere sag vedrørende LeoVegas som argument for, at reklamerne krænker DBU’s ret-tigheder. LeoVegas-sagen og denne sag er dog ikke sammenlignelige. Den stør-ste forskel er, at Power ikke anvender rød/hvide landsholdsdragter, og at drag-terne ikke bæres af nuværende eller tidligere landsholdsspillere. I de omtviste-de reklamer er der tale om en animeret figur, som blev genereret af Power i 2018, og som har været anvendt tidligere i deres markedsføring. Det ville undre ham meget, hvis DBU ikke tidligere havde set denne tidligere markedsføring, der var landsdækkende.
31
Trøjen på Powers reklamer er orange i overensstemmelse med farven på Po-wers logo.
Da han modtog mailen af 31. maj 2021, opfattede han indholdet sådan, at sponsorater og krænkelser rodes sammen, og at Power, hvis de ønsker at indgå en sponsoraftale, alligevel ikke har krænket DBU’s rettigheder.
Power får godkendt deres reklamer internt. De omtvistede reklamer er ikke godkendt af en advokat, da de ikke har fundet en årsag hertil. De involverer kun jurister, hvis de er i tvivl om, hvorvidt den konkrete markedsføring er lov-lig.
De omtvistede reklamer var i en annonce, som blev kørt digitalt i form af en Facebook-kampagne, på Powers hjemmeside samt via nyhedsbreve i form af ”Power TV Live” , som var en udsendelse, hvor man kunne købe produkter til en favorabel pris. En lignende reklame blev også anvendt i en avis. Reklamen med flag og billetter blev sendt ud som et nyhedsbrev mellem den 27. og 28. maj. Han kan se, at nyhedsbrevet blev åbnet af 84.000 modtagere, og at 5.000 aktivt har klikket på annoncen, som har ført modtageren til Powers hjemmesi-de. Der har samlet været 12.000 besøgende på hjemmesiden mellem den 27. og 28. maj, hvoraf de 5.000 således kommer fra nyhedsbrevet.
Reklamen med flag blev også sendt ud i et nyhedsbrev. Den blev sendt ud to gange mellem den 28. maj og 2. juni. Der har gennemsnitligt været 74.000 mod-tagere og ca. 9.400 af dem har klikket på annoncen og blevet ført til Powers hjemmesiden. I den omtalte periode har der været ca. 126.000 besøgende på hjemmesiden.
Reklamen uden flag udgør Facebookannoncen. Det er ikke teknisk muligt for ham at se, hvor mange der har set den, da de ændrede annoncesættet i forbin-delse med dialogen med DBU. Han kan ikke huske, om DBU har været under-rettet om indholdet af denne reklame, men de er heller ikke forpligtet til at un-derrette DBU om deres markedsføringstiltag.
De samlede omkostninger for reklamerne har været ca. 150.000 kr.
Power har været samarbejdsvillige i løsningen af konflikten med DBU. De har delt en masse information med DBU om reklamerne.
Vidne 4 har forklaret blandt andet, at hun er Stilling 6 hos DBU samt
advokat.
32
DBU er et specialforbund under Danmarks Idrætsforbund og udgør det officiel-le fodboldforbund i Danmark. DBU er medlem af UEFA og FIFA. DBU udskri-ver alle turneringer i Danmark og forestår talentudvikling. DBU har 17 lands-hold. De har derudover 350.000 medlemmer i form af spillere, der spiller fod-bold i Danmark. DBU har desuden en kommerciel forretning, som særligt ligger på A-landsholdet.
Hun fik denne sag i slutningen af maj 2021 fra Vidne 1. Hun kiggede sagen igennem og kontaktede DBU’s advokat.
DBU’s direktør blev kontaktet af Dansk Erhverv med en forespørgsel om, hvor-vidt DBU ville indlede forligsforhandlinger. Hun tror, at Dansk Erhverv kon-taktede DBU, fordi Power er medlem af Dansk Erhverv. Der var blandt andet en forligsmøde i januar 2022.
Hun kunne senere konstatere, at der i maj 2021 blev udgivet en artikel i Ekstra Bladet om sagen. Hendes reaktion var, at det var ærgerligt, da hun var af den opfattelse, at DBU og Power havde en høflig dialog om sagen.
DBU’s kommercielle retningslinjer har eksisteret i mange år. De store virksom-heder, der har marketingsafdelinger, kender retningslinjerne og respekterer disse. Retningslinjerne skal ses som et led i DBU’s forsøg på at forebygge kræn-kelser. De er ikke bindende som retskilde men udtryk for, hvad DBU opfatter som værende omfattet af deres rettigheder. De små virksomheder kender må-ske ikke retningslinjerne. Det kan være en lille bagerforretning eller lignende. Hvis der opstår et tilfælde, hvor en sådan virksomhed har handlet i strid med retningslinjerne, undskylder virksomheden typisk og retter ind.
De har mange sager om krænkelse af DBU’s rettigheder op til en slutrunde som EM. På hendes bord var der 312 sager i forbindelse med EM 2020, der jo blev afholdt i 2021. De fleste af sagerne blev lukket efter én skrivelse. I andre sager blev der indgået forlig. De har ikke andre åbne sager for EM 2020 end denne med Power.
For DBU handler sagen om en reklamekampagne, som lægger sig op ad det engagement, som der var i EM, herunder de referencer der ligger i dette. Om der er billetter eller ej på reklamerne er derfor ikke afgørende.
Det er ikke en forudsætning for DBU, at der medvirker landsholdsspillere, før der kan være tale om en krænkelse. Det vigtigste er, at der bliver skabt en asso-ciation til fodboldlandsholdet. Det er DBU’s opfattelse, at man ikke kan lave en kampagne, hvor man skriver, at man ”hepper på Danmark” , når det sker i en kommerciel sammenhæng for at promovere sin egen virksomhed.
33
Hun er bekendt med LeoVegas-sagen, som DBU var part i. I den sag var der tale om en orange spillerdragt, ligesom det er tilfældet i denne sag. Farven or-ange kan desuden – når man betragter den – være tæt på farven rød. En rød eller orange farve ser ikke altid ens ud i gengivelsen på billeder. DBU bruger i deres logo en bestemt rød farve, men det er ikke muligt at bruge den samme røde farve på spillertrøjerne.
Hun hørte ikke programmet i Radio4 Morgen den 6. juni 2021, hvor Vidne 1 udtalte sig om Power. Som almindelig forbruger har hun dog haft den samme opfattelse af Power, blandt andet efter at have set DR Kontant udsen-delsen om virksomheden.
Listen med overskrifter over avisartikler om Power har hun bedt DBU’s kom-munikationsafdeling om at udarbejde.
Det er vanskeligt at anvende billetter til landsholdskampe i sin markedsføring uden en aftale herom med DBU. I Powers tilfælde var det ikke tilladt at anven-de billetterne.
Markedsføring af billetterne er ikke i sig selv i strid med DBU’s rettigheder, men kan give forbrugeren en bedre forståelsesramme, der kan forstærke associ-ationen til landsholdet.
Det fremgår af reklamen med flag og billetter, at der henvises til ”i Parken mel-lem Danmark og Finland” , som må forstås som en landskamp. Det kan være, at de forskellige annoncer ikke har anvendt selve ordet ”landskamp” , men der er en reference hertil.
I sagen med LeoVegas blev der ikke brugt nuværende landsholdsspillere i mar-kedsføringen. Sagen med LeoVegas ligner meget denne sag, f.eks. er farven or-ange ens. Der er naturligvis nuancer til enhver sag, og det er rigtigt, at der i Le-oVegas-sagen først var tale om en rød trøje, der senere blev gjort orange. I Le-oVegas-sagen var der desuden en kampagne med de røde trøjer, som fortsatte 14 dage.
Trøjen på Powers’ reklamer kan nemt forveksles med landsholdstrøjen. Det skyldes de rammer, som trøjen er sat i. Den sidder på en fodboldspiller på et stadion med en grøn baggrund, med rød/hvide farver, og reklamen vises tæt på et EM med angivelsen ”den store fodboldfest” . Der er ikke noget DBU-logo på trøjen, og hun tolker ikke den animerede figur som værende en målmand, uan-set at trøjen er påført tallet ”1” .
34
På de landsholdstrøjer, som historisk har været anvendt af landsholdet, er DBU’s logo påført trøjen.
Landsholdet har aldrig spillet i orange trøjer. Man anvender rød/hvide farver, da det stemmer overens med farverne i Dannebrog.
Det vil oftest være den kommercielle afdeling, der modtager en sag som denne, men hun ved ikke, hvordan denne konkrete sag er kommet ind hos DBU.
Hun er ikke bekendt med, at DBU, som Vidne 1 gjorde i Radio4 Morgen den 6. juni 2021, er kommet med sådanne udtalelser om andre virksomheder. DBU ville ikke bruge en sådan ordret formulering i dag. Opfattelsen har dog ikke været, at udtalelsen var langt fra, hvad der var den gængse opfattelse af Power. Der kom desuden nogle udtalelser tilbage fra Power, og der var fra Po-wers side fremlagt intern korrespondancen i pressen, hvilket DBU var fortørnet over.
Påstanden på 1 mio. kr. er enslydende med påstanden fra LeoVegas-sagen. Den er fastsat ud fra en betragtning af krænkelsernes karakter over for de penge, som DBU tjener på deres kommercielle aftaler samt det tab, som DBU potentielt kan lide.
Vidne 5 har forklaret blandt andet, at han siden august 2022 har arbejdet
som Stilling 2 i DBU. Før dette har han arbejdet med kommercielle partnerskaber i 15 år primært i mediebranchen.
Sponsoraftaler er ikke alle ens, men grundlæggende går de ud på, at man som virksomhed betaler en pris for at have retten til at benytte nogle af de rettighe-der, som DBU har. Typisk vil aftalen blive indgået for en længere periode.
I øjeblikket har DBU sponsoraftaler med blandt andre Danske Spil, Stark, Atea og Carlsberg.
Der er forskel på indholdet i sponsoraftalerne i forhold til, hvad partneren må og ikke må. Nogle har f.eks. ret til at markedsføre sig ved brug af landsholds-spillere, mens andre måske alene har ret til at anvende landsholdsdragterne eller DBU’s logo. Det er dyrere at få en sponsoraftale, hvis man gerne vil bruge landsholdsspillerne.
For DBU selv er den tydeligste reference landsholdsdragten, hvor DBU’s logo også fremgår.
35
En sponsoraftale ligger i prisniveauet 2 mio. til 10 mio. kr. årligt. Man vil såle-des ikke kunne få en sponsoraftale for 1 mio. kr. Man vil dog for et sådant beløb kunne lave en enkeltstående licensaftale, f.eks. hvis man ønsker at påføre DBU’s logo på et produkt, man sælger.
Varigheden af aftalerne er typisk minimum 2 år. Nogle aftaler varer også 8 eller 10 år. Den toårige periode skal ses i lyset af, at man som partner typisk gerne vil være en del af landsholdet, når der er en slutrunde, hvilket sker hvert andet år. Samtidig ønsker DBU længere aftaler, f.eks. fordi virksomhederne ikke alene bør kunne støtte landsholdet, når det går godt, men også følge dem i eventuel modgang.
Det ville ikke være muligt at indgå en sponsoraftale for en periode fra den 27. maj til 2. juni, hvor reklamerne fra Power blev bragt. Han kan af samme årsag ikke vurdere, hvad et sådant reklamefremstød ville have kostet for Power, hvis de havde haft en aftale med DBU.
Når han ser de omtvistede reklamer for Power, vil han mene, at en sådan mar-kedsføring kræver en sponsoraftale med DBU. Det skyldes, at reklamerne ska-ber associationer til Danmarks fodboldlandshold. Reklamerne indeholder ele-menter, som han forbinder med et landsholdsprodukt, blandt andet Danne-brog, grønt græs, en spiller der jubler, øvrige spillere i baggrunden samt et sta-dion. Han kan ikke afvise, at hans associationer påvirkes af hans branchekend-skab.
Hvis Power havde henvendt sig til DBU og spurgt, om DBU ville indgå en afta-le med dem, ville han ikke have været afvisende over for dette.
DBU er et af Danmarks stærkeste sportsbrands. Det har udviklet sig positivt over de seneste år, også efter der var en spillerkonflikt op imod VM 2018. Om-kring EM 2020, der blev afholdt i 2021, var der meget opmærksomhed omkring landsholdet. Det hjalp i den forbindelse blandt andet også, at landsholdet nåede til semifinalen ved denne slutrunde.
En markedsføring som Powers kan skade DBU ved, at det på længere sigt vil være sværere at sælge partnerskaber. Det skyldes, at eksisterende partnere, der betaler penge til DBU, vil stille sig uforstående over for, at en sådan markedsfø-ring ikke har konsekvenser for den virksomhed, der ikke har en sponsoraftale. Derudover skader det DBU som sådan, da der modtages færre penge, hvilket i sidste ende kommer til at skade klubberne og landsholdet økonomisk.
36
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er tidligere Stilling 2
i DBU, herunder i perioden maj og juni 2021, hvor de omtvistede reklamer fra Power blev bragt.
Det var ham, som i Radio4 Morgen den 6. juni 2021 fremsatte de udsagn om Power, der er et omdrejningspunkt i sagen.
Han kan ikke huske præcist, hvor mange sager Power har haft ved Forbru-gerombudsmanden. Han havde på det tidspunkt set en del tv-udsendelser og læst en del artikler om Power. Han husker, at der i Forbrugerombudsmandens egen kommunikation blev brugt ordet ”sager” . Der lå i hvert fald 12-13 sager om spam på det tidspunkt, som Power senere fik en administrativ bøde for. Han havde også set udsendelsen fra DR Kontant om Power.
Han har ikke sagt, at Power overtræder markedsføringsloven. Heri ligger der en konkret juridisk vurdering, og det kan han ikke vurdere. Når han siger ”lidt over” , når det kommer til markedsføring, er det ikke udtryk for en konkret juridisk vurdering.
Inden han startede i DBU, var han Stilling 4 i konsulenthuset Geelmuyden Kie-se, og én af deres største kunder var Elgiganten. Elgiganten var på dette tids-punkt involveret i én af DR’s udsendelser i programmet Kontant, og derfor sat-te han sig meget bredt ind i feltet omkring elektronikgiganter, da Elgigantens største konkurrent var Power. Området var således ikke nyt for ham, da han udtalte sig i Radio4 Morgen om Power.
DBU bad ikke om aktindsigt hos Forbrugerombudsmanden for at få belyst an-tallet af sager. Han ved, at Forbrugerombudsmanden offentliggør de sager, som behandles.
DBU blev opmærksomme på Powers krænkelse af DBU’s rettigheder ved, at de overvågede alt i den pågældende periode. De kiggede blandt andet på tilbud-saviser og havde en automatisk Google-søgning kørende på relevante tags.
DBU havde fokus på, om nogle krænkede rettighederne til brug for stærk kommerciel udnyttelse. Der var mange små virksomheder, som de tog kontakt til og talte til rette. Håndteringen var dialogbaseret, og det hele skete i respekt af, at EM 2020 var en landefejring.
Reklamen med flag refererer til EM 2020 ved at omtale landskampen mellem Danmark og Finland. Der er dermed en klar reference til det danske herre-landshold. Omtalen af billetter er ikke afgørende for hans vurdering, men dette gør det tydeligt, at det er noget, som refererer til herrelandsholdet. Hvis der
37
ikke havde været klare referencer til stadion og ikke fremgået billetter, men ale-ne optrådt en mand i rødt tøj med flag, ville han nok ikke have været så insiste-rende på, at der var tale om en krænkelse. I så fald havde sagen nok været svær at løfte.
Parternes synspunkter
For Power er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokument af 13. februar 2023, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
1 ANBRINGENDER
Dansk Boldspil-Union har under sagens forberedelse hverken nedlagt en påstand om frifindelse eller et selvstændigt økonomisk modkrav – hverken på Minretssag eller i sine processkrifter. Det er kun DBU A/S, som er omfat-tet.
Først i sagsøgtes påstandsdokument og sammenfattende processkrift date-ret den 10. februar 2023 medtages Dansk Boldspil-Union, uden at sagsøgte dog nævner hverken adresse eller CVR nr. på Dansk Boldspil-Union.
Eftersom sagens forberedelse er afsluttet, og da Dansk Boldspil-Union ikke har nedlagt en frifindelsespåstand eller fremført anbringende over for PO-WERs påstande, gøres det gældende, at Dansk Boldspil-Union allerede af disse grunde skal dømmes i overensstemmelse med POWERs påstande. Tilsvarende er Dansk Boldspil-Unions selvstændige økonomiske modpå-stand nedlagt efter forberedelsens afslutning og skal derfor afvises allerede af denne grund.
Hvis retten finder, at Dansk Boldspil-Union har nedlagt påstande og an-bringende inden forberedelsens afslutning, eller hvis retten måtte tillade Dansk Boldspil-Union at nedlægge påstande og anbringende som sket i sagsøgte påstandsdokument og sammenfattende processkrift af 10. februar, gør POWER de samme påstande og anbringender gældende overfor Dansk Boldspil-Union, som er gjort gældende over for DBU A/S, og påstår frifin-delse over for det økonomiske modkrav, se afsnit 1.4.
1.1 Reklamernes lovlighed – påstand 1
Sagen handler om, hvorvidt Reklamerne (bilag 1, 7 og 10) er omfattet af POWERs kommercielle ytringsfrihed, eller om Reklamerne strider mod DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Unions kommercielle rettigheder til det danske fodboldherrelandsholds navn og kendetegn.
Sagen rejser efter POWERs opfattelse ikke spørgsmål om brug af herre-landsholdsspilleres navne og billeder (brug i landsholdssammenhæng),
38
sagsøgtes logoer, herunder registrerede varemærker mv., idet disse ikke anvendes i Reklamerne.
Reklamerne er som udgangspunkt beskyttet af den kommercielle ytrings-frihed, hvorfor kun proportionelle og lovfæstede begrænsninger kan ind-skrænke denne.
POWER gør gældende, at Reklamerne ud fra en helhedsvurdering ikke krænker DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Unions kommercielle rettighe-der til det danske fodboldherrelandsholds navn og kendetegn, idet Rekla-merne hverken direkte eller indirekte henviser til fodboldherrelandsholdet.
DBU A/S har gjort gældende, at brugen af ”rødlige nuancer” på spillertrøj-en indgår som et væsentligt moment i krænkelsesvurderingen. Det bestri-des, at trøjen i Reklamerne fra POWER har rødlige nuancer. Trøjen i Rek-lamerne er orange, pantone #ec6608. Farven er anvendt af POWER som brandfarve i landsdækkende markedsføring siden 2015, jf. bilag 15. PO-WER har derfor en objektiv og saglig grund til netop at anvende den oran-ge farve, modsat LeoVegas i U.2020.1411SH. Tilsvarende står det meget klart for modtagerne, at trøjen netop er orange, hvor hhv. 82 % (Reklame uden flag) og 67 % (Reklame med flag og billetter) identificerede trøjen som orange. Et de facto forbud mod at bruge egne brand-farver, hvis de er i ”rødlige nuancer” , er så indgribende og uproportionelt, at det er i strid med den kommercielle ytringsfrihed.
Trøjen indeholder ej heller logoer, som kan bidrage til, at trøjen kan for-veksles med den officielle herrelandsholdstrøje, modsat U.2006.2128V. Trøjen har derimod et meget synligt POWER-logo. Reklamerne viser deru-dover en animeret person, som ikke har en relation til fodboldherrelands-holdet eller dets spillere, modsat U.2020.1411SH, hvor både tidligere og daværende landsholdsspillere var en del af markedsføringen.
Den karakteristiske rød-hvide fodboldlandsholdstrøje i EM 2021 så således ud:
39
POWERs animerede fodboldtrøje så således ud i Reklamerne:
40
Der er adskillige væsentlige forskelle på fodboldlandsholdstrøjen fra EM 2021, jf. bilag 14, og POWERs trøje i Reklamerne. De mest iøjnefaldende forskelle er:
1)Farven. POWERs trøje er orange (pantone #ec6608) med hvid skrift.
2)Fodboldlandsholdstrøjen (markspillere) er rød (2 nuancer) og hvid med blå streger. Fodboldlandsholdstrøjen (målmand) er grå og sort med rø-de streger.
3)Der er ikke et Hummel-logo på POWERs trøje.
4)Der er ikke et DBU-logo på POWERs trøje.
5)Der er ikke placeret logoer eller andet dér, hvor DBU-logoet er placeret på fodboldlandsholdstrøjen.
6)Der er ikke hvide eller sorte ærmer på POWERs trøje.
7)POWERs logo står med store hvide bogstaver på POWERs trøje.
8)Tallet 1 på POWERs trøje er væsentligt anderledes end tallet på fod-boldlandsholdstrøjen.
9)Der er ikke en lydbølge på POWERs trøje.
10) Der er ikke Hummel-pile på skuldrene på POWERs trøje.
Endelig har DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Unions ikke rettigheder til associationer til ”Danmark” , ”Dannebrog” , ”fodbold” , ”fodboldsfest” , bru-gen af rød/hvide farver el.lign. Hverken kombinationen af en fodboldspil-ler og Dannebrog eller omtalen af EM-billetter medfører en sådan forbin-delse til herrelandsholdet, at DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Unions ret-tigheder er krænket. Det skal også ses i lyset af, at beskrivelsen af EM-billetterne ikke gik længere, end hvad var nødvendigt for objektivt at be-skrive præmien.
41
Det, at Reklamerne hverken udnytter eller henviser til herrelandsholdet, fremgår også klart af Gallup rapporten, j. bilag 12, som viser, at kun:
•0,3 % forbandt bilag 1 og 10 med herrelandsholdet, hhv. 0,5 % for Rek-lamen med flag og billetter, og 0,1 % for Reklamen uden flag
•0,8 % forbandt bilag 1 og 10med landskamp, hhv. 1,2 % for Reklamen med flag og billetter, og 0,5 % for Reklamen uden flag
Derimod forbandt hele 15,1 % bilag 1 og 10 direkte med POWER, og stør-stedelen af deltagerne forbandt dem med andre ting end herrelandsholdet, fx:
•fodbold (36,2 %)
•reklame/tilbud/salg eller konkurrence (21,5 %)
•elektronik mv. (16,2 %)
Hvis retten finder, at Reklamerne krænker DBU A/S’ og/eller Dansk Bold-spil-Unions rettigheder, vil det medføre en uproportionel begrænsning af den kommercielle ytringsfrihed, idet POWER, men også alle andre danske erhvervsdrivende, vil være afskåret fra at bruge Dannebrog kombineret med fodbold eller henvise til fodbold som led i deres markedsføring.
Samlet set hverken udnytter eller henviser Reklamerne til herrelandshol-det. DBU A/S’ og/eller Dansk Boldspil-Unions rettigheder er derfor ikke krænket efter markedsføringslovens §§ 3 og 22.
1.2 Misrekommandering og utilbørlig adfærd – påstand 2
DBU A/S’ og/eller Dansk Boldspil-Unions udtalelse om, at POWER har ” mange sager ved Forbrugerombudsmanden” , angår oplysninger om faktiske forhold, hvis rigtighed skal kunne dokumenteres, jf. markedsføringslovens § 13. Udsagnet er ikke dokumenteret, hvilket heller ikke er muligt, idet POWER ikke har ” mange sager ved Forbrugerombudsmanden” .
Derudover giver udtalelsen om, at POWER har ” mange sager ved Forbru-gerombudsmanden, som er notorisk kendt for at gå lige til grænsen også lidt over, når det kommer til markedsføring” , i den konkrete sammenhæng indtryk af, at POWERs handelspraksis er i strid med markedsføringsloven.
Udtalelserne om POWERs adfærd er dermed faktuelt forkerte, ufyldestgø-rende, misrekommanderende, illoyale, udokumenterede, subjektive og vildledende. Udtalelserne er markedsforstyrrende og egnet til at påvirke POWER’s markedsposition, renommé og goodwill. Udtalelserne er derfor i strid med markedsføringslovens §§ 3 og 20, stk. 3, jf. U.2021.1142SH. Ende-lig er brugen af POWERs velkendte forretningskendetegn, jf. bilag 16, i strid med markedsføringslovens § 22 og varemærkelovens § 4.
42
Det bestrides, at bilag G dokumenterer rigtigheden af udtalelserne. Det er i øvrigt uden betydning, om rigtigheden af udtalelserne kan dokumenteres, da udtalelserne under alle omstændigheder er miskrediterende og nedvur-derende i strid med markedsføringslovens § 3 og § 20, stk. 3.
1.2.1 Behovet for berigtigelse – påstand 3
Uagtet at parterne ikke har en konkurrencerelation, nødvendiggør karakte-ren og grovheden af DBU A/S’ og/eller Dansk Boldspil-Unions udtalelser en berigtigelse for at opveje den skade, som POWER har lidt. Berigtigelse af udtalelserne skal ske gennem offentliggørelsen af teksten i bilag 13, hvor DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Union anerkender, at udtalelserne er retsstridige, subsidiært på en måde nærmere bestemt af retten, herunder offentliggørelse af dommen, jf. markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, og varemærkeloven § 44a.
Det har ikke under sagens forberedelse været muligt at afklare, om det er DBU A/S og/eller Dansk Boldspil- Union, som er ansvarlig for udtalelserne. Det forventes, at der kommer en afklaring af dette under hovedforhandlin-gen, hvorefter berigtigelsen, jf. bilag 13, evt. skal justeres i overensstemmel-se hermed.
Da de krænkende udtalelser er fremsat i forbindelse med EM-optakten den 6. juni 2021, hvor der var stor mediebevågenhed, ligesom udtalelserne i ra-diointerviewet fortsat er tilgængelige online, er der en formodning for, at mange tusinde danskere har hørt de krænkende udtalelser.
Det er usandsynligt, at POWER ved selv at udsende en pressemeddelelse når ud til de relevante modtagere. Det vil være uforholdsmæssigt vanske-ligt og omkostningsfuldt for POWER at få genoprettet status quo på egen hånd. Den eneste måde, hvorved skaden på tilliden til POWER kan be-grænses, er, hvis DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Union udsender berigti-gelsen til det medie, hvor krænkelsen er sket.
Det skal også ses i lyset af, at DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Union ikke lider skade eller uforholdsmæssige omkostninger ved at berigtige udtalel-serne, hvorfor berigtigelsen også af denne grund må anses for proportionel, jf. principperne i U.2021.1305SH, der dog vedrører konkurrenter.
1.2.2 Vederlag og godtgørelse – påstand 4
DBU A/S og/eller Dansk Boldspil-Unions overtrædelse af markedsførings-lovens § 3, § 20, stk. 3, § 22 og varemærkelovens § 4 berettiger POWER til godtgørelse og vederlag for den lidte markedsforstyrrelse, jf. markedsfø-ringslovens § 24, stk. 3-4, og varemærkelovens § 43. POWER gør gældende, at beløbet skal fastsættes skønsmæssigt til 100.000 kr., henset til at udbre-
43
delsen af de krænkende udtalelser er sket i stort omfang, ligesom de fortsat er tilgængelige online.
1.3 DBU A/S selvstændige påstand - Økonomisk krav – påstand 5
POWER skal frifindes overfor DBU A/S’ selvstændige påstand om betaling af 1 mio. kr. Kravet om betaling af 1 mio. kr. er udokumenteret. Ift. erstat-ning er der ikke fremlagt dokumentation for eller sandsynliggjort, at der er lidt et tab.
1.4 Dansk Boldspil-Union selvstændige påstand - Økonomisk krav – på-stand 6
Hvis retten finder, at Dansk Boldspil-Union har nedlagt påstande og an-bringende inden forberedelsens afslutning, eller hvis retten måtte tillade Dansk Boldspil-Union at nedlægge påstande og anbringende som sket i sagsøgte påstandsdokument og sammenfattende processkrift af 10. februar, skal POWER anmode om tilladelse til at nedlægge påstand 6, for så vidt angår frifindelsesdelen.
POWER skal frifindes overfor Dansk Boldspil-Unions selvstændige på-stand om betaling af 1 mio. kr. Kravet om betaling af 1 mio. kr. er udoku-menteret. Ift. erstatning er der ikke fremlagt dokumentation for eller sand-synliggjort, at der er lidt et tab.
…”
For DBU er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokument af 10. februar 2023, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
SAGSØGTES ANBRINGENDER
Sagen vedrører to hovedspørgsmål:
•Spørgsmål om Power A/S’ krænkelse af DBU’s immaterielle og kom-mercielle rettigheder (Power A/S’ påstand 1 og DBU’s selvstændige modpåstand).
•Spørgsmål om, hvorvidt udsagn om Power A/S er i strid med markeds-føringsloven (Power A/S’ påstand 2-4).
ad sagsøgers påstand 1 og sagsøgtes modpåstand
Krænkelsen
44
DBU gør gældende, at Power A/S’ reklamer i bilag 1, 7 og 10 er en krænkel-se af DBU’s kommercielle og immaterielle rettigheder, fordi EM-kampagnen efter et helhedsindtryk udnytter og henviser til fodboldlands-holdet, bl.a. i en kampagne rettet mod EM i bl.a. Danmark, gennem brug af en rødlig/orange og hvid landsholdsdragt med direkte og indirekte refe-rencer til landsholdet. Der er tale om en helhedsvurdering af det samlede indtryk, som kampagnen giver, dvs. kombinationen af farver, billeder, tekst og kontekst lige op til EM-slutrunden, der begyndte den 11. juni 2021.
Dette beror bl.a. på, at der i reklamerne bruges udtrykket ”den store fod-boldfest” , som ikke kan henvise til andet end fodbold-EM-slutrunden EU-RO 2020, der blev afviklet i perioden fra den 11. juni 2021 til den 11. juli 2021 i bl.a. Danmark (hvor det danske fodboldlandshold spillede tre kam-pe). I bilag 1 refereres der direkte til ”Danmark mod Finland” , dvs. Dan-marks EM-kamp den 12. juni 2021 i Parken i København.
Det forhold, at Power A/S mente sig berettiget til via samarbejdspartneren Gorenje/Hisense at markedsføre billetter til denne EM-kamp – hvilket ikke var tilfældet – understøtter, at Power A/S havde en intention om i sin kommercielle kampagne at henvise til det danske fodboldlandshold. Der henvises til bilag K.
Orange ligger tæt op ad farven rød, hvilket bl.a. ses i reklamerne i bilag 1 og 7 hvor farven på dannebrogsflagene ligger meget tæt op ad farven på spillertrøjen. Dette giver i sammenhæng med de øvrige elementer, herun-der reference til landskampen mellem Danmark og Finland og dannebrogs-flag, associationer til det danske fodboldlandshold, jf. herved U 2020.1411 SH, hvor LeoVegas skiftede fra rød til orange, hvilket ikke ændrede kræn-kelsesvurderingen. Farven på spillertrøjen i reklamerne er ikke fx gul eller grøn, som ikke nødvendigvis ville give associationer til det danske fod-boldlandshold. LeoVegas’ firmafarve var orange.
Som bilag A er fremlagt eksempler på de reklamer i LeoVegas-sagen, som Sø- og Handelsretten fandt indebar en krænkelse af DBU’s immaterielle og kommercielle rettigheder.
I stævningen (s. 4) anføres det, at ”den orange spillertrøje i pantone #ec6608, som er POWERs mærkefarve, er brugt i landsdækkende markeds-føring siden 2015” . Sagsøger har efterfølgende trukket dette udsagn tilbage. Power har således ikke brugt spillertrøjen siden 2015. Man må forstå det så-dan, at Power A/S ikke har brugt denne spillertrøje i markedsføring før den omtvistede reklamekampagne i forbindelse med EURO 2020. At orange er Power A/S’ firmafarve, har aldrig været betvivlet fra sagsøgtes side.
45
Sagsøgers anførsler om pantonenummer, trøjenummer osv. er uden betyd-ning for sagen. Det afgørende er det helhedsindtryk, som Power A/S’ mar-kedsføring som led i fodbold-EM i 2021 efterlader.
Det må afvises, når sagsøger gør gældende, at den orange spillertrøje i de omtvistede reklamer ikke har rødlige nuancer. Orange er en blanding af rød og gul. Det kan i sagens natur ikke siges entydigt, om der er tale om anvendelse af en rød eller en orange trøje i sagsøgers reklamekampagne, idet det altid vil afhænge flere forhold, herunder fx kvaliteten af trykte me-dier/farveopsætning på skærm etc., hvorpå reklamen optræder, i hvilken grad farven vil fremstå mest rød eller mest orange for den enkelte.
Trøjen kan for forbrugerne nemt forveksles med den danske fodboldlands-holdstrøje, jf. herved U 2006.2128 V (Person 2).
Det giver ingen mening, når sagsøger i stævningen hævder, at den orange farve i reklamerne henviser til det hollandske landshold.
Hvordan fodboldlandsholdets spillerdragt er designet fra slutrunde til slut-runde, er uden betydning. Der henvises herved til utrykt dom af 9. maj 2018 fra Vestre Landsret (Bet25) og U 2013.1044 H (Alt for damernes kvin-deløb). Bilag 17 er derfor uden betydning.
Power A/S’ reklamekampagne snylter på fodboldlandsholdets brand og goodwill.
Reklamerne giver modtagerne af budskaberne, dvs. danske forbrugere, kla-re associationer til fodboldlandsholdets deltagelse i EM og det danske fod-boldlandshold som sådan, herunder til den velkendte landsholdsdragt. Re-klamernes form og farver har til formål at give forbrugerne et indtryk af el-ler signal om fodboldlandsholdet. Det er det samlede indtryk, der giver as-sociationer til landskampe og landsholdet, der er afgørende. Dét er det kla-re indtryk, reklamekampagnen har til hensigt at efterlade. Derved bruger Power A/S landsholdet på samme måde, som DBU’s sponsorer får ret til i sponsoraftaler.
Sagsøgers brugerundersøgelse i bilag 12 kan ikke bruges i sagen. De åbne spørgsmål giver dem, der skal svare, mulighed for at pege på alle mulige associationer, hvoraf de muligvis kun angiver nogle eller ikke er præcise. De er fx ikke blevet spurgt direkte: Giver reklamen associationer til fod-boldlandsholdet? I svaret på de åbne spørgsmål kunne svaret ”fodbold” så-ledes indebære en association til fodboldlandsholdet. Brugerundersøgelsen er misvisende. Sagsøgte noterer, at der er flere, der forbinder reklamen med fodbold (36 pct.) end med Power A/S (15 pct.).
46
Der skal efter retspraksis ikke meget til, før der statueres krænkelse på om-rådet; fx kan en blot og bar reference til ”en middag på Noma” blive anset for en overtrædelse af varemærkeloven og markedsføringsloven, jf. U 2014.876 H (Noma).
Sagsøger har fremlagt reklamer i bilag 1, 7 og 10. Som bilag B har DBU fremlagt en artikel dateret 7. juni 2021 i bladet Markedsføring. Her gengi-ves en avisannonce med teksten ”Power hepper på Danmark” og ”Oplev magien på banen” sammen med det samme billede af en fodboldspiller i rød/orange trøje som i bilag 1, 7 og 10. Sagsøger har ikke efterkommet sagsøgtes opfordring til at fremlægge denne avisannonce i bilag B i original sammen med oplysning om omfanget af denne avisannoncering. Dette skal tillægges processuel skadevirkning.
Sagsøger har endvidere ikke efterkommet sagsøgtes opfordring til at frem-lægge oplysning og dokumentation for samtlige gengivelser af reklamer som led i denne reklamekampagne, herunder opslag i sociale medier.
Retsgrundlaget for DBU’s krav
Det primære retsgrundlag, som DBU gør gældende, er DBU’s grundlæg-gende beskyttelse mod tredjemands udnyttelse af DBU’s kommercielle og immaterielle rettigheder.
Kendetegn samt arrangementer og lignende kommercielle begivenheder nyder beskyttelse mod kommercielt misbrug. Referencer til fodboldlands-holdet i kommercielt øjemed kræver altid tilladelse fra DBU.
Sådanne referencer kan kun være tilladte uden tilladelse fra DBU, hvis re-ferencen indeholder et sagligt budskab, jf. U 1988.989 H (Ilva); det er ikke tilfældet i nærværende sag.
En sådan kommerciel udnyttelse, som ses i Power A/S’ reklamekampagne, kræver samtykke. Der henvises til U 2006.2128 V (Person 2) og utrykt dom af 9. maj 2018 fra Vestre Landsret (Bet25).
Det er ikke afgørende for påberåbelse af dette retsgrundlag, om der er tale om brug af billeder af en landsholdsspiller eller ej. I denne sag er det ikke landsholdsspillernes image-rettigheder, det handler om, da det ikke er en landsholdsspiller, der anvendes i reklamekampagnen. Det handler i stedet om udnyttelse af de immaterielle rettigheder til fodboldlandsholdet som sådan.
47
Det centrale er således, at snylteri på et immaterielt retsgode, der har en økonomisk værdi, er retsstridigt. Der henvises til U 1986.272 SH (Karen Volf).
Der er tale om såkaldt ”ambush marketing” eller parasitmarkedsføring.
Hjemlen er almindelige retsgrundsætninger, generalklausulen i markedsfø-ringslovens § 3 og erstatningsansvarslovens § 26 om tort og kontraktlige retspositioner.
Det gøres endvidere gældende, at fodboldlandsholdsdragten er beskyttet som kendetegn efter markedsføringslovens § 22, og at Power A/S også har overtrådt denne bestemmelse. Power A/S’ reklamer misbruger DBU’s ken-detegn.
DBU’s kommercielle retningslinjer er fremlagt som bilag C. Enhver aktør på området kender eller burde kende disse retningslinjer. Disse er en selv-stændig juridisk faktor som vejledende for, hvad kommercielle virksomhe-der må og ikke må; det gøres gældende, at en overtrædelse af retnings-linjerne i sig selv er en indikation af, at DBU’s rettigheder er blevet kræn-ket. Op til EURO 2020 udsendte DBU en generel orientering om markeds-føringsreglerne i forbindelse med fodbold- EM, hvor der bl.a. henvistes til disse retningslinjer (er fremlagt som bilag D).
Af disse retningslinjer i bilag 3 fremgår det bl.a.:
”[…]
Enhver kommerciel udnyttelse af Landsholdene og spillerne i landsholdssammenhæng kræver DBU’s tilladelse. Dette gælder, uanset på hvilken måde udnyttelsen finder sted. DBU’s brand – såvel DBU’s konkrete varemærker som brandet i bred forstand – må ikke udnyttes kommercielt af andre uden samtykke.
[…]
DBU reserverer den kommercielle udnyttelse af Landsholdene til organisationen selv samt en række partnere, der på forskelli-ge niveauer indgår i DBU's sponsor-, merchandise- og reklame-programmer.
[…]
Følgende kræver forudgående, skriftlig tilladelse fra DBU (ikke-udtømmende liste):
48
•Kommercielle budskaber, der efter et helhedsindtryk udnytter og/eller henviser til Landsholdene, herunder navnlig gennem brug af en rød/hvid landsholdsdragt med direkte eller indirekte referencer til Landsholdene og/eller landsholdsspillere. Også anvendelse af billeder af fodbolddragter i andre farver end rød og hvid, fx orange og hvid eller fotografier i sort/hvid, kan være uretmæssig brug af DBU’s enerettigheder. Det afgørende er, at billederne ikke må skabe associationer til Landsholdene.
[…]”
Disse retningslinjer blev også påberåbt og citeret i U 2003.686 SH (Person 3) og U 2020.1411 SH (LeoVegas).
Det gøres endvidere gældende, at en reklamekampagne med direkte eller indirekte referencer til fodboldlandsholdet ikke er tilladt, når reklamerne indeholder elementer, som det ellers efter DBU’s kontraktpraksis alene er DBU’s sponsorer, der får ret til; en virksomhed som Power A/S, der ikke har en sponsoraftale med DBU, underminerer således DBU’s økonomiske rettigheder og kommercielle muligheder ved at iværksætte reklameaktivi-teter, som i henhold til sponsoraftalerne er forbeholdt sponsorernes.
DBU har indgået en række sponsoraftaler med virksomheder, som gennem aftalerne får overdraget en brugsret til at benytte DBU’s kommercielle og immaterielle rettigheder, herunder og kun for så vidt angår DBU’s officielle hovedsponsorer, landsholdet og landsholdsspillerne i deres markedsføring mod betaling. Power A/S reklamekampagne som omhandlet i denne sag ville kræve en sponsoraftale med DBU.
Som bilag E er fremlagt en tilsvarende sag fra 2012, som viser, at DBU’s krav og synspunkter i denne sag ikke er nye, men har været gjort gældende stedse gennem en årrække. Den pågældende sag fra 2012 endte med, at den kommercielle virksomhed accepterede DBU’s krav og indgik en kommerci-el aftale med DBU.
Ikke mindst i forbindelse med EURO 2020 har DBU haft mange krænkel-sessager. Alle andre er endt i en forligsmæssig løsning.
DBU’s rettigheder
DBU er indehaver af de kommercielle og immaterielle rettigheder til fod-boldlandsholdene. Denne rettighedsbesiddelse beror på følgende forhold af relevans for denne sag:
49
•For det første at DBU er det nationale fodboldforbund, der organiserer landsholdene i forhold til bl.a. UEFA og FIFA (de internationale fod-boldorganisationer).
•For det andet at DBU er indehaver af kendetegnsrettighederne til DBU’s logo og den karakteristiske rød-hvide fodboldlandsholdsdragt.
Størrelsen af DBU’s krav
Det beløb, der kræves i modpåstanden, er et skønsmæssigt opgjort krav på rimeligt vederlag, erstatning og godtgørelse efter almindelige retsgrund-sætninger, markedsføringslovens § 24, stk. 2 og 3, og erstatningsansvarslo-vens § 26.
Det gøres gældende, at beløbet på 1 mio. kr. er rimeligt og korrekt bl.a.
grundet følgende forhold:
•Kampagnen fortsatte, efter at DBU gjorde indsigelse.
•Kampagnens omfang og varighed. I advokaternes korrespondance den 1.-3. juni 2021 afviste sagsøgers advokat at fremlægge oplysninger om EM-kampagnens omfang i tid, omsætning og antal modtagere (er frem-lagt som bilag F). Sagsøger har fortsat nægtet at fremlægge disse oplys-ninger, jf. herved annoncen i bilag B. DBU har som dokumenteret un-der nærværende sag kunnet konstatere, at kampagnen har været eks-poneret i et overordentlig stort omfang, både på sociale medier, i aviser og i nyhedsbreve/mails igennem hele EM-slutrundens varighed.
•Kampagnen giver økonomisk skade for DBU og for de virksomheder, som DBU nu og i fremtiden har sponsoraftaler med, og som derfor be-taler for sponsoraterne.
•Power A/S’ aktiviteter som omhandlet i denne sag ville forudsætte en officiel hovedsponsoraftale.
•Minimumsbeløbet for officielle hovedsponsoraftaler, som med DBU alene kan indgås over en længere periode, er langt over 1 mio. kr. ifølge DBU’s faste praksis. Dette har betydning for kompensationens størrelse, jf. utrykt dom af 7. november 2011 fra Østre Landsret (DR/Reuters). Sml. U 2003.686 SH (Person 3). DBU har reduceret beløbet til 1 mio. kr. ud fra gældende retspraksis og henset til, at rettighederne er benyttet i en kortere periode end i et normalt hovedsponsorat.
50
I dommen U 2020.1411 SH blev LeoVegas dømt til at betale 500.000 kr. til DBU. Leo Vegas-kampagnen omhandlede krænkelser af DBU’s rettigheder i en reklamekampagne på lignende vis, som sket fra Power A/S’ side, under VM-slutrunden i Rusland 2018. DBU’s brand og goodwill var dengang væ-sentlig lavere, end tilfældet er i dag, hvilket bl.a. skyldes manglende kvali-fikationer i årene forinden samt tidligere sager med spillernes fagforening, Spillerforeningen. Siden VM i 2018 er DBU’s brand og goodwill steget væ-sentligt, og minimumsbeløbet for benyttelse af DBU’s rettigheder, som ube-rettiget sket fra Power A/S’ side, er af samme årsag steget væsentligt siden 2018.
DBU’s Stilling 2 Vidne 5 vil i sin forklaring i retten nær-mere redegøre for udviklingen i DBU’s landsholds brand og goodwill fra 2018 og frem til i dag.
Hvis Power A/S får medhold i sin påstand 1, vil DBU fremover have van-skeligheder ved at overbevise virksomheder om at indgå sponsoraftaler med og betale sponsormidler til DBU mod at få lov til at reklamere med bil-lederne af fodboldlandsholdet. Reducerede eller bortfaldne indtægter vil selvsagt i høj grad skade DBU’s kommercielle virksomhed, ligesom det og-så vil gå ud over landsholdsspillerne, som modtager en andel af sponsor-indtægterne.
DBU’s tab som følge af Power A/S’ retsstridige aktiviteter skader ikke alene DBU’s muligheder for at udvikle og drive aktiviteter på eliteniveau, men giver også færre penge til amatør- og børneaktiviteter og skader således helt overordnet set muligheden for udvikling af dansk fodbold, som er DBU’s hovedformål.
ad sagsøgers påstand 2-4
Det afvises, at udsagnene i påstand 2 skulle indebære en overtrædelse af markedsføringsloven og varemærkeloven. Dette følger allerede af den om-stændighed, at der er et vist grundlag for udsagn om, at Power A/S har sa-ger om overtrædelse af markedsføringsloven. Som bilag G er fremlagt en oversigt over en samling avisartikler m.v., der dokumenterer dette. Desu-den henvises til artikel på dr.dk i bilag J: ”Tidligere ansat i Power: Salgs-strategien bygger på at lyve for kunderne” .
Udsagnene skal i øvrigt ses i lyset af den krænkelsessag, som nærværende sag i øvrigt omhandler, dvs. at krænkelsessagen gav en vis anledning til omtalen af Power A/S, efter at Power A/S havde valgt til at gå til pressen med et offensiv kritik af DBU; artikel i Ekstra Bladet den 3. juni 2021 er fremlagt som bilag H.
51
Sagsøger er ikke i medfør af nogen lovgivning beskyttet mod, at Power A/S i medierne bliver identificeret som en virksomhed, som efter DBU’s opfat-telse krænker DBU’s rettigheder, en opfattelse, som DBU efterfølgende fulgte op på, og som er genstand for hovedtvisten i nærværende retssag.
Sagsøger har ikke dokumenteret, at POWER skulle være ”et velkendt for-retningskendetegn og varemærke” .
Markedsføringslovens § 13 finder ikke anvendelse i en sag som denne.
Sagsøger har bevisbyrden for, at der er tale om retsstridige udsagn.
Det er sagsøgtes opfattelse, at de omtvistede udsagn får en større udbredel-se gennem anlæggelsen af denne retssag og sagsøgers pressemeddelelse samme dag som sagsanlægget (refereret i Tipsbladet den 11. juli 2022, frem-lagt som bilag I), end et radiointerview i Radio4, som har meget få lyttere i almindelighed og til dette indslag formentlig færre lyttere i særdeleshed.
Påstand 2 om berigtigelse har ikke lovhjemmel. Berigtigelse bruges i sager efter reglerne om god presseskik, jf. medieansvarsloven, som ikke er på-beråbt (eller kunne påberåbes) ikke i denne sag.
Der er intet grundlag for betaling af et beløb på 100.000 kr., og sagsøgte har da heller ikke nærmere uddybet grundlaget herfor.
…”
Rettens begrundelse og resultat
De omtvistede reklamer
Retten skal tage stilling til, om Power ved at bringe reklamerne i sagens bilag 1, 7 og 10 har krænket DBU’s rettigheder efter markedsføringsloven til det danske fodboldherrelandsholds navn og kendetegn.
De omtvistede reklamer blev bragt en kort periode fra 27. maj til 2. juni 2021 i forbindelse med EM 2020, der blev afholdt i sommeren 2021. I reklamerne optræder en animeret figur i en jubelsituation i en fodboldtrøje påført tallet ”1” . Figuren optræder på en græsplæne på et stadion med tilskuere og med øvrige fodboldspillere i baggrunden. Reklamerne henviser alle til ”den store fodboldfest” , og reklamen med flag og billetter (bilag 1) henviser til en konkurrence om billetter til ”EM-kampen i Parken mellem Danmark og Finland” .
52
Efter en helhedsvurdering af de omtvistede reklamer, herunder henvisningen til ”den store fodboldfest” samt ”EM-kampen i Parken mellem Danmark og Finland” for så vidt angår den ene reklame (bilag 1), finder retten, at reklamerne skaber associationer til fodbold og EM 2020-begivenheden. Som konsekvens af det danske landsholds deltagelse i slutrunden finder retten ligeledes, at der som led i de pågældende reklamer kan skabes en association til blandt andet det danske fodboldlandshold.
Spørgsmålet er, om associationen til det danske fodboldlandshold er tilstrækkelig stærk til, at denne indebærer en kommerciel udnyttelse af landsholdet og dermed en snyltning på den goodwill, som er oparbejdet i forhold til landsholdet.
Retten finder, at det ved denne vurdering må tages i betragtning, at de omtvistede reklamer illustrerer en generisk situation i en professionel fodboldkamp i form af en jublende spiller på et stadion med tilskuere.
Reklamerne refererer ikke direkte til landsholdet.
Der anvendes ikke nuværende eller tidligere landsholdsspillere i reklamerne, men derimod en animeret figur, som efter det oplyste blev genereret af Power i 2018, og som har været anvendt tidligere i Powers markedsføring. Trøjen på figuren distancerer sig desuden væsentligt i udtrykket fra den rød/hvide landsholdstrøje, som blev anvendt ved EM 2020, idet trøjen er påført Power-logo (og ikke DBU-logo), det store 1-tal på maven, og da trøjen er orange, som ifølge det oplyste er Powers varemærkefarve, der har været anvendt siden lanceringen af Power i Danmark i 2015.
Disse forhold indebærer efter rettens opfattelse, at reklamerne ikke indeholder en reference til landsholdet, og at en eventuel association til det danske landshold er svag. Retten finder således, hvilket ligeledes understøttes af den fremlagte markedsanalyse, at reklamerne i højere grad skaber associationer til fodbold som sådan samt til EM 2020 end associationer til det danske landshold, der deltog i den pågældende slutrunde.
Det må ligeledes tages i betragtning, at de omtvistede reklamer blev bragt i forbindelse med en stor national begivenhed i form af EM 2020 i fodbold, der blev afholdt i blandt andet Danmark. Retten finder, at det er naturligt, at en detailkæde som f.eks. Power markedsfører sig i tilknytning til sådanne samfundsbegivenheder, ligesom det f.eks. sker i forbindelse med højtider.
Retten finder på den baggrund, at de omtvistede reklamer ikke hverken direkte eller indirekte indeholder en reference eller skaber en så tydelig konkret
53
association til det danske landshold, at dette er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 3.
Retten tager på den baggrund Powers påstand 1 til følge og frifinder Power for den af DBU selvstændigt nedlagte modpåstand.
Udtalelserne i Radio4 Morgen den 6. juni 2021
Retten skal i denne del af sagen tage stilling til, om DBU har handlet i strid med markedsføringslovens §§ 3 og 20, stk. 3, samt varemærkelovens § 4 ved at have anvendt en række udsagn i Radio4 Morgen, der blev bragt den 6. juni 2021.
Det fremgår af Vidne 1's forklaring, at omtalen af, at Power havde flere sager ved Forbrugerombudsmanden, skulle ses i lyset af, at der på tidspunktet for programmet var indgivet 12-13 klager om spam til
Forbrugerombudsmanden.
Retten har ikke grundlag i sagen for at tilsidesætte dette som faktuelt forkert.
De pågældende udsagn må desuden vurderes i den kontekst, som de blev fremsat.
Der er tale et radioprogram, der dækkede en aktuel konflikt mellem DBU og Power. Retten finder, at i hvert fald den dokumenterede del af radioudsendelsen har et vist underholdende sigte, blandt andet som følge af, at radioværten forsøger at tegne konflikten op med henvisninger til ”parasitter” og ”bøllemetoder” .
Samtidig fremkommer de konkrete udtalelser fra Vidne 1 i en situation, hvor han tager til genmæle over for Vidne 2's synspunkt om, at sagen kunne falde bort, hvis Power indgik en sponsoraftale med DBU.
Under disse omstændigheder finder retten, at udtalelserne fra Vidne 1 ikke har en sådan karakter, at de udgør misrekommandering af DBU Power*,
eller at de udgør aggressiv eller utilbørlig handelspraksis over for DBU Power*. Der er desuden ikke grundlag for konkludere, at varemærkelovens § 4 skulle være overtrådt.
Retten frifinder herefter DBU for Powers påstande 2, 3 og 4.
Sagsomkostninger
Power må anses for at have fået mest medhold i sagen, da Power har fået med-hold i påstande 1 og 5, der har udgjort den væsentligste del af bevisførelsen i sagen.
54
På den baggrund skal DBU betale delvise sagsomkostninger til Power, der er momsregistreret.
Sagsomkostningerne er efter sagens resultat, værdi og karakter herefter fastsat til 50.000 kr. til dækning af rimelige udgifter til advokatbistand samt til dæk-ning af retsafgift med 750 kr., i alt 50.750 kr.
Power frafaldt under hovedforhandlingen de nedlagte påstande over for DBU A/S. Power må således anses for at være den tabende part over for DBU A/S, der har oplyst at være momsregistreret. Power skal på den baggrund betale 10.000 kr. til DBU A/S til dækning af rimelige udgifter til advokatbistand. Ret-ten har i den forbindelse lagt vægt på, at der var tale om sammenfaldende på-stande over for DBU og DBU A/S, hvorfor udgifterne til særskilt advokatbi-stand for DBU A/S må anses for at have været begrænsede.
THI KENDES FOR RET:
Dansk Boldspil-Union skal anerkende, at reklamerne vist i bilag 1, 7 og 10 ikke krænker Dansk Boldspil-Unions rettigheder til det danske fodbold-herrelandshold.
Power A/S frifindes for Dansk-Boldspil Unions selvstændige påstand.
Dansk Boldspil-Union frifindes for Power A/S’ påstande 2, 3 og 4.
Inden 14 dage skal Dansk Boldspil-Union til Power A/S betale sagsomkostnin-ger med samlet 50.750 kr.
Inden 14 dage skal Power A/S til DBU A/S betale sagsomkostninger med 10.000 kr.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
*Berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221 den 21. april 2023.
55
56
Publiceret til portalen d. 21-04-2023 kl. 12:01
Modtagere: Sagsøger Power A/S (afsluttet), Sagsøgte DBU A/S (afsluttet), Sagsøgte DANSK BOLDSPIL-UNION (afsluttet), Advokat (H) Jane Frederikke Land