Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 4. juni 2024
Sag BS-22133/2023-OLR
(10. afdeling)
Dansk Boldspil-Union
(advokat Peter Schønning)
mod
Power A/S
(advokat Jane Frederikke Land)
Sø- og Handelsretten har den 20. april 2023 afsagt dom i 1. instans (sag BS-26458/2022-SHR).
Landsdommerne Jakob Friis Nolsø, Katja Høegh og Malou Kragh Halling har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Dansk Boldspil-Union (”DBU”), har nedlagt følgende påstande:
1. Power A/S tilpligtes at betale 1 mio. kr. til DBU med sædvanlige proces-renter fra indgivelse af svarskrift for Sø- og Handelsretten, til betaling sker.
2. DBU frifindes for Power A/S’ påstand om, at DBU skal anerkende, at reklamerne vist i bilag 1, 7 og 10 ikke krænker DBU’s rettigheder til det danske fodboldherrelandshold.
Indstævnte, Power A/S (”Power”), har påstået dommen stadfæstet.
2
Supplerende sagsfremstilling
Der er af Power fremlagt reklamer fra 2018 anvendt i Danmark, Norge og Fin-land (forsiden og bagsiden af Powers reklameaviser), der ser ud som følger:
”
3
4
5
6
7
”
Forklaringer
Vidne 4, Vidne 2 og Vidne 3 har afgivet supple-rende forklaring.
Vidne 4 har forklaret, at hun som Stilling 6 i DBU også beskæftiger sig med DBU’s kommercielle arbejde, herunder forholdet til sponsorer. Op til slutrunder er DBU meget involveret i, hvordan DBU’s sponsorers kampagner udformes. Sponsorernes rettigheder er nøje afgrænset og varierer betydeligt. Både DBU’s egne sponsorer og udefrakommende virksomheder er grænsesø-gende i deres markedsføring. Det er en væsentlig juridisk opgave at påse, at DBU’s rettigheder respekteres, og at sponsorerne holder sig inden for grænser-ne. DBU er som forbund under UEFA bundet af UEFA’s retningslinjer. DBU indgår kun flerårige sponsorater på minimum 2-3 år. En virksomhed kan såle-des ikke indgå en sponsoraftale, som kun angår en slutrunde. Der blev indgået mange sponsoraftaler op til EM i 2021. Der er et stort apparat i gang, når der er
8
en slutrunde, både i relation til beskyttelse af DBU’s og UEFA’s rettigheder. DBU benytter i den forbindelse både egne medarbejdere og ekstern bistand. En række danske myndigheder er også involveret. Som tidligere forklaret mener hun, at Powers kampagne associerer til landsholdet og krænker DBU’s rettig-heder. Hun er overbevist om, at Powers kampagne var tilrettelagt med henblik på at benytte sig af den eksponering, som EM 2021 og landsholdets deltagelse heri gav. Det er den samlede kampagne fra Power og helhedsindtrykket, her-under farven på trøjen, som giver associationen til landsholdet. Hvis en kampagne som Powers ender med at blive anset for retligt acceptabel, vil det stille DBU meget dårligt i relation til fremtidige sponsoraftaler. Sponsoraftaler-ne vedrørende navnlig herrelandsholdet er afgørende for DBU’s arbejde. Ind-tægterne herfra udgør ca. 75% af DBU’s samlede indtægter. DBU har valgt ikke at få lavet en brugerundersøgelse og mener heller ikke, at en sådan ensidigt indhentet undersøgelse vil have særlig bevisværdi. Hun ved ikke, om DBU blev kontaktet af to af DBU’s hovedsponsorer i 2021, Danske Spil og Arbejdernes Landsbank, om Powers kampagne, da hun ikke var involveret i denne sag på det tidspunkt. DBU har altid nøje overvåget, om der sker krænkelser af DBU’s rettigheder. Det er rigtigt, at DBU ikke har eneret til billetter under EM-slutrunder. Det er en fejl, at det i DBU’s kommercielle retningslinjer fremstår, som om det er tilfældet. Retningslinjerne bør præciseres på dette punkt. Efter hendes opfattelse var det uberettiget, at Power udloddede billetter som led i Powers kampagne. Gorenje kunne godt udlodde billetterne, men det skulle ske på en måde, som ikke krænkede DBU’s rettigheder. Hun mener, at DBU for-fulgte over 300 krænkelsessager i forbindelse med EM 2021. De fleste var min-dre virksomheder, som benyttede DBU’s varemærker, men der var også en gruppe af større virksomheder, som mere indirekte markedsførte sig på en må-de, som gik over grænsen. DBU har ikke i nogen af de pågældende forligsmæs-sigt sluttede sager fået 1 mio. kr. i erstatning. Hun ønsker ikke at oplyse den maksimale erstatning, der er opnået i disse sager.
Vidne 2 har forklaret, at Power tager alle henvendelser alvorligt, men eftersom DBU’s henvendelse af 28. maj 2021 sluttede med, at sagen kunne løses over en fadøl og nogle pølser, var det ikke hans opfattelse, at DBU mente, at der var tale om en alvorlig overtrædelse. Reklamen i bilag B er udtryk for, at Power generelt i sin markedsføring fejrer det, som samler danskerne − det være sig jul, påske eller den fodboldfest, som en slutrunde er.
Vidne 3 har forklaret, at Power har anvendt samme type rek-lamer med fodboldspilleren i orange trøje i 2018 i Danmark, Finland og Norge i tilbudsaviser, landsdækkende tv-reklamer og sociale medier, jf. de for landsret-ten fremlagte eksempler herpå. Han er overbevist om, at DBU, som tager sine rettigheder meget alvorligt, har været opmærksom herpå. Der var ikke dengang nogen reaktion fra DBU. Power fjernede flag og billetter fra den oprindelige reklame (bilag 1) efter at have fået den første henvendelse af 28. maj 2021 fra
9
DBU. Det var udtryk for, at Power tog henvendelsen alvorligt− men ikke, at
man i Power mente at krænke DBU’s rettigheder.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.
DBU har herudover anført følgende, som fremgår af DBU’s sammenfattende processkrift af 30. april 2024 (henvisninger til bilag, bortset fra de bilag, som viser de reklamer, sagen angår, og ekstrakt udeladt):
”DBU’s overordnede opfattelse i ankesagen
I Sø- og Handelsrettens præmisser er der følgende indledende udsagn:
” Efter en helhedsvurderingaf de omtvistede reklamer, herunder
henvisningen til ”den store fodboldfest” samt ”EM-kampen i Par-ken mellem Danmark og Finland” for så vidt angår den ene reklame (bilag 1), finder retten, at reklamerne skaber associationer til fod-bold og EM 2020-begivenheden. Som konsekvens af det danske landsholds deltagelse i slutrunden finder retten ligeledes, at der som led i de pågældende reklamer kan skabes en association til blandt andet det danske fodboldlandshold.”
DBU er enig i dette og gør gældende, at denne vurdering i sig selv burde være tilstrækkelig til at give DBU medhold. At skabe associationer til
fodboldlandsholdetog fodboldlandsholdets kampe i reklamer for en
kommerciel virksomhed, der ikke har en sponsoraftale med DBU, er i strid med god markedsføringsskik.
Sø- og Handelsrettens efterfølgende modifikationer om ”svag” referen-
ce og ”national begivenhed” er DBU ikke enig i, og DBU mener ikke, at disse forhold giver grundlag for en frifindelse af Power A/S for overtræ-delse af markedsføringslovens § 3.
Omfanget af krænkelse n
...
Power A/S’ Stilling 5 Vidne 3 oplyste følgen-de i Sø-og Handelsretten:
…
På denne baggrund kan det lægges til grund, at Power A/S i maj-juni 2021 – lige op til EM-slutrunden – gennemførte en omfattende og inten-siv reklame- og markedsføringskampagne.
10
Krænkelsen
Sagen drejer sig primært om reklamerne i bilag 1 og bilag B. Reklamer-ne i bilag 7 og 10 er efterfølgende variationer af reklamen i bilag 1. Krænkelserne er ikke bare reklamerne i sig selv, men hele markedsfø-ringskampagne på mange platforme og kanaler (medier), herunder di-gitalt, aviser og liveudsendelse.
Appellanten gør gældende, at krænkelsen beror på en helhedsvurde-ring af billede og tekst i de enkelte reklamer. Vedr. reklamen i bilag 1 forklarede tidligere Stilling 2 i DBU Vidne 1 i Sø- og Handelsretten:
…
Power A/S’ konkurrence med gevinst i form af de to billetter blev gen-nemført, og billetterne blev uberettiget udleveret til vindere af konkur-rencen. 2.600 personer deltaget i konkurrencen,
Power A/S’ markedsføringskampagne snylter på fodboldlandsholdets brand og goodwil.
Det forhold, at Power A/S mente sig berettiget til via samarbejdspartne-ren Gorenje/Hisense at markedsføre billetter til denne EM-kamp – hvil-ket ikke var tilfældet – understøtter, at Power A/S havde en intention om i sin kommercielle kampagne at henvise til det danske fodboldlands-hold. Der henvises til …
Reklamen i bilag 1 blev ifølge Power A/S’ Stilling 5 Vidne 3 brugt på Power A/S’ Facebookside og hjemmeside og bragt i et nyhedsbrev fra Power A/S, der blev udsendt til et ukendt an-tal personer og åbnet af 84.000 modtagere.
I annoncen i bilag B, som er en husstandsomdelt tilbudsavis, der også blev gjort tilgængelig på internettet, ses teksten ”Power hepper på Danmark” og ”Oplev magien på banen” sammen med det samme bil-lede af en fodboldspiller i rødlig/orange trøje som i bilag 1. Dette er en klar henvisning til Danmarks EM-kamp(e). DBU gør gældende, at Po-wer A/S’ reklame i bilag B er en krænkelse af DBU’s kommercielle og immaterielle rettigheder, fordi reklamen udnytter og henviser til fod-boldlandsholdet.
Reklamen i bilag B blev sendt til et ukendt antal potentielle kunder som fysisk tilbudsavis og i en digital udgave på Power A/S’ hjemmeside. Det
kan lægges til grund, at reklamen er distribueret flerehundrede tusind
personer.
Det gøres gældende, at også variationerne af bilag 1-reklamen i bilag 7 og 10 udgør krænkelser af DBU’s rettigheder. Der er tale om variationer, sml. præmisserne i LeoVegas-sagen, hvor LeoVegas også blev dømt for en efterfølgende ændring af kampagnen, jf. straks nedenfor. Det er ikke afgørende for at give DBU medhold i påstand 1, om også rekla-merne i bilag 7 og 10 udgør krænkelser af DBU’s rettigheder.
11
For begge reklamer gælder det, at orange ligger tæt op ad farven rød, hvilket bl.a. ses i reklamerne i bilag 1, hvor farven på dannebrogsflage-ne ligger meget tæt op ad farven på spillertrøjen. Dette giver i sammen-hæng med de øvrige elementer associationer til det danske fodbold-landshold, jf. herved U 2020.1411 SH, hvor LeoVegas skiftede fra rød til orange, hvilket ikke ændrede krænkelsesvurderingen. Farven på spiller-trøjen i reklamerne er ikke fx gul eller grøn, som ikke nødvendigvis ville give associationer til det danske fodboldlandshold. LeoVegas’ firmafar-ve var orange. Heller ikke LeoVegas brugte DBU’s logo. [Der] er fremlagt eksempler på de reklamer i LeoVegas-sagen, som Sø-og Handelsretten fandt indebar en krænkelse af DBU’s immaterielle og kommercielle rettigheder. I Sø- og Handelsretten præmisser lægges det til grund, at figuren ”efter det oplyste blev genereret af Power i 2018” . Dette er der ikke ført bevis for fra Power A/S’ side, tværtimod må det modsatte lægges til grund.
…
Uanset om Power A/S vitterlig måtte have brugt også i forbindelse med VM i Rusland i 2018, uden at DBU opdagede det, er reklamekampagnen stadig i sin helhed en krænkelse af DBU’s rettigheder. At orange er Power A/S’ firmafarve, har aldrig været betvivlet fra ap-pellantens side.
Indstævntes anførsler om pantonenummer, trøjenummer osv. er uden betydning for sagen. Det afgørende er det helhedsindtryk, som Power A/S’ markedsføring som led i fodbold-EM i 2021 efterlader. Det må afvises, når indstævnte gør gældende, at den orange spillertrøje i de omtvistede reklamer ikke har rødlige nuancer. Orange er en blan-ding af rød og gul. Det kan i sagens natur ikke siges entydigt, om der er tale om anvendelse af en rød eller en orange trøje i indstævntes rekla-mekampagne, idet det altid vil afhænge flere forhold, herunder fx kvali-
teten af trykte medier/farveopsætning påskærm etc., hvorpå reklamen
optræder, i hvilken grad farven vil fremstå mest rød eller mest orange for den enkelte. Det har også en betydning, hvad de personer, der ser reklamerne, umiddelbart forventer – i den kontekst, figuren optræder med ”Danmark” og dannebrogsflag, vil der hos mange være en for-ventning om, at figurens fodboldtrøje er rødlig.
Trøjen kan for forbrugerne nemt forveksles med den danske fodbold-landsholdstrøje, jf. herved U 2006.2128 V (Person 2). Det giver ingen mening, når indstævnte i stævningen hævder, at den orange farve i reklamerne henviser til det hollandske landshold. Hvordan fodboldlandsholdets spillerdragt er designet fra slutrunde til
slutrunde, er uden betydning.Der henvises herved til utrykt dom af 9.
maj 2018 fra Vestre Landsret (og U 2013.1044 H (Alt for damernes kvin-deløb). …
…”
12
Power har yderligere anført følgende, som fremgår af selskabets sammenfat-tende processkrift af 29. april 2024 (henvisninger til bilag, bortset fra de bilag, som viser de reklamer, sagen angår, ekstrakt og materialesamling udeladt):
I forhold til den kommercielle ytringsfrihed, jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 om ytringsfrihed, er det centralt, at bevarer en rimelig balance mellem DBUs kommercielle rettigheder og interesser på den ene side og på den anden side PO-WERs kommercielle ytringsfrihed…, herunder i forbindelse med en national begivenhed som har samfundsmæssig relevans og som er af offentlig interesse. Lignende synspunkter er gengivet i Sø- og Handelsrettens begrundelse
…
Sammen linje ses i U.2023.3772H om en karikaturtegning og foto af Den Lille Havfrue, som ikke krænkede ophavsretten.
…
I en artikel fra TV2.dk af 22. marts 2022 fremgår hvordan fodbold-landsholdets slut- rundetrøjer har set ud siden 1984 (også gengivet i
Sø- og Handelsrettens dom ). I hele denne periode findes der ikke en
eneste slutrundetrøje, der på nogen måder ligner den fodboldtrøje, som er anvendt af POWER i Reklamerne.”
For så vidt angår Powers brug siden 2018 af den af Power skabte fodboldfigur i orange trøje har Power henvist til de for landsretten fremlagte reklamer fra det-te år.
Landsrettens begrundelse og resultat
Landsretten er enig i Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat, dog med den bemærkning, at den omhandlede EM-slutrunde fandt sted i 2021. Det, der er anført for landsretten, kan ikke føre til et andet resultat. Landsretten stadfæ-ster derfor Sø- og Handelsrettens dom i det omfang, den er anket.
Efter sagens udfald skal DBU i sagsomkostninger for landsretten betale 75.000 kr. til Power til dækning af selskabets udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hen-syn til sagens betydning, omfang og forløb, herunder at der i al væsentlighed har været tale om samme bevisligheder og synspunkter som for Sø- og Han-delsretten.
13
THI KENDES FOR RET:
Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes i det omfang, den er anket.
I sagsomkostninger for landsretten skal Dansk Boldspil-Union inden 14 dage betale 75.000 kr. til Power A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 04-06-2024 kl. 10:00
Modtagere: Indstævnte Power A/S, Appellant Dansk Boldspil-Union