Kendelse
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
K E N D E L S E
Afsagt den 2. juli 2015 af Østre Landsrets 16. afdeling
(landsdommerne Ole Græsbøll Olesen, Peter Mørk Thomsen og Charlotte Saltoft Thorlak-sen (kst.)).
16. afd. nr. B-3463-14:
Kærende, tidligere Sagsøgte
(advokat Christian Kirk Zøllner, besk.)
mod
Indkærede ApS, tidligere Virksomhed ApS 1 under konkurs
v/kurator advokat Bo Vadt Christensen
Sø- og Handelsrettens kendelse af 15. december 2014 (B-1-14) er kæret af Kærende, tidligere Sagsøgte med påstand om, at Sø- og Handelsrettens kendelse ophæves og hjemvises til fornyet be-handling, subsidiært at han frifindes, og mere subsidiært, at statskassen skal afholde sagens omkostninger for begge retter.
Indkærede ApS, tidligere Virksomhed ApS 1 under konkurs har påstået stadfæstelse, subsidiært at konkurska-rantænen pålægges for en kortere periode end 3 år.
*) Kæremålet har været mundtligt forhandlet.
Supplerende sagsfremstilling
- 2 -
Det fremgår af en e-mail sendt af Kærende, tidligere Sagsøgte den 30. oktober 2013 til Virksomhed ApS 10, at regninger fremover vil blive faktureret fra virksomheden Virksomhed ApS 14. Virksomhed ApS 14 er efterfølgende taget under konkursbehandling.
Sø- og Handelsretten har ved sagens fremsendelse henholdt sig til afgørelsen. Dommer Torben Kuld Hansen har om den rejste habilitetsindsigelse henvist til UfR 2014.2907 H og bemærket, at der ikke foreligger konkrete omstændigheder, der kan begrunde inhabilitet.
Procedure
Parterne har for landsretten i al væsentligt gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten og har procederet i overensstemmelse hermed.
Kærende, tidligere Sagsøgte har for landsretten yderligere anført, at Sø- og Handelsrettens kendelse bør ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling, idet dommer Torben Kuld Hansen var inhabil ved sagens pådømmelse. Dommer Torben Kuld Hansen har deltaget i Konkursrå-dets arbejde med udfærdigelse af betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne, som ligger til grund for indførelsen af bestemmelserne om konkurskarantæne. Han har tillige under foredrag for advokatbranchen udtalt, at de nye konkurskarantæneregler processuelt alene er omfattet af civile procesregler. Endelig har han i sin bog, Insolvensprocesret, kun behandlet konkurskarantænereglerne efter den civile retspleje uden at tage hensyn til den europæiske menneskerettighedskonvention. Dommer Torben Kuld Hansen har derfor of-fentligt taget stilling til sagen forud for dens afgørelse, hvorfor han var konkret inhabil i forhold til at pådømme denne sag. Kærende, tidligere Sagsøgte har præciseret, at det ikke bestrides, at sagen kan behandles efter den civile retspleje, men da der er tale om en strafferetlig sank-tion, må der ved bevisbedømmelsen m.v. tages hensyn til de strafprocessuelle principper, herunder i medfør af den europæiske menneskerettighedskonvention artikel 6.
Indkærede ApS, tidligere Virksomhed ApS 1 under konkurs har for landsretten yderligere anført, at dommer Torben Kuld Hansen ikke har gjort sig inhabil ved at have skrevet eller udtalt sig generelt om et retsspørgsmål, som senere kommer til pådømmelse, jf. herved UfR 2014.2907 H. Dommere har ligesom alle andre borgere ytringsfrihed, og det er gavnligt for samfundet, at dommere med den erfaring, de har opnået i kraft af deres arbejde, har mulighed for at give udtryk for deres faglige syn i bøger, artikler og foredrag m.v. uden derved at risikere at blive inhabile. Det samme må gælde dommeres medvirken i forbindelse med lovforbere-
- 3 -
dende arbejde. Der foreligger derfor ikke dokumentation for konkret inhabilitet og ej heller for en eventuel generel inhabilitet.
Landsrettens begrundelse og resultat
Ved den påkærede kendelse har Sø- og Handelsretten den 15. december 2014 truffet afgø-relse om, at Kærende, tidligere Sagsøgte pålægges konkurskarantæne i tre år.
Sagen for landsretten drejer sig i første række om, hvorvidt Sø- og Handelsrettens afgørel-se må ophæves og hjemvises til fornyet behandling som følge af inhabilitet hos en af de medvirkende dommere, der som led i forfatter- og foredragsvirksomhed samt deltagelse i lovforberedende arbejde har beskæftiget sig med karantænereglerne i konkurslovens afsnit III.
I anden række er der – som i Sø- og Handelsretten – rejst spørgsmål om, hvorvidt pålæg af konkurskarantæne må anses som en strafferetlig sanktion med den virkning blandt andet, at de retssikkerhedsgarantier, der følger af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, skal iagttages, og om der er grundlag for at pålægge konkurskarantæne i den konkrete sag.
Om habilitetsindsigelsen
Det følger af retsplejelovens § 61, at ingen må handle som dommer i en sag, når der fore-ligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upar-tiskhed.
Det fremgår af Højesterets praksis, herunder Højesterets kendelse af 24. juni 2014 i sag 74/2014 (UfR 2014.2907), at bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hen-syn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos de dommere, der skal medvirke i sagen. Det sidstnævnte formål indebærer, at en dommer er inhabil, hvis der på grund af dommerens tilknytning til sagen eller sagens parter kan rejses tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed. For at føre til inhabilitet skal tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver
- 4 -
har ret til rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.
Det er et klart udgangspunkt, at en dommer ikke bliver inhabil, fordi den pågældende har skrevet eller udtalt sig generelt om et retsspørgsmål, som på et senere tidspunkt kommer til pådømmelse. Udgangspunktet må dog fraviges, hvis der foreligger ganske særlige om-stændigheder. Et klart eksempel herpå er den situation, hvor dommerens udtalelser er møntet på en konkret sag, således at man kan sige, at dommeren gennem udtalelserne på forhånd har vurderet, hvordan den konkrete sag skal afgøres.
Efter de oplysninger, der foreligger for landsretten, har dommer Torben Kuld Hansen hverken som forfatter eller foredragsholder udtalt sig om forholdet mellem konkurskaran-tænereglerne og artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention på en måde, der går ud over en beskrivelse af retstilstanden, som den fremgår af konkurslovens bestemmel-ser og forarbejder, og han er ikke fremkommet med udtalelser møntet på den konkrete sag. Der er derfor ikke i denne virksomhed grundlag for at rejse tvivl om dommerens fuldstæn-dige upartiskhed. Den omstændighed, at dommer Torben Kuld Hansen har deltaget i det lovforberedende arbejde i forbindelse med udarbejdelsen af betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne og således på et generelt plan har bidraget til affattelsen af bestemmel-serne, kan heller ikke føre til, at der foreligger inhabilitet efter retsplejelovens § 61, hvor-ved bemærkes, at betænkningen ikke ses at indeholde en stillingtagen til reglernes forhold til artikel 6.
Landsretten finder i hvert fald under disse omstændigheder, at dommer Torben Kuld Han-sen ikke var inhabil ved Sø- og Handelsrettens afgørelse af sagen.
Om pålæg af konkurskarantæne kan sidestilles med en strafferetlig sanktion
Reglerne om konkurskarantæne blev indføjet i konkursloven ved lov nr. 429 af 1. maj 2013.
Som anført af Sø- og Handelsretten fremgår det af forarbejderne til bestemmelserne om konkurskarantæne, at sager herom er et supplement til reglerne om straf og rettighedsfra-kendelse efter straffelovens § 79. Efter konkurslovens § 160, stk. 2, jf. § 243, behandles sager om konkurskarantæne i den civile retsplejes former med de ændringer, som følger af
- 5 -
forholdets natur. Dette indebærer blandt andet, jf. konkurslovens § 162, stk. 6, at hvis den, der begæres pålagt konkurskarantæne, udebliver eller undlader at besvare spørgsmål, eller svarene er uklare eller ufuldstændige, kan det tillægges processuel skadevirkning. Proces-suel skadevirkning indtræder imidlertid ikke, hvis den, der begæres pålagt konkurskaran-tæne, er sigtet for et strafbart forhold, eller er der grundlag for at rejse sigtelse mod den pågældende, idet den pågældende efter retsplejelovens § 171 som et almindeligt princip ikke har pligt til at besvare spørgsmål, som kan have betydning ved bedømmelsen af et muligt strafbart forhold.
Selv om rettighedsfrakendelse efter straffelovens § 79, stk. 2, 2. pkt., er en strafferetlig retsfølge i anledning af et strafbart forhold, hvor en konkurskarantæne er en civilretlig rets-følge i anledning af groft uforsvarlig forretningsførelse og konkurs, er formålet med de to typer af rettighedsfrakendelse meget lig hinanden. Kærende, tidligere Sagsøgte har med afsæt heri gjort gældende, at pålæg af konkurskarantæne må anses som en strafferetlig sanktion med den virkning blandt andet, at de retssikkerhedsgarantier, der følger af den europæiske menne-skerettighedskonventions artikel 6, herunder uskyldsformodningen og beskyttelsen mod selvinkriminering, skal iagttages ved behandlingen af sagen om pålæg af konkurskarantæ-ne.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i blandt andet to sager taget stilling til, om engel ske regler om ”disqualification of directors” (dom af 14. september 1999 i sagen D. C. m.fl. mod Storbritannien) eller norske regler om ”konkurskarantene” (dom af 1. fe-bruar 2007 i sagen Mjelde mod Norge) må betragtes som en strafferetlig anklage (”crimi-nal charge ”) i konventionens artikel 6’s forstand. De engelske og norske regler om kon-kurskarantæne, der har været til prøvelse hos Den Europæiske Menneskerettighedsdom-stol, er sammenlignelige med reglerne om konkurskarantæne i konkurslovens afsnit III, idet de engelske regler dog synes at indeholde en mere omfattende reaktion, end det er muligt efter dansk ret. Der bemærkes i den forbindelse, at det i lighed med de norske regler følger af konkurslovens § 159, 1. pkt., at den, der er pålagt konkurskarantæne, ikke må deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser. I dommene udtalte Menneskerettighedsdomstolen, at hverken den nationale klassificering af forholdet, bestemmelsernes art eller reaktionens karakter eller alvor pegede hen imod, at det drejede sig om en strafferetlig anklage efter konventio-nens artikel 6.
- 6 -
Konkurskarantæne anses således ikke som en strafferetlig anklage i menneskerettigheds-konventionens forstand, hvorfor der ikke – med henvisning til den europæiske menneske-rettighedskonventions artikel 6 – er grundlag for at tilsidesætte blandt andet bestemmelsen i konkurslovens § 162, stk. 6, om processuel skadevirkning under henvisning til, at denne bestemmelse strider imod selvinkrimineringsforbuddet, eller at begrænse brugen af denne bestemmelse i videre omfang end anført ovenfor.
Der kan heller ikke med henvisning til fundamentale retsplejemæssige hensyn efter dansk ret i øvrigt, tillægges reglerne om konkurskarantæne og den retsplejemæssige behandling heraf en anden forståelse eller et andet anvendelsesområde, end hvad der følger af loven.
Tilbage står herefter alene at vurdere, om Sø- og Handelsretten med rette har pålagt Kærende, tidligere Sagsøgte en konkurskarantæne på 3 år.
Af forarbejderne til konkurslovens § 157 fremgår det blandt andet, at det efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, hvis der i væsentligt omfang er sket tilsidesættelse af forpligtelser med hensyn til bogføring, regn-skabsaflæggelse, momsangivelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af A-skat. Vurderingen af, om en tilsidesættelse af de nævnte pligter er væsentlig nok til at tale for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, vil bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, idet konkurskarantæne dog kun bør anvendes i tilfæl-de, der både i objektiv og subjektiv henseende kan betegnes som grove.
SKAT har i to afgørelser ændret selskabet Indkærede ApS', tidligere Virksomhed ApS 1 moms og skattefo r-hold. Den 21. oktober 2013 sendte SKAT et forslag til ændring af momstilsvaret for 2012 til selskabet, idet SKAT ikke ville godkende fradrag for købsmoms på 548.077 kr. vedrø-rende en række fakturaer betalt af selskabet i 2012. SKAT begrundede den manglende godkendelse med, at der ikke forelå dokumentation for, at de ydelser, der er anført på fak-turaerne, blev leveret af de pågældende virksomheder, som efter det oplyste ikke selv havde angivet korrekt salgsmoms. Ved e-mail af 30. oktober 2013 meddelte Kærende, tidligere Sagsøgte selskabets eneste kunde, at regninger fremover ville blive faktureret gennem Virksomhed ApS 14, som Kærende, tidligere Sagsøgte efter det oplyste var tilknyttet, og selskabet Indkærede ApS, tidligere Virksomhed ApS 1 indgav herefter den 19. december 2013 begæring til Sø- og Handelsretten om egen konkurs. Der blev ikke gjort indsigelse mod SKATs forslag til ændring af momstilsvaret, hvorfor SKAT den 4. februar 2014 træf afgørelse herom. Den 6.
- 7 -
november 2013 anmodede SKAT desuden om at modtage regnskabsmateriale vedrørende 1. og 2. kvartal i 2013. SKAT modtog herefter alene regnskabsmateriale for 1. kvartal, og den 28. marts 2014 fremsendte SKAT forslag til afgørelse om forhøjelse af selskabets momstilsvar med godt 600.000 kr. og forhøjelse af A-skat og AM-bidrag med godt 1,2 mio. kr. SKAT begrundede forslaget med, at selskabets samlede omsætning opgjort ud fra indbetalinger på selskabets konto måtte udgøre omkring 3,5 mio. kr., og at SKAT ikke fandt det muligt, at selskabet havde kunnet generere en sådan omsætning uden ansatte, hvorfor SKAT fandt, at selskabet havde aflønnet sine medarbejdere uden at indeholde kil-deskat (sorte lønninger).
Allerede på baggrund af disse oplysninger tiltræder landsretten, at i hvert fald selskabets bogføring, regnskabsaflæggelse, samt moms- og skatteangivelse, der har medført et væsentligt udækket offentligt krav, har været mangelfuld, og at der i hvert fald under hensyn til Kærendes, tidligere Sagsøgte handlemåde og omstændighederne i øvrigt, herefter foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor det er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
Konkurskarantæne pålægges som udgangspunkt for 3 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1. Landsretten tiltræder, at der ikke foreligger sådanne særlige grunde, der taler for at ned-sætte karantænens længde, hvorfor landsretten stadfæster Sø- og Handelsrettens kendelse
Sagsomkostninger
Kærende, tidligere Sagsøgte skal efter sagens omstændigheder alene betale 2/3 af sagens omkostninger for Sø- og Handelsretten og landsretten, der omfatter vederlag til advokat Bo Vadt Chri-stensen og advokat Christian Kirk Zøllner samt udgift til materialesamling, idet resten af-holdes af statskassen.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sø- og Handelsrettens kendelse 15. december 2014 stadfæstes.
Kærende, tidligere Sagsøgte skal betale delvise omkostninger for landsretten til statskassen med 87.585 kr.
- 8 -
Det idømte betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
(Sign.)
___ ___ ___
*) Berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1, således at der på side 1, før afsnittet ”Supplerende sagsfremstilling” tilføjes følgende nye afsnit ”Kæremålet har været mundtligt forhandlet ”.