Kendelse
ØSTRE LANDSRET
KENDELSE
afsagt den 3. oktober 2024
Sag BS-32677/2024-OLR
(10. afdeling)
KynoRehab ApS
(advokat Tobias Vinnes-Weibel)
mod
Indkærede, tidligere Sagsøgte
(advokat John Kahlke)
og
Sag BS-30059/2024-OLR
(10. afdeling)
Indkærede, tidligere Sagsøgte
(advokat John Kahlke)
mod
KynoRehab ApS
(advokat Tobias Vinnes-Weibel)
Sø- og Handelsretten har den 29. maj 2024 afsagt kendelse i første instans (sag BS-51380/2023-SHR), hvorefter:
2
”Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1.
Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at gøre erhvervsmæssigt brug af det logo, der fremgår af bilag 9.
Indkærede, tidligere Sagsøgte frifindes for KynoRehab ApS’ påstand 1.2
Indkærede, tidligere Sagsøgte skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 70.750 kr. til KynoRehab ApS.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.”
I sag BS-30059/2024-OLR har Indkærede, tidligere Sagsøgte ved kæreskrift indgivet den 11. juni 2024 kæret det ved kendelsen bestemte om forbud mod at drive virk-somhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1 og det om sagsomkostninger bestemte. Ved supplerende kæ-reskrift af 20. juni 2024 har Indkærede, tidligere Sagsøgte endvidere nedlagt nedenstående tilbagebetalingspåstand.
KynoRehab ApS (”KynoRehab”) har i sag BS-32677/2024-OLR den 26. juni 2024 kontrakæret kendelsen med påstand om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med justering og terapi af hunde indtil den 28. februar 2025, subsidiært indtil den 29. august 2024, fra Adresse 1, By 1, subsidiært, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hund-eosteopati indtil den 28. februar 2025, og med påstand om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at gøre erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno" samt med påstand om, at det ved den kærede kendelse tilkendte sagsomkostningsbe-løb forhøjes til 100.000 kr.
Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Jakob Friis Nolsø har deltaget i kæresagens afgørelse.
Sagen har været behandlet på skriftligt grundlag.
KynoRehab har ved processkrift af 27. august 2024 frafaldet de oprindeligt i sel-skabets kæreskrift nedlagte påstande om forbud i videre omfang og i længere tid end, hvad der følger af det i Sø- og Handelsrettens kendelse 1. led bestemte om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1. KynoRebab har i processkriftet anført, at det ”understreges, at det fortsat er KynoRehabs synspunkt, at konkurrenceklausulen indeholdt i Franchiseaftalens pkt. 13 er gyldig indtil den 28. februar 2025, men af procesøkonomiske overvejelser frafal-des dette spørgsmål for Landsretten. Spørgsmålet vil i stedet blive inddraget som et selvstændigt erstatningsspørgsmål under hovedsagen, der verserer ved Retten i Sønderborg.”
3
Der er herefter den 13. september 2024 indgivet påstandsdokumenter, som in-deholder nedenstående påstande.
Påstande
Indkærede, tidligere Sagsøgte har for så vidt angår det ved Sø- og Handelsrettens kendelse 1. led bestemte om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1, påstået frifindelse, og har herudover nedlagt påstand om, at ingen af par-terne tilpligtes at betale sagsomkostninger til den anden part for Sø- og Han-delsretten, subsidiært, at de til KynoRehab tilkendte sagsomkostninger fastsæt-tes til et mindre beløb end kr. 70.750 efter landsrettens skøn. Indkærede, tidligere Sagsøgte har desuden nedlagt påstand om, at KynoRehab tilpligtes til Indkærede, tidligere Sagsøgte at tilbagebetale de af ham til Kyno Rehab den 13. juni 2024 med 70.750 kr. be-talte sagsomkostninger, subsidiært et mindre beløb efter landsrettens skøn med procesrente fra den 13. juni 2024.
Over for KynoRehabs selvstændige påstande har Indkærede, tidligere Sagsøgte påstået frifindelse.
KynoRehab har nedlagt påstand om stadfæstelse af de af Sø- og Handelsretten meddelte forbud og påstand om, at det endvidere forbydes Indkærede, tidligere Sagsøgte at gøre erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno" samt om, at de ved den kærede kendelse tilkendte sagsomkostningsbeløb forhøjes til 100.000 kr. Over for Indkæredes, tidligere Sagsøgte tilbagebetalingspåstand har KynoRehab påstået frifindelse.
Ved retsbog af 17. september 2024 har landsretten anmodet om parternes be-mærkninger til, hvorvidt Indkærede, tidligere Sagsøgte har en aktuel retlig interesse i, at der under nærværende kæremål, som afgøres efter den 29. august 2024, og som angår midlertidige forbud efter retsplejelovens kapitel 40, tages stilling til det
ved den kærede kendelse bestemte om Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har ved processkrift af 24. september 2024 fastholdt sin på-stand om frifindelse for det ved Sø- og Handelsrettens kendelse 1. led bestemte om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1.
KynoRehab har i et indlæg af 23. september 2024 påstået afvisning af Indkæredes, tidligere Sagsøgte kære af kendelsens 1. led om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra
4
Adresse 1, By 1, og har i et indlæg af 25. september 2024 fremsat yderligere bemærkninger herom.
Parternes bemærkninger til spørgsmålet om retlig interesse i kendelsens 1. led er gengivet nedenfor i afsnittet ”Anbringender” .
Supplerende sagsfremstilling
KynoRehab har for landsretten yderligere fremlagt blandt andet en udateret ud-skrift fra www.degulesider.dk:
”
5
6
"
Ifølge KynoRehab fremkommer endvidere følgende, hvis der klikkes på CPH Kynos virksomhedsside på www.degulesider.dk:
”
"
Der er herudover af KynoRehab fremlagt følgende udskrift af søgning ved brug af "kyno" på www.google.dk:
”
7
”
7
"
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget de anbringender for Sø- og Handelsret-ten, som angår påstandene i kæresagen.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har i påstandsdokument af 13. september 2024 anført føl-gende yderligere anbringender for landsretten (henvisninger til bilag udeladt):
”Til støtte for de af Indkærede, tidligere Sagsøgte nedlagte påstand i BS-30059/2024-OLR gøres det gældende:
…
at Konkurrenceklausulen i franchiseaftalen bilag 1 pkt. 13.2 ikke kan anvendes til at afskære Indkærede, tidligere Sagsøgte fra at drive virksomhed som hundeosteopat integreret i en del af Indkæredes, tidligere Sagsøgte bolig og
at da parterne hver har fået medhold i ét af sagens 2 hovedspørgsmål bør sagens omkostninger for Sø- og Handelsretten ophæves, hvis landsretten ikke ændrer kendelsens afsnit 1.
Til støtte for de af Indkærede, tidligere Sagsøgte nedlagte påstande i BS-32677/2024-OLR gøres det gældende
at det ikke er godtgjort, at Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsnavn CPH Kyno indebærer en overtrædelse af god markedsføringsskik og markeds-føringslovens § 3,
at det ikke er godtgjort, at Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsnavn CPH Kyno indebærer en forvekslingsrisiko med KynoRehab i strid med mar-kedsføringslovens § 22, idet anvendelsen hverken er vildledende for forbrugerne eller anvender forretningskendetegn, som tilhører tredjemand,
…
at KynoRehab ikke har godtgjort, at sagsøgtes firmanavn CPH Kyno anvendt på en klinik for hundeosteopati eller en klinik for hundefy-sioterapi, krænker det af KynoRehab 20. september erhvervede ordmærke VR 2019 01300 KynoRehab, subsidiært,
8
at sagsøgts firmanavn CPH Kyno er indarbejdet fra 26. juni til 30. november 2020 og dermed består parallelt med [det] af KynoRehab 20. september 2023 erhvervede ordmærke VR2019 01300 KynoRe-hab.”
Indkærede, tidligere Sagsøgte har ved processkrift af 24. september 2024 anført følgende i anledning af landsrettens retsbog af 17. september 2024 (henvisninger til bilag og ekstrakt udeladt):
”Der verserer ikke aktuelt nogen ”hovedsag" efter RPL § 425 for Retten
i Sønderborg
Samme dato — 13. oktober 2024 - som KynoRehab til Sø— og Handels-retten indgav forbudsanmodning, anlagde KynoRehab for Retten i Søn-derborg sag BS-51379/2023-SON mod Indkærede, tidligere Sagsøgte med påstand om er-statning for brud på franchiseaftalen bilag 1, forbud mod erhvervsmæs-sig brug af CPH Kyno, bødestraf på 50.000, godtgørelse på 100.000 og pålæg om offentliggørelse af fældende dom.
KynoRehab har senest formuleret påstande i BS-51379/2023-SON ved processkrift 2 af 11. juii 2024. Ingen af disse påstande omhandler aner-kendelse af midlertidigt forbud af 29. maj 2024 efter RPL & 425.
Processkrift 2 i BS-51379/2023-SON af 11.juii 2024 gav Indkærede, tidligere Sagsøgte an-ledning til i Processkrift B i BS-51379/2023-SON af 24. juli 2024 at an-mode om udsættelse af hovedforhandling i BS-51379/2023-SON — da berammet til 6. september 2024 — til Østre Landsret havde afgjort kæ-remål BS-30058/2024-OLR og BS-32677/2024-OLR.
Denne anmodning blev — trods KynoRehab protest — imødekommet ved Retten i Sønderborg kendelse af 19. august 2024 med følgende præ-misser:
Retten bemærker, at der mellem denne sag og det ved Østre Landsret ver-serende kæremål er materielt sammenfaldfor så vidt angår spørgsmålet om forbud mod, at Indkærede, tidligere Sagsøgte driver virksomhed med hundeosteapati fra Adresse 1, By 1 frem til 29. august 224, at han gør brug af logoet, som fremgår af sagens bilag 9 og at han forbydes at gøre erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno” .
Retten finder, at det dels er uhensigtsmæssigt at de samme spørgsmål be-handles ved flere instanser på samme tid, dels at udfaldet af kæremålet kan få afgørende betydning for denne sags udfald.
På denne baggrundfinder retten det, i medfør af retsplejelovens & 345, på-krævet at udsætte hovedforhandlingen i denne sag, til der i Østre Landsret er truffet afgørelse i kæremålet.
Indkærede, tidligere Sagsøgte er enig i kendelsen af 19. august 2024 i BS-51379/2023-SON og ser en mulig procesbesparelse i erstatnings-, straffe- og godtgørelses-sagen i BS-51379/2023- SON ved at der foreligger en afgørelse i kære-målet i god tid inden ny hovedforhandling.
9
KynoRehab tog kendelsen i BS-51379/2023-SON til efterretning og an-modede 27. august 2024 om berammelse på ny til december 2024/januar 2025.
BS-51379/2023-SON blev 11. september 2024 berammet på ny hovedfor-handling til 13. januar 2024 af en dags varighed.
KynoRehab har indtil videre ikke i BS-51379/2023-SON nedlagt påstand efter Retsplejelovens & 425 om Sø— og Handelsrettens kendelse af 29. maj 2024 i BS-51380/2023- SHR.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har retlig interesse i afgørelse af kæremål BS-30058/2024-OLR
I BS-30058/2024 har Indkærede, tidligere Sagsøgte kæret såvel kendelsens afsnit 1 om hvorvidt franchiseaftalen giver grundlag for et forbud mod, at Indkærede, tidligere Sagsøgte driver virksomhed med hundeosteopati som kendelsens afsnit 4 om delvise sagsomkostninger til KynoRehab. Indkærede, tidligere Sagsøgte har betalt omkostninger pålagt af SHR og har nedlagt påstand om hel eller delvis tilbagebetaling heraf.
Spørgsmålet om sagsomkostninger for SHR kan ikke afgøres uden stil-lingtagen til, om der var grundlag for det midlertidige forbud af 29. maj 2024.
Uanset at det midlertidige forbud efter sit indhold er udløbet 29. august 2024, har Indkærede, tidligere Sagsøgte en retlig interesse i, at Østre Landsret tager stilling til SHR fortolkning af franchiseaftalen pkt. 13.2.
SHR fortolkning indebærer, at virksomhed som hundeosteopat — en diplomuddannelse, som Indkærede, tidligere Sagsøgte afsluttede 1. juli 2020 og betalte for tii KynoRehabs kontrollerende kapitalejer Person 1 -— ikke er mulig for Indkærede, tidligere Sagsøgte i 12 måneder efter aftaleophør, fordi virksomhed som hundeosteopat anses som sammenfaldende med KynoRehabs kon-cept.
Efter konkurrenceklausulen i franchiseaftaien pkt. 13.2 — indgået 5 må-neder efter afslutningen af Indkærede, tidligere Sagsøgte diplomuddannelse — er franchi-setager ikke berettiget til direkte eller indirekte at drive konkurrerende virksomhed med Konceptet.
Det er intetsteds i franchiseaftalen anført, at konsekvensen af franchise-aftalen er, at en udtrædende franchisetager vil være afskåret fra at an-vende sin uddannelse i 12 måneder efter aftaleophør.
Det er intet steds i franchiseaftalen angivet, at Konceptet er virksomhed som hundeosteopat.
I pkt 1.1 beskrives konceptet som et forretningskoncept vedrørende te-rapi og justeringer af hunde udført af KynoOsteo®terapeuter i henhold til markedets bedste standarder under navnet "KynoRehab®mobilitet er livskvalitet".
10
Efter aftaleophøret 15. september 2023 har Indkærede, tidligere Sagsøgte ikke gjort brug af virksomhedsnavnet KynoRehab eller betegnet sig som KynoOsteotera-peut. Indkærede, tidligere Sagsøgte har ikke etableret nogen kæde af franchisetagere eller indgået i nogen anden franchisekæde.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har markedsført sig som diplomuddannet hundeosteopat.
SHR finder jf. kendelsen p. 34 femte afsnit, at der kan nedlægges mid-lertidigt forbud mod Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhed som hundeosteopat, fordi KynoRehab virksomhed omfatter hundeosteopatiske behandlin-ger.
Begrundelsen for kæremålet er, at denne fortolkning er alt for vidtgå-ende i forhold til franchiseaftalens ordlyd.
Retspraksis om retlig interesse
En række tidligere afgørelser har slået fast, at en part kan have retlig in-teresse i at få prøvet et forbud, selvom forbuddet efter sit indhold er ud-løbet.
I U.2005.2436H afgjorde Højesteret, at en journalist havde retlig inter-esse i at få prøvet et forbud mod at medbringe bærbar computer ved overværelse af straffesag, uanset at straffesagen var afviklet længe in-den kæremålet.
I U.2024.4356 H bestod fortsat var retlig interesse for de oprindelige sagsøgere i at få medhold i at Danish Crown ikke var berettiget til at be-nytte udsagn som "klimakontrolleret gris" og ”dansk gris er mere kli-mavenlig end du tror” uanset at Danish Crown for Højesteret havde er-kendt ikke at være berettiget hertil.
Den eneste situation, hvor der efter retspraksis ikke er retlig interesse i forbud, er situationer indenfor miljøretten, hvor et projekt med potenti-elt miljøskadelige konsekvenser definitivt er opgivet. Der henvises til U.2009.17338H.
Der skal sluttes modsætningsvis fra RPL § 425 stk. 1 Efter bestemmel-sen skal hovedsag anlægges inden 2 uger efter at afgørelsen om midler-tidigt forbud er blevet endeligt. I tilfælde af kære efter RPL § 392 3 bli-ver afgørelsen først endelig efter kæremålets afgørelse.
Der synes ikke at være hjemmel til at afvise kæremålet grundet mang-lende retlig interesse, fordi det midlertidige forbud også kan prøves un-der en efterfølgende hovedsag.”
KynoRehab har i påstandsdokument af 13. september 2024 sammenfattet sine anbringender for landsretten som følger (fodnoter og henvisninger til bilag, ek-strakt samt materialesamling udeladt):
”4.1 Indkærede, tidligere Sagsøgte har ophævet Franchiseaftalen med urette
…
11
Det er … KynoRehabs synspunkt, at hverken Franchiseaftalens maksi-mumpriser eller retningslinjer for franchisekonceptet – eller nogen andre bestemmelser i Franchiseaftalen – er i strid med konkurrenceloven, så-dan som det ellers er hævdet i Indkæredes, tidligere Sagsøgte brev af 7. august 2023.
Tværtimod er det fast antaget i praksis og litteratur, at det klare udgangs-punkt i dansk konkurrenceret er, at der ikke er noget til hinder for, at franchiseaftaler indeholder bestemmelser om maksimumpriser, jf. blandt andet Konkurrenceloven med kommentarer, 5. udgave, Jacob Pinborg og Kristian Helge Straton-Andersen, side 443:
…
Og i Konkurrenceretten, 2. udgave, Christian Bergqvist, side 534
…
Tilsvarende er det klare udgangspunkt i dansk konkurrenceretogså, at
der i franchiseaftaler kan pålæg- ges franchisetageren visse begrænsnin-
ger, herunder fastsættelse af retningslinjer for brug af produkter,book-
ingsystemer, indkøbsaftaler mv, idet sådanne begrænsninger alene anses som værende accesso- riske til franchiseaftalen og af denne grund forene-lige med konkurrencelovens § 6, jf. blandt andet Konkurrenceretten, Christian Bergqvist, side 610-611:
…
Med andre ord følger det af praksis og litteratur, at det som udgangs-punkt er i overensstemmelse med konkurrencelovens § 6 at der i franchi-seaftaler fastsættes sådanne retningslinjer som dem, der er fastsat i Fran-chiseaftalens. Indkærede, tidligere Sagsøgte har ikke løftet sin bevisbyrde for, at ret-
ningslinjerne til Franchiseaftalen i denne sagskulle udgøre nogen und-
tagelse til dette udgangspunkt.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har heller ikke på anden vis løftet sin bevisbyrde for, hvordan Franchiseaftalens bestemmelser ellers skulle være i strid med konkurrenceloven, hvilket Sø- og Handelsretten også konkluderede i sin kendelse af 29. maj 2024:
…
Indkæredes, tidligere Sagsøgte konkurrenceretlige indsigelser mod Franchiseafta-lens bestemmelser udgør dermed ifølge KynoRehab mest af alt et udoku-menteret standpunkt, som Indkærede, tidligere Sagsøgte ikke tilnærmelses- vis har løftet sin bevisbyrde for, og som er indtaget med det formål at omgå Franchiseaftalens konkurrenceklausul.
Det gøres derfor gældende, at Indkæredes, tidligere Sagsøgte ophævelse af Franchi-seaftalen den 29. august 2023 var uberettiget, og at Indkæredes, tidligere Sagsøgte nuværende virksomhedsdrift med fra Adresse 1, By 1 udgør
12
et brud på konkurrenceklausulen i Franchiseaftalens pkt. 13.2, jf. også af-snit 4.2 nedenfor.
4.2 Indkærede, tidligere Sagsøgte har skulle respektere konkurrenceklausulen
indtil minimum den 29. august 2024
KynoRehab gør gældende, at konkurrenceklausulen i Franchiseaftalens pkt. 13.2 er helt sædvanlig under dansk ret, og at Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsdrift fra Adresse 1, By 1, under navnet "CPH Kyno "fra perioden den 29. august 2023 – 29. august 2024 udgjorde et brud på denne konkurrenceklausul.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har i kæreskriftets side 4, heroverfor anført, at "[Indkærede, tidligere SagsøgteIndkærede, tidligere Sagsøgte] ikke [blev] informeret om, at konkurrenceklausulen ville inde-bære, at han efter aftaleophør ikke i 12 måneder kunne udnytte den uddannelse, som han havde betalt for.". Dette er misvisende. Konkurrenceklausulen af-skærer ikke Indkærede, tidligere Sagsøgte fra at udnytte "den uddannelse, som han har betalt for " i 12 måneder efter Franchiseaftalens ophør. Konkurrence -klausulen afskærer alene Indkærede, tidligere Sagsøgte fra at udnytte sin uddan-nelse i kommercielt øjemed fra adressen på Adresse 1, By 1. Der er en væsentlig forskel.
Derudover har Indkærede, tidligere Sagsøgte i kæreskriftets side 4, anført, at den virksomhedsdrift, der drives under virksomhedsnavnet CPH Kyno ikke udgør en konkurrerende virksomhed til KynoRehab, og at Franchi- seaf-talens konkurrenceklausul derfor heller ikke finder anvendelse på denne sag.
Dette bestrides.
Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsdrift med hundeosteopati fra Adresse 1, By 1, udgør indiskutabelt en konkurrerende virksomhed til KynoRehab.
Således har det være kendeligt for Indkærede, tidligere Sagsøgte siden indgåelse af Franchiseaftalen, at KynoRehabs forretningsmæssige formål og bag-
grund har været baseret på "terapi og justeringer af hunde", jf. Franchise-
aftalens pkt. 1, og at det netop er dette koncept, som konkurrenceklausu-len i Franchiseaftalens pkt. 13 indeholder et forbud mod at konkurrere med.
Når Franchiseaftalens pkt. 13 sammenholdes med aftalens pkt. 3.1, kan
der herefter ikke herske nogen rimelig fortolkningstvivl om, at Franchi-
seaftalens konkurrenceklausul indeholder et forbud for Indkærede, tidligere Sagsøgte
Indkærede, tidligere Sagsøgte mod at drive konkurrerende virksomhed med "terapi og justering
af hunde " – herunder hundeosteopati – fra Adresse 1, By 1.
Denne fortolkning af konkurrenceklausulen var Sø-og Handelsretten
også enig med KynoRehab i, jf. kendelsen side 33-34:
…
13
KynoRehab gør på denne baggrund gældende, at Indkærede, tidligere Sagsøgte med rette er blevet forbudt at drive virksomhed med hundeosteopati fra Adresse 1, By 1 indtil den 29. august 2024, og at Sø- og Handels-rettens kendelse derfor bør stadfæstes for så vidt angår påstand 1.1.
4.3 Indkæredes, tidligere Sagsøgte brug af CPH Kyno udgør en forvekslingsrisiko
med KynoRehab
4.3.1 Indledende bemærkninger om Sø- og Handelsrettens kendelse af 29. maj
2024
… KynoRehab [fik] under dissens ikke medhold i ved Sø-og Handels-rettens kendelse af 29. maj 2024.
…
Ifølge KynoRehab bør landsretten derfor omgøre Sø- og Handelsrettens kendelse på dette punkt. Til støtte for, at der består en forvekslingsri-siko, bemærker KynoRehab følgende:
4.3.2 Der består i praksis en forvekslingsrisiko mellem KynoRehab og CPH
Kyno
Sø- og Handelsrettens flertal nåede frem til, at der ikke bestod en for-vekslingsrisiko mellem "KynoRehab" og "CPH Kyno" ud fra blandt an-det følgende begrundelse (kendelsens side 35):
…
Heroverfor kan KynoRehab oplyse, at KynoRehab på vegne af CPH Kyno navnlig har modtaget kundehenvendelser per telefon samt fysi[s]k ved diverse hundeudstillinger rundt om i Danmark.
KynoRehab bemærker dog også, at en faktisk forveksling mellem to virk-somhedsnavne ikke er et krav i vurderingen af, om der foreligger en for-
vekslingsrisiko i medfør af varemærkelovens § 4, men at der i stedet blot skal være tale om en potentiel risiko for forveksling, jf. blandt andet Va-remærkeloven med kommentarer, 1. udgave, Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, side 371:
…
Ifølge KynoRehab bør den manglende fremlæggelse af skriftlige kunde-
henvendelser dermed heller ikkekomme KynoRehab til skade i vurde-
ringen af, hvorvidt der foreligger en forvekslingsrisiko i medfør af vare-mærkelovens § 4.
Tværtimod bør det komme Indkærede, tidligere Sagsøgte til skade, at Indkærede, tidligere Sagsøgte efterfølgende – lang tid efter Franchiseaftalens ophør – fortsat
14
har anvendt KynoRehabs logo i sin digitale markedsføring af CPH Kyno, jf. KynoRehabs påstand 1.3 for Sø- og Handelsretten.
Det må således alt andet lige have formodningen for sig, at det forhold, at Indkærede, tidligere Sagsøgte har markedsført CPH Kyno under brug af Ky-noRehabs logo har medvirket til, at der i dag består en forvekslingsrisiko mellem KynoRehab og CPH Kyno.
Derudover viser forvekslingsrisikoen mellem KynoRehab og CPH Kyno sig også flere steder på internettet, hvis man blot foretager en simpel søg-ning på "kyno" på forskellige digitale platforme.
Søger man eksempelvis på "KynoRehab"på www.degulesider.dk får man 10 resultater, hvoraf ni af resultaterne relaterer sig til franchiseafde-linger for KynoRehab med en dertilhørende stedbetegnelse, mens det tiende resultat er "CPH Kyno", som imidlertid dukker op som det fjerde forslag ind imellem KynoRehabs afdelinger på følgende vis [udskrift fra de gule sider gengivet ovenfor]:
Dertil kommer, at hvis man herefter klikker på CPH Kynos virksomheds-side på www.degulesider.dk, har Indkærede, tidligere Sagsøgte bibeholdt – eller i hvert fald ikke fjernet – en forretningsbeskrivelse, der beskriver "Ky-noRehab", og ikke CPH Kyno [udskrift gengivet ovenfor]:
…
Hvis man på samme vis søger på "kyno"på www.google.dk dukker "CPH Kyno" også op som nr. 2 søgeresultat, dvs. som et søgeresultat, der dukker op før samtlige af KynoRehabs enkelte filialer [udskrift gengivet ovenfor]:
…
KynoRehab gør gældende, at det blandt andet på baggrund af disse ek-sempler er bevist, at der i praksis består en forvekslingsrisiko mellem "KynoRehab" og "CPH Kyno", jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.
Selv hvis Retten måtte nå frem til, at KynoRehab ikke har påvist, at der i praksis består en forvekslingsrisiko, bemærker KynoRehab følgende til støtte for, at KynoRehabs påstand 1.2 stadig bør tages til følge:
4.3.3 Sø- og Handelsrettens dissens er korrekt
Til støtte for, at der består en forvekslingsrisiko mellem "KynoRehab" og "CPH Kyno"bemærker KynoRehab, at Sø-og Handelsrettens kendelse er afsagt under dissens, hvor den dissentierende også var jurist, …
Sø-og Handelsrettens dissentierende dommer fremhæver dermed – modsat flertallet i Sø- og Handelsretten – at forvekslingsrisikoen mellem "KynoRehab" og "CPH Kyno" navnlig skal vurderes ud fra det forhold, at "kyno" dels udgør det særprægene i ord i både KynoRehabs og CPH
15
Kynos virksomhedsnavne, dels er et sjældent anvendt ord inden for den
branche, som både KynoRehab og CPH Kyno sælger sine tjenesteydelser til. KynoRehab er enig med denne begrundelse i Sø- og Handelsrettens dissens.
KynoRehab gør således gældende, at Sø-og Handelsrettens dissens er retvisende i forhold til de mo- menter, som både i praksis og konkret bør tillægges vægt, når det skal vurderes, om der eksisterer en forvekslings-risiko mellem KynoRehab og CPH Kyno, jf. blandt andet U.1998.1189 S ("CLASSIC"forveksleligt med "CLASSIC CHOICE"), U.2001.2094 S ("Home from Home Relocation Services"forveksleligt med "home"),
U.2002.717 H ("Kursus Børsen"forveksleligtmed "BØRSEN")og
U.2012.3383 H ("ELITE NEW YORK" forveksleligt med "ELITE").
KynoRehab gør således gældende, at det navnlig bør vægtes til støtte for, at der består en forvekslingsrisiko, at
1. de tjenesteydelser som KynoRehab og CPH Kyno udbyder er
identiske i enhver henseende,
2. ordet "Kyno"indgår som det særprægene ord i begge virksom-
hedsnavne, og
3. brugen af "Kyno" - i ét eller to ord – frembyder både en vis syns-
og lydmæssiglighed.
På baggrund af ovenstående – sammenholdt med den faktiske forveks-ling af KynoRehab og CPH Kyno som redegjort for under afsnit 3.2.2 – gør KynoRehab dermed sammenfattende gældende, at det må anses for sandsynliggjort, at "CPH Kyno" udgør en krænkelse af KynoRehab ApS’ varemærkeret, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2.
4.3.4 Indkæredes, tidligere Sagsøgte brug af CPH Kyno er også i strid med markedsfø-
ringsloven
Sø- og Handelsrettens har i sine præmisser anført, at Sø-og Handelsretten
alene har vurderet en eventuelforvekslingsrisiko i medfør af varemær-
keloven, dvs. uden stillingtagen til, om Indkæredes, tidligere Sagsøgte erhvervs-mæssige brug af CPH Kyno kunne være i strid med markedsføringslo-vens bestemmelser, jf. Sø- og Handelsrettens kendelsens side 34:
…
I lyset af Sø-og Handelsrettens bemærkninger, gør KynoRehab derfor gældende, at Indkæredes, tidligere Sagsøgte erhvervsmæssige brug af CPH Kyno også er i strid med markedsføringslovens §§ 3 og 22 og Franchiseaftalens pkt. 2.
Selv hvis landsretten således måtte nå frem til, at der ikke er sandsynlig-gjort en forvekslingsrisiko i medfør af varemærkelovens § 4, bør lands-retten alligevel nå frem til, at Indkærede, tidligere Sagsøgte bør forbydes at gøre er-
16
hvervsmæssigt brug af "CPH Kyno"i medfør af markedsføringslovens §§ 3 og 22
Det følger navnlig af markedsføringslovens § 22, at (understregning tilfø-jet):
…
Perspektiveres markedsføringslovens § 22, 1. led, til denne sag er det af-gørende for, om Indkærede, tidligere Sagsøgte har handlet i strid med markedsfø-ringslovens § 22 dermed, hvorvidt Indkærede, tidligere Sagsøgte uberettiget har gjort brug af et forretningskendetegn, der alene tilkommer KynoRehab.
Ifølge KynoRehab er dette tilfældet i denne sag.
KynoRehabs forretningskendetegn består således unægtelig i inkorpore-ringen af ordet "kyno" i virksom- hedsnavnet. Dette forretningskendetegn
har KynoRehab anvendt siden virksomheden blev stiftet i 2020.Forret-
ningskendetegnet er derudover efter KynoRehabs opfattelse også selv-
stændigt beskyttet i medfør af Franchiseaftalens pkt. 2 (""Ejendomsretten
til såvel Konceptet som samtlige immaterielle rettigheder, der er tilknyttet til eller udspringer af Konceptet, herunder (…) navne (…) tilhører KynoRehab ").
KynoRehab har siden da udviklet sig til en landsdækkende kæde med 11 klinikker fordelt i hele Danmark, hvor hver enkelt klinik netop er kende-tegnet ved at være navngivet "KynoRehab" efterfulgt af den enkelte kli-niks stedbetegnelse ("KynoRehab København", "KynoRehab Odense"osv.).
Dertil kommer, at KynoRehab helt bevidst har valgt at anvende det græ-ske ord for hund "kyno"i sit virksomhedsnavn, hvilket KynoRehab gjorde for at skille sig ud inden for branchen af hundebehandling.
Således var det på tidspunktet for KynoRehabs opstart i 2020 alene ud-bredt i hundebehandlingsbranchen at bruge den latinske betegnelse for
hund "cani" i sin markedsføring. Tværtimod var der ikke nogenandre i
hundebehandlingsbranchen – hverken i Danmark eller resten af verden – der anvendte ordet "kyno" i deres virksomhedsnavn, jf. også Person 1's forklaring for Sø- og Handelsretten (kendelsens side 18):
…
KynoRehab formåede efterfølgende også rent faktisk at skille sig ud i hundebehandlingsbranchen og opbygge et brand ved brug af ordet "kyno", hvilket navnlig understøttes af, at der stadig den dag i dag ikke er andre virksomheder i hundebehandlingsbranchen, [fodnote med angivelse af navne på andre virksomheder udeladt] som gør brug af "kyno" i sit virksomhedsnavn, udover CPH Kyno og Virksomhed 2, hvoraf sidstnævnte netop har fået forudgående accept af KynoRehab til at gøre brug af "kyno".
17
Der kan dermed ikke herske nogen rimelig tvivl om, at KynoRehab ud-gør en velkendt landsdækkende franchisekæde, hvis forretningskende-
tegn i hundebehandlerbranchennetop er at ordet "kyno"indgår i virk-
somhedsnavnet.
Eftersom dette forretningskendetegn tilkommer KynoRehab – og ikke Indkærede, tidligere Sagsøgte – er Indkæredes, tidligere Sagsøgte benyttelse af "kyno" dermed også i strid med markedsføringslovens §§ 3 og 22. Også af denne grundbør Indkærede, tidligere Sagsøgte forbydes at drive erhvervsvirksomhed under
navnet "CPH Kyno".
4.3 KynoRehab bør tilkendes 100.000 kr. i sagsomkostninger
4.3.1 Indledning
For Sø-og Handelsretten blev KynoRehab tilkendt 70.750 kr.i sagsom-
kostninger, idet KynoRehab efteren samlet vurdering måtte anses som
den vindende part. Dette er KynoRehab principielt enig med Sø- og Han-delsretten i.
Om sagsomkostningsudmålingen bemærker KynoRehab derudover føl-gende:
4.3.2 Sagsomkostningsudmålingen bør som minimum stadfæstes
Indkærede, tidligere Sagsøgte har på kæreskriftets side 6 anført, at "parterne hver har fået medhold i ét af sagens 2 hovedspørgsmål ", og at sagsomkostningerne der-
med bør ophæves. Dette er ikke korrekt. Parterne fik ikke "hver medhold i
ét af sagens 2 hovedspørgsmål ", sådan som det ellers er anført i Indkærede, tidligere Sagsøgte kæreskrift. KynoRehab fik medhold i 2 ud af 3 af de i sagen ned-lagte påstande, hvilket også kan læses ud af kendelsens side 38.
Dertil kommer, at Sø-og Handelsrettens stillingtagen til KynoRehabs på-stand 1 i sig selv indeholdt to af sagens hovedspørgsmål, dvs. spørgsmå-let om (i) berettigelsen af Indkæredes, tidligere Sagsøgte ophævelse Franchiseaftalen af den 29. august 2023 og (ii) hvordan Franchiseaftalens konkurrenceklau-sul i benægtende fald skulle fortolkes. Disse to hovedspørgsmål fik Ky-noRehab også fuldt ud medhold i for Sø- og Handelsretten.
Derudover blev KynoRehab frifundet for Indkæredes, tidligere Sagsøgte særskilte påstand om, at KynoRehabs på- stand 1.1 alene kunne tages til følge mod en sikkerhedsstillelse på 250.000 kr. i medfør af retsplejelovens § 415, stk. 1.
KynoRehab fik således som minimum medhold i 2/3 del af sagens tvist
for Sø- og Handelsretten.
Hvis den relative kompleksitet af pådømmelsen af KynoRehabs påstand 1 samt afvisningen af Indkæredes, tidligere Sagsøgte påstand om sikkerhedsstillelse
18
dertil tages i betragtning, fik KynoRehab i virkeligheden medhold i me-get mere end 2/3 af sagens tvist for Sø- og Handelsretten.
På denne baggrund kan der derfor heller ikke herske nogen rimelig tvivl om, at KynoRehab bør anses som den vindende part i Sø- og Handelsret-tens kendelse af 29. maj 2024.
Endeligt bemærker KynoRehab, at ophævelse af omkostninger primært er tiltænkt til tilfælde, hvor tvisten enten hidrører fra en reel kontraktuel
utydelighed fra parternes kontraktgrundlageller hvor den vindende
part lige så godt kunne have opnået det vindende resultat på anden vis, eksempelvis ved at indgå et forlig med sin modpart, jf. Civilprocessen, Bernhard Gomard og Michael Kistrup, 8. udgave, side 669:
…
Når ovenstående perspektiveres til denne sag, er der ifølge KynoRehab heller ikke grundlag for at ophæve Sø- og Handelsrettens omkostnings-fordeling.
Denne sag hidrører således ikke fra en utydelighed i parternes Franchi-sekontrakt, og KynoRehab har heller ikke forsøgt at fremtvinge forbud-det i Sø- og Handelsrettens kendelse på en måde som efter al rimelighed ellers kunne være opnået ved et forlig med Indkærede, tidligere Sagsøgte.
Derimod er konkurrenceklausulen i Franchiseaftalen klar og tydelig, og KynoRehab har – på trods konkurrenceklausulens tydelighed – endda til-budt Indkærede, tidligere Sagsøgte, at han per kulance kunne fortsætte med at drive forretning fra sin adresse i By 1, hvis han til gengæld ville afstå fra at drive konkurrerende virksomhed på Bornholm og Lolland.
Dette forligstilbud valgte Indkærede, tidligere Sagsøgte som bekendt at afslå ....
Heroverfor valgte Indkærede, tidligere Sagsøgte således i stedet ikke kun at fort-sætte med at drive konkurrerende virksomhed fra adressen i By 1, men Indkærede, tidligere Sagsøgte valgte endda også gøre det på en måde, hvor han på sociale medier reklamerede for sin virksomhed ved brug af Ky-noRehabs logo … samt det anførte herom i KynoRehabs processkrift I for Sø- og Handelsretten.
Det var netop denne brug af KynoRehabs logo, der afstedkom KynoRe-habs påstand 1.3 for Sø- og Handelsretten. En påstand, som Indkærede, tidligere Sagsøgte ikke ønskede at tage bekræftende til genmæle over for (Sø-og Handelsrettens kendelse, side 37), og som Sø- og Handelsretten dermed også gav KynoRehab fuldt ud medhold i.
Både KynoRehabs påstand 1.1 og 1.3 har derfor også været nødvendige for KynoRehab at forfølge ved et midlertidigt forbud for Sø- og Handels-retten.
19
Det er på denne baggrund KynoRehabs opfattelse, at Sø- og Handelsret-tens tildeling af sagsomkostninger som minimum bør stadfæstes af landsretten.
4.3.3 Sagsomkostningsudmålingen bør forhøjes til 100.000 kr.
KynoRehab gør gældende, at Sø- og Handelsrettens sagsomkostningsud-måling ikke kun skal stadfæstes, men i stedet forhøjes til 100.000 kr. idet
KynoRehab har haft afholdte advokatudgifter på langt over70.750 kr. i
forbindelse med håndhævelsen af Franchiseaftalens konkurrenceklausul (påstand 1.1), beskyttelsen af deres registrerede varemærke (påstand 1.2) samt sikringen af, at Indkærede, tidligere Sagsøgte stoppede med at gøre forret-ningsmæssigt brug af KynoRehabs logo (påstand 1.3).
Alene KynoRehabs seneste advokatregning lød således på 150.000 kr. ekskl. moms.
Det følger af fast praksis, at artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsret-tigheder (2004/48) skal forstås på den måde, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har fået medhold i en for-budssag, har afholdt, bæres af den tabende part. Sagsomkostningsudmå-lingen i denne sag bør derfor ske med afsæt i en højere udmåling, end hvad der ellers følger af landsretternes vejledende takster, og sagsom-kostnings- udmålingen bør således tage nærmere tage afsæt i de faktiske advokatomkostninger, som KynoRehab har afholdt. På denne baggrund gør KynoRehab gældende, at sagsomkostnings-udmålingen for Sø-og Handelsretten bør forhøjes til 100.000 kr. i KynoRehabs favør.”
KynoRehab har i et indlæg af 23. september 2024 anført følgende i anledning af landsrettens retsbog af 17. september 2024:
”Indkærede, tidligere Sagsøgte kærede den 11. juni 2024 Sø-og Handelsrettens kendelse af 29. maj 2024 med påstand om, at Indkærede, tidligere Sagsøgte skulle frifindes for Sø- og Handelsrettens forbud mod Indkæredes, tidligere Sagsøgte drift af "virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024 fra Adresse 1, By 1".
Hertil bemærker KynoRehab, at Sø- og Handelsrettens forbud alene havde virkning indtil den 29. august 2024, og forbuddet dermed alle-rede er udløbet. Landsrettens behandling af kæremålet angår derfor ikke længere et aktuelt og relevant spørgsmål, og Indkærede, tidligere Sagsøgte har således ikke længere den fornødne retlige interesse i at få spørgsmål behandlet.
Det er herefter KynoRehabs opfattelse, at kæremålet med sagsnr. BS-30059/2024-OLR bør afvises, hvilket bør have sagsomkostningsmæssige konsekvenser til fordel for KynoRehab, jf. retsplejelovens § 312, stk. 2. Til støtte for sagsomkostningsudmålingen bør det tillægges vægt, at Indkærede, tidligere Sagsøgte burde have hævet sagen senest den 29. august 2024, da forbuddet udløb, og at det derfor må komme Indkærede, tidligere Sagsøgte til
20
skade i sagsomkostningsudmålingen, at Indkæredes, tidligere Sagsøgte procesfø-relse har været ufornøden og overflødig, jf. retsplejelovens § 318.”
I et indlæg af 25. september 2024 har KynoRehab yderligere anført:
”Indkærede, tidligere Sagsøgte har med sine "bemærkninger til retsbog 17. sep-tember 2024" dels gjort gældende, at der ikke foreligger en hovedsag ef-ter retsplejelovens § 425 for Retten i Sønderborg med sagsnr. BS-51379/-2023-SON, dels at Indkærede, tidligere Sagsøgte har en retlig interesse i kæremålet i sag BS-30058/2024-OLR. Begge bemærkninger bestrides.
For det første er det ikke korrekt, når Indkærede, tidligere Sagsøgte anfører, at BS-51379/2023-SON ikke skal anses som en hovedsag i medfør af retspleje-lovens § 425 blot fordi der ikke er nedlagt en egentlig påstand om aner-kendelse af Sø- og Handelsrettens forbud i denne sag. Ifølge forarbej-derne til retsplejelovens § 425 er der tværtimod ikke et krav til formule-ringen af påstande i hovedsagen. Der er derimod alene et krav om, at de påstande, der nedlægges hovedsagen, er egnede til at afklare om den rettighed, som har givet anledning til forbuddet rent faktisk består, jf. KBET 2012, nr. 1530, s. 83 f.
Heroverfor bemærker KynoRehab, at særligt KynoRehabs påstande i hovedsagen om (i) erstatning på 350.000 kr. og (ii) om forbud indtil 28. august 2025, begge er påstande, som netop har til formål at afklare det grundlag, hvorpå det – nu – ophørte forbud i Sø- og Handelsrettens kendelse bestod. Derfor er BS-51379/2023-SON også en hovedsag i rets-plejelovens § 425 forstand.
For det andet fastholder KynoRehab, at Indkærede, tidligere Sagsøgte ikke læn-gere har den fornødne retlige interesse i kæremålet med rettens sagsnr. BS-30058/2024-OLR, da forbuddets ophør den 29. august 2024 har med-ført, at kæremålet ikke længere er aktuelt og relevant.
Den påberåbte retspraksis af Indkærede, tidligere Sagsøgte ændrer ikke på Ky-noRehabs opfattelse. Dette skyldes, at hverken U.2005.2436 H eller U.2024.4356 H omhandlede spørgsmålet om retlig interesse efter et for-buds ophør, sådan som det er tilfældet i denne sag. Derimod handlede U.2005.2436 H om prøvelse af den retlige interesse efter en afsluttet retssag, hvor der var nedlagt forbud under sagen mod at medbringe en computer, mens U.2024.4356 H handlede om prøvelse af en retlige in-teresse i en markedsføringssag, hvor den omtvistede markedsføring var ophørt langt inden sagen blev anlagt. Dermed adskiller både U.2005.2436 H og U.2024.4356 H sig også fra diskussionen om Indkæredes, tidligere Sagsøgte retlige interesse i dette kæremål. Prøvelsen af den retlige interesse i U.2005.2436 H og 2024.4356 H relaterede sig således til, hvor-vidt der overhovedet bestod en retlig interesse i at føre en egentlig rets-sag ("hovedsag"), hvilket ikke er tilfældet i denne sag. Tværtimod består den retlige interesse uomtvisteligt i hovedsagen i BS-51379/2023-SON, mens det således alene er Indkæredes, tidligere Sagsøgte retlige interesse i nærvæ-rende kæremål, som ikke længere eksisterer. U.2005.2436 H og
21
2024.4356 H præjudicerer dermed ikke denne sag til Indkærede, tidligere Sagsøgte fordel.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Forbuddet mod at drive virksomhed med hundeosteopati indtil den 29. august 2024
Indkærede, tidligere Sagsøgte har kæret det ved 1. led i Sø- og Handelsrettens kendelse meddelte forbud mod, at han indtil den 29. august 2024 driver virksomhed med hundeosteopati fra Adresse 1, By 1.
Efter sit indhold er forbuddet mod, at Indkærede, tidligere Sagsøgte driver virksomhed med hundeosteopati udløbet. KynoRehab har endvidere frafaldet sin oprinde-lige påstand om forbud i en længere periode end indtil den 29. august 2024.
Retsplejelovens kapitel 40 angår foreløbige retsmidler i form af forbud og på-bud mod fremadrettede aktiviteter. Det følger af retsplejelovens § 425, at hvis sag om den rettighed, der påstås krænket, ikke allerede er anlagt ved en dansk eller udenlandsk domstol eller indledt ved en voldgiftsret, skal den, der har an-modet om meddelelse af forbud eller påbud, inden 2 uger efter at afgørelsen om at meddele forbud eller påbud er endelig, anlægge eller indlede en sådan sag, medmindre andet aftales mellem parterne, jf. stk. 3. Efter det oplyste verserer der en civil sag mellem parterne om de samme rettigheder, som KynoRehab på-beråber sig under denne sag. Det er endvidere oplyst, at KynoRehab i den civile sag blandt andet har nedlagt påstand om erstatning for brud på franchiseafta-len. Parterne vil under den civile sag kunne opnå domstolens stillingtagen til betydningen af konkurrenceklausulen, herunder hvorvidt der med rette er meddelt midlertidigt forbud som følge af brud på denne, og til eventuelle krav fra Indkærede, tidligere Sagsøgte efter retsplejelovens § 428, stk. 1-4.
Henset hertil og efter det i øvrigt fremkomne afvises Indkæredes, tidligere Sagsøgte kære af det ved 1. led i Sø- og Handelsrettens kendelse meddelte forbud mod, at han indtil den 29. august 2024 driver virksomhed med hundeosteopati fra Adresse 1, By 1, som følge af manglende retlig interesse.
Varemærkekrænkelse og/eller krænkelse efter markedsføringsloven af ”KynoRehab”
Indkærede, tidligere Sagsøgte har gentaget anbringendet om, at der ikke kan opnås vare-mærkeret til ordet ”kyno” , som på græsk betyder ”hund” .
Landsretten bemærker, at der består en formodning for, at det af Patent- og Va-remærkestyrelsen registrerede ordmærke ”KynoRehab” er gyldigt og herunder besidder fornødent særpræg. Der er efter den skete bevisførelse ikke grundlag for, at denne formodning ikke kan opretholdes.
Som et nyt anbringende har Indkærede, tidligere Sagsøgte anført, at hans firmanavn ”CPH Kyno” er indarbejdet i tiden fra den 26. juni til den 30. november 2020 og ”der-
22
med består parallelt med [det] af KynoRehab 20. september 2023 erhvervede ordmærke VR2019 01300 KynoRehab.”
Landsretten finder, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at Indkærede, tidligere Sagsøgte på et tidspunkt i slutningen juni 2020, før parternes samarbejde blev indledt, på Hundens Dag i Tivoli har gjort en begrænset markedsføringsmæssig brug af ”CPH Kyno” som betegnelse for sin på det tidspunkt planlagte hund-eosteopativirksomhed, som bestod i, at han og hans søn, som begge var iført T-shirts med virksomhedsbetegnelsen ”CPH Kyno” , uddelte flyers med reklame for ”CPH Kyno” . Efter Indkæredes, tidligere Sagsøgte egen forklaring lægger landsretten endvidere til grund, at han ikke i tiden fra udgangen af juni 2020 og frem til ef-ter ophævelsen af franchiseaftalen den 7. august 2023 har anvendt ”CHP Kyno” som virksomhedsbetegnelse.
Det er uklart, om det af Indkærede, tidligere Sagsøgte anførte om et parallelt bestående fir-manavn skal forstås således, at Indkærede, tidligere Sagsøgte gør gældende, at han har en ældre varemærkeret stiftet ved brug, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3, som har fortrinsret over for KynoRehabs ordmærke, jf. lovens § 6, eller om han gør gældende, at han har en ældre ret af lokalt afgrænset karakter, som nævnt i va-remærkelovens § 10, stk. 3.
Indkærede, tidligere Sagsøgte har i tiden, før franchiseaftalen blev ophævet, kun anvendt virksomhedsbetegnelsen ”CPH Kyno” i det ovennævnte meget begrænsede omfang i juni 2020. Der kan ikke ved denne begrænsede brug antages at være stiftet en varemærkeret, og uanset om Indkærede, tidligere Sagsøgte ved den nævnte brug måtte have opnået beskyttelse af ”CPH Kyno” som en lokal virksomhedsbeteg-nelse, må denne ret anses for fortabt som følge af manglende vedvarende brug på det tidspunkt, hvor KynoRehab registrerede ordmærket, jf. herved princip-pet i varemærkelovens § 10 c, stk. 3.
Spørgsmålet er herefter, som for Sø- og Handelsretten, om der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling mellem KynoRehabs ordmærke og Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsnavn ”CPH Kyno” , jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.
Landsretten er enig med mindretallet i Sø- og Handelsretten i, at ”Rehab” -delen af det sammensatte ordmærke ”KynoRehab” må anses for at være beskrivende for de ydelser, som både KynoRehab og Indkærede, tidligere Sagsøgte, udbyder, ligesom ”CPH” -delen af Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsbetegnelse ”CPH Kyno” må anses for en beskrivende stedsangivelse af, hvor Indkærede, tidligere Sagsøgte udøver sin virksomhed.
Græsk er et fremmedsprog, som kun få danskere behersker, og det må antages, at kun få danskere ved, at ”Kyno” er det græske ord for ”hund” . Som anført af
23
Sø- og Handelsrettens mindretal er der i sagen ikke andre oplysninger om brug af ordet ”Kyno” som betegnelse for ydelser, som de i sagen omhandlede, end KynoRehabs egen brug og Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomhedsbetegnelse, og den virksomhedsbetegnelse ”Virksomhed 2” , som KynoRebab ifølge det af Person 1 forklarede har tilladt.
Landsretten finder på den baggrund, at ”KynoRehab” som følge af ordbestand-delen ”Kyno” i den foreliggende sammenhæng må anses for at have ikke ubety-deligt særpræg, og at forvekslelighedsvurderingen navnlig må angå Kyno-de-len af varemærket over for ”Kyno” -delen af Indkæredes, tidligere Sagsøgte virksomheds-betegnelse. Efter en samlet vurdering finder landsretten, at det må anses for sandsynliggjort, at der hos den relevante del af offentligheden er risiko for for-veksling mellem varemærket ”KynoRehab” og virksomhedsbetegnelsen ”CPH Kyno” , jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.
Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1, er herefter opfyldt. Efter forløbet frem til denne sag er betingelserne i retsplejelovens § 412, nr. 2 og 3, tillige opfyldt, og hensyn som nævnt i retsplejelovens § 414 kan ikke anses for at være hinder for at meddele forbud som påstået af KynoRehab mod, at Indkærede, tidligere Sagsøgte gør erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno".
Indkærede, tidligere Sagsøgte har ikke nedlagt en subsidiær påstand om, at forbud skal nedlægges mod sikkerhedsstillelse, og er heller ikke fremkommet med oplys-ninger om, at et forbud vil påføre ham skade og ulempe, som kan begrunde, at et forbud betinges af en sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens § 415.
Landsretten tager på den nævnte baggrund KynoRehabs påstand om, at det for-bydes Indkærede, tidligere Sagsøgte at gøre erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno", til følge.
Det er herefter ufornødent at tage stilling til, om det tillige er sandsynliggjort, at Indkærede, tidligere Sagsøgte har krænket KynoRehabs rettigheder efter markedsførings-loven.
Sagsomkostninger og tilbagebetalingspåstand
Begge parter har kæret Sø- og Handelsrettens sagsomkostningsafgørelse. Som følge af afvisningen af den del af Indkæredes, tidligere Sagsøgte kære, som angår 1. led i Sø- og Handelsrettens kendelse, må det for så vidt angår sagsomkostninger i denne kæresag lægges til grund, at KynoRehab i Sø- og Handelsretten har vun-det den pågældende del af forbudssagen.
Herefter, og efter udfaldet for Sø- og Handelsretten og landsretten, og tillige henset til den videregående påstand om forbud mod konkurrerende virksom-hed, som KynoRehab nedlagde ved kontrakæren og først frafaldt ved proces-
24
skrift af 27. august 2024, skal Indkærede, tidligere Sagsøgte betale delvise sagsomkostnin-ger for begge retter til KynoRehab med i alt 150.750 kr. Heraf er et beløb på 70.750 kr. ubestridt betalt. I yderligere sagsomkostninger skal Indkærede, tidligere Sagsøgte dermed betale 80.000 kr. Af det samlede beløb på 150.750 kr. er 750 kr. til dækning af retsafgift for Sø- og Handelsretten og 150.000 kr. til dækning af udgift til advokat ekskl. moms.
Ved fastsættelsen af sagsomkostningsbeløbet er der lagt vægt på sagens karak-ter, omfang og forløb, herunder at kæresagen er behandlet på skriftligt grund-lag. Der er tillige indgået, at sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamen-tets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle rettig-heder (2004/48), i hvilken forbindelse dog bemærkes, at ingen af parterne har givet oplysninger om deres omkostninger for landsretten.
Af det om sagsomkostninger bestemte følger, at KynoRehab frifindes for Indkæredes, tidligere Sagsøgte tilbagebetalingspåstand.
THI BESTEMMES:
Indkæredes, tidligere Sagsøgte kære af det ved 1. led i Sø- og Handelsrettens kendelse meddelte forbud mod, at han indtil den 29. august 2024 driver virksomhed med hundeosteopati fra Adresse 1, By 1, afvises.
Sø- og Handelsrettens kendelse stadfæstes i det omfang, den er kæret med den ændring, at det forbydes Indkærede, tidligere Sagsøgte at gøre erhvervsmæssigt brug af navnet "CPH Kyno".
I sagsomkostninger for begge retter skal Indkærede, tidligere Sagsøgte inden 14 dage, i til-læg til de allerede betalte 70.750 kr., betale yderligere 80.000 kr. til KynoRebab ApS.
KynoRebab ApS frifindes for Indkæredes, tidligere Sagsøgte tilbagebetalingspåstand.
25
Publiceret til portalen d. 03-10-2024 kl. 10:00
Modtagere: Indkærede, tidligere Sagsøgte, Advokat (L) Tobias Vinnes-Weibel, Kærende KynoRehab ApS, Advokat (H) John Kahlke