Kendelse
RETTEN PÅ FREDERIKSBERG
KENDELSE
afsagt den 7. juni 2023
Sag BS-27580/2021-FRB
Trust Alliance Company S.A.
(advokat Peter Clemmen Christensen)
mod
Ernst & Young P/S
(advokat Thomas Dall Jensen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 15. juli 2021, drejer sig om erstatningsansvar over for sagsøger, Trust Alliance Company S.A., for revisionsrådgivning ydet af sagsøgte, Ernst & Young P/S, til selskabet DAO Aviation A/S.
Denne afgørelse vedrører imidlertid alene formalitetsspørgsmålet om sagsøgerens, Trust Alliance Company S.A., søgsmålskompetence.
Påstande
Påstand 1: Trust Alliance Company S.A. har nedlagt principal påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale DKK 25.000.000 til sagsøger med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker, subsidiært at sagsøgte tilpligtes at betale NOK 4.100.000 og DKK 2.421.605 til sagsøger med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker.
2
Påpstand 2: Trust Alliance Company S.A. har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale DKK 1.500.000 til sagsøger med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker.
Ernst & Young P/S har i forhold til begge sagsøgers påstande nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
Spørgsmålet om Trust Alliance Company’s søgsmålskompetence er udskilt til særskilt behandling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253, stk. 1.
Påstande vedrørende formaliteten
Trust Alliance Company S.A. har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling.
Ernst & Young P/S har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Afgørelsen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 b, jf. § 218 a, stk. 2.
Det fremgår af udtræk fra CVR-registret af 9. juli 2021 vedrørende DAO Aviation A/S, at EY er anført som revisor, og at legale ejer er Invex Group AS og reelle ejer er Vidne 1. Det fremgår endvidere, at Person 1 indtrådte i bestyrelsen i DAO Aviation den 5. marts 2014 og udtrådte den 7. september 2018. Endelig fremgår det, at den administrerende direktør Person 2 indtrådte i direktionen den 6. december 2013 og fratrådte bestyrelse og direktion den 30. juli 2018.
Det fremgår af Share Purchase Agreement af 31. december 2013, at Brook Ltd. købte 34,5 pct. af ejerandelene i DAO Aviation af Invex Group AS.
Af Agreement af 10. marts 2014 fremgår, at Brook Ltd. købte yderligere aktier i DAO Aviation svarende til 18,99 pct. af ejerandelene i selskabet.
Det fremgår af Loan Document, at Brook Ltd. ydede et lån på 1,5 mio. kr. til DAO Aviation. Låneaftalen er underskrevet af administrerende direktør i DAO Aviation, Person 2, den 12. august 2014.
Det fremgår af EY’s rapport af 28. august 2018, at der skal ske korrektion af de bogførte igangværende arbejder pr. 31. juli 2018 med en nedskrivning på 13 mio. kr., hvilket vil reducere egenkapitalen til 6 mio. kr.
3
Af Contract Note relating to shares in DAO Aviation A/S af 15. august 2018 fremgår, at Invex Group A/S køber Trust Alliance Company SA’s aktier i DAO Aviation svarende til 50 pct. af selskabet for 1 NOK kr.
Forklaringer
Person 1, Vidne 1 og Vidne 2 har afgivet forklaring.
Person 1 har forklaret blandt andet, at han personligt ejede
virksomheden Brook Ltd. og i 2014 stiftede Trust Alliance Company (TAC), der er et investeringsselskab, og som blev stiftet ved at flytte aktiverne fra Brook Ltd. TAC ejes af et islandsk moderselskab.
Brook Ltd. købte aktier i selskabet DAO Aviation, fordi han tidligere havde arbejdet med Invex Group i andre sammenhænge og så en chance ved at være med i DAO Aviation.
Der blev indgået en låneaftale mellem Brook Ltd. og DAO Aviation i august 2014. Han var bekendt med DAO Aviations regnskab for året 2013, da lånet blev ydet. Formålet med låneaftalen var at dække et korttidsbehov for penge-flow.
Han indtrådte i bestyrelsen i DAO Aviation i marts 2014, så han må have været med til at godkende selskabets årsrapport for 2013.
Han sad i DAO Aviations bestyrelse i juni 2018, da bestyrelsen fandt ud af, at der var ikke penge nok i selskabet til at dække den daglige drift. Årsagen var, at igangværende arbejder ikke kom ind i selskabet, fordi det var fabrikerede oplysninger. Bestyrelsen havde handlet i tillid til de for høje tal for igangværende arbejder, for det var aldrig indlysende, at der var noget galt, og revisorerne angav, at alt var i orden. Selskabet agerede, som om pengene var i selskabet, selv om det ikke var tilfældet.
DAO Aviation investerede i et testcelle-projekt i 2015. Det var en meget stor investering, og der blev indgået aftale om ekstern finansiering af projektet, bl.a. med et lån fra Sydbank.
Korrektionen af DAO Aviations egenkapital fik betydning for låneaftalen med Sydbank, idet DAO Aviation blev insolvent. DAO Aviation kunne ikke leve op til låneaftalens betingelser, hvorfor selskabet kom i misligholdelse med lånet.
TAC solgte sine aktier i DAO Aviation til Invex Group, fordi aktiernes værdi var 0 kr. Invex Group var klar til at overtage lånet i Sydbank og tilføre
4
yderligere kapital for at redde selskabet. Betingelsen var, at Invex Group købte TAC ud.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at Invex Group ejer DAO
Aviation. Tilbage i 2018 havde de længe set, at likviditeten var dårlig og blev dårligere. De havde fulgt med i situationen og besluttede at iværksætte tiltag. DAO Aviations regnskabsmæssige forhold blev gennemgået, og der blev taget kontakt til EY, der oplyste, at alt var i orden. Han tog på ny kontakt til EY og oplyste, at der var noget, som ikke stemte. De fik et nyt team fra EY på, som også mente, at der var noget galt.
Der var rapporteret forkerte indkøbspriser, som gjorde, at der kom større indtjening i selskabet, og de igangværende arbejder var sat alt for højt i selskabet. De fyrede direktøren som følge heraf.
Forholdene vedrørende selskabets regnskab betød, at selskabet var insolvent.
DAO Aviation investerede i et langsigtet testcelle-projekt, som startede i 2014/2015. Beslutningen om investering i projektet blev taget på et grundlag, som senere viste sig at være forkert. De havde aldrig foretaget den investering på 20 mio. kr., hvis det var gået dårligt for selskabet.
DAO Aviation indgik aftale om ekstern finansiering af testcelle-projektet, herunder låneaftale med Sydbank. DAO Aviation kom i misligholdelse med låneaftalen.
Invex Group og TAC ejede DAO Aviation i forholdet 50/50. Sydbank krævede lånet indfriet. De valgte at refinansiere selskabet. Invex Group indløste hele lånet til Sydbank og tilførte yderligere kapital til DAO Aviation. Invex Group købte TAC’ ejerandele i DAO Aviation, for TAC ønskede ikke at indskyde yderligere kapital. Lånet på 1,5 mio. kr. fra TAC til DAO Aviation blev afskrevet, da det var uden værdi.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at hun er revisor hos EY. Hun kom ind i sagen om DAO Aviation i 2018, fordi der var problemer. Problemerne hidrørte fra forskellige ting og var en blanding af faktuelle fejl og slørede tal, herunder forkert opgørelse af igangværende arbejder. Fejlen var eskaleret i de seneste år. Den første årsrapport, der var fejlbehæftet, var fra 2013 og påtegnet den 11. juni 2014. Fejlen i 2013 påvirkede egenkapitalen, der var 2 mio. kr. for høj. I 2013 skulle egenkapitalen således kun have været 11 mio. kr. og ikke 13. mio. kr.
5
Parternes synspunkter
Trust Alliance Company S.A. har i sit påstandsdokument anført:
”…
Til støtte for den nedlagte påstand ad formaliteten gøres følgende yderligere gældende:
I nærværende sag, rammer den skete skade og det lidte tab utvivlsomt sagsøger direkte og individuelt.
Tabet er således særligt for sagsøger og i øvrigt ikke et tab som selskabet har lidt. Tabet bæres ikke af selskabet. Tabet er lidt direkte og individuelt af sagsøger.
Tabet er ikke baseret på DAOs reducerede egenkapital som følge af korrektionen af igangværende arbejder.
Det er uden betydning om kravet baseres på samme ansvarsgrundlag som det krav selskabet eventuelt måtte være berettiget til at rejse. Det bemærkes ligeledes, at samme handling, i dette tilfælde sagsøgtes fejl ved revisionen kan medføre flere tab, også tab uafhængige af hinanden.
Højesteretsdom i sag U2014.1346H fastslog, at en långiver kunne rejse krav direkte mod revisorerne for fejl i selskabets regnskaber, selvom konkursboet efter selskabets konkurs tilsvarende havde rejst krav mod selskabets revisorer. Bedømmelsen af spørgsmålet om ”direkte og individuel skade” er den samme uanset om selskabet er erklæret konkurs eller ej, og uanset om det er en kapitalejer eller en kreditor, der rejser et krav.
Der er ikke noget til hinder for, at sagsøgers krav mod sagsøgte kan hvile på samme ansvarspådragende forhold.
Det forhold, at tabet skal være individuelt, betyder blot, at en kreditor ikke kan rejse selskabets/konkursboets krav, hvilket understøttes af den ovenfor nævnte nyere højesteretspraksis.
Sagsøgers krav er netop ikke det samme krav som det krav selskabet kunne have rejst, men derimod et erstatningskrav, der hviler på et selvstændigt grundlag og som sagsøger har lidt direkte og individuelt som følge af sagsøgtes mangelfulde revision af selskabet.
Sagsøgtes argumentation om, at sagsøgers krav ikke må være afledt af selskabets forhold, er forkert og har ikke støtte i retspraksis.
Der er ikke rejst krav fra andre personer, fysiske eller juridiske, overfor sagsøgte i anledning af sagsøgtes erkendte fejl. Hensynet bag sagsøgtes argumentation for manglende søgsmålskompetence er således ikke til stede.
Sagsøgtes ansvarspådragende handlinger har således alene eller i særlig grad ramt sagsøger.
Som følge af de ovenfornævnte forhold er sagsøger rette sagsøger for kravet. Det er ikke et tab, der er lidt af selskabet eller de øvrige kreditorer, men alene et tab, der er lidt af sagsøger som følge af sagsøgtes mangelfulde revision.
For så vidt angår sagsøgers påstand 2 gøres følgende gældende:
6
For så vidt angår sagsøgers påstand 2 fastholdes det, at der består et direkte og individuelt krav mod sagsøgte som følge af sagsøgers tab ved at måtte overdrage lånet for DKK 1 til selskabets anden kapitalejer som led i løsningen for at undgå at selskabet kom i misligholdelse med låneaftalen.
Sagsøgtes indsigelser relaterer sig til sagens materielle forhold og ikke til formalitetsspørgsmålet om søgsmålskompetence.
Sagsøgte anerkender, at sagsøgers påstand 2 kunne være udtryk for et direkte krav, der kunne fremføres af sagsøger selv.
Tabet på lånet er lidt af sagsøger.
Sagsøgtes henvisning til DAO’s årsrapport af 2017, bilag 5, dokumenterer ikke, at der ikke eksisterede et lån til Brook Ltd ved udgangen af 2017. Dette lån ville ikke fremgå som en selvstændig post på DAOs passivliste, hvilket det heller ikke har gjort de tidligere år i selskabets årsrapport.
Det fremlagte bilag 6 er fra 30. april 2017 og er en liste over aktiver der blev overført fra Brook Ltd til sagsøger efter likvidationen af Brook Ltd i marts 2017. Den første søjle er sagsøgers åbningsbalance, balancen forud for likvidationen. Den sidste søjle er den endelige balance, altså balancen efter transaktionerne fra Brook Ltd til sagsøger, hvoraf det fremgår, at lånet ikke er blevet tilbagebetalt.
Som følge af hændelsesforløbet i selskabet som allerede redegjort for var sagsøger nødsaget til at sælge sagsøgers kapitalandele såvel som sagsøgers fordring mod selskabet. Begge aktiver blev overdraget til køber for en samlet købesum på DKK 1.
Selskabet disponerede i henhold til de mangelfulde regnskaber revideret af sagsøgte, og iværksatte omkostningstunge projekter som det efterfølgende viste sig ikke stod mål med selskabets økonomi, hvis fejlene ikke var opstået. Selskabets evne til at tilbagebetale lånet blev væsentligt forringet som følge af selskabets beslutninger truffet i tillid til de mangelfulde regnskaber revideret af sagsøgte. Sagsøgtes fejlagtige og mangelfulde revision var således årsag til tabet.
Som følge af selskabets økonomiske situation forårsaget af selskabets beslutninger truffet på et fejlagtigt grundlag forårsaget af sagsøgtes mangelfulde revision af selskabet, var sagsøger tvunget til at overdrage lån samt kapitalandele, da Invex Group ikke ønskede at anvende midler til nedbringelse af lånet fra sagsøger efter Invex Groups genetablering af DAOs egenkapital. Dermed blev tabet på lånet realiseret. Sagsøger kunne naturligt ikke beholde tilgodehavendet samtidig med salget af kapitalandelene.
…”
Ernst & Young P/S har i sit påstandsdokument anført:
”…
Det bestrides, at sagsøger har søgsmålskompetence for de rejste krav.
Det bestrides, at sagsøger er rette sagsøger for de rejste krav.
Det bestrides, at sagsøger er berettiget til at nedlægge påstand om betaling til sig selv.
7
Det gøres gældende, at de postulerede krav, såfremt de eksisterer, tilkommer DAO Aviation A/S.
Det bestrides, at sagsøgte har pådraget sig et erstatningsansvar overfor DAO Aviation A/S, endsige overfor sagsøger.
Det bestrides, at der eksisterer noget retsforhold mellem sagsøger og sagsøgte, der kan begrunde de af sagsøger rejste krav.
Det bestrides, at sagsøger har lidt et erstatningsretligt relevant tab, der kan fremføres mod sagsøgte.
Det gøres gældende, at sagsøger har bevisbyrden for det rejste krav og for, at samtlige erstatningsbetingelser er opfyldt.
Det bestrides, at sagsøger har løftet denne bevisbyrde.
Udover ovennævnte hovedanbringender fastholder sagsøgte de synspunkter og anbringender, der er fremført i sagsøgtes processkrifter.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Påstand 1
Efter bevisførelsen lægger retten til grund, at Brook Ltd. erhvervede 34,5 pct. af den samlede aktiekapital i DAO Aviation A/S den 31. december 2013 og yderligere 18,99 pct. af aktiekapitalen den 10. marts 2014, og at Person 1 senere stiftede Trust Alliance Company (TAC) ved at flytte aktiverne fra Brook Ltd.
Person 1 har om aktieerhvervelsen i DAO Aviation A/S forklaret, at han tidligere havde arbejdet med den anden kapitalejer i Invex Group i andre sammenhænge, og at han så en chance ved at være med i DAO Aviation A/S.
Det lægges endvidere til grund, at EY var generalforsamlingsvalgt revisor for DAO Aviation A/S og påtegnede regnskaber i perioden for 2013-2018. Det blev i 2018 konstateret, at DAO Aviation A/S’ igangværende arbejder havde været for højt opgjort i årsrapporterne for 2013-2017. Vidne 2 har herom forklaret, at den første årsrapport, der var fejlbehæftet, var fra 2013 og påtegnet den 11. juni 2014. Det førte i 2018 til en korrektion af de bogførte igangværende arbejder pr. 31. juli 2018 med en nedskrivning på 13 mio. kr., hvilket reducerede selskabets egenkapital til 6 mio. kr.
8
Person 1 og Vidne 1 har samstemmende forklaret, at DAO Aviation A/S herefter kom i misligholdelse med en låneaftale med Sydbank, og at DAO Aviation A/S blev insolvent. TAC og Invex Group ejede hver især 50 pct. af aktiekapitalen i DAO Aviation A/S, og TAC solgte sine aktier til Invex Group for 1 kr., fordi aktierne var værdiløse, og idet Invex Group refinansierede DAO Aviation A/S ved at overtage lånet i Sydbank og tilføre yderligere kapital.
Vidne 1 har supplerende forklaret, at Invex Group købte TAC’ ejerandele i DAO Aviation A/S, idet TAC ikke ønskede at indskyde yderligere kapital.
På baggrund af ovenstående og særligt henset til, at Brook Ltd. erhvervede aktier i DAO Aviation A/S forud for den første fejlbehæftede årsrapport fra 2013, kan sagsøgers krav ikke anses for relateret til en direkte og individuel krænkelse af sagsøger, men relaterer sig til et tab påført DAO Aviation A/S, hvorved sagsøgers andel i DAO Aviation A/S’ egenkapital blev forringet. Sagsøger har derfor ikke haft kompetence til søgsmål mod sagsøgte med påstand om betaling af noget beløb til sig selv, hvorfor sagsøgtes afvisningspåstand tages til følge.
Påstand 2
Efter bevisførelsen lægges det til grund, at Brook Ltd. i august 2014 ydede et lån på 1,5 mio. kr. til DAO Aviation. Person 1 har om lånet forklaret, at han, da lånet blev ydet, var bekendt med DAO Aviation A/S’ årsrapport for året 2013, som senere viste sig at være fejlbehæftet.
På den baggrund finder retten, at sagsøgers krav relaterer sig til en skade, som direkte og individuelt har ramt sagsøger, og sagsøgers påstand om realitetsbehandling tages derfor til følge for så vidt angår påstand 2.
Efter sagens udfald afsiges der kendelse i sagen.
THI BESTEMMES:
Trust Alliance Company S.A.’s påstand 1 afvises.
Sagen fremmes til realitetsbehandling for så vidt angår Trust Alliance Company S.A.’s påstand 2.
Publiceret til portalen d. 07-06-2023 kl. 12:45
Modtagere: Sagsøger Trust Alliance Company S.A., Advokat (H) Thomas Dall Jensen, Advokat (H) Peter Clemmen Christensen, Sagsøgte Ernst & Young P/S