Sag om krænkelse af varemærke-rettigheder og spørgsmål om vederlag og erstatning herfor, samt hvorvidt der skal ske ophævelse af figurmærket

1

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 9. februar 2024

Sag BS-10686/2017-SHR

Kokkedal Slot v/Person 1

(advokat Kristian Haagen Larsen)

mod

KOKKEDAL SLOT ApS

(advokat Bjørn von Ryberg)

og

SLOTSHOTELLET ApS

(advokat Bjørn von Ryberg)

Denne afgørelse er truffet af dommer Peter Juul Agergaard og de sagkyndige medlemmer Per Håkon Schmidt og Tina Bøggild.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der blev anlagt den 10. februar 2017, drejer sig særligt om, hvorvidt Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS ved at benytte sig af betegnelsen ”Kok-kedal Slot Copenhagen” har krænket Kokkedal Slot v/Person 1's varemærkerettigheder til betegnelsen ”Kokkedal Slot” , og i givet fald om Kokkedal Slot v/Person 1 har krav på et rimeligt vederlag og erstatning herfor, samt hvorvidt der skal ske ophævelse af figurmærket

2

KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN for så vidt angår registreringsklasserne 41 og 43.   

Kokkedal Slot v/Person 1Person 1 har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Principalt:

De sagsøgte tilpligtes at anerkende, at de sagsøgte ikke er berettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet Kokkedal Slot <w> som varemærke, sel-skabsnavn og/eller domænenavn for og i forbindelse med ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” og ”Uddannelsesvirksomhed,

undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kulturelle arrangementer” .

Subsidiært:

De sagsøgte tilpligtes at anerkende, at de sagsøgte ikke er berettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet Kokkedal Slot <w> som varemærke, sel-skabsnavn og/eller domænenavn for og i forbindelse med ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” .

Påstand 2

Principalt:

De sagsøgte tilpligtes at tilbagekalde og destruere enhver form for markedsfø-rings-, reklame- og informationsmateriale i skriftlig og elektronisk form, som indeholder kendetegnet Kokkedal Slot <w>, der er anvendt i forbindelse med ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” og ”Ud-dannelsesvirksomhed, undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kulturelle arrangementer” samt senest 14 dage efter afsigelse af denne dom fjerne samtlige kendetegn, der således indeholder ken-detegnet Kokkedal Slot <w>.

Subsidiært:

De sagsøgte tilpligtes at tilbagekalde og destruere enhver form for markedsfø-rings-, reklame- og informationsmateriale i skriftlig og elektronisk form, som indeholder kendetegnet Kokkedal Slot <w>, der er anvendt i forbindelse med ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” samt senest 14 dage efter afsigelse af denne dom fjerne samtlige kendetegn, der således in-deholder kendetegnet Kokkedal Slot <w>.

3

Påstand 3

De sagsøgte tilpligtes in solidum, subsidiært pro rate, mest subsidiært indivi-duelt at betale kr. 10.000.000 til sagsøger, eller et efter rettens skøn, fastsat min-dre beløb. Beløbet kræves forrentet med tillæg af sædvanlig procesrente af kr.   100.000 fra sagsanlæg den 10. februar 2017 indtil betaling sker, og af kr.   9.900.000 fra ændring af påstanden den 29. november 2021 indtil betaling sker.

Påstand 4:

Sagsøgtes varemærkeregistrering nummer VR 2013 02157 af figurvaremærket KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN ophæves, for så vidt angår registrerings-klasserne 41 og 43.   

De sagsøgte, Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS (herefter

Ejendomsselskabet og Driftsselskabet), har nedlagt følgende påstande:

1) Hel eller delvis afvisning af Person 1's påstande 1 og 2 alternativ frifin-delse for de 2 påstande.  

2) Frifindelse for Person 1's påstand 3.  

3) Principalt: Frifindelse for Person 1's påstand 4. Subsidiært: Varemærkeregistreringen opretholdes for så vidt angår regi-

streringsklassen 41.   

Oplysningerne i sagen

Sagens parter

Person 1 har siden 1988 været medejer af ejendommen Kokkedal Slot i Brovst, hvorfra hun har drevet hotel- og restaurationsvirksomhed.

Ejendomsselskabet og Driftsselskabet er søsterselskaber. Selskaberne har siden 1. februar 2013 været ejet af Virksomhed A/S 1.   

Ejendomsselskabet ejer ejendommen Kokkedal Slot i Kokkedal.   

Driftsselskabet har forpagtet ejendommen Kokkedal Slot af Ejendomsselskabet.   

Det er til sagen oplyst, at Driftsselskabet i perioden 2013-2020 drev hotel og konferencevirksomhed fra ejendommen Kokkedal Slot under navnet Kokkedal

4

Slot Copenhagen, ligesom der blev drevet restaurationsvirksomhed under nav-net Slotskælderen.   

Det er endvidere oplyst til sagen, at Driftsselskabet siden 2020 har bortforpagtet hotel- og resturationsvirksomheden til Kokkedal Hospitality Group, der er en uafhængig tredjepart.

Hoteldrift og historik frem til 2008

Det er ubestridt at Person 1 i 1988 begyndte at drive hotel fra Kokkedal Slot i Brovst.   

Af en udateret udskrift af Wikipedia artikel om Kokkedal Slot i Kokkedal fremgår blandt andet følgende om stedets historie:

”…

Kokkedal Slot Copenhagen er et gods, oprindeligt et landsted, beliggende ved Mikkelborg i Hørsholm Kommune i Nordsjælland. Det har siden 2011 fungeret som hotel

…

Slottet har sin oprindelse som fæstegård under Hirschholm Slot. I 1746 blev det udskilt og overdraget til gehejmeråd Christian August von Berckentin, der lod landstedet ("Landhaus Cockedahl") opføre som sommerbolig. Slot-tet blev tegnet af Johann Gottfried Rosenberg og var oprindeligt kun i en etage med mansardtag.

…

Slottet blev i 1963 solgt til Hørsholm Kommune af

grosserer Person 2, grundlæggeren af Virksomhed 1

Virksomhed 1. Det er først på dette tidspunkt at godset får

navnet Kokkedal Slot.

…”

Fredning af Kokkedal Slot

Den 21. december 1977 afsagde Naturfredningsnævnet for Frederiksborg Amts sydlige fredningskreds kendelse om fredning af Kokkedal Slot i Hørsholm.   

Følgende fremgår blandt andet af kendelsen:

5

” I skrivelse af 31. januar 1977 har Hørsholm kommune begæret frednings-sag rejst for de kommunen tilhørende arealer af Kokkedal-Sophienberg jor-derne.

Hørsholm kommune har i forbindelse med sagens fremsendelse formuleret en fredningspåstand, der imidlertid senere under sagens behandling er væ-sentlig ændret, jfr. derfor nærmere nedenfor.

…

Bygninger tillades anvendt til landbrugsmæssige formål, kulturelle formål, klub- og mødevirksomhed og med tilknytning hertil mindre restaurations-og hotelvirksomhed.”

Person 3 og Virksomhed A/S 2  

Af udateret udskrift af Wikipedia artikel om Kokkedal Slot i Kokkedal fremgår følgende om stedet:

”…

I 1993 blev Kokkedal (Slot) landsted videresolgt til Person 3 for 9,5 mio. kr. på den betingelse, at det skulle omdannes til hotel og re-staurant. Dette skete dog aldrig, og slottet fik lov at gå i forfald, hvilket var genstand for en del ballade. Person 3 blev beskyldt for at benytte ejendommen i forbindelse med skattespekulation.

Hørsholm Kommune lagde i 1998 sag mod Person 3 for brud på klausulen om omdannelse til hotel og restaurant. Sagen endte i Højesteret, der i 2003 pålagde Person 3 at overdrage slottet til kommunen. På det tidspunkt var det forfaldet så meget, at overdragelsessummen blev o kr.

Efter at Virksomhed A/S 2 i 2005 overtog slottet, var der atter forhåbnin-ger om, at ejendommen ville blive sat i stand og anvendt til nyttige formål.

I 2007 overtog bygningsentreprenørvirksomheden Virksomhed A/S 3 ejer-skabet og projektudviklingen af Kokkedal Slot.

…

Hovedbygningen og de tre sidebygninger har siden 2011 fungeret som ho-tel med 59 værelser og blandt andet restaurant, konferencecenter og spa- og wellness. Konferencecentret består af 7 lokaler med plads til mellem 4 og 112 personer.

…”

6

Der er til sagen fremlagt udskrift fra Erhvervsstyrelsens CVR-register vedrø-rende EJENDOMSSELSKABET AF 1. JULI 1991 ApS, der i perioden 16. decem-ber 1991 til 22. oktober 2003 var registreret med navnet KOKKEDAL SLOT ApS.   

I 2005 indgik Virksomhed A/S 2 betinget købsaftale for Kokkedal Slot, og den 14. november samme år søgte Hørsholm Kommune på vegne af Virksomhed A/S 2, Fredningsnævnet for Frederiksborg Amt om dispensation fra den gæl-dende fredning af jorderne og bygningerne. Følgende fremgår blandt andet af ansøgning om dispensation fra fredning:

”…

Hermed ansøges på vegne af Virksomhed A/S 2 om dispensation fra den gældende fredning 14/77 af 21. december 1977, der omfatter arealer af Kokkedal-Sophienberg jorderne omfattende del af ejendommen matr. 3. m.fl. Vallerød by, Hørsholm.

Fredningen er en landskabsfredning, men indeholder følgende formulering i forhold til bygningernes anvendelse:

Bygninger tillades anvendt til landbrugsmæssige formål, kulturelle formål, klub- og mødevirksomhed og med tilknytning hertil mindre restaurations- og hotelvirksomhed

Dispensationsansøgningen gælder anvendelsen af ejendommene: Kokkedal Alle 4, Forpagterboligen Kokkedal Allé 6, Kokkedal Slot Kokke-dal Allé 7, Herskabsstalden

…

Hørsholm Kommune indgik i juni 2005 betinget købsaftale for Kokkedal Slot med Virksomhed A/S 2.

Virksomhed A/S 2 har vurderet mulighederne for at bevare og renovere bygningerne samt at sikre en fremtidig sund driftsøkonomi for stedet.

…

Kokkedal Slot ombygges, så det kan benyttes til kombineret konference-og selskabslokaler samt hotel- og restaurationsdrift. Hotel, restaurant og selskabslokaler vil kunne benyttes af alle hele året.

…”

Det er ubestridt, at der på daværende tidspunkt ikke var hoteldrift på Kokkedal Slot i Hørsholm.   

Den 20. marts 2006 meddelte Fredningsnævnet for Frederiksborg Amt dispen-sation til et samlet renoveringsprojekt for Kokkedal Slot. Det fremgår af Fred-

7

ningsnævnets afgørelse, at det endelige projekt ifølge ansøgningen indebar at bygningerne benyttes som: ”…konference og selskabslokaler samt hotel- og restaurationsdrift…” , ligesom Fredningsnævnet anså projektet for at være fore-neligt med formålet med fredningen.   

Stiftelse af Ejendomsselskabet

Af udskrift fra Erhvervsstyrelsens CVR-register, dateret den 8. april 2022, frem-går det, at Ejendomsselskabet blev stiftet den 6. juli 2007 af Virksomhed ApS 1, og at selskabets formål er:

”…

at eje, udvikle, opføre, udleje, finansiere og administrere fast ejendom samt i forbindelse hermed stående aktiviteter efter ledelsens skøn.

…”

Det fremgår endvidere af udskriftet fra CVR-registreret, at selskabet har regi-streret binavnene HIRSCHHOLM SLOT ApS, KOKKEDAL SLOT, HØRSHOLM ApS, MIKKELBORG SLOT ApS.

Salg af Kokkedal Slot til Virksomhed ApS 1

Af videreoverdragelsesaftale vedrørende Virksomhed A/S 2's salg af Kokkedal Slot benævnt ”Tillæg 2 til aftale om Kokkedal Slot” , udarbejdet den 29. august 2007 og underskrevet den 1. oktober 2007, fremgår blandt andet:

”…

Ifølge § 8.2 i aftale af juni 2006 mellem Hørsholm Kommune og Virksomhed A/S 2, kan Virksomhed A/S 2 med kommunens godkendelse sælge ejendommen på projektstadiet.

Virksomhed A/S 2 ønsker at sælge ejendommen til et af Virksomhed ApS 1 helejet datterselskab, Kokkedal Slot ApS (CVR nr. 30709993). Overdragel-sen er godkendt af Hørsholm Kommune på følgende vilkår.

1. Kokkedal Slot ApS indtræder i samtlige rettigheder og forpligtelser, som Virksomhed A/S 2 har i medfør af aftalen af juni 2006 og tillægsaftalen af 12. juni 2007 med de ændringer, der følger af nærværende aftale.

…

3. Det er en betingelse for Hørsholm Kommune, at Kokkedal Slot ApS se-nest den 3. september 2007 på baggrund af den i pkt. 4 nævnte tidsplan har igangsat det af aftalen omfattede byggeri på Kokkedal Slot. Såfremt betingelsen ikke opfyldes, bortfalder Tillæg 2, og aftalen mellem Hørs-

8

holm Kommune og Virksomhed A/S 2 fortsætter uændret, herunder dagbodsfor-pligtelsen. Såfremt betingelsen opfyldes, frigøres Virksomhed A/S 2 for sine forplig-telser.   

…

6. Hvis betingelsen om renovering af den udvendige del af slottets ho-vedbygninger ikke er opfyldt senest den 1. juni 2008, er Hørsholm Kommune berettiget til ved erklæring afgivet inden for en periode på tre måneder fra den 1. juni 2008 at tilbagekøbe ejendommen for 2 mio. kr. kontant, uanset de omkostninger som Kokkedal Slot ApS måtte ha-ve afholdt i forbindelse med renoveringen. Samtidig med tilbageskød-ningen skal navnet "Kokkedal Slot" i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Tilsvarende er aftalt for afleveringen den 3. september 2009, således at Hørsholm Kommune også i denne situation er berettiget til at tilbage-købe ejendommen for 2 mio., såfremt fristen ikke overholdes. Såfremt fristen 3. september ikke kan overholdes, er Hørsholm Kommune ved en forsinkelse indstillet på at udvise fleksibilitet, såfremt forsinkelsen ikke skyldes Kokkedal Slot ApS' forhold.

…”

Person 1's varemærkeregistrering af ”Kokkedal Slot”

Person 1 ansøgte den 2. december 2008 om registrering af ordmærket ”Kokke-dal Slot” .

Den 11. december 2008 sendte Patent – og Varemærkestyrelsen et brev til Person 1. Brevet var vedlagt en søgningsrapport og vejledning om virksomheds-navn. Af Patent – og Varemærkestyrelsens brev fremgår følgende blandt andet:

”…

Vi har undersøgt din ansøgning om at få dit varemærke registreret.

…

Du kan se de rettigheder, som vi har fundet, i den vedlagte søgningsrap-port. Hvis vi har fundet varemærker, har vi vedlagt en registerudskrift af disse mærker.

…

Hvis du ikke svarer senest den 11. april 2009,vil vi behandle sagen med henblik på registrering uanset de hindringer, som vi har nævnt i søgnings-rapporten, og vi vil afslå at registrere mærket for klasse 35. Vi vil derefter behandle sagen videre for de øvrige varer eller tjenesteydelser.

9

…”

Af den vedlagte søgningsrapport fremgår disse virksomhedsnavne:

”…

KOKKEDAL SLOT ApS

KOKKEDAL SLOT, HØRSHOLM APS

…”

Patent – og Varemærkestyrelsens brev af 11. december 2008 var vedlagt ”Vej-ledning om virksomhedsnavn” , hvoraf følgende blandt andet fremgår:

”…

Hvis du ønsker at gå videre med din ansøgning, kan du vælge: · at lade mærket registrere

· at begrænse listen over varer og tjenesteydelser i din ansøgning · at få skriftlig tilladelse til få dit mærke registreret fra indehaverne af virk-somhederne.

Registrering.

Du kan vælge at lade dit mærke registrere uanset det eller de virksom-hedsnavne, der er nævnt i søgningsrapporten. Du skal være opmærksom på, at indehaverne af disse virksomheder herefter har mulighed for at gør indsigelse. Hvis vi efter en nærmere vurdering i indsigelsessagen stadig finder, at der er konflikt mellem dit mærke og virksomhedsnavnet, vil vi ophæve din registrering helt eller delvist.

…

Skriftlig tilladelse.

Du kan også vælge at få en tilladelse til at få dit varemærke registreret fra indehaverne af den eller de virksomheder, der er nævnt i søgningsrappor-ten. Tilladelsen skal være uden betingelser, og den skal give dig lov til at få det ansøgte mærke registreret for de varer eller tjenesteydelser, som du øn-sker mærket registreret for. Hvis tilladelsen ikke omfatter alle varer eller tjenesteydelser, kan du begrænse listen over varer og tjenesteydelser i din ansøgning. Tilladelsen skal være dateret og underskrevet af indehaveren af virksomheden.

…”

Varemærket ”Kokkedal Slot” blev den 14. december 2008 registreret under registreringsnummer VR 2008 04492 for:

klasse 35: Engros- og detailhandel med boligudstyr,

klasse 41: Uddannelsesvirksomhed, undervisningsvirksomhed,

10

underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kulturelle arrange-menter

og

klasse 43: Tilvejebringelse af mad og drikke, midlertidig indkvartering.

Proceduren for registrering af varemærket blev afsluttet den 7. marts 2009.   

Forpagtning af Kokkedal Slot i Hørsholm og dialog mellem Person 1 og Virksomhed A/S 3

Det fremgår af artikel af Dato 1 fra www.sn.dk, at Kokkedal Slot havde fået ny forpagter, og at det var 6 lokale folk, der var gået sammen om forpagtnin-gen. I artiklen udtalte borgmester Person 4 og Kokkedal slots ejer Person 5 sig.   

Den 13. november 2011 skrev Person 1 en e-mail med emnet ”Retsstridig anvendelse af navnet Kokkedal Slot” til Person 5 fra Virksomhed A/S 3 og Kokkedal Slot ApS, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

”…

Min tidligere henvendelse om, at navnet Kokkedal Slot ikke kan benyttes i forbindelse med hotel, restaurant og kursusvirksomhed har tilsyneladende ikke haft effekt I henhold til VR 2008 04492 er Kokkedal Slot et registreret varemærke. Hjemmesiden www.kokkedal-slot.dk-s indhold strider her i mod. Domænenavnets registrering er ydermere i strid med registrering af navnet Kokkedal Slot. De bedes omgående fjerne hjemmesiden og afmelde domænenavne. Det forbeholdes at kræve erstatning for tab som Deres ad-færd medfører.   

Jeg håber omgående at høre bekræftende fra Dem, i det der i modsat fald vil blive indledt retslige skridt.

..”

Ved e-mail af 21. november 2011 besvarede Advokat, på vegne af Virksomhed A/S 3, henvendelsen fra Person 1, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

”…

Virksomhed A/S 3 har bedt mig besvare din email af 13. november, hvor du henleder opmærksomheden på jeres varemærke "Kokkedal Slot".

Min klient ejer som bekendt også et slot med samme navn og iflg. Vare-mærkelovens§ 5 stk. 1 har andre, som har det samme navn, ret til at bruge navnet, men der må ikke være forvekslingsrisiko.

11

Derfor benytter den virksomhed som driver hotel og restaurant på slottet sig af navnet "Kokkedal Slot Copenhagen", og jeg henviser i den anledning til hjemmesiden Kokkedal-slot.dk.   

På grund af Varemærkelovens§ 5 stk. 1 mener jeg ikke, at det er i strid med dit varemærke, at min klient har registreret domænet Kokkedak-slot,dk, da det er navnet på slottet.

Såfremt du har forslag til andre tiltag for at undgå forvekslingsrisiko hører jeg gerne herom, da det jo også er i min klients interesse.

…”

Stiftelse af Driftsselskabet

Det fremgår af udskrift fra Erhvervsstyrelsens CVR-register, der er dateret den 8. april 2022, at Driftsselskabet blev stiftet den 18. april 2012, og at selskabet formål er: ”hotel – og restaurationsvirksomhed, konferencevirksomhed, samt i forbindelse hermed stående aktiviteter efter ledelsens skøn.”    

Der er til sagen fremlagt årsrapport fra ejendomsselskabet for 2011.   

Ejerskifte og parternes dialog

Det fremgår af nyhedsartikel af 19. februar 2013 fra Virksomhed A/S 4's hjemmeside, at ”Koncern har overtaget Kokkedal Slot” :

”…

Den 1. februar har Koncern overtaget Kokkedal Slot i Hørsholm og pr. samme dato er Person 6 udnævnt til direktør for Slottet. Sammen med det erfarne og dygtige personale på Slottet vil han fremadrettet sikre, at kvali-tetsbevidste gæster fra hele verden får en enestående oplevelse på højeste niveau.

I dag fungerer Slottet som det ideelle sted for bryllupper, selskaber, møder og konferencer og vil fremover tillige kunne tilbyde eksklusive ophold for individuelle rejsende, når Slottets a la carte restaurant og ikke mindst den nye Spa åbner.

Slottet og de øvrige tilknyttede ejendomme står i dag gennemgribende renoverede. Til sommer forventes indretningen ligeledes at være færdig-gjort, nøje afstemt med Slottets arkitektoniske periode. Her vil Slottet kun-ne tilbyde overnatning i 62 enestående værelser med komfort efter moder-ne standarder og forventninger, kombineret med Slottets mere end 250 års spændende og royale historie.

12

Slottet blev oprindeligt opført af Dronning Sophie Magdalene af Danmark og Norge, enke efter Christian den 6. Efterfølgende har en række adelige og handelsmænd ejet slottet og efter en noget omskiftelig periode de senere år, fremstår Slottet i dag velholdt og romantisk, som en majestætisk perle om-givet af nyklippede plæner og gamle træer. Udsigten til Øresund, nærhe-den til Kokkedal Golfklub og ikke mindst den beskedne afstand til Nords-jællands andre kongelige seværdigheder for ikke at nævne bare 30 minut-ters kørsel til København, gør Slottet til det oplagte valg for fremtidens sel-skaber, arrangementer og eksklusive ophold.

I dag er det således Person 7 og hans koncern, der står bag drif-ten af Slottet. ”Kokkedal Slot er for mig en helt unik ejendom med en spændende historie, beliggende i de smukkeste naturskønne omgivelser. Jeg ønsker, at Kokkedal Slot bliver et af de bedste og mest attraktive over-natningssteder i Danmark med stor fokus på kvalitet og på oplevelser, gan-ske som de royale omgivelser lægger op til.” udtaler Person 7.

Opgaven ligger i hænderne på Person 6, som kommer med stor erfa-ring fra både hotelrenoveringer, hotelåbninger og ikke mindst hoteldrift på højt niveau fra blandt andet Hotel d’Angleterre og First Hotel Skt. Petri i København. ”Det er en spændende og udfordrende opgave vi står over for og jeg ser klart potentialet for at skabe noget helt unikt på Kokkedal Slot” , udtaler Person 6.

…”

Af brev af 6. marts 2013 fra Person 8 til Virksomhed A/S 1, der var stilet til Person 7, fremgår følgende:

”…

Til lykke med Deres køb af Kokkedal Slot i Hørsholm.

På hjemmesiden oplyser

Hjemmeside De at ville

tilbyde ejendommen med hotelværelser til bryllup, møder og individuelle gæster i en kommende a la carte restaurant.

Som det fremgår af vedlagte udskrift af varemærkeregisteret VR 2008 04492 er navnet Kokkedal Slot beskyttet for så vidt angår klasserne 35, 41, og 43, der blandt andet omfatter møde, hotel og restaurationsvirksomhed. De krænker denne ret der kort fortalt forhindrer Dem i enten at anvende nav-net Kokkedal Slot eller at anvende ejendommen til hotel, møder og restau-rantvirksomhed.

For god ordens skyld oplyses, at sælgeren af ejendommen er blevet gjort opmærksom på krænkelsen.

13

De påbydes straks at ophøre med at krænke Person 1's rettigheder. Af-hængig af Deres reaktion på denne henvendelse vil vi fremkomme med er-statningskrav for de lidte tab. Til udmåling heraf vil jeg gerne have oplys-ninger om, hvor stor omsætningen har været indenfor hotel, møde og re-staurationsvirksomhed på ejendommen de sidste 3 år?

…”

Advokat Vidne besvarede på vegne af Virksomhed A/S 1 ved brev af 8. april 2013 henvendelsen, hvoraf følgende fremgår:

”…

På vegne af Virksomhed A/S 1, Slotshotellet ApS (et l 00 % ejet datterselskab til Virksomhed A/S 1) og Person 7 skal jeg hermed bekræfte modtagelsen af dit brev af 6. marts 2013.

Til din orientering kan jeg oplyse, at Slotshotellet ApS driver den virksom-hed, der udøves fra Kokkedal Slot i Hørsholm under navnet Kokkedal Slot Copenhagen.

Det følger af varemærkelovens § 5, at indehaveren af en varemærkeret ikke kan forbyde, at andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik gør erhvervsmæssig brug af eget navn og egen adresse. Bestemmelsen omfatter i henhold til fast praksis benyttelsen af navnet på en fast ejendom.

Uanset at Person 1 har fået registreret "Kokkedal Slot" som va-remærke, kan Slotshotellet ApS ikke forhindres i at anvende "Kokkedal Slot" i kommerciel sammenhæng, eftersom anvendelsen af navnet er knyt-tet til navnet på Kokkedal Slot beliggende i Hørsholm. Som det formentlig er dig bekendt, så har den faste ejendom båret dette navn i århundreder.

Det bemærkes, at anvendelsen er og kontinuerligt vil være i overensstem-melse med god markedsføringsskik. Begge virksomheder har en fælles in-teresse i at undgå forveksling, og vi vil i vores markedsføring bestræbe os på en klar differentiering. Der kan konkret henvises til, at vi - netop for at undgå forveksling - markedsfører os under navnet Kokkedal Slot Copen-hagen.

Det bemærkes supplerende, at denne tilføjelse af Copenhagen blev tilføjet at Kokkedal Slot i Hørsholms tidligere ejer som reaktion på din henvendel-se for ca. 4 år siden. Du og Person 1 har siden da forholdt jer passive, uanset at I har været bekendt med virksomheden drevet fra Kok-kedal Slot Hørsholm. Denne passivitet siden udgør en stiltiende accept af, at begge slotte kan markedsføre sig under det stednavn, der har været be-tegnende for begge slotte i århundreder.

14

Jeg kan på den baggrund klart afvise, at der er tale om en varemærkeretlig eller markedsføringsretlig krænkelse af Person 1's rettigheder.

Som nævnt har vi ingen interesse i forveksling af slottene og virksomhe-derne drevet fra slottene, og vi agter proaktivt og loyalt at forhindre enhver forveksling eller risiko for forveksling. Vi tillader os at gå ud fra, at I vil gø-re det samme. Henset til den store geografiske adskillelse, der er mellem slottene, vil der næppe i praksis være noget forvekslingsproblem af betyd-ning, ligesom der næppe i praksis vil være sammenfald i kundegrundlaget.

…”

Den 30. juli 2013 anlagde Person 1 sag om midlertidigt forbud.   

Ved kendelse af 22. november 2013 afviste Sø– og Handelsretten sagen. Person 1 kærede Sø- og Handelsrettens kendelse til Østre Landsret, der stadfæstede kendelsen den 13. maj 2014 (U.2014.2625.Ø).

Ejendomsselskabets registrering af figurmærke.

Den 24. august 2013 ansøgte Ejendomsselskabet om registrering af nedenståen-de figurmærke i registreringsklasserne 41, 43 og 44:

Varemærket (VR 2013 02663) blev registreret den 20. november 2013, og proce-duren for registrering blev afsluttet den 27. januar 2014.

Parternes sagsforløb vedrørende varemærkeregistrering af varemærket

15

” Kokkedal Slot” fra 2015 og fremefter

Den 21. april 2015 anmodede Ejendomsselskabet Patent- og Varemærkestyrelsen om administrativ ophævelse af varemærkeregistreringen af varemærket ”Kokkedal Slot” under henvisning til dagældende varemærke-lovs § 13, stk. 1, og stk. 2, nr. 1 om manglende særpræg og § 14, nr. 2, om vild-ledning.

Den 22. februar 2016 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse om at tage anmodningen om ophævelse af registreringen af varemærket til følge.

Patent- og Varemærkestyrelsen bemærkede i den forbindelse, at brugen af varemærket ikke var vildledende, men at varemærket manglede særpræg, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, og at det ikke havde opnået særpræg gennem indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 13, stk. 3.

Denne afgørelse blev den 20. marts 2016 indbragt af Person 1 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker traf den 1. december 2016 afgørelse om at omgøre den af Patent- og Varemærkestyrelsen trufne afgørelse, således at varemærkeregistreringen af ”Kokkedal Slot” blev opretholdt i sin helhed.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker fandt herunder, at Kokkedal Slot var et naturligt varemærke og et særegent navn på Person 1's faste ejendom, og at varemærket derfor var beskyttet i henhold til dagældende varemærkelovs § 2, nr. 1.

Under sagens behandling for Ankenævnet for Patenter og Varemærker fremlagde Person 1 en betydelig mængde yderligere dokumentationsmateriale, bl.a. i form af diverse artikler og annoncer fra forskellige medier.   

Patent- og Varemærkestyrelsen skrev i et høringssvar under sagens behandling til Ankenævnet for Patenter og Varemærker, at Patent- og Varemærkestyrelsen på baggrund af det yderligere fremlagte materiale nu var tilbøjelig til at anse Person 1's varemærke for indarbejdet for i hvert fald registreringsklasse 43, men fortsat ikke for registreringsklasserne 35 og 41.

Ejendomsselskabet indbragte Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse for Sø- og Handelsretten med principal påstand om, at Ankenævnet skulle anerkende, at varemærkeregistreringen af ”Kokkedal Slot” skulle ophæves i sin helhed.

Ankenævnet nedlagde heroverfor påstand om frifindelse.

16

Sø- og Handelsretten traf ved dom af 28. juni 2018 i sagen V-3-17 afgørelse om at frifinde Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Sø- og Handelsretten bemærkede i den forbindelse, at Kokkedal Slot var et naturligt varemærke og nød beskyttelse efter dagældende varemærkelovs § 2, nr. 1.

Ejendomsselskabet ankede Sø- og Handelsrettens dom til Østre Landsret.

Østre Landsret traf ved dom af 1. maj 2019 i sagen BS-25645/2018-OLR afgørelse om at hjemvise sagen til Ankenævnet for Patenter og Varemærker.

Østre Landsret bemærkede i den forbindelse, at varemærket ”Kokkedal Slot” manglede særpræg i henhold til varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, hvorfor Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse af 1. december 2016 herom måtte tilsidesættes. Da Ankenævnet ikke havde haft anledning til at tage stilling til, om varemærket havde opnået særpræg gennem indarbejdelse, hjemviste Østre Landsret sagen til Ankenævnet med henblik på stillingtagen til spørgsmålet om, hvorvidt varemærket ”Kokkedal Slot” havde opnået særpræg som følge af brug, jf. varemærkelovens § 13, stk. 3.

Ved Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021 blev Kokkedal Slot v/Person 1 i en delafgørelse i nærværende sag frifundet for påstand om ophævelse af varemærkeregistrering nummer VR 2008 04491 af varemærket ”Kokkedal Slot” for så vidt angår registreringsklasse 43. Kokkedal Slot v/Person 1's varemærkeregistrering nummer VR 2008 04492 af varemærket ”Kokkedal Slot” blev ophævet for så vidt angår registreringsklasse 41.   

Hjemmeside og Facebook for Kokkedal Slot Copenhagen

Der er fremlagt en række udskrifter fra hjemmesiden htt-ps://kokkedalslotcopenhagen.dk for perioden 2013-2023.   

Af udskrift dateret marts 2014 fremgår:

17

Af udskriftet fremgår bl.a. emnerne: ”familiefrokost i Restaurant Slotskælde-ren” og ”Kokkedal Slot Spa by Sodashi” . Figurmærket med teksten ”Kokkedal Slot” er indsat øverst på siden.

Af udskrift dateret juli 2018 fremgår:

Det fremgår bl.a. af udskriften, at stedet betegnes ”Kokkedal Slot Copenhagen” . Figurmærket med teksten ”Kokkedal Slot” er indsat øverst på siden.

Af udateret udskrift fremgår:

18

Der er fremlagt en række udskrifter fra Facebook-siden ”Kokkedal Slot Copen-hagen.” Af udateret udskrift fremgår:

Af udskriften fremgår ”Kokkedal Slot Copenhagen, Hørsholm” .   

Ordrebekræftelse for Kokkedal Slot Copenhagen

Der er fremlagt en ordrebekræftelse af 6. april 2022 fra Kokkedal Slot Copenha-gen, hvoraf stedets adresse Kokkedal Allé 6, 2970 Hørsholm, blandt andet fremgår:

19

Udskrifter fra hjemmesiden slotshotel.dk

Der er fremlagt udskrift af hjemmesiden slotshotel.dk, der er dateret den 1. juli 2020. Under overskriften ”Danske Slotshoteller” fremgår en række undersider med specifikke slotshoteller:

20

Af udskriften fremgår overskrifterne: ”Vraa Slotshotel” , ”Kokkedal Slotshotel” , Store Restrup Slotshotel” , ”Sophiendal Slotshotel” , ”Hvedholm Slotshotel” og ”Sauntehus Slotshotel” 

Af udskrift fra undersiden vedrørende ”Kokkedal Slotshotel” på kokke-dal.slotshotel.dk fremgår det bl.a. under overskriften ”Eksklusivt Slotsophold” , at: ”Kokkedal Slotshotel tilbyder et eksklusivt ophold med unikke rammer” :

Af hjemmesiden fremgår endvidere bl.a. overskrifterne: ”Arrangementer på Kokkedal Slotshotel” og ”Fester på Kokkedal Slotshotel” :

21

Omkostningsopgørelse og revisorerklæring, Person 1

Af omkostningsopgørelse for Kokkedal Slot i Brovst, der er dateret den 19. au-gust 2022, fremgår følgende:

”…

Nedenstående nettoomsætninger er uddraget af årsregnskaber for virksomheden Kokkedal Slot i Brovst.

Salgs- og markedsføringsomkostning er opgjort af revisor i bilag 11 til 7. 502.372 kr. for perioden 1999 til 2008. Udgifterne er overvejende knyttet til aktiviteten i fem hoteller , hvoraf Kokkedal Slot er det ene, hvor hotel og restaurantomsætningen i perioden var 42.294.950 kr. Salgs omkostningerne i forhold til hotel og restauran-tomsætningen var 17,73 % og i forhold til hele koncernen 1,79 %.

Der er ikke anvendt markedsføringsomkostninger vedr. drift af ejendomme, hvor omsætningen består af udlejning af jord og bygninger eller vedr. land- og skov-brug, hvor kunden er grovvarehandelen. Virksomheden Royal Classic er en gros-handelsvirksomhed uden direkte salg til forbrugere og med begrænsede salgsudgif-ter.

Omsætningen i de seneste 11 afsluttede regnskabsår er vedlagt for hotel Kokkedal Slot i Brovst. Omsætning 2003 til 2010 er løbende uddraget af regnskaberne og af-rundet til hele tusinder.

År nettoomsætning 

2003 3.914.000 

2004 4.135.000 

2005 3.877.000 

2006 3.765.000 

2007 4.475.000 

2008 3.457.000 

2009 3.786.000 

2010 3.215.000 

2011 3.129.290

22

2012 3. 271.134 

2013 2.756.941 

2014 2.232.076 

2015 2.983.432 

2016 2.535.500 

2017 2.532.681 

2018 2.352.104 

2019 2.285.932 

2020 2.671.296 

2021 3.298.775 

Jf. bilag 4 startede hotel Kokkedal Slot i Hørsholm i 2011. År 2011 - 2013 ifølge sagsøgts opgørelsen lav aktivitet på hotellet i Hørsholm. Fra 2014 begyndte der en stor aktivitet, der kan have påvirket salget i Brovst.

Den gennemsnitlige omsætning i 8 år fra 2003 til 2010 var i Brovst 3.828.000 kr. Den gennemsnitlige omsætning i 8 år perioden 2014-2021 var i Brovst 2.611.474 kr . Efter 2014 faldt den gennemsnitlige årlige nettoomsætning i Brovst med 1.216 . 525 kr.

…”

Som bilag til omkostningsopgørelse fra Kokkedal Slot i Brovst er fremlagt ud-drag fra selskabets saldobalance for 2011, 2012, 2014, 2016, 2018 og 2020.   

Af revisorerklæring af 26. juni 2020, der er udarbejdet af statsautoriseret revisor Person 9 om hoved og nøgletal for virksomheder, der blev drevet af Person 1 og Person 8 for årene 1999-2008, fremgår følgende blandt andet:

”…

Til Person 1 og Person 8

Vi har fået til opgave at afgive en erklæring om vedlagte hoved- og nøgletal for virksomheder drevet af Person 1 og Person 8 for regnskabsårene 1. januar 1999 - 31. december 1999, 1. januar 2000 - 31. de-cember 2000, 1. januar 2001- 31. december 2001, 1. januar 2002 - 31. decem-ber 2002, 1. januar 2003 - 31. december 2003, 1. januar 2004 - 31. december 2004, 1. januar 2005 - 31. december 2005, 1. januar 2006 - 31. december 2006, 1. januar 2007 - 31. december 2007 og 1. januar 2008 - 31. december 2008.

Hovedtallene, som blandt andet omfatter nettoomsætning, salgsomkost-ninger, abonnementsomkostninger og annoncer, er uddraget af virksom-hedernes årsregnskaber eller interne regnskaber for de pågældende regn-skabsår.

Nøgletallet som udgøres af salgsomkostninger i procent af omsætning, er opgjort på baggrund af tal, der fremgår af virksomhedernes årsregnskaber eller interne regnskaber for de pågældende regnskabsår. Nøgletallet er op-gjort i overensstemmelse med den praksis, som er opgjort på side 3.

23

Årsregnskaberne er forsynet med erklæring om assistance med opstilling.

Vores konklusion udtrykkes med høj grad af sikkerhed.

…

Hoved- og nøgletal'

Nedenstående hoved- og nøgletal er direkte uddraget af årsregnskaber for virksomhederne:

Udlejningsejendomme Kokkedal Slot, St. Restrup Herregaard og Hved-holm Slot, som drives af Person 1 og Person 8 Restaurant Kokkedal Slot, som drives af Person 1 Land- og skovbrug, som drives af Person 8

Royal Classic, som drives af Person 8

Nøgletallet salgsfremmende omkostninger i procent af omsætning er be-regnet som:

24

Det fremgår af skemaet under ”HOVEDTAL” , at ejendommene havde en om-sætning på 11.000.0000 kr. i 2006, mens omsætningen for restaurant samme år var 1.722.601 kr. Det fremgår af skemaet under ”NØGLETAL” , at de samlede salgsomkostninger var på 7.502.372 kr.   

Af revisorerklæring af 23. maj 2023, der er udarbejdet af statsautoriseret revisor Person 9, med omsætningstal i forhold til Kokkedal Slot i Brovst, fremgår blandt andet:   

” …

Til Person 1

Formålet med denne erklæring om aftalte arbejdshandlinger.

Formålet med vores erklæring er udelukkende at assistere Person 1 med at vurdere, virksomhedens nettoomsætning for Kokkedal Slot, og er-klæringen kan være uegnet til andet formål.

Denne erklæring er alene tiltænkt virksomhedens ledelsen.

…

Ejendomsselskabets og Driftsselskabets regnskabstal

25

Af udateret opgørelse over regnskabstal for perioden den 18. april 2012 - 2021 for Ejendomsselskabet og Driftsselskabet fremgår følgende blandt andet:

Det fremgår blandt andet af regnskabstallene for Driftsselskabet, at omsætnin-gen for ”Hotel” samlet var 77.154.934 kr., og at omsætning i alt var 247.492.001 kr.   

Af regnskabstallene for Ejendomsselskabet fremgår det blandt andet, at ”leje-indtægterne” i perioden var 942.697 kr. i 2012, 1.333.333 kr. i 2013, 2.500.000 kr. i 2014, 2.020.000 kr. i 2015, 2.080.600 kr. i 2016, 2.143.018 kr. i 2017, 2.218.389 kr. i 2018, 2.346.563 kr. i 2019, 2.935.080 kr. i 2020, 3.545.477 kr. i 2021, i alt 22.065.157 kr.   

Af udateret søjlediagram og kurve over Driftsselskabets markedsføringsom-kostninger fremgår følgende:

26

Det er til sagen oplyst, at driftsselskabet stoppede med at drive hotel – og re-staurantvirksomhed i 2020, hvorefter der er sket bortforpagtning til Kokkedal Hospitality Group.   

Der er fremlagt selskabsrapport for Kokkedal Hospitality Group ApS, hvoraf det blandt andet fremgår, at selskabet blev stiftet den 23. juni 2020.   

Parternes fælles notat om sædvanligt vederlag

Af parternes fælles notat om sædvanligt vederlag, der er dateret den 14. april 2023, fremgår følgende:

”…

27

Statistik ift. antallet af overnatninger, hoteller, Danmark og Nordjylland

Af statistik over overnatninger fra januar 2010 til januar 2023 – Danmarks Stati-stik, der er dateret den 27. marts 2023, fremgår dette diagram:

”…

…”

Af statistik vedrørende overnatninger af 24. juni 2023, der er indhentet fra Danmarks Statistik, fremgår følgende tabel og søjlediagram blandt andet:

”…

…

28

Øvrige dokumenter

Der er fremlagt opdateret tidslinje af 4. august 2023, der er udarbejdet af advo-kat Bjørn Von Ryberg.   

Af Kendskabs- og associationsanalyse vedrørende Kokkedal Slot, der er dateret den 18. december 2017 og er udarbejdet af Person 10 og Person 11 fra Kantar Gallup og rekvireret af advokat Bjørn Von Ryberg, fremgår følgende blandt andet følgende under overskriften ”Om undersøgelsen” :

”…

 Udvalg/samplingskriterier:

 Personer 20 år eller derover, repræsentativ på køn, alder og geografi.

Samplen er stratificeret på køn x alder, uddannelse, antal personer i hus-standen, boligens art, Gallup Kompas samt geografi i henhold til befolk-ningens sammensætning.

 Stikprøve, interviewlængde og periode:

 1.018 gennemførte interview med en gns. interviewlængde på ca. 2 mi-nutter gennemført i perioden 15. november – 21. november 2017.

…”

Under afsnittet ”Hovedresultater” fremgår blandt andet følgende søjledia-grammer:   

”…

29

…

…

…”

Af artikel om momssvindel fra avisen Nordjyske Dato 2 med overskriften: ”Overskrift” , fremgår det blandt andet:   

” Citat fra artikel udeladt”

30

Af udateret bilag: ”Fem Phønix hoteller med forskellige ejerkredse i Danske Byer” fremgår det, at der i Brønderslev, Hjørring, Ålborg og Holstebro er hotel-ler med navnet ”Phønix” og i København et hotel med navnet ”PHOENIX” .   

Der er endvidere fremlagt bilag med sammenligning af omsætningstal, søjledi-agram med sammenligning af udviklingen i Person 1's omsætning med udvik-lingen i branchens omsætning, søjlediagram med udviklingen i Person 1's om-sætning, statistik over omsætning i hotel og restaurationsbranchen, samt bilag med Person 1's omsætningstal sammenholdt med Driftsselskabets markedsfø-ringsomkostninger.   

Syn og skøn

Af skønstema, der er dateret den 19. juni 2023, fremgår blandt andet følgende spørgsmål fra rekvirenten:   

”…

Spørgsmål 1:

Skønspersonen bedes oplyse, om man ud fra oplysninger om årlige hote-lovernatninger fra Danmarks Statistik, som er, vist i sagens bilag 29 kan konstatere, at antallet af overnatninger på hotel i Danmark generelt har væ-ret opadgående siden 2010 og frem til 2022.

Herudover bedes skønspersonen oplyse, hvor mange overnatninger, der har været i de enkelte år fra 2011 til 2022 i forhold til antallet i 2010?

…

Spørgsmål 2:

Skønspersonen bedes oplyse, om man ud fra sagsøgers omsætningsopgø-relse, sagens bilag 30, kan konstatere, at sagsøger har haft ændringer i net-toomsætningen i de enkelte år fra 2011 til 2021 i forhold til perioden fra 2007-2010?

Herudover bedes skønspersonen oplyse, og om der i hvert år fra 2011 til 2021 var ændring i nettoomsætningen i forhold til den omsætning, der ville have været, hvis den procentvise stigning i hele landets antal hotelovernat-ninger år for år blev tillagt gennemsnittet af nettoopsætningen i perioden 2007-2010?

…

Spørgsmål 3:

31

Skønspersonen bedes oplyse, om man ud fra sagsøgtes omsætningstal, sa-gens bilag W, kan konstatere, at sagsøgte har haft en opadgående omsæt-ning fra virksomhedens start i 2011?

…

Spørgsmål 4:

Med afsæt i ovenstående spørgsmål bedes skønspersonen oplyse, om det er sandsynligt, at den større eksponering og markedsføring generelt, som sagsøgte har bragt til markedet, siden virksomheden blev opstartet, har haft en indvirkning på kendskabsgraden af sagsøgers forretning og vare-mærke (brandværdi)?

Skønspersonen bedes om muligt begrunde sit svar.

Skønspersonens bedes ved besvarelse af spørgsmål 4 være særlig opmærk-som på det af sagsøgte oplyste markedsføringsbudget, sagens bilag W og Ø, samt sagens bilag C, sagsøgtes markedsundersøgelse.

…

Spørgsmål 5:

Hvis spørgsmål 4 besvares bekræftende, bedes skønspersonen oplyse om påvirkningerne formodes at have været positiv eller negativ?

Skønspersonen bedes begrunde sit svar.

…

Spørgsmål 6:

Såfremt skønspersonen ved besvarelsen af spørgsmål 5 svarer, at påvirk-ningen har været negativ, bedes skønspersonen oplyse, om det er muligt at vurdere størrelsen af den tabte brandværdi, og i givet fald, hvorledes skønspersonen vurderer, at tabet af brandværdi bedst lader sig opgøre?

Skønspersonen bedes begrunde sit svar.

…

Spørgsmål 7:

Såfremt skønspersonen ved besvarelse af spørgsmål 5 svarer, at påvirknin-gen har været negativ, bedes skønspersonen om muligt vurdere, hvilken indsats det vil kræve, herunder om det overhovedet vil være muligt, at etablere en kommerciel vækst for sagsøgers virksomhed og brand, efter det er blevet negativt påvirket af sagsøgtes brug af samme varemærke.

32

Skønspersonen bedes begrunde sit svar.

…

Spørgsmål 8:

Forudsat skønspersonen måtte lægge til grund, at kendskabet til sagsøgers varemærke og virksomhed har været parallelt faldende i takt med, at de sagsøgte har øget markedsføringen af deres virksomhed, så bedes skøns-personen nærmere redegøre for, hvilken indsats sagsøger måtte forvente at skulle yde for at genskabe kendskabet til sit varemærke og virksomhed

Skønspersonen bedes om muligt at redegøre for de samlede omkostninger, som sagsøger måtte forvente at have ved en genoprettelse af kendskabs-graden til sagsøgers virksomhed.

…”

Af ”Besvarelse af skønstema vedrørende Kokkedal Slot Cph. Vs Kokkedal Slotshotel, oktober 2023” , der er udarbejdet af Skønsmand, frem-går følgende blandt andet:   

”…

Spørgsmål 2

Hele dette sagskompleks omhandler hvorvidt Kokkedal Slotshotel har tabt omsætning og anseelse som en konsekvens af at Kokkedal Slot Copenha-gen er begyndt at operere med egentlig start i 2013. Slottet overtages i 2011, men bruger de første år på renovering og det kan derfor ikke argumenteres at have indflydelse på driften i Nordjylland i årene op til 2013.

Skema 2:

Det fremgår af de oplyste omsætningstal (bilag 28 og 30) at omsætningen har været ujævn i årene 2011 frem til 2019, hvorefter den stiger overrasken-de i Corona året 2020 til et niveau på 2012 sæson for året 2021. Hvis man udelukkende ser på årene 2014 og frem, hvor Kokkedal Slot Cph kunne have haft en indflydelse, ser dette ikke ud til at være tilfældet, da man i de år har en vækst på 44,5 %. Heroverfor havde man i årene 2007 frem til 2014 et fald i omsætning på 38,7 % modsat markedet, der som vist i besvarelsen

33

af spm 1 er fordoblet i perioden 2010-22. Der er ikke noget i disse tal, der indikerer en negativ indflydelse fra hotellet i Kokkedal.

…

Spørgsmål 3

Der bliver spurgt til sagsøgtes omsætningsudvikling i årene 2011 til nu. Af bilag W og Ø fremgår det at sagsøgte påbegyndte driften i 2013 og første hele regnskabsår er 2014. Det fremgår at omsætningen fra 2014 og 5 år frem til 2019 har en vækst på 36,7 %, hvorefter den falder helt ned i årene 2020-21, som følge af Covid nedlukning samtidig med at hoteldriften i Kokkedal Slot Copenhagen pr. 1. juli 2020 bortforpagtes.

…

Spørgsmål 4 og 5

Ifølge bilag W og Ø viser Kokkedal Slot CPH en vækst i årene efter opstar-ten i 2013. Fra 2015-19 ser det ud til at finde sit leje omkring en årlig om-sætning på 40,5 mio. kr. indtil covid nedlukningen og bortforpagtningen af hoteldriften. Dette sammenholdt med at antallet af overnatninger er støt stigende i hele landet, tyder ikke på en stor kannibalisering taget fra Kok-kedal Slotshotel.

Ser vi på markedsføringsomkostningerne i bilag Ø, er de faldende gennem hele perioden fra et niveau på 2,3 mio kr i lanceringsårene til et lavere ni-veau omkring 1,3 mio. kr. Erfaringsmæssigt påregnes det at en servicevirk-somhed som Kokkedal Slot, skal investere mellem 5 og 15% af bruttoavan-cen på markedsføring. Dette niveau afhænger selvfølgelig af en række fak-torer som konkurrencesituation, markedsudvikling generelt, strategi o.s.v. Ser man på Kokkedal Slot Cph´s investeringer falder de fra gns. 7,2% i etab-leringsårene, fra 2013 – 2015, til et niveau omkring 3,2%. I et kompetitivt vækstmarked som det danske hotel- og konferencemarked bedømmes et niveau på 3 % som værende i den lave ende og vil derfor igen ikke kunne have haft den store indflydelse på en udbyder i den anden ende af landet.

Spørgsmål 4 og 5 fortsat

Der bliver også spurgt til bilag C og hvorledes kendskabsgraden kan tolkes ud fra spørgeskemaundersøgelsen. Overordnet kan man konstaterer at kendskabet til begge brands er lille og at Kokkedal Slotshotel overvejende er kendt i det jyske område. Det kan ikke overraske, at størstedelen af de adspurgte svarer uhjulpet, at Kokkedal er en bydel, hvilket nok siger mere om spørgeskemaets opbygning. Men det må konkluderes, at det ikke er lykkedes nogle af de 2 brands at sætte et vægtigt kendskabsaftryk, som er en væsentlig faktor for succes.

34

Med det ovenstående in mente, kan det også sluttes at Kokkedal Slot Cph´s ageren ikke kan have haft nævneværdig negativ indflydelse på Kokkedal Slotshotel.

…

Spørgsmål 6

Man kunne opstille den hypotese, at de fleste logisk ville slutte at de to Kokkedal Slotte var ejet af det samme selskab. Hvorfor den enes markeds-føring naturligt kunne smitte positivt af på den anden. Men heri ligger også faren ved navnesammenfaldet. For selvom vi er vant til et Scandic eller Ra-disson i flere byer, så er der altid faren for forveksling. Har bare een kunde en dårlig oplevelse på et Kokkedal Slot, vil det meget hurtigt kunne smitte af på begges omdømme.

I det aktuelle tilfælde vil jeg bedømme at Kokkedal Slot CPH´s omdømme ikke har skadet Kokkedal Slotshotel, men måske heller ikke virket positivt, da afstanden på de 461 km simpelthen er for stor, og derfor er chancen for substitution og forveksling forsvindende lille.

…

Spørgsmål 7

Da det ikke bedømmes at påvirkningen fra Kokkedal Slot Cph har været negativ, kan dette spørgsmål ikke besvares direkte. Hvis man til gengæld anlægger den betragtning at Kokkedal Slotshotel ikke opfylder forudsæt-ningerne for et egentlig brand, kan der være noget at arbejde med for at etablere en kommerciel vækst.

Det udleverede markedsføringsmateriale samt en evaluering af websitet Kokkedal.slotshotel.dk, indikerer at varemærket i væsentlig grad savner særkende. Der anvendes ikke et egentlig figurmærke eller logo, blot en standard typografi. Man har ikke etableret et pay off eller på anden måde distingveret varemærket med andre kendetegn, som kan adskille det fra det generiske ”slotshotel” . Kokkedal Slotshotel bliver herudover sjældent nævnt eksklusivt i det udleverede printmateriale, men oftest som et af flere slotshoteller med samme ejere. Den fremlagte markedsføring består hoved-sageligt af presseklip fra diverse lokale medier og ugeblade, og omhandler ofte andre emner som import af rumænsk vin og diverse arrangementer, men meget lidt om hvad brandet Kokkedal Slotshotel vil stå for. Alle disse forhold bør overvejes, inden man kan begynde at tale om etableringen af et egentligt brand og ikke blot et juridisk varemærke.

…

Spørgsmål 8

35

Som vist i besvarelsen af spm. 2 er der ikke noget der indikerer at Kokkedal Slotshotel har haft nedgang siden Kokkedal Slot Cph. startede op i 2013. Rent faktisk viser tallene en omsætningsfremgang i årene 2020-21, hvilket er overraskende, da resten af landets hoteller pgra Covid blev lukket ned.

Man kan konstatere at hotellet ikke har haft den fremgang, man kunne for-vente jf. besvarelsen af spørgsmål 1, men det relaterer sig nok mere til de førnævnte forhold, der skitseres i besvarelsen af spørgsmål 7.

Hvis der afslutningsvist skal gives et bud på en vej fremad, skal de oven-nævnte forhold bringes i orden. Det kræver at der udarbejdes en klar kommunikationsstrategi, herunder hvilket løfte man vil gå til markedet med. Der må i opstarten påregnes at skulle investeres minimum de anbefa-lede 15% af bruttoavancen.

Endelig bør man også overveje valg af navn. Er Kokkedal Slotshotel ud fra et merkantilt hensyn det bedst mulige navn, med tanke på at der er 461 km til Kokkedal ? Eller ville et navn som Kongedal Slot, der nævnes på websi-tet som oprindelsen, være et mere attraktivt brandnavn til en eventuel re-lancering.

…”

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af Person 1, Skønsmand og Vidne.

Person 1 har forklaret bl.a., at hun kan vedstå sin forklaring, der

blev afgivet for Sø- og Handelsretten under delhovedforhandlingen

.   

Hun forklarede supplerende bl.a., at sagsøgers primære kundegrundlag er 50+ segmentet. Derudover afholdes der bryllupper på stedet, hvilket er et yngre kundegrundlag.

Der er pool og sauna på slottet, ligesom der er store lokaler, der er velegnede til bryllupper.   

Baggrunden for websiden danske slotshoteller (www.slotshotel.dk), var et øn-ske om en samlet markedsføring af deres hoteller.   

De har også drevet en indretningsvirksomhed under Kokkedal Slot.   

De blev opmærksomme på Kokkedal Slot Copenhagen i Kokkedal, da der i 2011 var omtale af, at man ville starte hotel og restaurantdrift på Kokkedal Slot.

36

De gjorde derfor modparten opmærksom på, at det godt kunne have nogle uheldige konsekvenser.

De daværende ejere, Person 5 og Person 12, sagde i starten, at de måtte tale om det, hvis det viste sig, at der skete forvekslinger. Stedet fik imidlertid ny ejer.

I sommerperioden har de oplevet forvekslinger med modparten hver dag. Både deres restaurant og hotel har oplevet forvekslingerne ved bookinger.   

Der har været tilfælde med bryllupper, hvor folk landede i Aalborg og kom ud til Kokkedal Slot, men i stedet skulle have været til Kokkedal Slot i Hørsholm.   

Der har været en episode med en helikopter med gæster, der ankom til Kokke-dal Slot Copenhagen og ikke som planlagt i Brovst, hvor de stod klar til at mod-tage gæsterne med champagne.

Bryllupsmagasinet var på et tidspunkt ude hos dem for at skrive en artikel om Kokkedal Slot. Der var 2-4 sider i Bryllupsmagasinet om Kokkedal Slot i Brovst, men ved en fejl satte magasinet billeder ind fra Kokkedal Slot i Hørsholm.   

Til juleaften 2022 forventede de tre grupper af gæster i Brovst, men gæsterne mødte fejlagtigt op ved Kokkedal Slot i Hørsholm.   

Det blev en uheldig oplevelse, da de havde forberedt en masse mad, som de var nødt til at tage betaling for, selv om gæsterne ikke modtog noget. På juleaften tager man jo ikke bare til Nordjylland med den lange afstand.   Det skabte en uvilje mod dem, og satte dem i et dårligt lys.   

I forbindelse med konkursen i restauranten ”Den gode oplevelse” hos modpar-ten var der nogle kreditorer, der også forvekslede dem.

For så vidt angår den fremlagte omsætningsopgørelse fra Kokkedal Slot, hvor nettoomsætningen i årene 2003 – 2021 er opstillet, er man nødt i til at se på gen-nemsnittet for årene inden, det vil sige et gennemsnit for 2008-2010, hvis man skal have en referenceomsætning. Der er et markant fald i årene efter. Det skyl-des, at der kom et ”andet” Kokkedal Slot, som brugte deres navn for at komme ind på markedet.   

Det er det hendes opfattelse, at det helt sikkert påvirkede salget i Brovst, at Kokkedal Slot Copenhagen blev etableret. Som hun husker det, startede det allerede i 2012.   

37

De blev i begyndelsen overhalet af Kokkedal Slot i Hørsholm. De havde derfor en nedgang i deres omsætning. De er helt sikkert ikke kommet tilbage til det samme niveau som tidligere.

Det kan have været, at markedsføringen fra modparten var særligt omfattende i 2014, hvorfor det påvirkede dem endnu mere. Påvirkningen var imidlertid til stede fra begyndelsen.

De havde en rimelig omsætning i årene med Corona nedlukninger. De havde åbnet for overnatninger uden spisning. Da folk ikke kunne komme ud at rejse, var der stor efterspørgsel for at komme ud i Danmark i 2021. Der var derfor mange kunder i de perioder, hvor der var åbent under Corona.   

For så vidt angår sagsøgtes anmodning om at få fremlagt virksomhedens års-regnskaber, er det mange år siden, at disse blev udarbejdet, og de har blandt andet været udsat for et større hackerangreb i denne periode, hvilket har gjort det svært at fremlægge disse regnskaber.   

Når en kunde blev betjent, blev der udarbejdet en faktura af en tjener eller en receptionist. Det var et C5 regnskabssystem. Når fakturaen var udarbejdet, blev denne fordelt ud, hvor den hørte hjemme.   

Det eneste interessante for denne sag er hendes omsætning på Kokkedal Slot i Brovst og ikke de resterende forretningsområder. Hun kan ikke svare på, hvor-vidt det ville have været muligt at fremlægge årsregnskaberne.

I forhold til den fremlagte statistik over overnatninger fra januar 2010 til januar 2023 (Danmarks Statistik) er det også hendes opfattelse, at antallet af hotelover-natninger generelt har været stigende fra 2010 og frem. Det er hendes vurde-ring, at det forhold, at Kokkedal Slot i Hørsholm kom ind på markedet i 2011, har skadet deres forretning.

Foreholdt registreringsbevis fra Patent- og Varemærkestyrelsen med registre-ring af varemærket ”Kokkedal Slot” , forklarede hun, at teksten for varemærket er ”Kokkedal Slot” . I 1988 hed hendes virksomhed Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1.   

Skønsmand har forklaret bl.a., at han kan vedstå sin afgivne

skønserklæring.

Han har forsøgt at skille parterne fra hinanden ved at kalde dem Kokkedal Slotshotel og Kokkedal Slot København.   

38

Hvis man går ind på hjemmesiden for Kokkedal Slot i Brovst, mener han, at der står Kokkedal Slotshotel.

Hele sagen drejer sig om, at parterne kan blive forvekslet. Uanset om man kal-der det Copenhagen eller Slotshotel, vil det være Kokkedal Slot, man genken-der, hvis man går ud og spørger befolkningen. Parterne kan derfor forveksles, da de begge hedder Kokkedal Slot.   

Parterne ligger dog langt fra hinanden geografisk. Hvis man vil købe en ydelse fra Kokkedal Slot, så tager man ikke et slot, der ligger 450 km fra en kunde.   

Foreholdt besvarelsen af spørgsmål 2 i skønserklæringen, hvor der tages ud-gangspunkt i årene efter 2014, forklarede han, at Kokkedal Slot Copenhagen først begyndte sin drift i midten af 2013, og derfor ikke havde markedsført sig før 2014. Markedsføring virker langsomt. Det er derfor perioden fra 2014, der er relevant.   

Foreholdt oversigten over regnskabstal for Kokkedal Slot ApS (Ejendomssel-skabet) og Slotshotellet ApS (Driftsselskabet) for 2012-2021, forklarede han, at Kokkedal Slot Copenhagen først startede i midten af 2013. Hoteldriften startede først i september 2013. Det er tydeligt, at der ikke var drift hele året, der var alene en opstart i 2013.   

Markedsføring virker ikke så hurtigt. Der går noget tid, før folk finder ud af, at der er begyndt noget nyt. Året 2014 er relevant, da der var drift hele året hos sagsøgte.

Foreholdt besvarelsen af spørgsmål 2 i skønserklæringen, hvor det blandt andet fremgår, at: ”… Med det ovenstående in mente, kan det også sluttes at Kokke-dal Slot Cph’s ageren ikke kan have haft nævneværdig negativ indflydelse på Kokkedal Slotshotel...” forklarede han, at han med nævneværdig mener, at det ikke kan have haft stor indflydelse i forhold til, hvor mange, der ifølge kend-skabsundersøgelsen kendte til parterne.

Han kan dog ikke afvise, at det har haft en indflydelse, at Kokkedal Slot Co-penhagen startede, men når man alene har oparbejdet et kendskab på 8 procent, kan det ikke have en stor betydning i markedet.   

Det er hans opfattelse, at Kokkedal Slot i Brovst primært har kunder i Nordjyl-land. Det er et forhold, som han har læst sig frem til i det omfattende materiale, der er i sagen. Kendskabet er større i det område, og det er stort set ikke kendt uden for Nordjylland.

Det hjælper, at der er tilføjet ”Copenhagen” efter Kokkedal Slot.   

39

Branding er modtagerstyret. Han vil mene, at de fleste mennesker vil tro, der er tale om samme ejer.

Foreholdt print fra www.slotshotel.dk, forklarede han, at han er forholdsvis sikker på, at der på hjemmesiden står ”Kokkedal Slotshotel” . Han mener, at der nederst på hjemmesiden står ”Kokkedal Slotshotel” som logo.   

Foreholdt besvarelsen af spørgsmål 7 i skønserklæringen, hvoraf det blandt an-det fremgår, at: ”… Den fremlagte markedsføring består hovedsageligt af pres-seklip fra diverse lokale medier og ugeblade, og omhandler ofte andre emner som import af rumænsk vin og diverse arrangementer, men meget lidt om hvad brandet Kokkedal Slotshotel vil stå for…” , forklarede han, at han i forhold til det fremlagte materiale har svært ved at se Kokkedal Slotshotel som et brand. Der er således ikke megen branding. Der er således ikke gjort meget i forhold til, hvad man vil stå for, og hvad man vil aflejre i den ønskede målgruppe.

Det er presseklip fra slut 1980’erne og start 1990’erne, som er meget tilfældige. Det virker ikke til, at der er en markedsføringsstrategi bag det, man har gjort.   

Han har dog fundet frem til det herlige slogan: ”en fryd for sjæl og legeme” , men han har ikke kunnet finde det efter 1987. Det er en smuk sætning.   

Det virker ikke til, at man forsøger at gøre Kokkedal Slotshotel til et brand, her-under investerer tilstrækkeligt i det. Al ageren har selvfølgelig med branding at gøre, men det virker som tilfældig presseomtale og ikke direkte og styret pres-seomtale. Det er ikke slået igennem.   

Såfremt han var ejer af Kokkedal Slotshotel, ville han nøje overveje at ændre navnet.   

Det er uheldigt at have sammenfattende navne, når man laver det samme og leverer den samme vare. Hvis den ene part laver en kæmpe brøler, vil der være spillover på den anden part.   

Med en 10 gange så stor konkurrent i København, som markedsfører sig kraf-tigt, vil man også kunne have et positivt spillover i Brovst.

Det er uheldigt ikke at have styring på sit eget brand.

Det kan blive et problem på sigt, da Kokkedal Slot Copenhagen er så store.

Efter hans opfattelse vil ”Kongedal” være et fantastisk navn til hotellet i Brovst. Det står også på hjemmesiden, at stedet oprindeligt hed Kongedal.

40

I Danmark har hver eneste by et Hotel Phønix eller et hotel Kong Frederik. Det går dog meget godt, da de ikke konkurrerer, da man i dag vælger hotel efter dets geografiske lokation.

Vidne har forklaret bl.a., at han er juridisk direktør i Virksomhed A/S 1

Virksomhed A/S 1, der er moderselskab for Kokkedal Slot ApS (Ejendomsselska-bet) og Slotshotellet ApS (Driftsselskabet)

Virksomhed A/S 1 købte selskaberne i 2013. Han var del af bestyrelsen i Driftsselskabet i de efterfølgende år.   

Han har overordnet fulgt med i driften.   

Ejendomsselskabet ejer slottet og udlejer dette. Driftsselskabet stod for drift af hotel, konference og restaurationsvirksomhed frem til 2020, hvorefter de bort-forpagtede stedet til en tredjepart.   

I forbindelse med bortforpagtningen blev alting overdraget til forpagteren. Med en bortforpagtning udlejer man i princippet en hel virksomhed. Alt det, der hø-rer til virksomhedens drift, følger med forpagtningen.

Det er Driftsselskabet, der bortforpagter hotel og restaurantvirksomheden. Der er ingen relation mellem Ejendomsselskabet og forpagteren Kokkedal Hospita-lity Group. Kokkedal Hospitality Group er således en uafhængig part, der ikke er koncernforbundet med Ejendomsselskabet.   

Foreholdt oversigten over regnskabstal for Ejendomsselskabet og Driftsselska-bet for 2012-2021, forklarede han, at forpagtningsafgiften fra 2020 og fremad er den afgift, som den eksterne forpagter betaler.   

Med et negativt driftsresultat er det klart, at man overvejer, hvad man skal gø-re. De har gjort en masse tiltag for at forbedre driftsresultatet. Det er svært at drive hotel. Hvis driften i Driftsselskabet er kompliceret, er det også mere kom-pliceret at kanalisere penge tilbage til Ejendomsselskabet.   

Det er moderselskabet, der har holdt hånden under selskaberne.   

Foreholdt eksemplet på ordrebekræftelse fra Kokkedal Slot Copenhagen, hvor stedets adresse er angivet, forklarede han, at det var standardprocedure at sen-de en ordrebekræftelse. Det har været et fokuspunkt for dem at markere, at der var tale om Kokkedal Slot Copenhagen. Ordrebekræftelserne var relativt effek-tivt forebyggende.   

41

For så vidt angår hans brev af 8. april 2012 til Person 8, hvori han blandt andet oplyste, at Kokkedal Slot Copenhagen anvendte tilføjelsen ”Copenha-gen” , forklarede han, at rationalet bag at anvende betegnelsen ”Copenhagen” var at adskille sig fra Kokkedal Slot i Brovst.   

De har ikke oplevet væsentlige problemer med forveksling. Der har været få tilfælde af forvekslinger, men det er ikke noget, der har været et væsentligt problem.   

Han kender ikke til konkrete eksempler på forveksling. Han har talt med sine kollegaer, der arbejdede på Kokkedal Slot Copenhagen. De har oplyst, at de oplevede enkelte tilfælde af forveksling, men at det ikke var et væsentligt pro-blem.   

Han kan ikke udelukke, at der har været yderligere forvekslingsepisoder, som han ikke har hørt om.   

De har ikke overvejet at ændre navn, da Kokkedal Slot ligger i Kokkedal, og navnet er knyttet til den karakteristiske ejendom.

For så vidt angår udskrift fra Erhvervsstyrelsen vedrørende Ejendomsselskabet, hvoraf det fremgår, at virksomheden blandt andet har registreret binavnene Hirschholm slot ApS, Kokkedal Slot, Hørsholm ApS og Mikkelborg Slot ApS, forklarede han, at det er den tidligere ejer, der har registreret disse binavne. Man kunne have kaldt slottet alt muligt, men det er Kokkedal Slot i Kokkedal.   

Han ved ikke, hvem der ejer Kokkedal Slot Copenhagens hjemmeside, herun-der hvem der formelt har registreret domænet. Det er et sted i Koncern. Det er forpagteren, der driver hjemmesiden.   

De var bekendt med, at der var tvist om navnet i forhold til modparten, da kon-cernen købte slottet.

Figurvaremærket (VR 2013 02663) ligger hos Ejendomsselskabet.

Parternes synspunkter

Kokkedal Slot v/Person 1 har i det væsentlige procederet i over-ensstemmelse med påstandsdokumentet af 17. november 2023, hvoraf fremgår blandt andet:

”…

42

2   HOVEDANBRINGENDER TIL STØTTE FOR DE NEDLAGTE 

PÅSTANDE  

Påstand 1  

Det gøres overordnet gældende, at de sagsøgte ved registrering og brug af kendetegnet Kokkedal Slot, har krænket sagsøgers varemærkerettigheder, jf. nugældende varemærkelovens § 4, stk. 2 (M s. 14), jf. § 3 (M s. 13), da-gældende varemærkelov § 4, stk. 1 (M s. 11), jf. § 3 (M s.10) – i hvert fald i forhold til sagsøgers registrering i vareklasse 43.   

For så vidt angår sagsøgers (tidligere) registrering i vareklasse 41 gøres det gældende, at såfremt Sø- og Handelsretten måtte finde, at der ikke er sket krænkelse i henhold til varemærkelovens nugældende varemærkelovens § 4, stk. 2 (M s. 14), jf. § 3 (M s. 13), dagældende varemærkelov § 4, stk. 1 (M s. 11), jf. § 3 (M s.10), da udgør de sagsøgtes brug af sagsøgers kendetegn for ydelserne omfattet af vareklasse 41 en krænkelse af markedsføringslo-

ven regler, særligt § 3 om god markedsføringsskik (M s. 30 ) og forbuddet

mod brug af andres forretningskendetegn i markedsføringslovens § 22 (M 

s. 33).

Endelig gøres det gældende, at de sagsøgtes handlinger endvidere udgør

en overtrædelse af markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10 (M s. 31 ) og

markedsføringslovens § 20, stk. 2, nr. 3 (M s. 32).   

Påstand 2  

Det gøres overordnet gældende, at de sagsøgte skal tilbagekalde og destru-ere enhver form for markedsførings-, reklame- og informationsmateriale i skriftlig og elektronisk form, som indeholder kendetegnet Kokkedal Slot samt enten destruere eller fjerne kendetegnet Kokkedal Slot fra samtlige fy-siske produkter, de sagsøgte er i besiddelse af i forbindelse med deres respektive virksomheder.   

I det omfang de sagsøgte har indgået kontrakter med enten rejsebureauer, booking-platforme e.lign. skal de sagsøgte sikre at kontrakterne ændres så-ledes at de sagsøgtes samarbejdspartneres brug af Kokkedal Slot, med hen-visning til en af de sagsøgte, straks bringes til ophør, jf. varemærkelovens § 44, stk. 1, nr. 1-5 (M s. 18).

De sagsøgte skal i øvrigt tilpligtes at offentliggøre dommen i landsdæk-kende aviser.   

Påstand 3  

Det gøres overordnet gældende, at de sagsøgte har krænket sagsøgers va-

remærkerettigheder jf. nugældende varemærkelovens § 4, stk. 2(M s. 14 ),

jf. § 3 (M s. 13), dagældende varemærkelov § 4, stk. 1 (M s. 11), jf. § 3 (M

43

s.10), og at de sagsøgte, derfor skal betale sagsøger et rimeligt vederlag for

krænkelsen, jf. nugældende varemærkelovs § 43, stk. 1, nr. 1 (M s. 17 ).  

Herudover gøres det gældende, at de sagsøgte for deres krænkelse af sagsøgers rettigheder skal svare en erstatning for den yderligere skade sagsøger har lidt i form af omsætningstab og markedsforstyrrelse, jf. nu-

gældende og dagældende varemærkelovs § 43, stk. 1, nr. 2 (M s. 17 ).  

For det tilfælde, at de sagsøgte for så vidt, angår krænkelse af sagsøgers ret-tigheder i henhold til vareklasse 41, alene anses for at have overtrådt mar-kedsføringslovens bestemmelse, da gøres det gældende, at de sagsøgte skal betale et rimeligt vederlag og erstatning i henhold til markedsføringslovens regler, nærmere § 24, stk. 3 (M s. 34) (rimeligt vederlag) og § 24, stk. 2 (M s. 34) (erstatning).   

Påstand 4  

Det gøres overordnet gældende, at de sagsøgtes varemærkeregistrering nummer VR 2013 02157 af figurvaremærket KOKKEDAL SLOT COPEN-HAGEN skal ophæves, for så vidt angår registreringsklasserne 41 og 43, jf. varemærkelovens § 33 (M s. 16).   

Det gøres til støtte herfor gældende, at den skete registrering er i strid med

sagsøgers rettigheder, jf. varemærkelovens § 4 (M s. 14 ), subsidiært mar-

kedsføringslovens regler, herunder § 3 (M s. 30) om god skik, vildlednings-forbuddene i § 5, stk. 2, nr. 10 (M s. 31) og § 20 (M s. 32), samt reglen om beskyttelse af forretningskendetegn i § 22 (M s. 33).   

... ...

3   KRÆNKELSE EFTER VAREMÆRKELOVEN 

3.1   Krænkelsesvurderingen 

Varemærkeloven giver rettighedshaveren ret til at forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegn, hvis teg-net er identisk med eller ligner varemærket, og de varer eller tjenesteydel-ser som varemærket er registeret eller taget i brug for, er de samme eller er

af lignende art, jf. nugældende varemærkelovs § 4, stk. 2 (M s. 14 ), og da-

gældende § 4, stk. 1 (M s. 11).   

Det gøres derfor indledningsvis gældende, at de sagsøgte ved brug af sagsøgers registrerede varemærke og forretningskendetegn krænker sagsøgers rettigheder i henhold til nugældende varemærkelovs § 4, stk. 2 (M s. 14), jf. § 3 (M s. 13), dagældende varemærkelov § 4, stk. 1 (M s. 11), jf. § 3 (M s.10).   

44

Det bemærkes i den forbindelse, at de sagsøgte på intet tidspunkt har be-stridt at have anvendt betegnelsen Kokkedal Slot, som forretningskende-tegn og/eller som en del af deres forretningskendetegn og sidenhen vare-mærkeregistrering.

De sagsøgtes brug af kendetegnet fremgår blandt andet af sagens bilag 36, (E s. 350 ff.).   

De sagsøgte har kontinuerligt fra 2011 anvendt det til sagsøgers registrere-de varemærke for så vidt angår både vareklasse 43 og 41, og anvender det stadig.

3.1.1 Forvekslingsrisikoen 

Hvorvidt der er sket en krænkelse, skal vurderes ud fra forvekslingslæren jf. dagældende varemærkelovs § 4, stk. 1, nr. 1 (M s. 11), nugældende va-remærkelov § 4, stk. 2, nr. 1 (M s. 14).   

Holdes de to varemærker overfor hinanden gøres det gældende, at der for så vidt angår den stærke del af varemærket, er totalt sammenfald for så vidt ordene ”KOKKEDAL” og ”SLOT” .

KOKKEDAL SLOT <> KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN   

Der er således direkte forvekslelighed mellem sagsøgers varemærke og de sagsøgtes virksomhedsnavn og forretningskendetegn.

I sag V 57/97 (M s. 281) afsagt af Ankenævnet for Patenter og Varemærker, stadfæster nævnet en tidligere påklaget afgørelse om brugen af præfix i virksomheders navne. I den stadfæstede afgørelse anføres at:   

”  (…) d et er direktoratets opfattelse, at mærkebestanddelen DANA-, der indgår som præfix i begge parters mærker, er en svag bestand-del. DANA- er en meget hyppig anvendt mærkebestanddel, der endvidere er suggestiv (…)” .

Ankenævnet kommer frem til dette under ved henvisning til, at ”Dana” er hyppigt anvendt blandt virksomheder, og en søgning i Erhvervs- og Sel-skabsstyrelsens informationssystem på daværende tidspunkt medførte me-re end 100 resultater ved søgning på ”dana” .

En søgning på ”Copenhagen” hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen giver 12.397 resultater, og en søgning i Patent- og Varemærkestyrelsens søgema-

skine, medfører et resultat på 524 rettigheder, der gælder i Danmark, jf. bi- 

lag 31, (E s. 588 f.).   

”Copenhagen” er således på samme måde som ”dana” en svag tilføjelse til et forretningskendetegn/varemærke, som ved sammensætning med andre

45

virksomhedsnavne ikke adskiller sig fra det pågældende virksomheds-navn.

Ordet ”Copenhagen” bidrager ikke med en videre- eller nyfortolkning af et virksomhedsnavn, hvorfor det kan lægges til grund, at det i varemærkeø-jemed ikke indeholder en tilstrækkelig styrke, i overensstemmelse med kendelsen i sag V 57/97 (M s. 281).   

Grundet ordets svaghed vil almenheden hæfte sig ved det de kender og kan relatere sig til, nemlig ”Kokkedal Slot” .

Dette er i sig selv belæg for, at ”Kokkedal Slot” er den stærke del af de sagsøgtes virksomhedsnavn ”Kokkedal Slot Copenhagen” – en styrke, der er oparbejdet gennem sagsøgers indsats siden 1988.

Dette støttes endvidere, af sagen 2009 00029 (M s. 287), hvor Ankenævnet stadfæster Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse, som blandt andet kommenterer på forvekslingen af varemærkerne ”SCANDIA” og ”SCAN-DICOPY” . Ankenævnet anfører følgende:

” Mærkedele såsom SCAN, SCANDI, SCANDIC og SKANDIA er svage, da de giver associationer til Skandinavien og dermed varernes geo-grafiske oprindelse. SCAN er i øvrigt en meget hyppigt anvendt indledende mærkedel. Begge mærkerne indledes med SCANDI, og mærkerne har ikke andre dele som tilfører et stærkere særpræg. Begge mærke er således yderst svage med et meget begrænset beskyttelsesomfang” .

Dette uddrag fra afgørelsen harmonerer direkte med anvendelsen af ”Co-penhagen” , der ligeledes giver associationer til byen København, og der-med virksomhedens geografiske oprindelse.

Ordet ”Copenhagen” er ligeledes hyppigt anvendt både som indledende og afsluttende mærkedel, og samlet set nyder ordet ”Copenhagen” ingen særskilt beskyttelse.

Det begrænsede beskyttelsesomfang begrundes i afgørelsen desuden med, at mærkerne ikke har andre dele som tilfører et stærkere særpræg. Dette er ikke tilfældet for parternes sag, da de sagsøgtes virksomhedsnavn indehol-der ”Kokkedal Slot” , der tilfører et stærkere særpræg end endelsen ”Co-penhagen” , der i sig selv ikke har særpræg.

I sag SH2002.V-0071-00 (M s. 113) fremhæves i øvrigt, at der ved brugen af et præfix er en øget risiko for forveksling, når der er vareartslighed mellem to mærker. Sagsøger og de sagsøgte driver begge hotel- og resturations-virksomhed, hvorfor tilføjelsen af ”Copenhagen” ifølge afgørelsen ikke af-skærer den uundgåelige forvekslingsrisiko.   

46

Det gøres derfor gældende, at der uden tvivl foreligger en nærliggende forvekslingsfare, idet de sagsøgte benytter navnet ”Kokkedal Slot Copen-hagen” , der næsten er identisk med sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” .   

Tilføjelsen af ”Copenhagen” er ikke tilstrækkelig til at fjerne den forveks-lingsfare der ligger i, at forbrugerkredsen vil opfatte ”Kokkedal Slot Co-penhagen” som værende en del af ”Kokkedal Slot” . Tilføjelse af en geogra-fisk placering efter en servicevirksomheds navn indikerer blot, at der kan være tale om kæde, franchisevirksomhed eller i hvert fald en til sagsøger forbunden virksomhed.

Navnlig det faktum, at der er tale om to slotte med tilsvarende erhvervs-mæssig anvendelse, er netop egnet til at skabe association mellem de to ho-telvirksomheder blandt almenheden.   

De sagsøgtes bemærkninger om, at eneretten ikke kan udstrækkes til at omfatte brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” skal således afvises.   

3.1.2 Svagt og deskriptivt varemærke 

Det anføres af de sagsøgte i processkrift E, (E s. 220 f.), at ”Kokkedal Slot” er et svagt og deskriptivt varemærke.

Synspunktet skal indledningsvisafvises.  

Sø-og Handelsretten fandt ved kendelse af 5. oktober 2021 (E s. 25 ), at

sagsøgers varemærke har opnået særpræg gennem indarbejdelse.   

Det må således ved vurderingen af forvekslelighed lægges til grund, at sagsøgers varemærke har særpræg, og som følge heraf må de sagsøgtes

bemærkninger afvises.

Såfremt Sø-og Handelsretten mod forventning måtte finde, at sagsøgers va-remærke skal anses for at være svagt og deskriptivt vil det alene have den betydning, at beskyttelsen indskrænkes til at alene at omfatte brug af mær-ker der er identiske eller næsten identiske.

Set i lyset af ovennævnte bemærkninger i pkt. 3.1.1 , så gøres det gældende, at det ikke vil have nogen betydning for forvekslelighedsvurderingen, idet der er tale om brug af et fuldstændig identisk varemærke med direkte sammenfald i forhold til brug.   

De sagsøgtes brug vil derfor under alle omstændigheder falde inden for brug af et identisk varemærke, og derfor omfattet af beskyttelsen.   

3.1.3 Branchesædvaner

47

De sagsøgte anfører i deres processkrift E, (E s. 220 f) af 22. august 2023, at der hersker en branchesædvane indenfor Hotel- og restaurationsbranchen, som efter sigende skulle tillade, at hoteller og restauranter kan hedde det sam-me, når blot de ikke var beliggende i samme by.

Synspunktet skal afvises – der forefindes ingen dokumenteret branchesæd-vane der støtter de sagsøgtes synspunkt.

Den omstændighed, at der findes 5 hoteller med samme navn i forskellige byer, støtter ikke de sagsøgtes synspunkt.

For det første så er der ingen dokumentation for, at der ikke mellem parterne er indgået en aftale om sameksistens eller i øvrigt om der har været retslige handlinger mellem parterne.

For det andet, så gælder det for så vidt angår hotellet i Aalborg, at dette altid har været markedsført som Helnan Phønix Hotel – med trykket på Helnan. De øvrige hoteller ses endvidere at markedsføre sig på mere end blot ordet ”phønix” .

For det tredje, så ses praksis modsat at være, at de enkelte restauranter står hårdt på rettighederne til deres individuelle navne – se til eksempel V-44-15 (M s. 193) - Restaurant Babette ApS mod Babette Guldsmeden ApS.   

De sagsøgtes bemærkninger om branchesædvaner skal således afvises som udokumenterede.

3.2   Krænkelse ved de sagsøgtes brug af figurmærke 

Det gøres indledningsvis gældende, at de sagsøgtes registrering og brug af de sagsøgtes figurmærke udgør en klar krænkelse af sagsøgers varemærke-rettigheder.   

De sagsøgtes registreredeSagsøgers registrerede ord-

figurmærke: mærke:

48

KOKKEDAL SLOT

Som det ses af ovenstående fremstilling, så består de sagsøgtes varemærke primært af et spejlmonogram i sort hvid med teksten KOKKEDAL SLOT nedenfor. Copenhagen er svagt i kursiv og falder således i baggrunden.

Figurmærket er efter sagsøgers opfattelse fremstillet således, at de væsent-ligt vægt ligger på ordet ”KOKKEDAL SLOT” , således at varemærke kun på ganske få områder adskiller sig fra sagsøgers ordmærkeregistrering.

Varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 (M s. 14) foreskriver;   

” Indehaveren af en stiftet varemærkeret kan forbyde tredjemand, der ikke har den pågældende indehavers samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af et-hvert tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, når tegnet er identisk med eller ligner varemærket og anvendes i forbindelse med varer eller tjene-steydelser, som er identiske med eller ligner de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, og der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der antages at være en forbindelse mellem tegnet og varemærket” .

De sagsøgte anfører, at den dominerende del af figurmærket udgøres af et monogram og en derpå placeret krone. De sagsøgte hævder, at dominansen af monogrammet og kronen bevirker, at selve teksten ”Kokkedal Slot Co-penhagen” skal tillægges underordnet betydning.

I nærværende sag benytter de sagsøgte sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” , til identisk virksomhedsudøvelse. Der er et åbenlyst konkurrencefor-hold, hvorfor de sagsøgtes brug er omfattet af bestemmelsen.

Sagsøgers varemærkeregistrering er registreret som et ordmærke jf. vare-mærkelovens § 2, stk. 1, nr. 1 (M s. 9). I Karnovs note 32 til varemærke-lovens § 4, stk. 2, nr. 2 anføres (M s. 21);

” Ved bedømmelsen af ordmærker tages primært hensyn til lighed for øjet el-ler øret, dog med hovedvægten lagt på den visuelle lighed. Dog vil ord kunne

49

anses for forvekslelige også af den grund, at de har samme betydning, skønt på forskellige sprog, f.eks. »Konge« og »King«. I sidstnævnte tilfælde kræves der normalt tillige nogen syns- eller lydlighed […]. Den omstændighed, at et varemærke er stærkt indarbejdet og velkendt, må medføre en øget beskyttelse efter varemærkeloven også i forhold til varer inden for samme vareart. Jf. EUD C39/97 (CANON/CANNON).

[…]

Indeholder et figurmærke et i sig selv særpræget ord bedømmes mærket som udgangspunkt som et ordmærke, jf. bl.a. U 2012 3383H hvor et selskabs EU-varemærker var krænket af danske selskabers benyttelse af et lignende vare-mærke, hvori ordet »Elite« var fremtrædende” .

Dette suppleres af litteraturen, der i relation til varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 anfører;   

” Ordmærkerne har normalt såvel et synsbillede som et lysbillede: De kan al-tid ses (læses) og typisk også udtales (høres). Normalt vil man lægge hoved-vægten på det rent visuelle (synsbilledet), men kan ordet også udtales og bruges det ofte mundtligt, spiller lydbilledet også en vigtig rolle. […]. Ved bedømmelsen af lydbilledet lægger man normalt vægt på udtalen efter dansk sprogtone jf. U 1980.166 H […]. Drejer det sig om ord der virker fremmed-artede og som er vanskelige at udtale, vil man efter ankenævnspraksis nor-malt falde tilbage på den visuelle lighed. Under alle omstændigheder vil man lægge hovedvægten på den bestanddel af mærkerne, der har særpræg […]” (”Varemærkeloven” med kommentarer af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 1. udgave, 2021, side 182-183) (M s. 385-386)

Og videre,   

” Talrige figurmærker indeholder ord, og der kan derfor hyppigt opstå kon-flikter mellem to figurmærker indeholdende ord, og mellem figurmærke inde-holde ord og rene ordmærker. Det afgørende er her, om ordet (eller ordene) i figurmærket i sig selv har særpræg […]” (”Varemærkeloven” med kommen-tarer af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 1. udgave, 2021, side 188).

(M s. 391)

Sagsøger gør med henvisning til ovenstående gældende, at de sagsøgtes påstand om, at dominansen af deres monogram og krones i figurmærket, skal tillægges afgørende betydning, skal afvises.

Den lydmæssige ensartethed af ordene bevirker i sig selv, at mærkerne vil blive forvekslet.   

Den omstændighed, at ”Kokkedal Slot Copenhagen” er mindre i forhold til de sagsøgtes monogram og krone diskulperer ikke fra, at benyttelsen af en

50

andens ordmærke i en erhvervsmæssig sammenhæng er en krænkelse – uanset hvordan dette forsøges maskeret.

Udtalelsen af ”Kokkedal Slot” og ”Kokkedal Slot Copenhagen” er auditivt identisk, idet ordene indlysende staves på samme måde. Lydbilledet spiller som anført en vigtig rolle, og hvis der anvendes et særpræget ord i firgur-mærket, får dette endda afgørende betydning for bedømmelsen af om va-remærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 er overtrådt.

Det drejer sig desuden ikke om ord, der er fremmedartede eller svære at udtale, hvorfor bedømmelsen med rette kan tage udgangspunkt i den dan-ske udtalelse af ordene.   

Det bemærkes i øvrigt, at de sagsøgtes figurmærke strategisk har placeret ”Copenhagen” i bunden med en væsentlig mindre skriftstørrelse, hvorfor den fremtrædende tekst der fager øjet er ”Kokkedal Slot” .   

De sagsøgte påstand om, at parternes visuelle fremtoning af henholdsvis ”Kokkedal Slot” og ”Kokkedal Slot Copenhagen” adskiller sig tilstrække-ligt fra hinanden, og at der dermed ikke er sket en overtrædelse af vare-mærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 (M s. 14) – skal således afvises.   

3.3   Dagældende § 5 i 1992-varemærkeloven 

De sagsøgte anfører, at brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” var ret-

mæssig i medfør af den dagældende § 5 i 1992-varemærkeloven (M s. 7 ).  

Lov nr. 341 af 6. juni 1991 trådte i kraft d. 1. januar 1992. 1992-varemærkelovens § 5 opstiller begrænsninger i indehaverens rettigheder (M s. 7):

” Indehaveren af en varemærkeret kan ikke forbyde, at andre i overensstem-melse med god markedsføringsskik gør erhvervsmæssig brug af

1) Eget navn og egen adresse

2) Angivelser vedrørende varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed,

mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for va-rens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved varen eller tjenesteydelsen eller

3) Varemærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en va-

re eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele” .

1992-varemærkelovens § 5, nr. 1 om brug af egen adresse, giver ligesom § 3 i den tidligere Varemærkelov 211/11. juni 1959, adgang til at bruge:   

51

” navnet på en ham tilhørende fast ejendom” , der i medfør af 1992-varemærlovens § 5, nr. 1 fortsat er tilladt, ”hvis brug en er loyal og uden forvexlingsfare” (”Varemærkeloven & Fællesmærkeloven” med kommenta-rer af Mogens Koktvedgaard og Knud Walberg, 1. udgave,1994, side 71) (M s. 350).

Forudsætningen for, at benyttelse af en ejendoms navn er lovlig er dermed, at benyttelsen er loyal og uden forvekslingsfare.

Tilføjelsen af “Copenhagen” til det allerede registrerede varemærke ”Kok-kedal Slot” er en klar anvisning om, at de sagsøgte havde kendskab til, at der bestod en anden hotelvirksomhed med samme navn på tidspunktet for opstarten af deres konkurrerende virksomhed. Dette bekræftes yderligere af de sagsøgtes mails af 21. november 2011 og 8. april 2013 jf. bilag 32, (E s.

328 f), hvor sagsøgte tilkendegiver, at tilføjelsen af ”Copenhagen” var be-vidst og med det formål, at undgå krænkelse af sagsøgers varemærkeret-tighed.

Det faktum, at de sagsøgte var fuldt bevidste om eksistensen af sagsøgers hotelvirksomhed og alligevel aktivt valgte at anvende samme navn til drif-ten af den samme form for virksomhed, er i sig selv illoyalt og dermed til-sidesættelse af god markedsføringsskik.

I Sø- og Handelsrettens afgørelse i sag U.2000.2300S (M s. 102), hævdede sagsøger at sagsøgte, der benyttede sagsøgers varemærke som domæne-navn med tilføjelse af ”.dk” modsat varemærket registreret som ”.com” , krænkede sagsøgers varemærke i strid med god markedsføringsskik. Ret-tens begrundelse indebærer følgende betragtninger;

” Person 13's brug af e-mail-adresse og internet-domænenavn hvori »Rolex« indgår, er udtryk for at han uden Rolex' samtykke erhvervsmæssigt gør brug af varemærket som indehaves af Rolex, for omsætningen af varer af samme art som dem der er omfattet af varemærkeretten. Denne benyttelse må i overensstemmelse med den helt overvejende opfattelse anses for at være en krænkelse af Rolex' varemærkerettigheder og dermed en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1.”  (M s. 102).   

Og videre,

” Person 13's brug af varemærket og forretningskendetegnet Rolex som forretningsbetegnelse, »butiksfacade« og adresse på Internettet er egnet til at skabe urigtige forestillinger om Person 13's relationer til Rolex' virk-somhed og kan medføre at hans virksomhed forveksles med en del af Rolex' virksomhed eller sættes i forbindelse med Rolex på en klart urigtig måde. […]. Person 13's benyttelse af »Rolex« er således vildledende og i strid med god markedsføringsskik og dermed en overtrædelse af markedsføringslo-vens § 5 og § 1.

52

Person 13's brug af varemærket »Rolex« kan ikke som hævdet af sagsøgte legitimeres ved bestemmelserne i varemærkelovens § 5, nr. 2 eller nr. 3 eller § 6 […]. Den omstændighed at Person 13's på sin hjemmeside oplyser at han ikke har nogen forbindelse med Rolex, er ikke afgørende, idet Person 13 allerede ved brug af varemærket som indgangsnøgle og »bu-tiksfacade« på Internettet skaber en erhvervsmæssig interesse om produktet, hvilket som anført udgør en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, og markedsføringslovens § 1 og § 5. (M s. 102).

Sagens resultat er anvendelig for nærværende sag, der indeholder lignende omstændigheder. Den omstændighed, at de sagsøgte benytter det samme navn som sagsøgers virksomhed, er i erhvervsmæssigt øjemed vildledende for forbrugere, da det giver et misvisende billede af, at de to hotelvirksom-heder indgår i en form for fællesskab eller i øvrigt er tilknyttet hinanden.

De sagsøgte har i deres processkrift anført, at de sender en skriftlig ordre-bekræftelse til alle, der booker et ophold, hvor det tydeligt er angivet at der er tale om et slot i Hørsholm. De sagsøgte hævder, at dette er med til at sik-re at eventuelle misforståelser afklares.   

Som dommen anfører, er det uden betydning at de sagsøgte udtrykkeligt skriver, at der er tale om et slot i Hørsholm, da dette ikke fjerner en for-vekslingsfare der kan opstå ved benyttelse af et identisk virksomhedsnavn.

Der er uden tvivl forvekslingsfare. Der er tale om to virksomheder der,   

•begge drives fra et slot,

•begge drives inden for hotel- og restaurationsbranchen,  

•begge anvender ”Kokkedal Slot” , hvor jeres klient har tilføjet ”Copen-hagen” ,  

•begge markedsfører de samme former for faciliteter,  

•begge har en tilhørende gourmetrestaurant,

•begge har en tilhørende vinkælder, og  

•begge anvender lignende subjektiver til beskrivelse af den omringende natur.  

Der foreligger samlet set et højt antal af lighedspunkter, der indebærer at risikoen for forveksling er ekstremt høj. De to virksomheder kan derfor ik-ke drives simultant uden at forbrugere vil misopfatte ”Kokkedal Slot Co-penhagen” som værende tilknyttet sagsøgers ”Kokkedal Slot” .

53

Benyttelsen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” er utvivlsomt en overtrædelse af god markedsføringsskik, hvorfor dagældende § 5 i 1992-varemærkeloven (M s. 7) ikke kan finde anvendelse.   

3.4   Beskyttelsesomfanget 

3.4.1 Begrænsninger i varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2 

De sagsøgte anfører, at sagsøgers varemærkeret er omfattet af begrænsnin-gen i varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2 (M s. 15).   

Bestemmelsen afskærer en indehaver af en varemærkeret fra at forbyde tredjemand;

” at gøre erhvervsmæssig brug af tegn eller angivelser uden særpræg eller vedrørende varernes eller tjenesteydelsernes art, beskaffenhed, mængde, an-vendelse, værdi eller geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstil-ling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved va-rerne eller tjenesteydelserne (…)” .  

De sagsøgte hævder, at dennes brug af ordene ”Kokkedal” og ”Copenha-gen” er et udtryk for geografisk oprindelse, og at brugen derfor er omfattet af § 10, stk. 1, nr. 2 (M s. 15). Derudover hævdes, at ”slot” er et udtryk for hotellets art og derfor beskaffenhed.

Synspunktet kan ikke anerkendes.   

Indledningsvist henvises til bestemmelsens noter på Karnov, hvor følgende fremføres;   

” den frie anvendelse forudsætter dog altid, at der handles i overensstem-melse med god markedsføringsskik, jf. stk. 2” (M s. 24).

Der stilles således et ultimativt krav om anvendelsen af undtagelsen – nem-lig, at anvendelsen sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik.

Det bestrides, at de sagsøgte har handlet i overensstemmelse med god mar-kedsføringsskik, da de fra opstart af deres virksomheder har haft kendskab til 1) sagsøgers registrering af varemærket som selskabsnavn i 1988 og 2) at sagsøger ved opstarten tillige havde varemærkeregisteret ”Kokkedal Slot” for netop til services og ydelse, som de sagsøgte planlagde at udbyde.   

Det bemærkes i den forbindelse, at de sagsøgte var bevidste om problemet, idet de sagsøgte bevidst tilføjede ”Copenhagen” for, efter det oplyste, at undgå, at benytte et navn, der var beskyttet af varemærkeloven.

I henhold til varemærkelovens § 10, stk. 2 (M s. 15) er god markedsførings-skik;   

54

et ”udtryk for en forpligtelse til at handle på en måde, der er loyal i forhold

til varemærkeindehaverens legitime interesser”  (”Markedsret, del 3” af Palle Bo Madsen, 2023, 8. udgave, s. 363) (M s. 395).

Palle Bo Madsen henviser i den forbindelse til sagerne C-63/97 og C-228/03, hvor det uddybes, hvad god markedsføringsskik blandt andet dækker over;   

” brugen af varemærket ikke er i overensstemmelse med redelig markedsfø-ringsskik, når den (…) er sket på en måde, som kan give indtryk af, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem tredjemanden og varemærkein-dehaveren”  jf. præmis 51 i Sag C-63/97 (M s. 314) og præmis 42 i Sag C228/03 (M s. 338).

Som følge af det ovennævnte, kan det lægges til grund at de sagsøgte har handlet i strid med god markedsføringsskik, og allerede af den årsag er af-skåret fra at anvende bestemmelsen.   

Den omstændighed, at de sagsøgte har tilføjet et svagt suffix i form af ”Co-penhagen” giver efter sagsøgers opfattelse ikke grundlag for at komme til en anden konklusion, idet den stærke del af varemærket er ”Kokkedal Slot” er den del, som markedet vil hæfte sig ved.

Brugen af det svage suffix ”Copenhagen” giver efter sagsøgers opfattelse alene det indtryk, at de sagsøgtes forretning udgør en afdeling af sagsøgers forretning.   

Det gøres slutteligt gældende, at brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” i øvrigt skal vurderes i dens helhed, og ikke opdeles med det formål, at de enkelte ord bliver omfattet af bestemmelsen.

Hvis det var tilfældet at dette var tilladt, ville man retmæssigt kunne an-vende utvivlsomt anerkendte virksomheders navne med tilføjelse af en geografisk beliggenhed, og hævde at angivelsen af den geografiske belig-genhed i sig selv er omfattet af bestemmelsen.   

Under hensyn til overtrædelsen af god markedsføringsskik, ovennævnte gældende retspraksis og de øvrige anførte punkter, må det samlet set afvi-ses, at sagsøgtes brug af ”Kokkedal Slot Copenhagen” er omfattet af vare-mærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2 (M s. 15).

4   MARKEDSFØRINGSLOVENS ANVENDELSESOMRÅDE 

Det følger af markedsføringslovens § 22 (M s. 33), at erhvervsdrivende ikke må benytte forretningskendetegn, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres.

55

Endvidere er kendetegn tillige beskyttet i medfør af markedsføringslovens § 3 (M s. 30). Udover kendetegnsreglerne i varemærkeloven og ovennævn-te § 22, yder markedsføringslovens § 3 et særskilt værn imod brug af an-dres kendetegn. Dette er særligt tilfældet, når en erhvervsdrivende gør brug af en andens kendetegn på en måde, hvorved den erhvervsdrivende på en eller anden vis snylter på den anden erhvervsdrivendes kendetegn, som det er tilfældet i nærværende sag.   

Sagsøger gør til støtte for de nedlagte påstande gældende, at de sagsøgtes anvendelse af sagsøgers varemærke og forretningskendetegn, herunder og-så sagsøgers tidligere registrering i vareklasse 41, udgør en krænkelse efter markedsføringslovens regler, særligt § 3 (M s. 30) og § 22 (M s. 33).   

Heroverfor hævder de sagsøgte overordnet, at anvendelse af varemærke-lovens regler udelukker anvendelse af markedsføringslovens regler.

Synspunktet kan ikke anerkendes.   

Sagsøger påberåber sig markedsføringslovens bestemmelser som et sup-plement til varemærkelovens bestemmelser for de begåede krænkelser.

Disse skal endvidere ses i to led:   

-Den del af de af sagsøger nedlagte påstande, som støtter sig til sagsøgers varemærkeregistrering, hvor varemærkeloven finder an-vendelse  

-Samt den anden del af sagsøgers påstande, som relaterer sig til de vareklasser - ”Uddannelsesvirksomhed, undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kulturelle ar-rangementer” - hvortil sagsøgers varemærkeregistrering blev op-hævet af Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021.

For så vidt angår sidst nævnte vareklasser gøres det gældende, at de sagsøgtes anvendelse af sagsøgers forretningskendetegn under alle om-stændigheder, udgør en krænkelse af markedsføringslovens bestemmelser.   

... ...

De sagsøgte henviser til litteratur der udtrykker en begrænsning af anven-delsesområdet af 2006-markedsføringslovens § 18, grundet en udvidelse af speciallovgivningen i varemærkeretten. 2006-markedsføringslovens § 18 er i dag indsat i markedsføringslovens § 22 (M s. 33).

I Karnovs note 251 til markedsføringslovens § 22 er følgende anført (M s. 

64):   

56

” de tilfælde, der falder uden for særlovgivningen, kan fortsat rummes af be-ste mmelsen (…) ”.   

Sagsøger kan derfor med rette påberåbe markedsføringsloven for den del af dennes varemærkeret, der ikke er omfattet af varemærkeloven som følge af Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021, hvor en del af sagsø-

gers varemærkerettigheder blev ophævet (E s. ).  

I præambel 40 til direktiv 2015-12-16 om indbyrdes tilnærmelse af medlem-sstaters lovgivning om varemærker, anføres følgende om anvendelse af di-rektivet (M s. 85);   

” Dette direktiv bør ikke udelukke, at varemærkerne underkastes andre af medlemsstaternes retsregler end varemærkeretten, såsom bestemmelser om illoyal konkurrence, erstatningsansvar eller forbrugerbeskyttelse” .

Det tillades således, at varemærker kan være omfattet af anden lovgivning end varemærkeloven. Speciallovgivning skal naturligvis have forrang hvis omstændighederne utvivlsomt rummes i særreglerne, men   

” hvis der på den anden side er elementer af de retsstiftende kendsgerninger, der ikke kan inddrages i anvendelsen af varemærkelovgivningens specialbe-stemmelser, kan de inddrages i vurderingen af, om betingelserne i disse an-dre regelsæt er opfyldt” (”Varemærkeret” med kommentarer af Knud Wall-berg og Mikael Francke Ravn, 2017, 5. udgave, s. 99) (M s. 358).

I note 33 til markedsføringslovens § 3 anføres følgende (M s. 49 ):  

” bestemmelsen i § 3 påberåbes og citeres ofte af domstolene sammen med eneretslovgivningen, primært varemærkeloven, designloven og ophavsrets-loven” .  

Der er desuden en lang række nationale domme, hvor retten har anvendt varemærkeloven og markedsføringsloven simultant. I dommen U.1979.584S udtaler retten, at (M s. 90);   

” spørgsmålet, om sagsøgeren subsidiære (…) påstand helt eller delvist kan tages til følge, må afgøres efter princippet i Varemærkelovens § 10 sammen-holdt med bestemmelsen i Markedsføringslovens § 5” .

I den nyere og principielle dom U 2017.923 H anvender Højesteret ligeledes varemærkeloven og markedsføringsloven simultant for at vurdere parter-

nes påstande. Dette fremgår af Højesterets begrundelse og resultat, (M s. 

217).

” Forbud efter [varemærkelovens] § 4 kan også nedlægges i forhold til andres anvendelse af eget navn, men kun hvis navnet anvendes som et kendetegn. […]. Er der tale om erhvervsmæssig brug af eget navn som et kendetegn,

57

gælder der en yderligere begrænsning i adgangen til at nedlægge forbud efter § 4. Efter § 5, nr. 1, kan indehaveren af varemærket således ikke forbyde, at andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik gør erhvervsmæssig brug af eget navn.

Kravet om god markedsføringsskik indebærer, at erhvervsmæssig anvendelse af eget navn skal ske på en måde, der ikke er illoyal, utilbørlig eller skadelig i forhold til varemærkeindehaveren.

[…]

Højesteret tiltræder endvidere af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, at Topbrands ikke ved at anvende varemærket »Navn 1« i forbindelse med markedsføring og salg af produkter, der er designet af andre end Navn 1, har handlet i strid med markedsføringsloven” .

Med henvisning til gældende praksis og den anførte litteratur er det tyde-liggjort, at anvendelse af varemærkeloven ikke har den af de sagsøgte, hævdede virkning, at anvendelse af andre retsregler, herunder markedsfø-ringsloven, er udelukket – og det er endda sædvanligt, at retten anvender begge regelsæt til vurdering af varemærkeretlige tvister.

De sagsøgtes bemærkninger herom skal derfor afvises.

4.1   Markedsføringslovens § 3 

I forhold til markedsføringslovens § 3 gøres det gældende, at de sagsøgte ved opstart af konkurrerende virksomhed med anvendelse af sagsøgers va-remærke og forretningskendetegn har handlet i strid med god markedsfæ-ringsskik.   

Markedsføringslovens § 3 har følgende ordlyd:   

Erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugere, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, jf. dog stk. 3

Karnovs note 30 til markedsføringslovens § 3 anfører at bestemmelsen (M s. 35);   

” beskytter bl.a. de erhvervsdrivende mod illoyal konkurrence fra andre er-hvervsdrivende, herunder mod efterligning, snyltning eller anden udnyttelse af andre indsats samt krænkelser af andre virksomheders rettigheder til navn […], i det omfang rettighederne ikke er beskyttet af anden lovgivning” .  

Efterligningen er underlagt et krav om ond tro, som i note 33 forklares som, at   

58

” efterligneren skal have kendt den første frembringelse på en sådan måde, at han har kunnet eftergøre den”  (M s. 50).

De sagsøgte hævder, at de ikke har haft et sådant kendskab til sagsøgers drift af ”Kokkedal Slot” – dette skal bestrides.   

Sagsøger købte og stiftede i 1988 virksomheden Kokkedal Slot v/Person 1, ved registrering i CVR. Sagsøger har siden stiftelsen i 1988 drevet hotel- og resturationsvirksomhed fra Kokkedal Slot.   

I 1993 blev slottet solgt af Hørsholm Kommune og opkøbt af en anden, der registrerede slottet under selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” . Allerede på dette tidspunkt, var registreringen i strid med den dagældende anpartssel-skabslovs § 2, stk. 2, der betingede registrering af selskabsnavn af, at det registrerede skulle adskille sig fra navnet på andre virksomheder.   

Køberen registrerede sig alligevel i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på trods af, at sagsøgers virksomhed ”Kokkedal Slot” allerede var registreret. Denne bestemmelse er videreført gennem alle versioner af anpartsselskabsloven, og gælder også i dag i selskabslovens § 2, stk. 2.   

I Karnovs note 12 til selskabsloven § 2, stk. 2 (M s. 75) anføres, at der er en pligt til at;   

” foretage en forsvarlig navneunderundersøgelse forud for anmeldelsen for derved at imødegå r isikoen for at krænke andres rettigheder” – en pligt som sagsøgte har forsømt at leve op til.  

I 2003 blev købet tilbageført, og navnet på slottet blev ændret. I perioden fra 2003-2007 forelå ingen registreringer, der var i konflikt med sagsøgers virksomhed.   

I 2007 købte de sagsøgte ejendommen, og registrerede igen ”Kokkedal Slot ApS” i strid med lovens § 2, stk. 2.

I 2008 ansøgte sagsøger om varemærkeregistrering af ”Kokkedal Slot” , hvilket blev registreret som ordmærke.

De sagsøgte hævder, at denne registrering var i strid med dennes vare-mærkerettighed til navnet, som denne mener fulgte med i købet i 1993.

Som det endvidere bemærkes nedenfor i pkt. 9.2 var der imidlertid ingen varemærkerettigheder tilknyttet ejendommen i Hørsholm på dette tids-punkt, hvorfor der ikke var nogen varemærkerettigheder der kunne over-drages sammen med købet.

Ved de sagsøgtes registrering i 2007, bør de være blevet gjort opmærksom på sagsøgers registrering under samme navn.   

59

Det bemærkes, at der også her gælder et forbud mod registrering af sel-skabsnavne, der ikke adskiller sig fra andre selskabsnavne jf. anpartssel-skabslovens § 2, stk. 2 (M s. 73).

Her burde de sagsøgte have opnået kendskab til sagsøgers virksomheds-navn, men fortsatte alligevel med at anvende navnet, hvilket i sig selv kva-lificerer sig som ond tro.

De tidligere ejere havde ved registreringen i 1993 og de sagsøgte siden hen i 2007 mulighed for at ændre ejendommens navn, eksempelvis til ejen-dommens andet tilknyttede navn ”Mikkelborg” .   

De sagsøgte undlod imidlertid at ændre navnet selvom de allerede var bragt i ond tro om eksistensen af sagsøgers virksomhed, og   

” (…) også undladelser kan stride mod god markedsføringsskik, forudsat (…)

at der er tale om en undladelse i forbindelse med udøvelse af en aktivitet i form af erhvervsvirksomhed ” jf. note 33 til markedsføringslovens § 3 [min understregning] (M s. 39).

Den onde tro kommer også til udtryk ved, at navnene stort set er identiske.   

” indeholder en formodning for ond tro, hvorved der foreligger en overtrædel-se af § 3, hvis de øvrige betingelser er opfyldt”  jf. note 33 til markedsfø-ringslovens § 3 [min understregning] (M s. 50).   

De øvrige betingelser henviser til, at der skal være en vis markedsmæssig

identitet og derved særpræg jf. note 33 til markedsføringsloven § 3 (M s. 

50).

Sagsøger har ved Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021 (E s. 25 

ff) fået fastslået, at varemærket har særpræg gennem indarbejdelse. Det lægges uden videre til grund, at der foreligger en vis markedsmæssig iden-titet for sagsøgers virksomhed ”Kokkedal Slot” .   

I årene efter registreringen i 2008 opstår der konflikt mellem sagsøgte og sagsøger, og sagsøger begynder i 2011, hele 23 år efter sagsøgers opstart af ”Kokkedal Slot” , at drive virksomhed under navnet ”Kokkedal Slot Co-penhagen” . Konflikten er hovedårsagen til, at de sagsøgte valgte at drive virksomheden med tilføjelsen ”Copenhagen” . Dette bekræftes af de sagsøg-tes mails af 21. november 2011 og 8. april 2013, som ses i bilag 32 (E s. 329 og 331).   

Den geografiske angivelse ”Copenhagen” er formentlig de sagsøgtes forsøg på at undgå den varemærkeretlige og markedsføringsretlige konflikt der ligger i anvendelsen af sagsøgers varemærke. Tilføjelsen af ”Copenhagen” indikerer derved kendskabet til sagsøgers varemærke.

60

Det gøres gældende, at de sagsøgtes gennem hele sagsforløbet, er blevet gjort opmærksom på sagsøgers rettigheder, hvorfor der ikke kan være tvivl om, at de sagsøgte har været i ond tro om registreringen af ”Kokkedal Slot ApS” og anvendelsen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” .   

De sagsøgte hævder, at en eventuel ond tro skal findes hos Hørsholm Kommune, som sælger af ejendommen med det tilhørende ejendomspro-jekt.

Hvorvidt Hørsholm Kommune i deres ejendomsudviklingsprojekt var i ond tro om sagsøgers rettigheder må imidlertid være uden betydning, da kommunens eventuelle onde eller gode tro ikke diskulperer fra de sagsøg-tes onde tro, idet de sagsøgte aktivt, foretager de krænkende handlinger. De sagsøgte var ved købet indforstået med, at de blev forpligtet til at ud-vikle ejendomsprojektet, og det kan ikke være undskyldeligt eller komme de sagsøgte til gode, idet ovennævnte illustrerer de sagsøgtes løbende onde tro gennem hele sagsforløbet.   

Sagsøgte har således handlet i strid med god markedsføringsskik jf. mar-kedsføringslovens § 3, stk. 1 (M s. 30).   

4.2   Markedsføringslovens § 22 

Det gøres gældende, at de sagsøgtes brug af sagsøgers varemærke og for-retningskendetegn tillige udgør en krænkelse af markedsføringslovens § 22, som foreskriver følgende (M s. 33):

” Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andre” .”  

I Karnovs note 253 til markedsføringslovens § 22 uddybes bestemmelsens indhold således (M s. 65):

” Herunder falder ikke blot forretningskendetegn, der nyder beskyttelse efter særlovgivningen, men alt hvad der med rimelighed kan opfattes som et ken-detegn for en bestemt virksomhed, dvs. hvad der af publikum eller konkur-renter opfattes som synonymt med vedk. virksomhed, således f.eks. domæne-navne” .  

Der henvises til punkt 3.1.1 om forvekslingsrisikoen, der vurderes at være reel og i øvrigt meget høj. De sagsøgte driver identisk virksomhed som sagsøger, og har valgt at benytte et næsten identisk navn som det sagsøger benytter og har en eneret til.

Sagsøger oplyser, at der er sket mange tilfælde af forveksling, hvor kunder har booket et ophold på sagsøgers hotel, men forgæves er kørt hele vejen til de sagsøgtes hotel, da de på tilsvarende vis anvender ”Kokkedal Slot” .

61

Alene af denne årsag kan det siges, at den relevante omsætningskreds, op-fatter de sagsøgtes virksomhed som synonymt med sagsøgers virksomhed.

I Karnovs note 255 til markedsføringslovens § 22 anføres følgende om vur-

deringen af, om bestemmelsen er overtrådt (M s. 68 );

” Selv om der er tale om to forskellige led i § 22, afhænger bedømmelsen af, om et kendetegn overhovedet nyder beskyttelse i de fleste tilfælde i høj grad af, om der foreligger forvekslingsmulighed, jf. U 1989 235 H […]” .  

Det er allerede ved Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021 (E. s. 

25 ff.) blevet fastslået, at sagsøgers varemærke har særpræg gennem indar-bejdelse, og derfor nyder varemærkeretlig beskyttelse.

Bestemmelsens næste led er, om der herefter foreligger fare for forveksling mellem, det beskyttede og efterlignende mærke. Som nævnt ovenfor er der en nærliggende forvekslingsrisiko grundet den høje ensartethed af de to virksomhedsnavne og grundet det faktum, at parterne driver fuldstændig

identisk virksomhed. I Karnovs note 255 anføres endvidere (M s. 68 );  

” Ved vurderingen af forvekslingsfaren indgår foruden den rent lydlige, syns- og begrebsmæssige lighed, forskelle og ligheder i henseende til geogra-fisk placering, branche, kundeunderlag, særprægets karakter mv.” .

Der skal således foretages en helhedsvurdering af sagens omstændigheder.

En sammenligning af alle de nævnte vurderingsmomenter viser, at den geografiske beliggenhed er det eneste der differentierer de sagsøgtes virk-somhed fra sagsøgers virksomhed. Det er dog helhedsvurderingen der er afgørende for spørgsmålet om forvekslingsrisikoen, hvilket eksempelvis kommer til udtryk af Højesterets afgørelse i U.1983.147 H (M s. 97), der stadfæster Sø- og Handelsrettens dom af 10. juni 1981. I sagen er parterne to firmaer der udøver identisk transportvirksomhed, og anvender ”Absa-lon” i deres virksomhedsnavn. Firmaerne er dog beliggende i to vidt for-skellige byer, hvilket Højesteret kommenterer på i lyset af helhedsvurde-ringen.   

” Benyttelsen af ordet Absalon i sagsøgerens navn Flytteforretningen Absa-lon og sagsøgtes navn Absalon Transport for de af dem drevne virksomheder findes at medføre forvekslingsfare. Der må herved lægges vægt på karakteren og omfanget af de to virksomheder, herunder sagsøgtes virksomhed, som den nu er udviklet, og som den ved avertering har været og er tilsigtet udviklet. Da sagsøgerens benyttelse af navnet Absalon er begyndt forud for sagsøgtes benyttelse af navnet, kan sagsøgeren kræve sagsøgtes brug forbudt efter markedsføringslovens § 14, jfr. § 5 (…)” .  

Og videre;

62

” Sagsøgtes således ændrede virksomhed må uanset beliggenheden i en anden by anses for konkurrerende med sagsøgerens, når henses til sådanne virk-somheders kundeemner og muligheden for kunders henvendelse til virksom-hederne som følge af annoncering eller anbefaling med anvendelse af ordet Absalon” .  

Højesteret stadfæster således, at man grundet virksomhedernes identiske karakter og markedsføringsmæssige facade, anser virksomhederne for konkurrenter.   

Herved fastslås den åbenlyse forvekslingsfare – også på trods af de forskel-lige geografiske beliggenheder. På baggrund af Højesterets principielle af-gørelse, er forskellen på beliggenheden for ”Kokkedal Slot” og ”Kokkedal Slot Copenhagen” uden betydning for helhedsvurderingen, når alle øvrige vurderingsmomenter peger i retning af, at de sagsøgtes virksomhed i høj grad stemmer overens med sagsøgers virksomhed.

I en efterfølgende sag mellem samme partere blev det desuden fastslået, at sagsøgtes ændring til navnet ”Avalon” ikke var i overensstemmelse med markedsføringslovens loyalitetsbetragtninger, da de to navne stadig havde en sådan lighed, at der forelå forvekslingsfare jf. U 1986.732 S (M s. 98-99)   

Det anføres endvidere i Karnovs note 255 til markedsføringslovens § 22 (M 

s. 6869), at der kan ses bort fra syns- og lydmæssig lighed i henhold til for-vekslingsfaren, såfremt produkter og kundekreds adskiller sig fra hinan-den. Dette kan ikke siges at være tilfældet for parterne, som driver samme form for hotel- og resturationsvirksomhed, og som begge har en kunde-kreds der spænder bredt gennem hele landet.

Det gøres således samlet set gældende, at de sagsøgtes handlinger berører alle led i markedsføringslovens § 22 til, og at de sagsøgte derfor har handlet i strid hermed.

4.3   Markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10 

De sagsøgte bestrider at have overtrådt markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10, men anfører ingen konkrete argumenter til støtte for bestridelsen.

Markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10 henviser til bestemmelsens stk. 1, der foreskriver (M s. 31);

” En erhvervsdrivendes handelspraksis må ikke indeholde urigtige oplysnin-ger eller i kraft af sin fremstillingsf orm eller på anden måde vildlede el-ler kunne forventes at vildlede gennemsnitsforbrugeren, uanset om oplysningerne er faktuelt korrekte” .

Hertil anfører markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10 (M s. 31 ), at;

63

”  Vildledning efter stk. 1 kan relatere sig til […] forveksling med en konkurrents produkt, varemærke eller forretningskendetegn” .

De sagsøgte benytter et næsten identisk navn, ”Kokkedal Slot Copenha-gen” , som sagsøgers beskyttede varemærke ”Kokkedal Slot” . De sagsøgte driver identisk virksomhed som sagsøger under det næsten identiske navn.

Det bør derfor kunne lægges til grund, at der blandt forbrugerne opstår forveksling mellem de to slotshoteller. Der henvises i øvrigt til punkt 3.1.1 om forvekslingsrisikoen.

4.4   Markedsføringslovens § 20, stk. 2, nr. 3 

De sagsøgte bestrider tillige at have overtrådt markedsføringslovens § 20, stk. 2, nr. 3, men anfører ingen konkrete argumenter til støtte herfor.

Markedsføringslovens § 20, stk. 1 foreskriver (M s. 32);   

” En erhvervsdrivendes handelspraksis må ikke være egnet til at vildlede, så-ledes at dette kan antages at påvirke andre erhvervsdrivendes økonomiske ad-færd eller skade en konkurrent” .  

Dette suppleres af stk. 2, nr. 3, som anfører følgende;

” Ved vurderingen af, om en erhvervsdrivendes handelspraksis er vildledende efter stk. 1, skal der tages hensyn til den pågældende handelspraksis som hel-hed, herunder oplysninger om […] annoncørens status, egenskaber og ret-tigheder” .

Bestemmelsens stk. 3 uddybes i Karnovs note 230 (M s. 63);

” Den pågældende handelspraksis må således ikke indeholde urigtige oplys-ninger om, eller – uanset om oplysningerne i øvrigt er faktuelt korrekte – vildlede om annoncørens status, egenskaber og rettigheder, såsom hans iden-titet og formue, hans kvalifikationer og immaterielle rettigheder” .  

Som tidligere redegjort for, så har de sagsøgtes anvendelse af sagsøgers va-remærke den direkte konsekvens, at der opstår forveksling hos de kunder, som søger at bestille et ophold hos sagsøger. De sagsøgtes brug af ”Kokke-dal Slot Copenhagen” er således utvivlsomt vildledende for kundekredsen, da det giver en forkert opfattelse af, at de sagsøgte har en sammenhæng med sagsøgers forretning.   

Idet de sagsøgte og sagsøger driver virksomhed inden for samme branche, er de konkurrerende erhvervsdrivende, hvorfor brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” skader sagsøgers slotshotel ”Kokkedal Slot” .

5   BEREGNING AF RIMELIGT VEDERLAG

64

En rettighedshaver har krav på rimeligt vederlag for en konstateret kræn-kelse, og til erstatning, idet omfang han kan godtgøre eller sandsynliggøre et tab, som rækker udover det rimelige vederlag.   

Rettighedshaveren kan endvidere få tilkendt erstatning for markedsforstyr-relse.   

Det gøres gældende, at de sagsøgtes krænkelse af sagsøgers varemærke skal udløse et rimeligt vederlag.   

Størrelsen af et rimeligt vederlag skal fastsættes som en rimelig licensafgift for den udnyttelse, som de sagsøgte har foretaget af sagsøgers rettigheder.   

Dette følger af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 (M s. 17);

” Den, som forsætligt eller uagtsomt krænker en andens varemærkeret, skal betale et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen […]” .  

Udmålingen er ”et rimeligt vederlag” er specificeret i Karnovs note 199 til varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 (M s. 25);

” Udtrykket »rimeligt vederlag« skal fortolkes som et passende vederlag, sva-rende til en licensafgift” .   

Som noten udtrykker, svarer et rimeligt vederlag sædvanligvis til hvad man ville kunne opkræve som licensafgift, hvis der var indgået en kom-merciel aftale om brugen af sagsøgers varemærke.   

Parterne har fået udarbejdet et fælles notat om sædvanligt vederlag, hvor konsulentfirmaet Nordic Hotel Consulting belyste branchekutymen i for-

hold til licensafgifter inden for hotelbranchen, sagens bilag 27, (E s. 576 f )

Nordic Hotel Consulting oplyser, at   

” vederlaget […] ligger typisk på 2-5 % af hotellets omsætning ¨

[…].  

Størrelsen af den aftalte franchise afgift kan således i praksis afhænge af en række faktorer, herunder af, hvilke af følgende kvalitetskategorier konceptet falder ind under. […] I almindelighed stiger vederlaget med kvaliteten […]” .  

Som følge af parternes fælles notat, er en afgift på 2-5 % det klare udgangs-punkt for beregningen af vederlaget. Sagsøger har, i overensstemmelse med denne ekspertvurdering, lagt en licensafgift på 5 % til grund for be-regning af vederlaget.   

65

I nærværende sag gøres det gældende, at der for så vidt angår sagsøgers slot, er tale om et slotshotel med tilhørende gourmetrestaurant og vinkæl-der, hvilket naturligt har en vis elegance integreret i sit koncept.

Karakteristisk for hotellet er netop den smukke arkitektur og den idylliske natur, der får hotelgæster helt ned i gear og giver en oplevelse, der kun kan nydes hos Kokkedal Slot.   

Gourmetrestauranten er indrettet med klassiske og hvide interiørmæssige elementer, der bidrager til en fredelig og eksklusiv atmosfære. De erfarne kokke udvikler hver dag en menu af årstidens råvarer, der giver kunderne en smagfuld gastronomisk oplevelse.

Hotelgæsterne kan under deres ophold også drage ud til en række kulturel-le attraktioner placeret ved hotellets nærområde, der giver adgang til en særlig oplevelse af den danske historie.

Det bemærkes endvidere, at sagsøger ikke har udvidet sit koncept eller er en del af en hotelkæde, men er del af en sammenslutning af en række dan-ske særegne slotshoteller. På denne måde har sagsøger sørget for, at hotel-lets status er bibeholdt, og kun associeres med tilsvarende enestående slotshoteller. Slottets unikke præg er indbegrebet af, at der kun er ét af slagsen – indtil de sagsøgte uretmæssigt begyndte at drive hotel under samme navn.   

Vederlaget er beregnet ud fra de sagsøgtes årlige omsætning gennem de mange år, hvor de sagsøgte uretmæssigt har drevet hotelvirksomhed under sagsøgers beskyttede varemærkenavn.

Af de sagsøgtes fremsendte økonomiske nøgletal fremgår desuden, at der siden 2021 har været en forpagtningsaftale mellem Slotshotellet ApS og en udefrakommende, der efter aftale har forpagtet retten til at drive hotel i de sagsøgtes lokaler og navn.

I år 2021 genererede Slotshotellet ApS en omsætning på 2.051.431 kroner som følge af forpagtningsaftalen. Det fremgår, at Slotshotellet ApS de forri-ge år har haft en årlig omsætning på lidt over 40 millioner kroner. De om-trent 2 millioner i omsætning der kommer fra forpagtningsaftalen, svarer således til en afgift på 5 % af Slothotellet ApS’ omsætning på 40 millioner kroner.

De sagsøgte bekræfter herved, at de selv mener at en procentsats på 5 % er passende og sædvanligt inden for branchen.

Branchekutymen for størrelsen rimelige vederlag kan også udledes af rets-praksis.

66

I sagen SH2008.V-97-07 (M s. 143), blev sagsøgte dømt til at betale vederlag for brugen af et varemærke, der i Højesterets dom af 2. maj 2007 mellem samme partere, blev afgjort at tilhøre sagsøger.

I Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat fremgår følgende;

”  Retten finder endvidere, at Holdingselskab 1 var i ond tro herom, idet overdragelsesaftalen mellem Holdingselskab 2's og Person 14 (eneejer af Holdingselskab 1) fastslår, at Person 14 ikke er be-rettiget til at benytte navnet Navn 2 i nogen sammenhæng. Som følge heraf er Holdingselskab 2's berettiget til vederlag og erstatning i medfør

af varemærkelovens § 43. Vederlaget fastsættes til kr. 302.421,30be- 

regnet ud fra en royalty på 5 % i overensstemmelse med Virksomhed ApS 2's

seneste royalty aftale, af en omsætning på 6.048.426,00” (M s. 147- 

148).   

Retten anvender her varemærkelovens § 43 (M s. 17 ) til at fastsætte et rime-

ligt vederlag på 5 % af krænkerens omsætning. Retten tillægger det især vægt, at sagsøger i en tidligere aftale beregnede royaltyvederlag ud fra samme procentsats, hvorfor det kan lægges til grund, at en royalty på 5 % er et udtryk for sagsøgers sædvanlige procentsats.   

På samme måde bør det lægges til grund, at Slotshotellet selv har fastsat forpagtningsaftalens afgift til værende 5 % af deres omsætning. Sagsøgers beregning af et rimeligt vederlag ud fra 5 % er i fuldstændig overensstem-melse med de sagsøgtes sædvanlige brancheadfærd.

Sammenlagt taler alle omstændigheder for, at licensafgiften bør placeres i den høje ende af de 2-5 %. Ikke alene grundet hotellets karakter, men også grundet den af ovennævnte afgørelse fra Sø- og Handelsretten, samt sagsøgtes onde tro.

Ses der på de sagsøgtes omsætningsopgørelse i sagens bilag Ø (E s. 604 f ),

så kan de sagsøgtes samlede omsætning indtil 2021 fastsættes til kr.

255.954.402, hvilket vil modsvare et rimeligt vederlag på kr. 12.797.720, hvis der tages udgangspunkt i en licensafgift på 5 %.

Det bemærkes, at sagsøger ikke har været i stand til at fremfinde oplysnin-ger for sagsøgte Kokkedal Slot ApS’ bortforpagtning i 2011/12 til Den Gode Oplevelse ApS, ligesom det fremlagte materiale ikke indeholder omsæt-ningstal for den nye forpagter Kokkedal Hospitality Group. Der er således ved beregningen taget udgangspunkt i den forpagtningsafgift, som Slots-hotellet ApS har modtaget.

Sagsøger gør på baggrund af ovennævnte gældende at have krav på et ri-meligt vederlagt svarer til en royaltyprocent på fem, hvilket sagsøger sam-let har opgjort til kr. 12.797.720 i perioden 2013 – 2021.   

67

Skulle retten mod forventning finde, at sagsøgers krav på vederlag skal opgøres ud fra en mindre licensstørrelse, da gøres det gældende, at sagsø-ger som minimum vil have krav på et vederlag som svarer til 2 % af de sagsøgtes samlede omsætning – i alt kr. 5.119.088.   

6   ERSTATNING FOR YDERLIGERE SKADE 

Før det er muligt at gå i detaljer vedrørende de sagsøgtes påvirkning af sagsøgers forretning, så er det vigtigt at starte helt fra starten af sagsøgers forretning ved købet af Kokkedal slot tilbage i 1988.   

På daværende tidspunkt var sagsøgers slot det eneste Kokkedal slot i Danmark, som tilbød hotel og restaurant, samt de hertil afledte ydelser i form af bryllupper, receptioner, kongresser med videre.

I tidsrummet fra 1988 og til 2011, hvor de sagsøgtes forretning endelig tog form og blev offentliggjort, havde markedet i Danmark således alene be-vidsthed om sagsøgers Kokkedal Slot. En kendsgerning, som endvidere blev lagt til grund ved delhovedforhandlingen under Sø- og Handelsret-tens behandling af spørgsmålet om indarbejdelse.

I den forbindelse bemærkede Sø-og Handelsretten følgende (E s. 63 ):  

Retten finder det på den baggrund godtgjort, at ”Kokkedal Slot” som beteg-nelse for Person 1's restaurant og hotel således har været brugt kontinuerligt og landsdækkende i en periode på 20 år forud for registreringen af varemær-ket. Retten finder det således godtgjort, at varemærket havde været anvendt så længe og så intensivt, at mærket inden for den relevante omsætningskreds i Danmark gennem indarbejdelse var almindeligt kendt for indehaverens ydelser.  

Det kan hermed lægges til grund, at der forud for de sagsøgtes opstart af forretning ved brug af varemærket tilhørende sagsøger, alene fandtes be-vidsthed om sagsøgers forretning i den relevante omsætningskreds i Dan-mark.

Det er således i dette perspektiv og med dette udgangspunkt, at man skal vurdere om indtoget af de sagsøgtes forretning og intense brug af sagsø-gers varemærke, har skadet sagsøgers forretning og dermed skabt en mar-kedsforstyrrelse med tab til følge.   

6.1   Afsætningstab og markedsforstyrrelse i nærværende sag 

Sagsøgers virksomhed Kokkedal Slot har, som nævnt fra år 1988 til 2011 været alene om at drive hotel- og resturationsvirksomhed under navnet.

I hele 23 år har markedet og kundekredsen således kun associeret ”Kokke-dal Slot” med sagsøgers hotel i Nordjylland. Sagsøger har i de 23 år arbej-

68

det for at opbygge hotellets renommé og sikret sig, at Kokkedal Slot har en positiv anseelse på markedet og blandt kunderne. Dette giver sagsøger en unik markedsposition, som værende den eneste udbyder af serviceydelser under navnet Kokkedal Slot – denne markedsposition bliver dog forvredet af, at de sagsøgte i 2011 opstarter en identisk virksomhed under samme navn, ”Kokkedal Slot Copenhagen” .

Konsekvensen af, at de sagsøgte i 2011 opstarter en virksomhed, der efter dens art og navn svarer til sagsøgers virksomhed bliver naturligvis, at markedet pludselig skal forholde sig til to udbydere af hotel- og restura-tionsydelser under navnet ”Kokkedal Slot” . Dette bevirker, at sagsøgers markedsposition væsentligt bliver komprimeret – komprimeringen af sagsøgers markedsposition kan juridisk karakteriseres som en markedsfor-styrrelse.

Sagen U.2004.1085 H (M s. 123) er en illustrativ anvisning af, hvad en mar-kedsforstyrrelse indebærer. I sagen tiltræder Højesteret en tidligere afgørel-se afsagt af Sø- og Handelsretten, som anfører følgende:

” Som fastslået ved rettens dom af 18. december 1995 fremtræder Team-reolsystemet efter en samlet vurdering med en sådan betydelig grad af lighed med Montana at reolsystemerne er forvekslelige for et publikum uden særlig sagkundskab. Det blev også antaget at Denka gennem den vidtgående efter-ligning, herunder også i farvevalget, i forbindelse med markedsføringen i op-stillinger og beskrivelser i kataloger tilstræbte at udnytte den af Montana skabte markedsposition på reolområdet. […].

I tilslutning til sagsøgernes hovedsynspunkter vedrørende markeds-fortrængning - herunder vedrørende den relativt svagere salgsudvikling for Montana i de år selskabet var udsat for konkurrence fra Team […] finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund at substitution, og dermed uret-mæssig markedsfortrængning, har fundet sted i et omfang der udgør en ikke ubetydelig del af salget af Team.  

Hertil kommer at markedsføringen af Team-systemet som anført af sagsø-gerne bidrog til at svække Montanas position i markedet. Det må antages at denne forstyrrelse har medført yderligere skader for Montana og påført sel-skabet udgifter til markedsføring til forsvar for den i 1988 opnåede mar-kedsposition. På dette grundlag fastsætter retten erstatningen for markeds-fortrængning og markedsforstyrrelse til 6 mio. kr.”  (M s. 131).   

Dommen fastslår således, at der forelå markedsforstyrrelse under henvis-ning til, at ligheden mellem de to parters produkter skabte en forstyrrelse for forurettedes markedsposition. Med andre ord lægger Højesteret til grund, at den høje risiko for forveksling, var grundlag for at statuere mar-kedsforstyrrelse. Højesteret vægter desuden, at krænkelserne var tilstræbte.

69

Sagsøger bemærker jf. processkrift 8, at der ved brugen af samme navn for identisk virksomhedsudøvelse, foreligger en uomtvistelig risiko for for-veksling blandt kunder.   

De sagsøgtes uberettigede brug af sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” , har siden de sagsøgtes opstart af ”Kokkedal Slot Copenhagen” skabt forvir-ring blandt kunderne, som erfaringsmæssigt forveksler sagsøgers og de sagsøgtes hotelvirksomhed med hinanden. Dette afspejles også i sagsøgers nedadgående omsætningsudvikling, der modsvares af de sagsøgtes opad-

gående omsætningsudvikling jf. sagens bilag 28 (E s. 565 f ), bilag 30 (E s. 

678 f) og bilag Ø (E s. 604 f).   

Der henvises i øvrigt til ovennævnte bemærkninger herom.

I sag U.2015.1782H (M s. 176), tiltræder Højesteret en afgørelse afsagt af Sø-og Handelsretten der vedrører markedsforstyrrelse ved brug af en andens varemærke. Sø- og Handelsretten anfører følgende:

” Det lægges efter Person 15's forklaring til grund, at Person 16's brug af Træ Design A/S' varemærker efter samarbejdets ophør har medført misforståelser og utilfredshed hos kunderne, når de ikke kunne få varer købt hos Person 16 byttet i en af kædens butikker. Person 16 skal som følge af den uberettigede brug betale Træ Design A/S et vederlag samt erstatning for markedsforstyrrelse efter varemærkelovens § 43, hvilket skønsmæssigt fastsættes til et beløb på 30.000 kr.  

Person 16 har erkendt, at han fortsatte med at bruge Træ Design A/S' varemærker og dermed forvekslelige kendetegn, efter at der var blevet nedlagt fogedforbud, fordi navnet betød meget for ham, og han ønskede at udsætte navneskiftet længst muligt. På baggrund heraf og efter den øvrige bevisførelse finder retten det godtgjort, at Person 16 for-sætligt har overtrådt fogedforbuddet. Person 16 idømmes derfor en bøde på 10.000 kr., jf. retsplejelovens § 651, stk. 1.”  (M s. 171).

Sø- og Handelsretten samt Højesteret lægger betydelig vægt på, at sagsøg-tes brug af sagsøgers varemærke var egnet til at skabe misforståelser og utilfredshed blandt kunder, der naturligt forvekslede sagsøgtes brug af va-remærket med sagsøgers virksomhed. Det tillægges også vægt, at sagsøgte forsætligt har foretaget krænkelserne af sagsøgers varemærke.

De ovennævnte holdepunkter for, at der er sket markedsforstyrrelse, gør sig ligeledes gældende i nærværende sag, idet de sagsøgte har været bevid-ste i det stridige ved brugen af sagsøgers varemærke, ligesom kundekred-sen hyppigt forveksler parternes hotelvirksomheder.

6.2   Periodisering

70

De sagsøgte hævder, at deres hotelvirksomhed havde en så lav aktivitet i årene op til 2014, hvorfor erstatningskravets udmåling skal regnes fra år 2014.   

Der henvises til pkt. 6, hvori det gøres gældende, at de sagsøgtes virksom-hed og dermed brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” , startede i 2011.   

At de sagsøgte anfører deres lave aktivitet og lave omsætning som argu-ment for, at en erstatning først skal regnes fra 2014 kan således ikke tiltræ-des.   

At de sagsøgte havde en lav aktivitet i nævnte periode, ændrer ikke på at deres opstart af markedsføring og brug af varemærket har haft indvirkning på markedet. Det er heller ikke et krav, at der påvises et direkte tab hos sagsøger, idet markedsforstyrrelse gives som erstatning for yderligere ska-de, som krænkelsen af sagsøgers varemærke har forårsaget jf. note 200 til varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2 hvori det anføres:

” Tilkendelse af erstatning forudsætter efter de traditionelle principper i dansk ret, at der er dokumenteret et tab, og det er da dette der gives erstat-ning for, men som det udtrykkeligt fremgår af bestemmelsens ordlyd, jf. også stk. 2, er beregningen af erstatningen ikke begrænset til dette beløb, men kan omfatte erstatning for den ”yderligere skade” som krænkelsen har medført,

hvilket typisk vil være i form af markedsforstyrrelse.” [min fremhæv- 

ning] (M s. 26).

De sagsøgtes bemærkninger angående den påståede proceserklæring skal i øvrigt afvises.

Det på bilag 28, (E s. 565 f), anførte kan ikke tages til indtægt for, at sagsø-ger ikke mener at der skal ses på perioden fra 2011.

De sagsøgtes ”citat” er i øvrigt heller ikke retvisende.   

6.3   Erstatningsudmålingen 

Det er almindelig anerkendt i juridisk litteratur, at tab for markedsforstyr-relse ikke kan opgøres definitivt. Af den grund, må erstatningen for mar-kedsforstyrrelsens indflydelse bero på en konkret vurdering. I litteraturen anføres følgende;   

” Erstatning for markedsforstyrrelse må derfor altid udmåles skønsmæssigt. Dette bør ske med udgangspunkt i krænkelsens synlighed i den relevante kundekreds” (”Immaterialret” af Jens Schovsbo, Morten Rosenmeier og Clement Salung Petersen, 5. udgave, 2018, s. 715) (M s. 362).

Note 200 til varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2 anfører følgende om erstat-ningsudmålingen (M s. 26-27):

71

” Herudover kan kravet basere sig på en eventuel markedsforstyrrelse. Det kan være svært at påvise og præcist at opgøre skadevirkningen af en eventuel markedsforstyrrelse, men er der tale om krænkelse af et velkendt mærke, vil der dog som regel opstå en sådan, og skadevirkningen vil normalt være stor […]. I praksis udmåles erstatningen derfor skønsmæssigt, som i U 2015 1782 H om brug af mærket Trævarefabrikkernes udsalg hvor der blev udmålt en erstatning for markedsforstyrrelse på 30.000 kr., og i U 2010 3202 H om brug af mærket Tivoli Night for pornografiske film, hvor erstatningen blev fastsat til 300.000 kr.”   

Som fremgår af ovennævnte vil fastsættelsen af skadevirkningen af en markedsforstyrrelse bestemmes skønsmæssigt, og dermed med afsæt i den konkrete sags omstændigheder.

I nærværende sag skal Sø- og Handelsretten hæfte sig ved, at de sagsøgte i ond tro og kontinuerligt siden 2011 uberettiget har brugt og dermed kræn-ket sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” .   

De sagsøgtes bevidste krænkende handlinger, har unægtelig medført en forstyrrelse af sagsøgers position i markedet, der som den eneste i perioden 1988 til 2011 markedsførte og driftede et slot med hotel og restaurant ved brug af varemærket ”Kokkedal Slot” .

Det gøres derfor gældende, at der som følge af, at de sagsøgte har valgt at drive identisk virksomhed ved brug af sagsøgers varemærke, er indtruffet en markedsforstyrrelse, som har påvirket sagsøgers forretning og brand.

Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger parallelt med de sagsøg-tes opstart af konkurrerende virksomhed har oplevet en nedgang i sagsø-gers omsætning.   

Herudover gøres det gældende, at sagsøger som konsekvens af markeds-forstyrrelsen har et behov for genoprettelse af sit brand, og at omkostnin-gerne forbundet hermed skal erstattes af de sagsøgte.   

Dette støttes af litteraturen der anfører;

” I mange tilfælde vil krænkelserne imidlertid også fremadrettet have skade-virkninger for rettighedshaveren, som kan føre til yderligere afsætningstab. […]. Det kan herved være nødvendigt med en intensiv markedsføring for at retablere et ødelagt renommé mv. Sådanne fremadrettede tab kan kræves er-stattet under posten ”markedsforstyrrelse” . […]. Erstatning for markedsfor-styrrelse må derfor altid udmåles skønsmæssigt. Dette må ske med udgangs-punkt i krænkelsens synlighed i den relevante kundekreds.”  (”Immaterial-ret” af Jens Schovsbo, Morten Rosenmeier og Clement Salung Peder-sen, 5. udgave, 2018, s. 715) (M s. 362).

72

Tages der udgangspunkt i, at sagsøger som minimum ville have oppebåret en omsætning tilsvarende året 2011, da ses det ud fra sagsøgers omsæt-ningstal, at denne med enkelte undtagelser har lidt et gennemsnitligt tab på omkring 300.000 kr. pr. år.

År Omsætning Stigning/fald Beløbsmæssigt tab

i omsætning af omsætning

2010 3.076.516,20

2011 2.985.670,74

2012 3.255.380,85 9,03 -269.710,11

I alt 3.090.481,99

Hertil skal det endvidere bemærkes, at det generelle marked steg voldsomt i samme periode, hvorfor det må kunne lægges til grund, at sagsøger også måtte have kunne forvente en stigning i omsætningen med et index på mel-lem 109-158 i forhold til antallet af overnatninger i 2011, jf. skønserklærin-gen.   

Sagsøgers minimums omsætningstab vil således langt overstige 300.000 kr. pr. år.   

Hertil skal lægges, at sagsøger må påregne at skulle bruge væsentlige res-sourcer på genetableringen af sit brand. Det bemærkes her, at sagsøger i gennemsnit, jf. sagens bilag 28, (E s. 565 f) ., har anvendt 17,73 % af sagsø-gers omsætning på markedsføringsomkostninger på at opretholde den op-lyste omsætning.

Det gøres derfor gældende, at det må påregnes, at sagsøger skal bruge mindst et svarende eller større beløb på markedsføringsomkostninger for at genoprette sagsøgers brand, ligesom det gøres gældende, at det må påreg-nes at genoprettelse vil tage flere år.   

73

Her kan der henvises til Sø-og Handelsrettens afgørelse i sagen mellem Person 17 og Person 18 - BS-28315/2022-SHR, hvor samme skønsperson som i nær-værende sag anslog at en genoprettelsesperiode kan vare op til 5 år.

7   BEMÆRKNINGER TIL SKØNSERKLÆRINGEN 

Der har i sagen været udmeldt syn og skøn ved Skønsmand.

Skønspersonen har besvaret det af sagsøger udfærdiget skønstema ved skønserklæring af 12. oktober 2023. (E s. 624 ff)   

Nedenfor er sagsøgers bemærkninger til skønserklæringen, hvortil det ind-ledningsvis skal bemærkes, at skønspersonen ved besvarelsen af spørgsmål 6, 7, og 8, uopfordret har svaret på mere end der er blevet spurgt om. Sø-og Handelsretten bedes således se bort fra disse besvarelser.

Det bemærkes yderligere, at skønspersonen fejlagtigt benævner sagsøgers virksomhed ”Kokkedal Slotshotel” , hvorfor dennes udgangspunkt i skøn-serklæringen er forkert, idet sagsøgers hotel har navnet og det dertilhøren-de varemærke, ”Kokkedal Slot” .

7.1   Skønspersonens besvarelse af skønstemaets spørgsmål 2 

Ved sin besvarelse af sagsøgers spørgsmål 2 tager skønspersonen et fejlag-tigt udgangspunkt vedrørende tidsperioden. Besvarelsen nævner, at de sagsøgtes hoteldrift startede i 2013, hvorefter skønspersonen ved sin besva-relse tager afsæt i året 2014.

Dette er faktuelt forkert, idet de sagsøgte overtog slottet i 2007, og opstar-tede deres forretning i 2011. Dette støttes blandt andet af en artikel fra Dato 1, der er fremlagt som sagens bilag 35 (E s. 327), hvoraf det fremgår, at slottet er blevet forpagtet og åbner i november 2011.

Sagsøger er bevidst om, at der foregik renovationer på dele af bygningen og sidebygningen indtil år 2012, men det kan efter sagsøgers opfattelse ikke ændre på, at driften af hotellet var igangsat senest i 2011.

Det faktum, som skønspersonen lægger til grund for sin vurdering, er såle-des forkert og giver et forvredet billede af den negative indflydelse som de sagsøgtes hotel- og restaurantdrift har haft i årene fra 2011-2014.

Ved at se bort fra perioden mellem 2011-2014 gives der et indtryk af, at sagsøgers forretning set over perioden er vækstet, hvorimod dette slet ikke er tilfældet.

74

Ser man på den samlede periode fra 2011-2021, så har sagsøgers virksom-hed oplevet et væsentligt fald i omsætningen fra knap 3 mio. kr. årlig til i lavpunktsårene alene at have en omsætning på knap 2.3 mio. kr.

År Omsætning Stigning/fald i omsætning i forhold

til 2011

2010 3.076.516,20

2011 2.985.670,74

2012 3.255.380,85 9,03

2013 2.754.505,52 -7,74

2014 2.239.382,70 -24,99

2015 2.994.313,94 0,28

Tallene taler for sig selv og viser en klar vekselvirkning af de sagsøgtes op-start af tilsvarende forretning med brug af sagsøgers varemærke.

Skønspersonens besvarelse, hvori skønspersonen fremhæver, at sagsøgers forretning er vækstet klinger således hult, idet sagsøgers forretning isoleret set fra 2011 til 2021 maksimalt har opnået en ”vækst” på 8,4 %. Ser man omvendt isoleret set på ”væksten” fra 2012 til 2021, så oplevede sagsøger et fald på 0,5 %.   

Det gøres derfor gældende, at det ikke kan udelukkes, at de sagsøgtes for-retning har haft en negativ indflydelse på sagsøgers omsætning.   

Når man dertil lægger, at hotelovernatninger i Danmark, jf. skønsperso-nens besvarelse af spørgsmål 1, har været stigende for perioden med knap en fordobling af antal overnatninger, så virker det besynderligt, at sagsøger i perioden ikke har oplevet en vækst, om end ikke i samme ratio som landsgennemsnittet, men i det mindste en vækst der var målbar.

7.2   Skønspersonens besvarelse af skønstemaets spørgsmål 4 og 

5  

Skønspersonen indleder sin besvarelse med at konstatere, at de sagsøgtes omsætning fra 2015-19 ser ud til at finde et leje på omkring 40,5 mio. kr., og konkluderer samtidig, at dette ikke ” tyder på en stor kannibalisering taget fra Kokkedal Slotshotel” .

75

Besvarelsen savner efter sagsøgers opfattelse realitet. Det klare udgangs-punkt må være, at det ikke kan udelukkes, at de sagsøgtes forretning har taget omsætning fra sagsøger – dette blandt andet fordi sagsøger indtil 2011 var det eneste slot med hotel og restaurant, som markedsførte sig un-der varemærket Kokkedal Slot.

Skønspersonen mener ikke, at der er sket markedsforstyrrelse, og lægger til grund herfor, at der er et lille kendskab til både sagsøger og de sagsøgtes brand. Skønspersonen udtrykker implicit, at en eventuel markedsforstyr-relse forudsætter, at en af parterne skal have sat et vægtigt kendskabsaf-tryk. Dette mener skønspersonen ikke, at hverken sagsøger eller de sagsøg-te har formået at opnå.

Sagsøger bestrider ikke skønspersonens vurdering af hvorvidt sagsøger og de sagsøgte har sat et vægtigt kendskabsaftryk inden for branchen, idet dette udelukkende må være en konstatering baseret på en markedsmæssig analyse af hotelbranchen.

Sagsøger bemærker dog, at de sagsøgte har fremlagt en kendskabs- og as-sociationsanalyse udarbejdet af Kantar Gallup, dateret den 18. december 2017, sagens bilag C, (E s. 458 ff), hvoraf sagsøger mener det kan konklu-deres, at de sagsøgtes markedsføring har medført meget stor markedsfor-styrrelse og vildledning af markedet idet 66 procent af de adspurgte for-binder varemærket Kokkedal Slot med de sagsøgtes restaurationsvirksom-hed beliggende i Kokkedal (Hørsholm), mens 24 procent fortsat forbinder det med sagsøgers restaurationsvirksomhed beliggende i Brovst. Tilsva-rende forbinder 59 procent af de adspurgte Kokkedal Slot med de sagsøg-tes hotelvirksomhed i Kokkedal (Hørsholm), mens 23 procent fortsat for-binder det med sagsøgers hotelvirksomhed i Brovst.   

Sagsøger gør således gældende, at det kan lægges til grund, at der er sket en markedsforstyrrelse ved de sagsøgtes brug af sagsøgers varemærke Kokkedal Slot. Sagsøger kan ikke tilslutte sig skønspersonens generelle vurdering, idet sagsøger utallige gange og hyppigt erfarer, at der sker for-veksling med parternes hotelvirksomheder.

Sagsøger bemærker hertil, at nærværende sag afviger fra skønspersonens opfattelse af, hvad der sædvanligvis er påkrævet for at skabe forvekslings-fare. Sagsøger har gennem årene ved adskillige lejligheder oplevet, at kun-der forgæves er kørt til sagsøgers hotel med bookning til de sagsøgtes hotel og omvendt. Sagsøger har brugt oceaner af tid på at korrespondere med kunder, der fejlagtigt har betalt for ophold eller booket et restaurantbesøg ved det ”forkerte” hotel – nemlig et hotel, som kunden havde forvekslet med værende enten sagsøgers eller de sagsøgtes hotel.

Skønspersonens konklusion om, at forvekslingsfaren er lav, er derfor fak-tuelt forkert og kan modbevises af de reelle forhold omkring driften af

76

sagsøgers slot. Denne konklusion modbevises yderligere af, at der er tale om to virksomheder med identisk navn, identisk drift, identiske faciliteter, lignende udseende, lignende omgivelser og lignende koncept.   

Sagsøger bemærker endvidere, at skønspersonen i sin vurdering har und-ladt at kommentere på de sagsøgtes intensive markedsføring af deres hotel Kokkedal Slot Copenhagen, blandt andet ved annoncering på sociale medi-er og markedsføring på internettet generelt. Ved søgning på ”Kokkedal Slot” , ”Kokkedal Slot hotel” , ”Kokkedal Slot restaurant” og lignende på an-erkendte søgningsmekanismer, ser man de sagsøgtes virksomhed som det første. Skønspersonen nævner selv vigtigheden af virksomheders markeds-føring, men forsømmer at vurdere hvilken indflydelse de sagsøgtes digitale markedsføring har på sagsøgers virksomhed. Det må i lyset af skønstemaet være klart for enhver, at når der foreligger overvægt af markedsføring på de sagsøgtes side, er dette oplagt at inddrage i en vurdering af forveks-lingsfaren og dermed markedsforstyrrelsen. Se et uddrag af de sagsøgtes markedsføring i sagens bilag 36 (E s. 350 ff).

7.3   Skønspersonens besvarelse af spørgsmål 6 

Ved besvarelse af spørgsmål 6 nævner skønspersonen, at de fleste logisk vil slutte, at de to Kokkedal Slotte var ejet af det samme selskab. Dette er tillige sagsøgers opfattelse, da brugen af samme virksomhedsnavn for samme virksomhedsydelse naturligt skaber en association i kundernes øjne.

Skønspersonen nævner herefter, at chancen for substitution og forveksling i denne sag er lille, idet der er en afstand på 461 kilometer mellem de to ho-teller.

Sagsøger er af den opfattelse, at afstanden i sådanne sager er uden betyd-ning for forvekslingsrisikoen. Såfremt der var tale om lignende virksomhe-der i forskellige lande, med forskellige koncepter eller som klart henvendte sig til to vidt forskellige kundekredse, ville sagsøger kunne tilslutte skøns-personens holdning herom.

I nærværende sag er der tale om fuldstændig identisk virksomhedsdrift der drives under det samme navn. Der kan ikke være tvivl om, at en kunde vil slutte de to slotte som værende erhvervsmæssigt forbundet med hinanden. Der er talrige eksempler på hoteller der ligger i hver sin ende af landet, men er erhvervsmæssigt forbundet. Det er således ikke usædvanligt, at en hotelkæde driver flere hoteller i forskellige dele af landet. Når et hotelnavn først er blevet etableret og er velkendt, vil den almene forbruger ikke anse en vis afstand for årsag til, at der ikke er virksomhedsmæssig association mellem to hoteller. Eksempler på hotelkæder der drives flere steder, er for eksempel:

•Cabinn med hoteller i København, Aarhus, Odense, Aalborg, Vejle mm.  

•Scandic med hoteller i Jylland, Sjælland, Fyn mm.  

77

•Zleep med hoteller i Køge, København, Aarhus, Aalborg mm.

•Best Western med hoteller i Jylland og på Sjælland mm.  

Sagsøger kan til dels give skønspersonen ret i, at sagsøgers og de sagsøgtes virksomheder kan have et lavere kendskab inden for hotelbranchen, sam-menlignet med de ovennævnte hoteller – dog er listen et entydigt eksempel på, at det ikke er usædvanligt, at virksomhedsforbundne hoteller drives med samme afstand som afstanden mellem sagsøgers og de sagsøgtes respektive hotelvirksomheder. Den store afstand mellem hotellerne i de ovennævnte hotelkæder, skaber ikke tvivl om hvorvidt hotellerne har en association.

Sagsøger bemærker, at sagsøgers hotel ikke er en del af en hotelkæde, hvor-for det kan tænkes, at ovennævnte eksempler ikke kan bidrage til en for-tolkning af omstændighederne vedrørende afstanden i nærværende sag. Det skal dog bemærkes, at associationerne forbundet med en hotelkæde netop er det, der af sagsøger ønskes undgået mellem sagsøgers og de sagsøgtes hoteller. Denne association kan kun skabes ved, at der drives et lignende hotel med lignende koncept og under samme navn – med andre ord skabes associationen ved den krænkelse, som foretages af de sagsøgte.   

Før de sagsøgtes drift af ”Kokkedal Slot Copenhagen” i 2011, var sagsøger den eneste, der siden 1988 drev en hotel- og resturationsvirksomhed under navnet ”Kokkedal Slot” . Dette giver naturligvis en vis eksklusivitet, idet hotellet var særegent. Siden 2011 er denne særegenhed blevet komprimeret af de sagsøgtes drift af identisk hotelvirksomhed under samme navn.   

Slutteligt skal bemærkes, at sagsøgers nordjyske hotel ”Kokkedal Slot” po-tentielt kunne have etableret en stærkere markedsposition og opnået større kendelighed i dag, hvis dette potentiale ikke var blevet påvirket af de sagsøgtes krænkelse af sagsøgers varemærke. Sammenligningen med de ovennævnte velkendte hotelkæder er derfor ikke utænkelig fjern.   

7.4   Skønspersonens besvarelse af spørgsmål 6, 7 og 8 

Kendetegnende for skønspersonens besvarelse af spørgsmålene 6, 7 og 8 er, at skønspersonen udfolder sine egne ensidige betragtninger, som ikke har udgangspunkt i de af sagsøger fremsatte spørgsmål.

Samtlige de af sagsøgers nævnte spørgsmål har den iboende forudsætning, at skønspersonen ved besvarelse af spørgsmål 5 havde svaret, at de sagsøg-tes brug af sagsøgers varemærke har haft en negativ indvirkning på sagsø-gers forretning.

78

I og med skønspersonen ikke har svaret, at de sagsøgtes forretning har haft

en negativ indvirkning på sagsøgers forretning og brand, så har skønsper-sonen ingen forudsætning for at besvare spørgsmålene.

De betragtninger som skønspersonen fremfører, har således ingen relevans for nærværende sag og er alene udtryk for skønspersonens subjektive holdning.   

Sø- og Handelsretten bør derfor se bort herfra.

8   DE SAGSØGTES BEMÆRKNINGER TIL VAREMÆRKE- 

LOVENS § 43, STK. 2  

De sagsøgte hævder, at sagsøger ifølge varemærkelovens § 43, stk. 2 har en pligt til at fremlægge visse driftsresultater, blandt andet om sagsøgers virk-somhed har givet over- eller underskud.   

Varemærkelovens § 43, stk. 2 foreskriver følgende (M s. 17):   

” Ved fastsættelse af erstatning efter stk. 1, nr. 2, skal der tages hensyn til bl.a. den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjene-ste.”   

Det er for sagsøger uklart, på hvilken måde de efterspurgte dokumenter har bevismæssig sammenhæng i overensstemmelse med ordlyden af vare-mærkelovens § 43, stk. 2’s formål.   

I Karnovs note 201 til varemærkelovens § 43, anføres (M s. 28):

” I overensstemmelse med EP/Rdir 2004/48 indeholder stk. 2 en præcisering af de kriterier, der skal indgå i fastsættelsen af erstatningen. Muligheden for at tage hensyn til den krænkende parts uberettigede fortjeneste afviger fra de almindelige erstatningsretlige principper i dansk ret og kan indebære, at ret-tighedshaveren i visse tilfælde tilkendes en større erstatning end det lidte tab. Muligheden for at tillægge krænkerens fortjeneste betydning giver ret-ten adgang til en friere vurdering ved fastsættelsen af det lidte tab og dermed erstatningens størrelse.”   

Noterne specificerer således, at der i vurderingen efter § 43, stk. 2 (M s. 17 )

lægges primær vægt på den krænkende parts uberettigede fortjeneste. I nærværende sag betyder det, at bestemmelsens anvendelsesområde retter sig mod en gennemgang af de sagsøgtes virksomhedsomsætning, og der-med ikke det indhold der findes i de efterspurgte dokumenter. Fremlæg-gelsen af de efterspurgte dokumenter vil tvivlsomt bidrage til en oplysning af erstatningsudmåling eller sagen i øvrigt.

De sagsøgte centraliserer bestemmelsens brug af ordet ”skal” som bærende argument for, at sagsøger bør fremlægge de efterspurgte dokumenter. De

79

sagsøgte overser dog, at der i den fulde sætning anføres, atder ”tages hensyn 

til bl.a. den forurettedes tabte fortjeneste”  [min fremhævning].   

Indsættelsen af ”bl.a.” indikerer tydeligt, at lovgivers hensigt er at angive mulige og ikke-udtømmende hensyn, hvorfor fastsættelsen af erstatningen ud fra bestemmelsen ikke er begrænset til de nævnte hensyn. Som tidligere bemærket, så tilsiger § 43, stk. 2 (M s. 17), at erstatningen skal fastsættes skønsmæssigt – med andre ord, ud fra en konkret vurdering af sagens momenter.

Når der i bestemmelsens natur bliver lagt op til en konkret vurdering af sa-gens momenter, må valget af inddragne hensyn ligeledes bero på en kon-kret vurdering. De sagsøgtes fokus på ordet ”skal” er således være uden betydning, da man ikke i en ikke-udtømmende bestemmelse kan indfortol-ke et krav om, at et bestemt hensyn skal inddrages.

Litteraturen supplerer dette synspunkt med følgende betragtninger;

” Ved varemærkekrænkelser er det da ofte også vanskeligt at føre noget egent-ligt bevis for tabet og dets størrelse, idet der normalt vil være en lang række andre faktorer end varemærkekrænkelsen, der kan tænkes at have haft ind-flydelse på retsindehaverens salg og indtjening i den periode, hvor krænkel-sen har fundet sted. […]. Det grundlag, varemærkeindehaveren typisk base-rer sit krav på, er en påvisning af en omsætningsnedgang, hvis en sådan er indtruffet, dvs. hans afsætningstab, se stk. 2 og som illustrativt eksempel navnlig U 1981.115 H, hvor et fald i oplagstal sandsynliggjorde et vist tab, der skønsmæssigt blev fastsat til 100.000 kr. […]. I praksis udmåles erstat-ningen derfor skønsmæssigt.”  (”Varemærkeret” af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 5. udgave, 2017, s. 465-466) (M s. 359-360)

Sagsøger mener således ikke, at de sagsøgtes bemærkninger herom har re-levans i relation til fastsættelsen af sagsøger krav på erstatning af yderlige-re skade, herunder særligt markedsforstyrrelsen.   

9   BEMÆRKNINGER TIL DE SAGSØGTES FAKTUELLE BAG- 

GRUND  

9.1   Overdragelse efter daværende varemærkelovs § 38, stk. 2 

De sagsøgte præsenterer os i deres processkrift A af 22. april 2022 for en række synspunkter kamufleret som ”den faktuelle baggrund” .

Helt overordnet kommer de sagsøgte med en fortælling om overdragelser af rettigheder til navnet ”Kokkedal Slot” , som angiveligt skulle have fundet sted siden 1963, hvor Hørsholm Kommune købte ejendommen.

80

De sagsøgte tager os herefter igennem en fortælling om, hvorledes kom-munen af flere omgange overdrog rettigheden til navnet til forskellige ejendomsudviklere i forsøget på at få et projekt op at stå.   

Fortællingen savner imidlertid realitet og reel juridisk baggrund, idet en overdragelse af en rettighed, som alt overskyggende udgangspunkt kræ-ver, at der er en rettighed at overdrage.

Det synes i et vist omfang at kunne udledes af de sagsøgtes fortælling, at de har opfattelsen af, at selve ibrugtagningen af navnet Kokkedal Slot i for-bindelse med skrivebordsudviklingen af ejendommen har været rettig-hedsskabende.

Dette synspunkt kan imidlertidikke anerkendes.  

Mere herom nedenfor.   

9.2   Krav til ibrugtagning – varemærkelovens § 3 

Dagældende varemærkelovs § 3 (M s. 10) anførte, at man kan opnå en va-remærkeret:   

1) ved registrering af et varemærke i overensstemmelse med reglerne i den-

ne lov for de varer eller tjenesteydelser, som registreringen omfatter, el-ler

2) ved ibrugtagning af et varemærke her i landet for de varer eller tjene-

steydelser, for hvilke varemærket er taget i brug, og for hvilke det vedva-rende anvendes.  

Reglen afviger kun ganske let fra den nugældende varemærkelovs § 3, som er blevet nuanceret en smule (M s. 13):   

1) registrering af et varemærke i overensstemmelse med reglerne i denne

lov for de varer eller tjenesteydelser, som registreringen omfatter,

2) designering af Danmark i henhold til Madridprotokollen eller

3) brug af et individuelt varemærke her i landet for de varer eller tjenestey-

delser, for hvilke varemærket vedvarende anvendes, når brugen har et omfang, der er af mere end lokalt afgrænset karakter  

Det er således, som udgangspunkt muligt at opnå en varemærkeret ved blot at tage et bestemt varemærke i brug, hvorefter andre vil være afskåret fra at benytte samme varemærke.

Men, ibrugtagning kan dog alene medføre en varemærkeret, når der er fo-retaget omfattende brug af varemærket.

81

En sådan brug skal have et omfang, der er af mere end lokalt afgrænset ka-rakter. Hermed stilles en betingelse om, at omfanget skal indebære en vis geografisk udstrækning.   

Samlet set skal omfanget af ibrugtagningen bevirke, at kendetegnet kan identificeres med en tilstrækkelig grad af sikkerhed, og i øvrigt adskilles fra lignende produkter, tjenester, services mm. Af særlig betydning for denne vurdering er, om der er foretaget markedsføringsmæssig aktivitet der in-debærer, at omverdenen har fået kendskab til varemærket jf. U 2000.1351 H (M s. 107)   

Alle betingelser, som nærværende sag berørte ved delhovedforhandlingen af spørgsmålet om sagsøgers indarbejdelse af varemærkeretten til ”Kokke-dal Slot” .

Kravene til at opnå en beskyttelsesværdig og i øvrigt overdragelig rettig-hed indebærer således, at der er sket en reel brug af navnet kommercielt – med andre ord, at der har været en forretning at markedsføre.

De sagsøgte har ikke dokumenteret den nødvendige markedsføringsmæs-sige aktivitet som reglen tydeligt stiller krav om. Det eneste der kan doku-menteres fra de sagsøgtes side af, er den ikke-realiserede virksomhedsplan.

Det faktum, at der foreligger en udførlig virksomhedsplan, er imidlertid ikke egnet til at understøtte de sagsøgtes synspunkter, da ” rene forberedel-seshandlinger ikke er tilstrækkelige”  til at statuere markedsføringsmæssig ak-tivitet (”Varemærkeret” af Mogens Koktvedgaard & Knud Wallberg, 3. ud-gave, 2004, s. 25) (M s. 356).   

På samme måde anføres i forhold til 2001-varemærkeloven; ” forberedelses-handllinger, fx bestilling af tryksager, er derimod ikke tilstrækkeligt”  (”Lærebog i

immaterialret” , Mogens Koktvedgaard, 6. udgave, 2002, s. 318) (M s. 353 ).  

Dette synspunkt var ligeledes gældende under 1992-varemærkeloven, hvor dagældende litteratur anfører følgende; ” forberedelseshandlinger, fx bestilling af tryksager, er derimod ikke tilstrækkeligt”  jf. (”Varemærkeloven & Fælles-mærkeloven” med kommentarer af Mogens Koktvedgaard og Knud Wal-berg, 1. udgave,1994, side 55) (M s. 346).   

Under hele perioden hvor ejendomsudviklingsprojektet alene var på skri-vebordet, og dermed under udvikling, var der således alene tale om ”forbe-redelseshandlinger” , som ikke kan statuere at udgøre en markedsførings-mæssig aktivitet.   

Det bemærkes endvidere, at ejendomsudviklingsprojektet ikke blev fuld-ført og reelt søsat før lang tid efter sagsøgers registrering af sit varemærke.

82

Som de sagsøgte anfører, så vil der ved virksomhedsoverdragelse kunne ske overdragelse af tilknyttede varemærker jf. 1992-varemærkelovens § 38, stk. 2 (M s. 8).   

Dette forudsætter dog naturligvis, at der er et faktisk varemærke at over-drage.   

De sagsøgtes bemærkninger om overdragelse af rettigheder kan således ik-ke anerkendes og skal afvises som udokumenteret og uden hold i varemær-keloven.   

9.3   Brug af varemærket ”Kokkedal Slot” som selskabsnavn 

Et andet led af, hvad sagsøger formoder, udgør de sagsøgtes argumenta-tion knytter sig til de selskabsregistreringer, der er foretaget i den periode, hvor Hørsholm Kommune ejendomsudviklede og forsøgte videresalg af slottet.

Det synes at kunne udledes af de sagsøgtes processkrift A af 22. april 2022, (E s. 161 ff), at den omstændighed, at nogle af ejendomsudviklerne regi-strerede et selskab ved brug af sagsøgers varemærke, udgør en rettigheds-stiftelse, som både skulle forhindre sagsøger i at bruge sit varemærke, og i øvrigt have den virkning, at sagsøger ved ansøgning om registrering af va-remærket handlede i ond tro.   

Den første registrering i CVR skete i forbindelse med salget fra Hørsholm Kommune i 1993. Her registrerede køber selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” .

Registreringen skete med brug af sagsøgers virksomhedsnavn og vare-mærke.

Det er ubestridt at sagsøger registrerede sin virksomhed hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 11. november 1988. Registreringen skete med brug af sagsøgers varemærke, Kokkedal Slot.

Det følger klart og tydeligt af dagældende anpartsselskabslov § 2, stk. 2 at (M s. 73):   

Stk. 2. Et anpartsselskabs navn skal tydeligt adskille sig fra navnet på andre

virksomheder, der er registrerede i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I navnet må ikke optages slægtsnavn, firma, særegent navn på fast ejendom, vare - mærke, forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer selskabet, eller noget, som kan forveksles hermed [min fremhævning]  

En bestemmelse som i øvrigt er med taget uden ændringer i selskabslovens § 2, stk. 2 (M s. 74);   

83

Stk. 2.Et kapitalselskabs navn skal tydeligt adskille sig fra navnet på andre virksomheder, der er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system. I navnet må ikke optages slægtsnavn, firmanavn, særegent navn på fast ejendom, vare-mærke, forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer kapitalselskabet, eller noget, som kan forveksles hermed

Der kan således ikke herske tvivl om, at den registrering der blev foretaget i CVR den gang i 1993 var i strid med anpartsselskabsloven, idet registre-ring ikke på tydeligvis adskilte sig fra navnet på sagsøgers virksomhed, li-gesom registreringen indeholdt sagsøgers varemærke og forretningskende-tegn.   

Selskabet skiftede senere navn i forbindelse med tilbagegangen af ejen-dommen til Hørsholm Kommune.   

I august 2007 foretog Virksomhed A/S 2, i anledning af overdragel-sen af ejendommen fra Hørsholm Kommune til selskabet, en registrering af selskabet ”Kokkedal Slot ApS” .

Registreringen er på lige fod med den tidligere foretaget i strid med sel-skabslovens § 2, idet Virksomhed A/S 2 foretog en registrering der ikke, som loven foreskriver, tydeligt adskilte sig fra navnet på sagsøgers virksomhed, ligesom registreringen indeholdt sagsøgers varemærke og for-retningskendetegn.   

Sagsøger havde på daværende tidspunkt drevet virksomhed i næsten 20 år, hvorfor det endvidere virker usandsynligt, at Virksomhed A/S 2 ikke var eller blev op-mærksom på problematikken i forbindelse med registreringen.

Den 2. december 2008 ansøgte sagsøger om registrering af sit varemærke, hvilket blev imødekommet af Patent- og Varemærkestyrelsen den 14. de-cember 2008, med to måneders efterfølgende indsigelsesfrist.

Den omstændighed, at sagsøger forinden blev gjort opmærksom på, at Virksomhed A/S 2 i strid med selskabsloven havde foretaget en regi-strering af et selskab med brug af sagsøgers forretningskendetegn og virk-somhedsnavn ændrer ikke herpå.

Det er også uden betydning, at sagsøger ikke umiddelbart reagerede herpå, da Virksomhed A/S 2 på daværende tidspunkt ikke havde opstartet konkurrerende virksomhed. Sagsøger havde således ikke grund til at tro, at Virksomhed A/S 2 reelt udgjorde et problem for sagsøger.

Det skal derfor afvises, at sagsøger på nogen måde var i ond tro ved regi-streringen af sit varemærke i december 2008, ligesom det skal afvises, at der i noget led eller hos noget firma der relaterede sig til de sagsøgtes ejendom, bestod en rettighed, som var overdragelig og som i øvrigt kunne udgøre en hindring for sagsøgers registrering og ret til varemærke ”Kokkedal Slot” .

84

Endelig skal det bemærkes, at sagsøger, først i tid, havde ibrugtaget vare-mærket ”Kokkedal Slot” og på tidspunktet for ansøgning om registrering heraf i en uafbrudt periode på 20 havde anvendt det som varemærke og forretningskendetegn for deres forretning.

Det har således klart formodningen imod sig, at sagsøger skulle være i ond tro om noget der relaterer sig til ejerskabet af varemærket ”Kokkedal Slot” .   

9.4   Forsøg på at undgå forveksling 

De sagsøgte anfører videre under deres afsnit ”Den faktuelle baggrund” , at de i et forsøg på at undgå forveksling med sagsøgers varemærke og forret-ning, har tilføjet ”Copenhagen” , ligesom de i deres ordrebekræftelser tillige gør særskilt opmærksom på, at en given bestilling er foretaget hos de sagsøgte.

Det nævnte bliver frembragt på en måde, hvorved de sagsøgte forsøger at få det til at fremstå således, at de afhjælper et problem som er opstået til-fældigt.   

Faktum er imidlertid, at problemstilling alene er opstået grundet handlin-ger foretaget af de sagsøgte. Det er de sagsøgte, som har valgt at opstarte konkurrerende forretning med brug af sagsøgers varemærke og forretning-skendetegn.

De sagsøgte har til trods for, at sagsøgers virksomhed på daværende tids-punkt havde eksisteret i mere end 20 år, valgt at bruge sagsøgers varemær-ke og forretningskendetegn velvidende, at dette ville føre til forveksling og udgøre en uretmæssig snyltning.

Den omstændighed, at de sagsøgte valgte at tilføje ”Copenhagen” under-streger efter sagsøgers opfattelse det faktum, at de sagsøgte vidste, at det var problematisk allerede, da de opstartede virksomheden.

Det er således ikke en undskyldende eller på anden måde formildende om-stændighed, men nærmere en skærpende omstændighed.

10   BEMÆRKNINGER TIL ANBRINGENDER TIL STØTTE FOR 

FRIFINDELSE FOR PÅSTAND 1-3  

10.1   Destruktion af genstande 

De sagsøgte anfører, at destruktion ikke er nødvendig og henviser til VML § 44 (M s. 18) og MFL § 24, stk. 1, nr. 2 (M s. 34).   

Synspunktet skal afvises.

85

Det er ganske normalt i forbindelse med krænkelse af immaterielle rettig-heder, at der nedlægges påstand om destruktion af evt. materiale, som måt-te indeholde det krænkede varemærke.

10.2   Passivitet 

De sagsøgte hævder, at sagsøger har udvist passivitet ved at undlade at be-svare de sagsøgtes mail af 21. november 2011 jf. bilag 32 (E s. 331). I mailen anfører de sagsøgte, at denne ikke krænker sagsøgers rettigheder, idet sagsøgte anvender ”Kokkedal Slot Copenhagen” . De sagsøgte henviser til støtte herfor til 1992varemærkelovens § 5 (M s. 7).   

De sagsøgte hævder, at undladelsen er en stiltiende accept fra sagsøger om brugen af sagsøgers varemærkerettighed.

Synspunktet bestrides.   

Der er tale om et komplekst forløb, hvor der løbende har været korrespon-dance samt indbringelser for Sø- og Handelsretten, Patent- og Varemærke-styrelsen, Ankenævnet for Patent- og Varemærkestyrelsen og Østre Lands-ret.   

Sagsøger sender en mail til de sagsøgte den 13. november 2011, som op-følgning på en tidligere mail sendt til de sagsøgte. I den tidligere mail gøres der opmærksom på krænkelsen af sagsøgers varemærkerettighed. I mailen af 13. november 2011 bemærker sagsøger, at den tidligere mail ikke har haft effekt, og at der vil foretages retslige skridt såfremt krænkelserne ikke op-hører jf. bilag 32, (E s. 334)

De sagsøgte bestrider i en mail af 21. november 2011, at denne krænker sagsøgers varemærkeret. De sagsøgte anfører i mailen, at denne mener at ”Kokkedal Slot Copenhagen” adskiller sig tilstrækkeligt fra ”Kokkedal Slot” jf. bilag 32.

Idet sagsøger allerede har ytret, at brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” er krænkende, er det indlysende at sagsøger er uenig i sagsøgtes mail af 21. november 2011. Sagsøger afventer således, at de sagsøgte ændrer virksom-hedsnavnet.

Idet de sagsøgte ikke ændrer virksomhedsnavnet, kontakter sagsøger igen de sagsøgte på mail 6. marts 2013. Af mailen fremgår et udskrift af vare-mærkeregistret, der fastslår sagsøgers varemærkerettigheder for klasserne 35, 41 og 43. Sagsøger anfører endvidere, at sælgeren på ejendommen er blevet gjort opmærksom på krænkelserne, at de sagsøgte påbydes at ophø-re med krænkelserne og at der vil fremkomme erstatningskrav som følge af krænkelserne.

86

De sagsøgte besvarer via mail den 8. april 2013. Heri hævder de sagsøgte igen, at brugen af ”Kokkedal Slot Copenhagen” er i overensstemmelse med varemærkelovens § 5, og at ”Copenhagen” blev tilføjet for at undgå for-vekslingsfare med sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” . De sagsøgte hævder også, at den geografiske adskillelse tillægges vægt i forvekslings-vurderingen.   

De sagsøgte afviser således, at der er tale om en varemærkeretlig eller mar-kedsføringsretlig krænkelse af sagsøgers rettigheder. På dette grundlag fo-retager sagsøger kort efter retslige skridt mod de sagsøgte.

Sagsøgers advokat sender den 17. april 2013 en skrivelse til de sagsøgte. I skrivelsen fastholder advokaten, at de sagsøgtes brug af ”Kokkedal Slot Copenhagen” krænker sagsøgers varemærkerettigheder. Advokaten henvi-ser i øvrigt til Klagenævnet for Domænenavnes afgørelse af 29. august 2011, hvor de sagsøgtes registrering af domænenavnet kokkedalslot.dk blev erkendt lovstridig. Advokaten anfører, at der ikke indvendes mod be-nyttelsen af ejendommens navn ”Kokkedal Slot” , men at dette ikke må an-vendes til markedsføring af hotel- og resturationsvirksomhed.

Sagsøgers advokat beder de sagsøgte at bekræfte, at de sagsøgte vil ophøre med at udbyde identiske ydelser under brugen af ”Kokkedal Slot” .   

I juli 2013 indleder sagsøger en sag hos Sø- og Handelsretten, med henblik på at få nedlagt et midlertidigt forbud.

I november 2013 afviser Sø- og Handelsretten sagen, og sagsøger kærer ef-terfølgende kendelsen.   

I maj 2014 bliver sagen ved Sø- og Handelsretten afvist, idet forbudssagen begrænsede muligheden for fremlæggelse af yderligere dokumentation, hvilket fandtes nødvendigt at fremlægge.

I april 2015 anmoder de sagsøgte Patent- og Varemærkestyrelsen om at få sagsøgers varemærke ophævet. I februar 2016 ophæver Patent- og Vare-mærkestyrelsen varemærket.

Måneden efter i marts 2016 indbringer sagsøger Patent- og Varemærkesty-relsens afgørelse om ophør for Ankenævnet for Patent- og Varemærkesty-relsen.   

I december 2016 omgør Ankenævnet for Patent- og Varemærker afgørelsen om ophør, og opretholder varemærket.

I januar 2017 indgives stævning i nærværende sag til Sø- og Handelsretten. Dette sker samtidig med, at de sagsøgte indbringer Ankenævnet for Patent-og Varemærkers afgørelse for Sø- og Handelsretten.

87

Den 28. juni 2018 træffer Sø- og Handelsretten afgørelse i sagen, hvor Sø-og Handelsretten frifinder Ankenævnet for Patent- og Varemærker

De sagsøgte ankede afgørelsen til Østre Landsret, som i maj 2019 fulgte Pa-tent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om manglende iboende særpræg. Landsretten tog dog ikke stilling til spørgsmålet om, om varemærket havde opnået særpræg ved indarbejdelse. Østre Landsret hjemviser spørgsmålet om indarbejdelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker.

Som det skitserede sagsforløb viser, har der gennem en længere årrække løbende været korrespondance mellem parterne, ligesom der løbende har været sager hos retslige organer vedrørende nærværende varemærkeretlige konflikt.

De sagsøgte hævder, at sagsøger har udvist passivitet ved at undlade at be-svare deres mail af 21. november 2011.   

Synspunktet skal afvises.   

Der har ikke været sådanne afbrydelser af korrespondance, som har givet de sagsøgte grundlag til at tro, at sagsøger havde accepteret krænkelsen og at der derfor ikke ville blive rejst krav imod dem for krænkelsen.

Hertil skal lægges, at hotellets forpagter, gik konkurs i den mellemliggende periode.   

Herefter bemærker Sagsøger i februar 2013, at de sagsøgte der har overta-get slottet, benytter navnet ”Kokkedal Slot” på deres hjemmeside jf. bilag

33 (E s. 348 f). Sagsøger retter derfor straks henvendelse til de sagsøgte, som ses i brevet af 6. marts 2013, sagens bilag 32 (E s. 330).

Litteraturen anfører følgende om passivitet;   

” Der kan siges at gælde en almindelige passivitetsgrundsætning i dansk ret […] selvom dette ikke har hjemmel i lov, sædvane eller praksis. […] Indhol-det af denne grundsætning lader sig dog ikke angive med nogen høj grad af præcision. Anvendelsen af passivitetsgrundsætningen har ofte karakter af en almindelig rimelighedsvurdering […] Området for den almindelige passivi-tetsgrundsætning må antages at være blevet indsnævret, efter at lovgivnin-gens almindelige forældelsesregel nu er 3 år mod tidligere (i princippet) 20 år eller (i praksis oftest) 5 år” (”Obligationsret 3. del” af Torsten Iversen, 3. udgave, 2018, s. 326) (M s. 367).

Som litteraturen udtrykker, er der ingen klare lovregler der fastsætter rammerne for passivitetsgrundsætningen. Passivitet er tæt forbundet med forældelsesreglerne, som er fastsat i forældelsesloven.

88

Både passivitet og forældelse anvendes i juridiske sammenhænge, til støtte for en parts tab af indsigelsesmulighed, rettighed, fordring med mere. Der er imidlertid en række forskelle mellem forældelse og passivitet.   

Eksempelvis gælder følgende;

” For det første er forældelse lovbundet og lovbestemt, hvad reglerne om pas-sivitet og reklamation ikke behøver at være.

For det andet er forældelse fastsat til præcise tidsfrister, […] og passivi-tetsvirkninger indtræder i det hele taget først efter et ubestemt, oftest længe-re tidsrum.

[…]

For det fjerde afbrydes passivitet i princippet ved en hvilken som helst med-delelse […] om, at kravet eksisterer (og vil blive rejst)” (”Obligationsret 3. del” af Torsten Iversen, 3. udgave, 2018, s. 327) (M s. 368).

Med udgangspunkt i ovenstående citat er det svært at forestille sig, at en periode på lidt over 1 år, medvirker retmæssig anvendelse af passivitetsbe-tragtninger. Der intet der indikerer eller på anden måde berettiger de sagsøgte til at tro, at der ikke vil blive taget retslige skridt imod dem, hvis ikke krænkelsen ophører. Tværtimod så fremgår det klart og tydeligt af korrespondance, at der ikke er grundlag for at tro andet end at sagsøger vil forfølge krænkelsen.

Det bemærkes især, at litteraturen ikke kan angive bestemte tidsrum for passivitet - men at det i hvert fald kan fastslås, at passivitet først kan ind-træde efter en længere tidsstrækning, end de regler der gælder for foræl-delse.

Den almindelige forældelsesfrist er 3 år jf. forældelseslovens § 3, stk. 1 (M s. 

78). Allerede af den grund bør det afvises, at sagsøger har udvist passivitet, da det jo er tydeliggjort, at passivitet skal stå på i længere tid end det der gælder for forældelse.

Det bemærkes også, at enhver meddelelse om at der eksisterer et krav som vil blive rejst, er en afbrydelse af eventuel passivitet. De sagsøgte hævder, at der er udvist passivitet grundet undladelse af at besvare mailen af 21. november 2011 jf. bilag 32 (E s. 329). På dette tidspunkt, har sagsøger alle-rede gjort sagsøgte opmærksom på sagsøgers varemærkerettighed, kræn-kelsen heraf og, at sagsøger vil foretage retslige skridt hvis krænkelsen nægtes ophørt.

Højesteret afsagde i U.2006.3316/2H en dom i en varemærkeretlig sag, hvor

spørgsmålet om passivitet blev adresseret (M s. 137 ). Højesteret udtaler:

89

” De indstævnte selskaber (Sanofi) anlagde den 17. juli 1997 retssag om va-remærkekrænkelse mod Paranova A/S […]. Paranova Pack A/S indgik i samme koncern som Paranova A/S, og Sanofis erstatningskrav mod Para-nova Pack angår medansvar for krænkelser begået i tiden efter den 2. decem-ber 1997. Under disse omstændigheder kan det forhold, at Sanofi først adci-terede Paranova Pack den 3. december 2002, efter at Sanofi var blevet be-kendt med, at Paranova A/S havde overdraget sine aktiviteter til Paranova Danmark A/S og var økonomisk usolid, ikke medføre, at erstatningskravet mod Paranova Pack er bortfaldet som følge af passivitet. Dette gælder, selv om Sanofi måtte have været bekendt med Paranova Packs virksomhed i hele perioden fra den 3. december 1997”  (M s. 142).   

I dommen afviser Højesteret således, at en periode fra 3. december 1997 til 3. december 2002 på i alt 5 år, medfører passivitet. Højesteret bemærker, at dette gælder uanset sagsøgers eventuelle kendskab til de handlinger, der begrunder håndhævelse af sagsøgers varemærkerettighed.

De sagsøgtes bemærkninger om passivitet skal således afvises.

10.3   Forældelse 

De sagsøgte hævder, at den del af betalingskravet, der vedrører påståede krænkelser, som ligger mere end 3 år før sagens anlæggelse den 10. februar 2017, er forældet jf. forældelseslovens § 3, stk. 1 (M s. 78) jf. § 2, stk. 4 (M s. 77).   

De sagsøgte hævder også, at den del af betalingskravet, der vedrører påstå-ede krænkelser, som ligger mere end 3 år før den 7. december 2021, er for-ældet jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 4 – bortset fra de af stæv-ningens oprindelige betalingspåstand omfattede 100.000 kr.

Til grund herfor anfører sagsøgte,   

At der er tale om et 100 gange større beløb end det af stævningens betalings-påstand omfattede beløb,

At den nye betalingspåstand i meget vidt omfang er baseret på fakta, der var kendte og offentligt tilgængelige ved retssagens anlæggelse, og

At sagsøger ved sagens anlæggelse helt bevidst og forsætligt begrænsede sin betalingspåstand til en meget lille brøkdel af sit egentlige krav, hvilket må antages alene at være sket med henblik på at begrænse udgiften til retsafgift og at reducere risikoen for at skulle betale et adækvat beløb i sagsomkostnin-ger til de 2 sagsøgte.

Fordringers forældelsesfrist er 3 år ifølge forældelseslovens § 3, stk. 1, medmindre andet følger af andre bestemmelser.   

90

Det følger af forældelseslovens § 16, stk. 1 og 2 (M s. 79);   

[...] at forældelsen afbrydes, når fordringshaveren foretager retslige skridt mod skyldneren med henblik på at erhverve dom […], der fastslår fordrin-gens eksistens og størrelse.  

Videre fremgår følgende af Karnovs note 132 til forældelseslovens § 16, stk. 2, nr. 1 (M s. 80):   

” Omfattet af bestemmelsen er også anlæggelse af retssag med påstand om anerkendelsesdom, hvis der er tale om en anerkendelsespåstand, der vedrører fordringens eksistens og størrelse” .  

I Karnovs note 133 til forældelseslovens § 16, stk. 2, nr. 2 anføres, at (M s. 

81);

” hvis påstanden efter sagsanlæg forhøjes eller på anden måde ændres, anses forældelsen for at være afbrudt allerede ved sagsanlægget også for så vidt angår den nye påstand, hvis grundlaget for en stillingtagen hertil var inde-holdt i den oprindelige påstand, jf. U 2013 2608 H” .  

Det gøres således gældende, at forældelsen i henhold til forældelseslovens § 16 (M s. 79) er afbrudt, og at såfremt en påstand forhøjes efter sagsanlæg-get, anses forældelse for at være afbrudt ved anlæggelse af den oprindelige påstand.

Dette støttes tillige af Højesterets kendelse af 16. november 2020 i sag 2/2020 (M s. 233), hvor Højesteret fastslår, at forældelsesfristen afbrydes når der foretages retslige skridt inden for rimelig tid, også i tilfælde hvor

sagsøgeren forhøjer sit krav jf. Karnovs noter til § 16, stk. 2, nr. 2 (M s. 81 og 

233) og Folketingstidende 200607, tillæg A, lovforslag nr. L 165 s. 5630 (M s. 86-87).   

Højesteret henviser til UfR 2013.2608 hvor de udtalte;

” stævningen i sagen havde afbrudt forældelsen også for så vidt angår et be-talingskrav ud over beløbet i stævningen, idet det fremgik af stævningen, hvilken fordring sagen angik”  (M s. 233).

Højesteret udtrykker hermed, at forhøjning af krav er omfattet af reglen om

forældelsesfristers afbrydelse i forældelseslovens § 16, stk. 1 (M s. 79 ), når

forhøjelsen angår det samme forhold, som ligger til grund for den oprinde-lige betalingspåstand.   

Højesteret lagde også til grund, at sagsøgeren havde taget forbehold for forhøjning af påstanden senere. På tilsvarende vis har sagsøger i stævnin-gen taget forbehold herfor.   

91

Baggrunden for dette forbehold var, at der var usikkerhed om hvor stort et erstatningsbeløb den udførte krænkelse gav anledning til, idet sagsøger på tidspunktet for sagens anlæggelse ikke havde indsigt i de sagsøgtes øko-nomi.

Omstændighederne vedrørende forhøjelsen af betalingskravet i parternes sag, svarer til omstændighederne i Højesterets kendelse af 16. november 2020 i sag 2/2020, hvorfor det skal afvises, at sagsøgers krav på betaling ud-over det indledningsvise krav skulle være forældet.   

11   BEMÆRKNINGER TIL SAGSØGTES ØVRIGE ANBRINGEN- 

DER FOR AFVISNING AF PÅSTAND 1 OG 2  

11.1   Uklarhed 

Sagsøgte gør gældende, at ”påstandene er uklare” , herunder at det er uklart,   

• Om anerkendelsen skal rette sig mod, at de 2 sagsøgte i fællesskab fore-

tager de af påstanden omfattede handlinger, eller at de 2 sagsøgte for sig foretager de af påstanden omfattede handlinger

• Om de 2 sagsøgte i sidstnævnte fald skal være solidarisk ansvarlige for

hinandens påståede krænkelser af de til grund for påstanden liggende rettigheder

• Hvad der skal anses for omfattet af ”fjerne samtlige kendetegn der inde-

holder kendetegnet Kokkedal Slot” i Person 1's påstand 2

• Hvad ’domænenavn’ betyder  

Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøger ikke finder, at de nedlagte påstande er uklare eller på anden vis giver anledning til misforståelser.

Påstandene er efter sagsøgers opfattelse ganske på linje med lignende sager om krænkelse af immaterielle rettigheder, særligt varemærke og forret-ningskendetegn.

De sagsøgtes bemærkninger ses umiddelbart alene at tjene som røgslør.   

Retten kan i øvrigt udøve spørgsmålsretten ved behov for yderligere afkla-

ring af påstandene jf. RPL § 339, stk. 1, hvis dette skulle være tilfældet (M s. 

76).   

11.2   Om anerkendelsen skal rette sig mod, at de 2 sagsøgte i fælles- 

skab foretager de af påstanden omfattede handlinger, eller at de 2 sagsøgte for sig foretager de af påstanden omfattede handlinger  

92

De to sagsøgte er en del af Virksomhed A/S 4, og deler således moderselskab. De to sagsøgte har i fællesskab arbejdet på udviklingsplanen i mange år, og deres respektive virksomhed er en integreret del af hinan-dens virksomheder. De sagsøgte er tæt forbundne og indgår i et interesse-fællesskab med hinanden, idet deres omsætning og besøgstal er afhængigt af hinanden.   

Det er derfor mest nærliggende at anerkendelsen skal være rettet mod de to sagsøgte i fællesskab, som bliver solidarisk ansvarlige for de foretagne krænkelser.

Selve hotellet og restauranten består og bliver drevet sammen udadtil, og det er udefra uklart at gennemskue den interne virksomheds- og ledelses-struktur. Hvad der dog foreligger klart er, at de to sagsøgte er ejet af sam-me person.

Det fastholdes derfor, at de sagsøgte skal være solidarisk ansvarlige for krænkelserne, og en efterfølgende indbyrdes regres er sagsøger uvedkom-mende.

11.3   Hvad der skal anses for omfattet af ”fjerne samtlige kendetegn 

der indeholder kendetegnet Kokkedal Slot” i Person 1's påstand 2  

Formuleringen ”… fjerne samtlige kendetegn der indeholder kendetegnet ”Kokkedal Slot” ” retter sig mod fjernelse af kendetegn, der af de sagsøgte anvendes kommercielt som et forretningskendetegn.

Det betyder, at enhver brug af ”Kokkedal Slot” som har til formål at identi-ficere, fremme og differentiere de sagsøgtes hotel- og resturationsvirksom-hed, bør fjernes.

Dette er tilfældet, når brugen af kendetegnet tjener som associeringsmiddel mellem ”Kokkedal Slot Copenhagen” og dens kundekreds. Rene beskrivel-ser af den faste ejendom er ikke omfattet af denne påstand.

11.4   Aktualitet og retlig interesse 

De sagsøgte gør gældende, at der ”ikke foreligger den krævede aktualitet” , og at sagsøger derfor ikke har den fornødne retlige interesse. Aktualitet og retlig interesse har en vis sammenhæng for tilladelsen af sagsanlæggelse.

De sagsøgtes synspunkt kan ikkeanerkendes.  

Sagsøger gør helt overordnet gældende, at de sagsøgtes bemærkninger ge-nerelt savner juridisk baggrund/opbakning i gældende ret.   

Forudsætningerne for at en sagsøger har en retlig interesse i en sag er, at;   

93

” a) Sagsøgerens påstand er lovlig og kan bedømmes retligt […]  

b) Sagsøgerens påstand skal være aktuel […]  

c) Sagsøgeren skal have en konkret interesse i sagen […]”

(”Den civile retspleje” af Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Lasse Højlund Christensen, Clement Salung Petersen, 5. udgave, 2020, s.138) (M s. 370).   

Først og fremmest frembringer sagsøger ingen påstande der, grundet ulov-ligt indhold, ikke kan vurderes af domstolene. Alle påstandene er egnet til at blive bedømt efter de gældende og anførte retsregler, og kan derfor be-dømmes retligt.

Domstolene vil desuden ex officio afvise en sag såfremt kravet om lovlig-hed og retlig bedømmelse ikke er opfyldt.

Dernæst er aktualitetskravet problematiseret af de sagsøgte. Kravet om, at sagsøgerens påstande skal være aktuelle, har til formål at forhindre, at der nedlægges påstande om rent hypotetiske situationer.   

” Et anerkendelsessøgsmål kan bl.a. derfor kun fremmes, hvis situationen har en så aktuel karakter, at de omstændigheder, som har betydning for bedøm-melsen af retsstillingen, kan bringes på det rene under sagen”  (”Civilpro-cessen” af Bernhard Gomard og Michael Kistrup, 8. udgave, 2020, s. 410) (M s. 625).

Litteraturen anfører, at påstande alene kan nedlægges når deres omstæn-digheder er aktuelle i en forstand, at deres betydning for vurderingen af det retlige spørgsmål kan undersøges på tidspunktet for sagens anlæggelse.

Idet påstandene skal belyse, hvorvidt de sagsøgte skal tilpligtes at aner-kende, at de har krænket og fortsat krænker sagsøgers varemærke ”Kokke-dal Slot” , er påstandene ikke omringet af hypotetiske elementer. Påstande-ne vedrører derimod allerede foretagne handlinger, hvis lovlighed fortsat mangler afklaring.

Det gøres dermed gældende, at de nedlagte påstande er aktuelle, da de sagsøgte gennem længere tid har anvendt ”Kokkedal Slot Copenhagen” i en række markedsførings- og reklamemæssige sammenhænge, og stadig gør via eventuelle forpagtningsaftaler. Det er således muligt at undersøge, behandle og vurdere påstandene i relation til deres retlige grundlag på nu-værende tidspunkt, hvorfor der foreligger den påkrævede aktualitet. De sagsøgtes anbringende herom må derfor afvises.

Slutteligt kræves, at sagsøger skal have en konkret interesse i sagen. Hertil anfører litteraturen;   

94

” En sagsøger kan alene få behandlet en sag ved domstolene, hvis sagsøgeren har en konkret interesse i sagen, dvs. hvis en afgørelse af sagen vil have be-tydning for sagsøgerens retstilling” (”Den civile retspleje” af Ulrik Ram-meskow BangPedersen, Lasse Højlund Christensen, Clement Salung Peter-sen, 5. udgave, 2020, s.148) (M s. 372).

Og videre,

” Interessen er ”retlig” dersom den er retsbeskyttet. Brug af udtrykket retlig interesse angiver, at udøvelse af beføjelsen forudsætter en interesse hos den pågældende, og at denne interesse skal være af en vis kvalitet. En almengyl-dig præcisering af denne kvalitet er ikke mulig” (”Civilprocessen” af Bern-hard Gomard og Michael Kistrup, 8. udgave, 2020, s. 418) (M s. 383).

Sidstnævnte henvisning er et udtryk for, at der skal foretages en konkret vurdering vedrørende sagsøgers interesse i sagen.

Rettens vurdering af anerkendelsessøgsmålet vil være afgørende for sagsø-gernes beskæftigelse og daglige udøvelse af deres virksomhed. Idet afgø-relsen bliver afgørende for, om sagsøger henholdsvis sagsøgte inden for lovens rammer, kan forsætte driften af deres virksomhed, får afgørelsen be-tydning for sagsøgers retstilling. Sagsøger bliver personligt forpligtet til at indrette deres daglige arbejdsgang og virksomhed i overensstemmelse med afgørelsens indhold.

Afgørelsen vil derudover afklare, om sagsøgers varemærkerettighed og den dertilhørende retsbeskyttelse der er tilknyttet dennes virksomhed, fort-sat er gyldig og kan håndhæves over for de sagsøgte. Afklaringen heraf er ikke bare væsentlig, men reelt altafgørende for sagsøgers fortsatte virk-somhedsdrift.

Sagsøgers formål med anlæggelse af sagen er at få fastslået, hvorvidt denne er indehaver af en rettighed, som kan håndhæves overfor de sagsøgte, her-under at få klarlagt om de sagsøgtes handlinger måtte krænke denne ret-tighed.

Afgørelsens udfald bestemmer, om sagsøger har den rettighed, som denne mener at have ifølge varemærkelovens regler. Sagsøger får prøvet den rets-beskyttelse der ligger i varemærkeregistreringen, og som kun kan prøves ved anvendelse af varemærkeloven og markedsføringsloven.

I litteraturen anføres vedrørende retlig interesse;   

” Kravet om retlig interesse er reelt intetsigende, da kravet alene er en gene-rel beskrivelse af betingelserne for at kunne anlægge en sag. En fastlæggelse af, hvad der konkret kræves for at kunne anlægge en sag, kan således alene ske ved at udfylde ordet ”retlig interesse” ved hjælp af retspraksis og -teori”

95

(”Den civile retspleje” af Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Lasse Højlund Christensen, Clement Salung Petersen, 5. udgave, 2020, s.138) (M s. 370).

Retspraksis udtrykker, at når de sagsøgte på tidspunktet for sagens anlæg stadig krænker sagsøgers rettigheder, har sagsøger retlig interesse. Dette ses eksempelvis i U.1982.646S, hvor retten udtaler følgende;

” Efter de oplysninger, der foreligger om sagsøgtes retsstridige handlemåde over for sagsøgeren, særligt vedrørende præmiekonkurrencen i Stor Hjem-met og Julekataloget København City/80, og når hensyn tages til, at det må anses for godtgjort, at det stadig forekommer, at sagsøgtes smykker af for-handlere af smykkerne omtales som »Flora Danica«-smykker, hvilket må an-tages i hvert fald til dels at skyldes utilstrækkelig information fra sagsøgte om retsforholdene, har sagsøgeren en klar retlig interesse i, at disse påstande påkendes af retten” ( M s. 94 ).  

I sag SH2013.T-0009-13 kommer retten frem til det modsatte resultat. Føl-gende begrunder den manglende retlige interesse;   

” Da DuPont og Danisco har fremsat anerkendelsespåstand for at fjerne en retsuvished for det mulige, men ikke indtrådte tilfælde, at der udstedes pa-tent. Retten finder derfor, at sagen på nuværende tidspunkt ikke har en så-dan aktualitet, at den kan tages under pådømmelse. Da DuPont og Danisco således ikke har den fornødne retlige interesse, tager retten Novozymes' på-stand om afvisning til følge”  (M s. 175).

Praksis viser således at det er korrekt, at hypotetiske påstande ikke opfyl-der kravet om retlig interesse og aktualitet. Dette er imidlertid ikke tilfæl-det i nærværende sag, da påstandene er fremsat for at afskaffe en retsuvis-

hed, der på nuværende tidspunkt allerede foreligger. De omstændigheder

der kan afklare retsuvisheden, er også til stede, og dermed egnet til at blive undersøgt og vurderet.

Sagens påstande er derfor i et højt omfang relevante, og endda nødvendige for rettens vurdering af parternes tvist om rettigheden til varemærket ”Kokkedal Slot” .   

Henvisningen til rettens begrundelse for retlig interesse er derfor modsæt-ningsvis anvendelig for sagsøger.

Der foreligger således både aktualitet og retlig interesse, og de sagsøgtes anbringende herom skal afvises som grundløse.   

11.5   Bestemthed 

De sagsøgte gør gældende, at ”påstandene savner bestemthed” . Hermed hævdes, at påstandene 1 og 2 ikke retter sig mod bestemte handlinger.

96

Det bemærkes indledningsvis, at for at påstande kan rette sig mod bestem-te handlinger, skal der være kendskab til behovet for de pågældende hand-linger.

Der er imidlertid ikke kendskab til det komplette omfang af de sagsøgtes krænkende materiale, hvorfor det ikke er muligt at formulere påstandene mod bestemte handlinger.   

Bestemthed eksisterer som et krav for at undgå, at der rejses tvivl om den egentlige sagsgenstand, det egentlige sagsgrundlag samt påstandens for-mål.

Det fremgår imidlertid tydeligt, at påstandene er adresseret til de to sagsøgte og hvori den juridiske konflikt ligger – i krænkelsen af sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” .   

Samme opfattelse deler Sø- og Handelsretten, som i kendelse af 1. septem-ber 2023 netop slår fast, at genstanden for nærværende sag er;

Forveksleligheden mellem sagsøger og sagsøgte [og] må således forstås i for-hold til brugen af ”Kokkedal Slot” [min tilføjelse] (E s. 92).

Det gøres derfor gældende, at der ikke hersker tvivl om klarheden af på-standene, og at de er tilstrækkelige bestemte.   

…”

KOKKEDAL SLOT ApS og SLOTSHOTELLET ApS har i det væsentlige pro-cederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 21. november 2023, hvoraf fremgår blandt andet:

”…

4   Hovedanbringender 

4.1   Person 1's påstande 1 og 2 om anerkendelse og forebyggende for- 

anstaltninger

Til støtte for påstand 1 om hel eller delvis afvisning alternativt frifindelse fra Person 1's påstande 1 og 2 gøres følgende hoveanbrgender gældende:

Afvisning af Person 1's påstande 1 og 2

1) Person 1's påstande 1 og 2 er uklare.   

2) Person 1's påstande 1 og 2 lever ikke op til kravene om aktualitet og

retlig interesse.

3) Person 1's påstande 1 og 2 lever ikke op til kravet om bestemthed.

97

4) Fristen i selskabslovens § 20, stk.2, (tidligere anpartsselskabslovens

§ 78, stk. 3) er sprunget forhold til Ejendomsselskabets registrering af Selskabsnavnet "Kokkedal Slot ApS", og Person 1's påstand 1 ud-gør et forsøg på at omgå fristen.   

Frifindelse for Person 1's påstande 1 og 2

1) Ejendomsselskabet har ikke foretaget nogen af de påstået krænken-

de handlinger, allerede fordi Ejendomsselskabet aldrig har drevet hotel- og restaurationsvirksomhed.   

2) Den af Person 1 påberåbte varemærkeregistrering er ved en af retten

tidligere afsagt kendelse blevet ophævet, for så vidt angår registre-ringsklassen 41.   

3) Ejendomsselskabet har en ældre brugsret.

4) Markedsføringslovens bestemmelser er på grund af det almindelige

lex specialis princip irrelevante, idet der er tale om en rent vare-mærkeretlig konflikt. Hertil kommer, at forbuddet i 2017-markedsføringslovens § 22 (2006-markedsføringslovens § 18) ikke kan finde anvendelse, allerede fordi selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” og det af Driftsselskabet anvendte hotelnavn ”Kokkedal Slot Copenhagen” må anses for at ”tilkomme” Ejendomsselskabet og/eller Driftsselskabet.   

5) Driftsselskabets brug af hotel-navnet ”Kokkedal Slot Copenhagen”

var retmæssig i medfør af 1992-varemærkelovens § 5 om brug af eget navn, egen adresse med videre.

6) Person 1's varemærke består udelukkende af svage mærke-

bestanddele. Det er derfor kun beskyttet mod brug af identiske eller næsten identiske varemærker, og hotelnavnet ”Kokkedal Slot Co-penhagen” er hverken identisk eller næsten identisk med Person 1's varemærke.

7) Selv hvis retten skulle komme frem til, at der foreligger en krænkel-

se af Person 1's varemærkerettigheder, giver sagens konkrete faktum ikke grundlag for i medfør af 2019-varemærkelovens § 44 afsige dom om destruktion og tilbagekaldelse.

4.2   Person 1's påstand 3 om betaling af økonomisk kompensation 

Til støtte for påstand 2 om frifindelse fra Person 1's påstand 3 gøres følgen-de hoveanbringender gældende:   

1) Person 1 har bevisbyrden for berettigelsen af det fremsatte krav og

har ikke formået at føre det krævede bevis for det rejste krav om be-taling af 10 mio. kr. i økonomisk kompensation.

2) De årsager, der tidligere er anført som begrundelse for, at De 2

Sagsøgte skal frifindes for Person 1's påstand 1 fører ligeledes til, at De 2 Sagsøgte skal frifindes for Person 1's påstand 3.

3) Hvis der efter rettens opfattelse rent objektivt foreligger en kræn-

kelse af Person 1's rettigheder, må De 2 Sagsøgte desuagtet anses for

98

at have været i god tro. Der vil således i givet fald ikke foreligge det i varemærkelovens § 43 krævede ansvarsgrundlag.

4) Et eventuelt krav på økonomisk kompensation vil i vidt omfang

være forældet.

5) Det af Person 1 fremsatte krav om betaling lever ikke op til rimelig-

hedskravet i 23 varemærkelovens § 43, stk. 1.

6) Person 1 har under ingen omstændigheder dokumenteret, at der

skulle foreligge en form for ”yderligere skade” , som ifølge vare-mærkelovens § 43 kan berettige til erstatning udover et eventuelt vederlagskrav.

4.3   Person 1's påstand 4 om ophævelse af varemærkeregistrering nr. 

2013/02663  

Til støtte for den principale påstand 3 om frifindelse fra Person 1's påstand 4 om ophævelse af varemærkeregistrering 2013/02663 gøres det gældende, at figurmærket ikke er registreret i strid med Person 1's rettigheder, jf. de an-bringender, der tidligere er anført til støtte for det synspunkt, at De 2 Sagsøgte ikke har krænket Person 1's rettigheder. Navnlig gøres det gæl-dende, at figurmærket hverken er identisk eller næsten identisk med Person 1's registrerede ordmærke.

Til støtte for den subsidiære påstand 3 gøres det gældende, at varemærket under alle omstændigheder må kunne opretholdes, for så vidt angår klasse 41, idet Person 1's varemærkeregistrering i klasse 41 er blevet ophævet.

5   Den faktuelle baggrund 

5.1   1746 til 2006 

Ejendomsselskabets slot Kokkedal Slot har båret navnet ”Kokkedal” siden 1746 oprindeligt som ”Landhaus Cockedahl” og i hvert fald siden 1963 som ”Kokkedal Slot” (bilag K). Slottet ligger i Hørsholm kommune, i bydelen

”Kokkedal” , på en vej ved navn ”Kokkedal Alle” , ved siden af ”Kokkedal Rideklub” og på alle sider omgivet af ”Kokkedal Golfklub” . Slottet har gi-vet navn såvel til bydelen ”Kokkedal” som til ”Kokkedal Station” . Kokke-dal Slot er med andre ord det mest ”kokkedalske” , man kan opdrive her i landet, og ikke alene slottet men hele området inkl. S-togsstationen ”Kok-kedal Station” og bydelen ”Kokkedal” giver flertallet af personer fra den relevante kundekreds associationer til Nordsjælland, når de hører ordet ”Kokkedal” .

I 1963 Købte Hørsholm Kommune slottet med henblik på at udvikle kom-munens mest markante ejendom på en måde, som ville være til gavn og glæde for kommunen og dens borgere (bilag K). Som et led i udviklingen af ejendommen rettede kommunen ved en skrivelse af 31. januar 1977 hen-vendelse til fredningsmyndighederne med henblik på at få etableret en fredning af ejendommen i overensstemmelse med kommunens planer for

99

udvikling af ejendommen. I overensstemmelse med kommunens ønsker af-sagde fredningsmyndighederne d. 21. december 1977 en fredningskendel-se, som blandt andet tillod videreudvikling af ejendommen med henblik på drift af "restaurations- og hotelvirksomhed" fra ejendommen (bilag L).   

Efter tilbageførslen af slottet, udviklingsprojektet og de omtalte rettigheder til "Kokkedal Slot" arbejdede kommunen videre på sit projekt med er-

100

hvervsmæssig udvikling og salg af ejendommen til en køber, der ville og kunne realisere kommunens udviklingsprojekt. I overensstemmelse her-med solgte kommunen i 2005 hele projektet inkl. de omtalte rettigheder til navnet "Kokkedal Slot" til ejendomsudviklingsselskabet Virksomhed A/S 2 (bilag K).

Som ved det det første og tilbageførte salg af Kokkedal Slot påtog køber sig en forpligtelse til at gennemføre kommunens udviklingsprojekt, herunder med hensyn til etablering af hotel- og restaurationsdrift. Ligeledes var der en tilbagekøbsklausul, ifølge hvilken kommunen kunne kræve ejendom-men tilbageført, hvis køber ikke overholdt de af talte frister for gennemfø-relse af udviklingsprojektet.

Den 14. november 2005 skrev Hørsholm Kommune på vegne af den nye ejer Virksomhed A/S 2 til Fredningsnævnet for Frederiksborg Amt og anmodede om dispensation fra den i 1977 gennemførte fredning af slot-tet (bilag N). Ved et brev af 10. februar 2006 fra Virksomhed A/S 2 til fredningsnævnet blev kommunens ønske ændret til et ønske om tilladelse til gennemførelse af ejendomsudviklingsprojektet ”udelukkende som en hotel-, restaurant- og konferencevirksomhed” . Brevet fra Virksomhed A/S 2 er omtalt i fredningsnævnet kendelse (bilag O).

Fredningsnævnet traf den 20. marts 2006 afgørelse i sagen. I kendelsen (bi- 

lag O) er blandt andet anført følgende:

”Det endelige projekt … indebærer bygningernes benyttelse som konference- og selskabslokaler samt hotel- og restaurationsdrift.

…

Slottet ombygges til hotel- og konferencevirksomhed.   

…

Herskabsstalden indrettes til hotel- og konferencevirksomhed. … Forpagterboligen vil omfatte et grundareal på 60m² . Indrettes til ho-telværelser og -lejligheder.

Ny bygning … 602m² . Indrettes til hotelværelser og -lejligheder.”    

5.2   2007 til 2011 

Med kommunens samtykke videreoverdrog Virksomhed A/S 2 i au-gust 2007 hele udviklingsprojektet inkl. de omtalte rettigheder til navnet og forretningskendetegnet "Kokkedal Slot" til Ejendomsselskabet, som i den forbindelse nærmere bestemt d. 6. juli 2007 tog navnet ”Kokkedal Slot ApS” , og som hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blev og fortsat er regi-streret med branchekoden ”551010 Hoteller" (bilag P). Videreoverdragel-sesaftalen er vedlagt som bilag Q.

Som et led i videreoverdragelsen overtog Ejendomsselskabet forpligtelsen til at tilbage føre udviklingsprojektet til kommunen i tilfælde af mislighol-delse af forpligtelsen til at gennemføre kommunens udviklingsprojekt. I

101

videreoverdragelsesaftalen blev det udtrykkeligt anført, at køber ved en eventuel tilbageførsel til kommunen skulle lade navnet "Kokkedal Slot"afmelde i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.   

I medfør af videreoverdragelsesaftalen af august 2007 og princippet i 1992-varemærkelovens § 38, stk. 2, erhvervede Ejendomsselskabet således de ret-tigheder til ejendomsnavnet "Kokkedal Slot", som kommunen mange år før havde etableret.   

Såvel da Ejendomsselskabet d. 6. juli 2007 fik registreret selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” med branche-koden ”551010 Hoteller” , som da hotel-projektet i august 2007 blev videresolgt til Ejendomsselskabet, havde Person 1's varemærke stadig ikke opnået særpræg gennem indarbejdelse, for så vidt angår hotel- og restaurationsdrift. Person 1 havde allerede derfor i sommeren 2007 endnu ikke etableret en ret til det senere registrerede va-remærke ”Kokkedal Slot” .   

Halvandet år efter Ejendomsselskabets registrering af selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” med dertil hørende branchekode nærmere bestemt den 2. december 2008 ansøgte Person 1 om varemærkeregistrering af ”Kok-kedal Slot” . Ejendomsselskabets registrerede ret til selskabsnavnet ”Kok-kedal Slot ApS” er således 1½ år ældre end Person 1's ret til det registrerede varemærke.

Med et brev af 11. december 2008 (bilag R) sendte Patent- og Varemærke-

styrelsen Person 1 en søgningsrapport med ældre rettigheder, som ifølge styrelsens opfattelse måtte være til hinder for gyldig registrering af det an-søgte varemærke. Under henvisning til rapporten nævnte skrivelsen såle-des følgende ældre rettigheder som ”hindringer” :   

•Virksomhedsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” med registreringsnum-mer 30709993 og branchekode 551010: Hoteller.  

•Navnet på Ejendomsselskabets faste ejendom ”Kokkedal Slot” .  

Varemærket blev registreret d. 14. december 2008 med en 2 måneders ind-sigelsesfrist på trods af,

•at ”Kokkedal Slot” som senere fastslået af Østre Landsret ikke i sig selv kunne anses for at have varemærkeretligt særpræg, og  

•at Person 1 var blevet gjort opmærksom på ”hindringer” i form af Ejendomsselskabets føromtalte ældre rettigheder.  

Da Person 1 fik registreret sit varemærke, var Person 1, som det fremgår af ovenstående, fuldt ud bekendt med, at Ejendomsselskabet havde rettighe-der til "Kokkedal Slot", som daterede sig tilbage til før ansøgningsdagen d. 2. december 2008, og at Ejendomsselskabets branchekode var relevant for ansøgningen og registreringen af varemærket. Person 1 var således i ond tro med hensyn til Ejendomsselskabets ældre rettigheder.   

102

Person 1 burde på baggrund af styrelsens søgningsrapport straks have ret-tet henvendelse til Ejendomsselskabet med henblik på at få afklaret spørgsmålet om rettighederne til ”Kokkedal Slot” .

Person 1 undlod på trods heraf at tage kontakt til Ejendomsselskabet. Det forekommer nærliggende at antage, at Person 1 regnede med,

•at Ejendomsselskabet ikke på anden vis ville få kendskab til den verserende varemærkeansøgning inden udløbet af den 2 måneder lange indsigelsesperiode i 1992-varemærkelovens § 23,

•at Ejendomsselskabet derfor ikke ville nå at rejse indsigelse inden fristens udløb, og  

•at der som følge deraf på trods af Ejendomsselskabets ældre rettig-heder ville kunne ske endelig registrering af varemærket ved indsi-gelsesfristens udløb.

Da Person 1 som nævnt undlod at kontakte Ejendomsselskabet, forblev Ejendomsselskabet uvidende om varemærkeansøgningen og rejste allerede derfor ikke nogen indsigelse mod registreringen. Følgelig blev varemærke-registreringen opretholdt som endelig efter indsigelsesperiodens udløb.

Da Ejendomsselskabet efter indsigelsesperiodens udløb fik kendskab til va-remærkeregistreringen, kunne Ejendomsselskabet i medfør af 1992-varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 14, stk. 1, nr. 4, have opstartet en admini-strativ sag om ophævelse af registreringen, idet Ejendomsselskabets ældre

rettigheder i Patent- og Varemærkestyrelsens tidligere omtalte skrivelse (bi- 

lag R) korrekt blev karakteriseret som mulige ”hindringer” for gyldig regi-

103

Kokkedal drevne 12 virksomhed blev drevet under anvendelse af ordmær-ket "Kokkedal Slot Copenhagen", og at Person 1's rettigheder allerede derfor ikke blev krænket. I emailen skrev advokaten afslutningsvist følgende op-fordring til Person 1:

"Såfremt du har forslag til andre tiltag for at undgå forvekslingsfare hører jeg gerne herom, da det jo også er i min klients interesse."   

Person 1 besvarede ikke emailen på trods af den klare opfordring til at fremkomme med yderligere forslag til eliminering af en eventuel risiko for forvekslinger. Ejendomsselskabet opfattede med rette dette som en stiltien-de accept af anvendelsen af "Kokkedal Slot Copenhagen" som varemærke for de hotel-virksomheder, der blev drevet fra Kokkedal Slot i Kokkedal.   

5.3   2012 til 2021 

Driftsselskabet blev stiftet d. 18. april 2012 og har lige siden været søstersel-skab til Ejendomsselskabet (bilag S).

Som tidligere omtalte stoppede udlejningen til Den Gode Oplevelse ApS i august 2012. Den Gode Oplevelse ApS blev efterfølgende erklæret konkurs ved et konkursdekret af 27. september 2012.   

Fra september 2012 til januar 2013 blev restauranten udlejet til Virksomhed 2.

Driftsselskabet overtog som ny lejer hotellet i september 2012 og restauran-ten i februar 2013. Egentlig drift af restauranten og hotellet opstartede Driftsselskabet i løbet af 2013. Hotellet blev drevet under anvendelse af navnene ”Kokkedal Slot Copenhagen” og ”Kokkedal Castle Copenhagen” . Restauranten blev drevet under anvendelse af navnet ”Slotskælderen” og de dertil svarende engelske navne ”Castle Cellar” og ”The Cellar” .

Ejendomsselskabet og Driftsselskabet blev i februar 2013 solgt af den tidli-gere ejer, entreprenørvirksomheden Virksomhed A/S 5, til den nuværende ejer Virksomhed A/S 1.

Den 30. juli 2013 indledte Person 1 ved Sø- og Handelsretten en sag om midlertidigt forbud mod De 2 Sagsøgte, idet Person 1 gjorde gældende, at De 2 Sagsøgte krænkede Person 1's varemærkerettigheder.   

Sø- og Handelsretten afviste sagen ved en kendelse af 22. november 2013. Person 1 kærede kendelsen til Østre Landsret. Landsretten frifandt De 2 Sagsøgte ved en kendelse af 13. maj 2014.

Denne retssag blev anlagt d. 10. februar 2017 blandt andet med en påstand om betaling af 100.000 kr. som vederlag / erstatning for påståede krænkel-ser af Person 1's varemærkerettigheder i de foregående år.

104

I en sag mellem Ejendomsselskabet og Ankenævnet for Patenter og Vare-mærker afsagde Østre Landsret d. 1. maj 2019 en dom (bilag D), ifølge hvil-

Ordrebekræftelserne sikrer, at eventuelle misforståelser med hensyn til slottets beliggenhed afklares med det samme, og at kunden får mulighed for at rette eventuelle fejl, herunder for at afbestille og at booke tilsvarende

105

ydelser fra Person 1's slot i Nordjylland. Ejendomsselskabets lejere oplever derfor ingen problemer med kunder, som booker ydelser fra slottet i Kok-kedal, og som derefter tropper op på Person 1's slot i Nordjylland i den tro, at de har booket de pågældende ydelser fra Person 1's slot.

De forvekslingsproblemer, som Ejendomsselskabets lejere har oplevet, er således udelukkende, at kunder, som har booket ydelser fra Person 1's slot i Nordjylland, tropper op på slottet i Kokkedal i den tro, at de har booket de pågældende ydelser fra slottet i Kokkedal.

Det er i praksis et mindre men uheldigt problem, som for længst kunne ha-ve været løst med lidt god vilje fra Person 1's side. Person 1 kunne for ek-sempel gøre mere ud af at bekræfte alle ordrer skriftligt med tydelig angi-velse af, at der er tale om en nordjysk hotel- og restaurationsvirksomhed. Desuden kunne Person 1 ligesom Driftsselskabet har gjort tilføje en steds-angivelse til ”Kokkedal Slot” for eksempel ”Jylland” eller ”Brovst” . Som eksempel til efterfølgelse på den form for fredelig sameksistens ved tilføjel-se af en præciserende stedsangivelse kan nævnes de 3 danske provinsbyer Nykøbing Sjælland, Nykøbing Falster og Nykøbing Mors, der alle tre op-rindeligt blot hed ”Nykøbing” (bilag U).

5.4   Den af Ejendomsselskabet drevne virksomhed 

Det fremgår af sagens bilag Ø, at Ejendomsselskabet i 2012-2021 udeluk-kende havde omsætning i form af lejeindtægter. Det fremgår endvidere af Ejendomsselskabets årsrapport for 2011 (bilag Å), at Ejendomsselskabets formål i 2011 ikke var at drive hotel- og restaurationsvirksomhed men der-imod at eje, udvikle og udleje ejendommen Kokkedal Slot.

Der er således intet i sagen, der indikerer, at Ejendomsselskabet i årene 2011 til 2020 eller på noget andet tidspunkt skulle have drevet anden virk-somhed end udvikling og udlejning af Kokkedal Slot.

De af Person 1 fremlagte bilag 32 og 35 viser ikke, at Ejendomsselskabet som hævdet af Person 1 drev hotel- og restaurationsvirksomhed i 2011. Bi-lagene viser, at der i 2011 var en virksomhed, som drev hotel og restaura-tionsvirksomhed fra ”Kokkedal Slot” i Kokkedal, men det fremgår klart og tydeligt, at det ikke var Ejendomsselskabet, og at det derimod var en lejer.

Ejendomsselskabet har således ikke på noget tidspunkt drevet hotel- og re-staurationsvirksomhed i strid med sit formål. Person 1 har selvsagt bevis-byrden, for så vidt angår den modsatte opfattelse.

6   Afvisning af Person 1's påstande 1 og 2 

Til støtte for påstandene om afvisning af Person 1's påstand 1 og 2 gøres det overordnet gældende,

106

•at påstandene er uklare, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 15, 16, 30, 32 og 35-37,  

•at der ikke foreligger den krævede aktualitet og retlige interesse, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 15, 16, 17, 22-25, 27-28, 38 og 40-41.  

•at påstandene savner bestemthed, og  

•at fristen i selskabslovens § 20, stk. 2, tidligere anpartsselskabslo-vens § 78, stk. 3, er overskredet, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 8 og 9.

6.1   Uklarhed 

Det forhold, at Person 1's påstand 1 og 2 retter sig mod De 2 Sagsøgte på samme tid, giver anledning til fortolkningsmæssige problemer og dermed uklarhed. Det forekommer således ikke klart,

•om anerkendelsen i Person 1's påstand 1 skal rette sig

o mod, at De 2 Sagsøgte i fællesskab foretager de af påstanden

omfattede handlinger, eller

o mod at De 2 Sagsøgte hver for sig foretager de af påstanden

omfattede handlinger, og

•om De 2 Sagsøgte i sidstnævnte fald skal være solidarisk ansvarlige for hinandens påståede krænkelser af de til grund for påstanden liggende rettigheder.

På tilsvarende vis er det uklart, om de sagsøgte skal være solidarisk ansvar-

lige for hinandens eventuelt manglende opfyldelse af de af Person 1's på- 

stand 2 omfattede handlepligter.

Endvidere er det i høj grad uklart hvad der i Person 1's påstand 2 skal anses for omfattet af formuleringen:

”samt … fjerne samtlige kendetegn der således indeholder kendeteg-net Kokkedal Slot <w>” .   

Efter ordlyden af Person 1's påstand 2 skal Ejendomsselskabet for eksempel fjerne ordene ”Kokkedal Slot” fra ”informationsmateriale” med sætninger i såsom:

"Slottet blev opført i 1746 af den danske dronning Sophie Magdalene og fik navnet Kokkedal Slot."

Ligeledes skal Driftsselskabet ifølge påstandens ordlyd sørge for fjernelse af ordene ”Kokkedal Slot” fra informationsmateriale i form af selskabets årsrapporter for regnskabsårene 2013-2020.

Begge eksempler viser, at påstandens formulering er meget vidtgående, uheldig og af 8 uklar rækkevidde. I bedste fald er påstanden blot alt for vidtgående, jf. det nedenfor anførte om manglende aktualitet og retlig in-teresse.

107

6.2   Manglende aktualitet og retlig interesse 

En påstand skal have en høj grad af aktualitet for at kunne blive taget un-der påkendelse, idet der i modsat fald mangler retlig interesse.

Dette krav lever Person 1's påstand 1 ikke op til,

•idet ingen af De 2 Sagsøgte anvender eller har anvendt ”kendeteg-net Kokkedal Slot <w>” på den i påstanden beskrevne måde, og

•idet ingen af De 2 Sagsøgte har planer om at gøre det.

Blandt andet har Ejendomsselskabet ikke drevet nogen af de i påstanden nævnte former for virksomhed, ligesom Driftsselskabet ikke har drevet Uddannelsesvirksomhed M.V.   

På tilsvarende vis lever Person 1's påstand 2 ikke op til kravet, idet ingen af De 2 Sagsøgte er i besiddelse af markedsførings-, reklame-, og informa-tionsmateriale i skriftlig og elektronisk form, som indeholder kendetegnet ”Kokkedal Slot <w>” , og som er anvendt i forbindelse med de af påstanden omfattede former for virksomhed.

Det er også et problem, at Person 1's påstande 2 retter sig mod en i princip-pet uendelige og dermed ubestemt mængde af hypotetiske anvendelser af kendetegnet ”Kokkedal Slot” , jf. ordene ”som indeholder” .

Der foreligger ikke nogen konkret og aktuel konflikt vedrørende disse hy-potetiske anvendelser.

Derudover er der ingen grund til at tro, at alle disse hypotetiske anvendel-ser vil krænke Person 1's rettigheder. Der er for eksempel absolut ingen grund til at tro, at anvendelsen af et hotel-navn såsom ”Copenhagen Kok-kedal Slot Hørsholm” eller ”Zealand Kokkedal Slot Copenhagen” vil krænke Person 1's rettigheder. Påstanden omfatter således hypotetisk mate-riale, der utvivlsomt vil kunne anvendes uden at krænke Person 1's rettig-heder.

Desuden udgør anerkendelsespåstanden i Person 1's påstand 1 reelt set blot et anbringende til støtte for Person 1's påstande 2 og 3, og Person 1's påstand 1 er allerede derfor ikke genstand for selvstændig retlig interesse.

6.3   Manglende bestemthed 

I dansk retspleje gælder der et princip om, at påstande i retssager vedrø-rende handlinger og genstande for handlinger skal rette sig mod bestemte handlinger og bestemte genstande, jf. blandt andet princippet i retspleje-lovens § 411 om at der kun kan nedlægges midlertidige forbud mod be-stemte handlinger (understregning tilføjet her):

108

”§ 411. Efter anmodning kan retten efter reglerne i dette kapitel ved et forbud eller påbud bestemme, at private og repræsentanter for stat, region og kommune i disses egenskab af parter i private retsforhold midlertidigt skal foretage, undlade eller tåle bestemte handlinger.”    

Derfor må Person 1's påstand 1 under alle omstændigheder afvises i hvert fald i relation til Ejendomsselskabets selskabsnavn.

7   Frifindelse for Person 1's påstande 1, 2 og 3

109

Ejendomsselskabet skal frifindes fra Person 1's påstande 1, 2 og 3, allerede fordi Ejendomsselskabet ikke har foretaget nogen af de påstået krænkende handlinger.

Derudover skal De 2 Sagsøgte helt eller delvist frifindes fra påstandene af de nedenfor 10 anførte grunde.   

7.1   Overordnede rimeligheds-betragtninger 

Helt overordnet gøres det gældende,

•at Person 1 ikke bør præmieres for som tidligere omtalte illoyalt at undlade at rette henvendelse til Ejendomsselskabet, da Person 1 under ansøgningssagen  

•blev oplyst om Ejendomsselskabets ældre rettigheder, jf. Patent og Varemærkestyrelsen skrivelse af 11. december 2008 til Person 1 (bi - lag R), og

• at Ejendomsselskabets tidligere omtalte fordragelige satsning på fredelig sameksistens ikke bør komme De 2 Sagsøgte til skade.

7.2   Ejendomsselskabets ældre rettigheder 

Ejendomsselskabet skal også frifindes, fordi Ejendomsselskabet ved regi-streringen af selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” kombineret med bran-chekoden ”551010 Hoteller” som tidligere omtalt og som dokumenteret ved Patent- og Varemærkestyrelsens skrivelse af 11. december 2008 til Person 1 (bilag R) har en ældre rettighed, som kunne have blokeret for registrerin-gen af Person 1's varemærke.

Person 1 må endvidere være afskåret fra at håndhæve sine rettigheder til brugen af kendetegnet ”Kokkedal Slot” i forbindelse med hotel- og restau-rationsvirksomhed overfor Ejendomsselskabet, idet Ejendomsselskabet er indehaver af en ikke-eksklusiv ret til at bruge ”Kokkedal Slot” i forbindelse med hotel- og restaurationsvirksomhed, der som tidligere omtalt stammer tilbage fra en tid, hvor Person 1 endnu ikke havde etableret nogen vare-mærkeretlige enerettigheder vedrørende brugen af ”Kokkedal Slot” i for-bindelse med hotel- og restaurationsvirksomhed.

Der er som nævnt tale om en ikke-eksklusiv brugsret og ikke en forbudsret. Det vil med andre ord sige, at der ikke er tale om en eksklusiv varemærke-ret med beskyttelse efter varemærkeloven. Heraf følger, at der er tale om en brugsret, som kan være stiftet uden, at varemærkelovens formelle krav til stiftelse af varemærkeretlige forbudsrettigheder er opfyldt.

På tilsvarende vis må Person 1 være afskåret fra at håndhæve sit varemær-ke overfor Driftsselskabet, idet Driftsselskabet drev sin hotelvirksomhed på Ejendomsselskabets slot ”Kokkedal Slot” og derfor efter almindelige rets-grundsætninger må anses for at have været berettiget til at nyde godt af Ejendomsselskabets tidligere omtalte ikke-eksklusive brugsret.

110

7.3   Person 1's rettigheder i henhold til varemærkeloven 

Det bestrides, at De 2 Sagsøgte har krænket Person 1's rettigheder i henhold til varemærkeloven.   

7.3.1   1992-varemærkelovens § 5 

Ifølge 1992-varemærkelovens § 5 kunne indehaveren af en varemærkeret ”ikke forbyde andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik at gøre erhvervsmæssig brug af eget navn og egen adresse” . Bestemmelsen blev i 2019 ændret, men er fortsat relevant for tiden før 1. januar 2019.

Retten til at bruge eget navn og egen adresse omfattede ifølge bestemmel-sen blandt andet et selskabs ret til at bruge sit eget navn og navnet på en fast ejendom som forretningskendetegn, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 56 og 57.   

Driftsselskabet var således i medfør af § 5 utvivlsomt berettiget til at bruge navnet på den faste ejendom ”Kokkedal Slot” som varemærke for det hotel, Driftsselskabet drev på slottet. Heraf følger logisk, at Driftsselskabet så me-get desto mere må have været berettiget til at bruge "Kokkedal Slot Copen-hagen" som navn på hotellet.

Den eneste begrænsning, der ifølge § 5 gjaldt for Driftsselskabets ret, var, at brugen af ejendommens navn skulle være ”i overensstemmelse med god markedsføringsskik” .

Begrebet ”god markedsføringsskik” er defineret i den praksis, der har ud-viklet sig om markedsføringslovens generalklausul. Det fremgår af littera-turen, at markedsføringslovens forbud mod handlinger i strid med god markedsføringsskik, skal fortolkes således, at det alene er den illoya-le/culpøse markedsfortrængning og bevidste snyltning på tredjemands indsats, der rammes, jf. Erling Borcher m.fl. Markedsføringsloven 3. udg. 2013 34 s. 53 (understregning tilføjet her) (de sagsøgtes materialesamling s. 59):

"De fleste tilfælde af uønskværdig markedsadfærd mellem erhvervs-drivende er således knyttet til et krav om culpøs optræden. Det sub-jektive element indgår derfor som et nødvendigt krav i realiseringen

af den retsstridige handling. I modsat fald er handlingen retsmæssig.

Det er derfor alene den illoyale/culpøse markedsfortrængning og be- 

vidste snyltning på tredjemands indsats, der rammes af MFL."

Der er intet i denne sag, der på nogen måde indikerer, at Hørsholm Kom-mune har haft nogen illoyale hensigter, da kommunen efter købet af Kok-kedal Slot i 1963 besluttede at udvikle ejendommen med henblik på blandt andet hotel- og restaurations-virksomhed. Da der i 1977 på Hørsholm

111

Kommunes initiativ blev afsagt en fredningskendelse, som begrænsede an-vendelsesmulighederne til hotel- og restaurationsvirksomhed, gik der såle-des mere end 10 år, inden Person 1 overhovedet begyndte at drive virk-somhed fra slottet i Nordjylland.

De 2 Sagsøgte har i henhold til en aftale med Hørsholm Kommune blot vi-dereført og realiseret de udviklingsplaner, som Hørsholm Kommune havde lagt for kommunens slot. Aftalen blev som tidligere omtalt indgået i 2005 mellem Hørsholm Kommune og Virksomhed A/S 2 og efterfølgende overført til Ejendomsselskabet således, at Ejendomsselskabet indtrådte i forpligtelserne overfor kommunen. Der er ikke noget i sagen, der indikerer, at Ejendomsselskabet i forbindelse med overtagelsen af Kokkedal Slot i Kokkedal og indtrædelsen i forpligtelsen til at gennemføre kommunens udviklingsprojekt, har handlet illoyalt overfor Person 1. En eventuel illoya-litet vil derfor skulle findes hos kommunen, der forpligtede Ejendomssel-skabet til at videreføre og realisere kommunens projekt. Person 1 har af go-de grunde ikke dokumenteret en sådan illoyalitet hos kommunen.

At der ikke foreligger forsøg på ”illoyal markedsfortrængning og bevidst snyltning” fremgår også af,   

•at Driftsselskabet ved tilføjelsen af ordet ”Copenhagen” meget klart flagede, at der ikke var tale om et hotel i Nordjylland,  

•at Driftsselskabet ved fremsendelse af ordrebekræftelser effektivt sørgede for at forebygge forveksling,

•at Driftsselskabet med emailen af 21. november 2011 til Person 1's daværende advokat (bilag 32) lagde op til en konstruktiv dialog, og

•at Person 1's skønsmand i sin skønsrapport har udtalt følgende i be-svarelsen af Person 1's spørgsmål 6:

”I det aktuelle tilfælde vil jeg bedømme at Kokkedal Slot CPH´s omdømme ikke har skadet Kokkedal Slotshotel, men måske heller ikke virket positivt, da afstanden på de 461 km simpelt-hen er for stor, og derfor er chancen for substitution og forveks-ling forsvindende lille.”    

Kravet om, at brugen skulle ske i overensstemmelse med god markedsfø-ringsskik, må med andre ord ret klart anses for opfyldt.

Det må i øvrigt lægges til grund, at Person 1 har bevisbyrden for, at brugen ikke er sket i overensstemmelse med god markedsføringsskik, og den be-visbyrde kan i hvert fald ikke anses for løftet.

7.3.2  Krænkelsesvurderingen

Beskyttelsesomfanget

Ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse af Person 1's rettighe-der skal der tages hensyn til, at der ifølge en sædvane i hotel- og restaura-tionsbranchen ikke er noget i vejen for, at hoteller og restauranter kan hed-

112

de det samme eller næsten det samme, når blot de ikke ligger i den samme by.

Som eksempel kan nævnes de 5 hoteller i Brønderslev, Hjørring, Ålborg, Holstebro og København, der med lidt varierende stavemåde hedder Phø-nix, selv om de ikke indgår i en kæde, og selvom ejerkredsene bag de 5 ho-teller er vidt forskellige, jf. bilag AE.   

Da varemærkeloven ifølge sagens natur må fortolkes i overensstemmelse med de sædvaner, der hersker i det virkelige liv, bør varemærker inden for hotel- og restaurationsbranchen derfor allerede i udgangspunktet ikke til-lægges en bred men derimod en snæver beskyttelse, for så vidt angår hotel-ler i forskellige byer.

Varemærker, der som Person 1's varemærke består af beskrivende ord og kun har opnået særpræg gennem indarbejdelse, er per definition svage va-remærker. Person 1's varemærke er også derfor genstand for en ret snæver beskyttelse, jf. Palle Bo Madsen, Immaterialret - Markedsret del 3, 8. udga-ve 2023 side 341 - 342, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 52 og 53 (under-stregning tilføjet her):

”De mærkebestanddele, som i sig selv kun har et svagt særpræg, til-lægges i almindelighed mindre betydning i forvekslingsbedømmel-sen, men da der altid er tale om en helhedsbedømmelse, kan de ikke ubetinget dømmes ude på forhånd.   

…   

Et svagt mærke vil ofte indeholde bestanddele, som andre frit kan benytte, og som derfor kan medføre helt tilladelige ligheder i mær-kernes helhedsbillede. Et svagt mærke kan derfor kun beskyttes mod identiske eller næsten identiske mærker.”    

At varemærker, som består af svage mærkebestanddele kun er genstand for en meget snæver beskyttelse bekræftes af Højesterets dom i Nykredit-sagen (UfR 1989 s. 216 H, 33 jf. de sagsøgtes materialesamling s. 12-14). I den sag udtalte Højesteret, at Nykredits varemærke måtte anses for at være

”meget stærkt indarbejdet og velkendt” .   

På trods heraf ville Højesteret kun tildele varemærket

”en vis beskyttelse over for … næsten identiske navne” .

I denne sag har står vi over for et varemærke, som notorisk ikke har et ibo-ende særpræg, jf. Østre Landsrets dom af 1. maj 2019 (bilag D).

Begge de ord, der indgår i varemærket, er således rent beskrivende, jf.

princippet i 2019-varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, som foreskriver, at en varemærkeret ikke kan håndhæves over for brug af tegn eller angivelser

113

vedrørende en tjenesteydelses art, beskaffenhed eller geografiske oprindel-se.

For det 1. angiver ”Kokkedal” blot den geografiske placering af Driftssel-skabets hotel.   

For det 2. angiver ordet ”Slot” , at der er tale om et slotshotel, det vil sige et hotel, der drives fra et slot. Det er almindeligt anerkendt, at sådanne hotel-ler udgør et specielt segment i hotelbranchen, jf. for eksempel hjemmesiden www.slotshotel.dk (bilag 9), hvor ordene ”slotshotel” og ”slotshoteller”

anvendes som generiske betegnelser for hoteller, der drives fra et slot. Or-det ”slot” angiver således hotellets ”art” og dermed hoteltjenesteydelsens ”beskaffenhed” .

At der således er tale om et svagt varemærke selv når sagens mange bilag, der tjener til at dokumentere det påståede særpræg, tages i betragtning be-kræftes af skønsrapporten, hvor følgende er anført i besvarelsen af spørgs-mål 7 (understregning tilføjet her):   

”Det udleverede markedsføringsmateriale samt en evaluering af websitet Kokkedal.slotshotel.dk, indikerer at varemærket i væsentlig grad savner særkende.”

Følgende taler med andre ord samstemmende og entydigt for, at Person 1's varemærke skal tillægges en meget snæver beskyttelse, der ikke omfatter meget andet end identisk brug:

•Sædvaner inden for hotel- og restaurationsbranchen.  

•Den juridiske litteratur.  

•Højesteretspraksis.

•Østre Landsrets dom (bilag D)  

•Princippet i varemærkelovens § 10, stk. 1, nr 2.  

•Det forhold, at Person 1's varemærke udelukkende består af ul-trasvage mærkebestanddele.

•Den vurdering, der er kommet til udtryk i markedsføringseksper-tens skønsrapport.  

Påstandene 1 og 2 omfatter handlinger og materiale, som klart ligger uden for det teoretisk mulige beskyttelsesomfang. Allerede derfor skal de sagsøgte frifindes for de 2 påstande, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 44, 45 og 46.

Mærke-sammenligningen

Det gøres gældende, at hotelnavnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” ikke kan anses for identisk eller næsten identisk med ”Kokkedal Slot” , og at Drifts-selskabets brug af hotelnavnet derfor ikke kan udgøre en krænkelse af Person 1's rettigheder.

114

Blandt andet adskiller hotelnavnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” sig visuelt fra ”Kokkedal Slot” derved, at der er tale om et meget længere navn, som består af 50 % flere ord og 83 % flere bogstaver.

Hertil kommer, at det længste ord ”Copenhagen” klart signalerer, at der ikke er tale om Person 1's hotel i Nordjylland. Driftsselskabets brug af ho-telnavnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” er således ikke som krævet i vare-mærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, egnet til at skabe mere end en ubetydelig ri-siko for forveksling med Person 1's virksomhed.   

Ved vurderingen af mærke-ligheden bør det endvidere tillægges betyd-ning, at Person 1 ved sin passivitet overfor emailen af 21. november 2011 fra Ejendomsselskabets advokat (bilag 32) og den deri indeholdte konstruk-

tive opfordring, har givet De 2 Sagsøgte grund til at antage, at der ikke ville være nogen problemer forbundet med anvendelsen af "Kokkedal Slot Co-penhagen" som varemærke for hotel- og restaurationsvirksomhed drevet fra Kokkedal Slot i Kokkedal. Dette taler yderligere for at, navnet på Drifts-selskabets hotel ”Kokkedal Slot Copenhagen” må anses for ikke at være ”næsten identisk” med Person 1's varemærke.

For så vidt angår det i bilag 24 viste figurmærke, gør der sig det yderligere gældende, at den dominerende del af figurmærket udgøres af det store monogram og den derpå placerede krone, hvorfor den med langt mindre typer skrevne tekst ”KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN” . Kun skal til-lægges underordnet betydning. Det er derfor i særlig grad klart, at figur-mærket ikke kan anses for næsten identisk med Person 1's varemærke.

Hertil kommer, at det ovenfor anførte om manglende mærke-lighed har massiv støtte i det følgende, som markedsføringseksperten har anført i be-svarelsen af Person 1's spørgsmål 6 (understregning tilføjet her):   

”… derfor er chancen for substitution og forveksling forsvindende lil - le.”    

For så vidt angår Driftsselskabets restaurationsvirksomhed, er det i øvrigt helt oplagt, at der ikke foreligger nogen krænkelse af Person 1's rettigheder til varemærket ”Kokkedal Slot” . Restauranten blev nemlig drevet under navnet ”Slotskælderen” og de dertil svarende engelske navne ”Castle Cel-lar” og ”The Cellar” , som alle adskiller sig væsentligt fra Person 1's vare-mærke.

Der forekommer i meget begrænset omfang tilfælde af forveksling mellem ejendomsselskabets Slot i Kokkedal og Person 1's ”Kokkedal Slot” i Nordjyl-land derved, at kun der booker ydelser fra Person 1's ”Kokkedal Slot” i Brovst i den tro, at de booker ydelser fra slottet i Kokkedal.

115

Den form for forveksling er imidlertid uundgåelig, uanset hvilket vare-mærke der bruges ved markedsføringen af slottet i Kokkedal. Så længe der fortsat eksisterer et slot i Kokkedal, og Person 1's hotel drives under vare-mærket ”Kokkedal Slot” , vil der nemlig være kunder, som vil tro, at de booker ydelser fra slottet i Kokkedal, når de booker ydelser hos Person 1's slot i Brovst, og det gælder uanset om der fortsat drives hotel- og restaura-tionsvirksomhed på slottet i Kokkedal.

Da den form for forveksling således er uundgåelig, kan forvekslingen ikke i sig selv tages som udtryk for, at Person 1's påståede rettigheder er blevet krænket. Der er tale om en bivirkning, der er uundgåelig, når man som Person 1 vælger et svagt varemærke uden iboende særpræg og samtidigt undlader at indføre helt basale procedurer for afsendelse af ordrebekræftel-ser, der vil kunne eliminere eventuelle misforståelser.

Det er utvivlsomt den form for uundgåelig forveksling, som skønsmanden havde i tankerne, da han i besvarelsen af Person 1's spørgsmål 8 skrev føl-gende gode råd til Person 1 (understregning tilføjet her):

”Endelig bør man også overveje valg af navn. Er Kokkedal Slotshotel

ud fra et merkantilt hensyn det bedst mulige navn, med tanke på at der er 461 km til Kokkedal? Eller ville et navn som Kongedal Slot, der nævnes på websitet som oprindelsen, være et mere attraktivt brand-navn til en eventuel relancering.”    

Hvis der er stor mærke-lighed, kan man slutte, at der må være risiko for forveksling, og at der kan være tale om varemærkekrænkelse. Man kan derimod ikke slutte fra forekomsten af få forvekslingstilfælde til, at der må foreligge en form for varemærkekrænkende mærke-lighed. Forveksling kan nemlig skyldes andre forhold end en høj grad af mærke-lighed.

Risikoen for forveksling er således med skønspersonens ord ”forsvindende lille” , og de få faktisk foreliggende forvekslinger, må i vidt omfang kunne tilskrives, at Person 1 har valgt et uheldigt hotelnavn, som indeholder en klar reference til en kendt nordsjællandsk bydel, og at Person 1 øjensynligt intet foretager sig med henblik på at forebygge misforståelser. De få fore-kommende tilfælde af forveksling kan derfor ikke tages som udtryk for, at De 2 Sagsøgte har krænket Person 1's varemærkerettigheder.

7.4   Foranstaltninger til at forebygge yderligere krænkelser 

Der bør ikke afsiges dom i overensstemmelse med Person 1's påstand 2, al-lerede fordi der ikke er sket nogen krænkelse af Person 1's varemærkeret-tigheder, jf. det herom tidligere anførte.

Afsigelse af domme om destruktion og tilbagekaldelse i medfør af vare-mærkelovens § 44 en fakultativ beføjelse, som dommerne ikke nødvendig-vis skal gøre brug af, selvom der foreligger en varemærkekrænkelse, jf. or-

116

dene ”kan retten efter påstand” i § 44, stk. 1 (de sagsøgtes materialesamling s. 4). Der skal således kun afsiges dom om foranstaltninger efter § 44, hvis det forekommer rimeligt og fornuftigt.

Det er mere end 3 år siden, at Driftsselskabet ophørte med at drive hotel-og restaurationsvirksomhed fra Kokkedal Slot i Kokkedal og dermed op-hørte med at markedsføre den ophørte virksomhed. Det markedsførings-materiale, som Driftsselskabet måtte have udsendt til kunder og forret-ningsforbindelser, er derfor mere end 3 år gammelt og forældet, ligesom det må antages, at kunderne i mellemtiden har skaffet sig af med det. Det vil derfor ikke under nogen omstændigheder give fornuftig mening, hvis Driftsselskabet skulle rette henvendelse til tidligere kunder og forretnings-forbindelser med henblik på at tilbagekalde gammelt markedsføringsmate-riale.

Domme efter § 44 tjener ifølge § 44, stk. 1, til at ”forebygge yderligere krænkelser” . Der er intet i sagens faktum, der giver anledning til at tro, at nogen af De 2 Sagsøgte inden for en overskuelig fremtid kunne finde på at krænke Person 1's rettigheder med materiale, som er omfattet af Person 1's påstand 2.   

For det 1. er det mere end 3 år siden, at Driftsselskabet ophørte med at dri-ve hotel- og restaurationsvirksomhed på Kokkedal Slot i Kokkedal, og eventuelt tilbageværende markedsføringsmateriale med videre ville være komplet forældet og ubrugeligt..

For det 2. er ingen af De 2 Sagsøgte i besiddelse af relevant materiale.

I relation til Person 1's krav om tilbagekaldelse og destruktion af ”markeds-føringsmateriale, reklame- og informationsmateriale” gøres det endvidere gældende, at det klart fremgår af varemærkelovens § 44, at den i bestem-melserne hjemlede sanktion i form at tilbagekaldelse og destruktion i ho-vedsagen drejer sig om ”varer” og om ”materialer, redskaber el.lign., der primært har været anvendt til ulovlig fremstilling af de krænkende varer” .

Det er således ikke med § 44 tilsigtet, at der skal afsiges domme om tilba-gekaldelse og destruktion af informationsmateriale og lignende. Det må derfor have formodningen mod sig, at der bør afsiges dom om tilbagekal-delse og destruktion af markedsføringsmateriale og lignende.

Selv hvis retten måtte komme frem til, at der foreligger en eller anden form for varemærkekrænkelse, bør retten således ikke give Person 1 medhold i Person 1's påstand 2 om tilbagekaldelse og destruktion, idet   

•der i § 44 blot er tale om en fakultativ mulighed for at afsige dom om forebyggende foranstaltninger,

•påstanden i bedste fald drejer sig om forældet og ubrugeligt materi-ale,  

117

•der er ingen grund til at tro, at nogen af Driftsselskabets kunder el-ler forretningsforbindelser fortsat ligger inde med relevant materia-le fra den tid, hvor Driftsselskabet drev hotel- og restaurationsvirk-somhed,  

•ingen af De 2 Sagsøgte er i besiddelse af relevant materiale,  

•destruktion og tilbagekaldelse af det i påstanden nævnte materiale falder uden for det tilsigtede primære anvendelsesområde for § 44, og  

•Person 1 ikke har dokumenteret, at destruktion og tilbagekaldelse skulle være 45 nødvendig for at forebygge krænkelser.  

7.5   Person 1's krav om økonomisk kompensation 

De 2 Sagsøgte skal helt eller delvist frifindes fra påstanden om økonomisk kompensation af følgende årsager:   

A. Der foreligger ikke nogen krænkelser af Person 1's rettigheder, jf. det

tidligere anførte herom.

B. Person 1 har den fulde bevisbyrde for berettigelsen af det fremsatte

krav, og Person 1 har ikke formået at føre bevis for berettigelsen af sit krav. Blandt andet kan tallene i de af Person 1 påberåbte bilag 11, 28 og 30 ikke anses for troværdige og retvisende.

C. Person 1's vederlagskrav lever under alle omstændigheder ikke op

til rimelighedskravet i varemærkelovens § 43, stk. 1.   

D. Person 1 har desuden ikke godtgjort, at Person 1 har lidt ”yderligere

skade” der 15 i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 2, kan kræves erstattet udover det eventuelle vederlag, som Person 1 måtte være berettiget til.   

E. Hertil kommer, at Person 1's eventuelle krav på økonomisk kom-

pensation i vidt 18 omfang er forældet.

7.5.1  Person 1's bilag 11, 28 og 30

Person 1 har forsøgt at begrunde sine krav under henvisning til det talma-teriale, der er fremlagt som sagens bilag 11, 28 og 30. Tallene er imidlertid ikke troværdige og retvisende. Den argumentation, som Person 1 forsøger at etablere på grundlag af tallene, må allerede derfor anses for uden støtte i sagens faktum.

For det 1. stammer tallene ifølge bilag 28 og 30 fra virksomhedens regnska-

ber, og det følger heraf, at en stor del af tallene er fra før 2014, hvor der ifølge bilag AB blev rejst 28 en straffesag mod Person 1 for momssvindel. Omsætningstallene må derfor i væsentlig grad være ukorrekte, idet de må være påvirket af den momssvindel, der ifølge bilag AB førte til, at Vestre Landsret i 2022 dømte Person 1 for omfattende momssvindel.

For det 2. er tallene i bilag 28 og 30 blevet manipuleret på forskellig vis. De i bilag 28 angivne driftsresultater er for eksempel helt urealistiske, fordi

118

væsentlige driftsomkostninger ikke er blevet fratrukket omsætningen. Det gælder for eksempel alle personaleomkostninger. Som eksempel kan næv-nes, at tallene for 2013 viser

•indtægter på 2.756.941 kr.,

•en bruttofortjeneste på 2.734.391 kr.,  

•ingen personaleomkostninger,

•ingen salgsomkostninger og

•et resultat før finansielle poster på 2.746.657 kr.

For det 3. er de i bilag 28 angivne omsætningstal for 2003-2006 i konflikt

med de om sætningstal, der er oplyst i den som bilag 11 fremlagte reviso-rerklæring. I bilag 11 var omsætningstallene for 2003 - 2006 således angivet som 3,1 mio. kr., 2,7 mio. kr., 3 mio. kr. og 1,7 mio. kr., mens de i bilag 28 oppustede tal er henholdsvis 3,9 mio. kr., 4,1 mio. kr., 3,9 mio. kr. og 3,8 mio. kr., hvilket giver en gennemsnitlig overdrivelse i bilag 28 på 49,5 %.

For det 4. giver Vestre Landsrets i bilag AB omtalte dom om omfattende momssvindel i sig selv anledning til berettiget tvivl med hensyn til trovær-digheden af de tal, som Person 1 har fremlagt i bilag 28, og dermed også om troværdigheden af tallene i bilag 30.

Allerede fordi tallene således af flere grunde ikke er retvisende og trovær-dige, må det være udelukket, at Person 1 kan bevise noget som helst med udgangspunkt i bilag 28 og bilag 30.

7.5.2  Rimelighedskravet i varemærkelovens § 43, stk. 1

Det af Person 1 fremsatte krav om betaling af vederlag er under alle om-stændigheder ikke som krævet i varemærkelovens § 43, stk. 1, ”rimeligt” . Rimelighedsvurderingen må tage udgangspunkt i en helhedsvurdering af alle sagens relevante fakta. Af følgende årsager burde et eventuelt vederlag udgøre et langt lavere beløb:   

A. Slottet ”Kokkedal Slot” i Kokkedal har båret navnet ”Kokkedal

Slot” længe før Person 1 erhvervede nogen rettigheder til varemær-ket ”Kokkedal Slot” , og det at bruge slotsnavnet som en del af ho-telnavnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” er således både naturligt og velbegrundet.   

B. De påståede krænkelser er den logiske og loyale videreførelse af ak-

tiviteter, som af Hørsholm Kommune blev iværksat længe før etab-leringen af de påberåbte rettigheder.   

C. Såvel Ejendomsselskabets selskabsnavn som registreringen af sel-

skabets branchekode ”551010 Hoteller” er ældre end den af Person 1 påberåbte registrerede varemærkerettighed.   

D. Varemærket ”Kokkedal Slot Copenhagen” er loyalt blevet anvendt

for at differentiere Driftsselskabets virksomhed fra Person 1's.

E. Driftsselskabets virksomhed i Kokkedal og Person 1's Kokkedal Slot

i Nordjylland har ikke været i direkte konkurrence, idet der er tale

119

om hotel- og restaurationsdrift i hver sin ende af landet. Den af Driftsselskabet genererede omsætning er således ikke på nogen måde ”stjålet” fra Person 1's omsætning. At det forholder sig sådan, fremgår klart af skønsrapportens svar på spørgsmålene 2, 4, 5 og 6 (understregning tilføjet her):

• ”Der er ikke noget i disse tal, der indikerer en negativ ind -

flydelse fra hotellet i Kokkedal.”    

• ”… tyder ikke på den store kanibalisering taget fra Kokkedal

Slotshotel … Med det ovenstående in mente, kan det også sluttes at Kokkedal Slot Cph´s ageren ikke kan have haft nævneværdig negativ indflydelse på Kokkedal Slotshotel.”    

• ”I det aktuelle tilfælde vil jeg bedømme at Kokkedal Slot

CPH´s omdømme ikke har skadet Kokkedal Slotshotel, men måske heller ikke virket positivt,”

F. Det krævede beløb svarer til flere års fuld omsætning i Person 1's

virksomhed og er således helt uproportional.

G. Der er tale om hotel- og restaurationsbranchen, hvor indtjeningen

beregnet som en procentdel af omsætningen generelt er relativt lav, og de af Person 1 krævede 5 % af omsætningen har ikke støtte i afta-lepraksis inden for hotel- og restaurationsbranchen.   

H. Person 1's opgørelse af vederlagskravet som 5 % af omsætningen er

ikke begrænset til Driftsselskabets hotelomsætning. Person 1's be-regning af kravet inddrager således også følgende irrelevante om-sætninger:   

• Driftsselskabets restaurant-omsætning. Den er irrelevant,

fordi restauranten blev drevet under navnene ”Slotskælde-ren” , ”Castle Cellar” og ”The 16 Cellar” , som alle klart ad-skiller sig fra Person 1's varemærke og derfor ikke kan have givet anledning til krænkelse af Person 1's rettigheder.

• Omsætningen hos Ejendomsselskabet. Den er irrelevant, al-

lerede fordi Ejendomsselskabets omsætning ikke er genere-ret ved drift af en krænkende hotel og restaurationsvirk-somhed.   

• Omsætningen hos Kokkedal Hospitality Group ApS. Den er

irrelevant blandt andet fordi selskabets eventuelle krænkel-ser af Person 1's rettigheder ikke er omfattet af denne sag.   

I. De 2 Sagsøgte havde god grund til at anse Person 1's varemærkere-gistrering for ugyldig på grund af manglende særpræg – i hvert fald indtil afsigelsen af Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2021 om særpræg på grund af indarbejdelse.

Særligt for så vidt angår det ovenfor under punktet G anførte om Person 1's brug af en hypotetisk licensafgift på 5 % bemærkes følgende:

•Et vederlagskrav for varemærkekrænkelser skal som udgangspunkt opgøres som en i branchen sædvanligt anvendt licensafgift. Person 1 har i overensstemmelse hermed opgjort sit krav om et vederlag på 10 mio. kr. som en omsætningsbaseret licensafgift på 5 %.

120

•Det således opgjorte krav er imidlertid ikke opgjort med udgangs-punkt i, hvad der i branchen må anses for en sædvanlig licensafgift. Ifølge parternes som bilag 27 fremlagte fælles notat om aftalepraksis i hotelbranchen er der nemlig under ingen omstændigheder grund-

lag for at kræve en så høj licensafgift for et hotelnavn, der ikke er særlig kendt.

•Det fremgår således det af det fælles notat, at man inden for den danske hotel- og restaurationsbranche kun ville betale så høj en li-censafgift, hvis der var tale om et meget omfattende og værdifuldt hotel-koncept, herunder et koncept, hvor man kunne forvente kun-dehenvisninger svarende til 30-40 % af hotellets overnatninger. En licensafgift på 5 % alene for retten til at bruge et ret ukendt hotel navn er med andre ord helt urealistisk og ude af proportioner med sædvanlig aftalepraksis inden for branchen.

•Som det fremgår af skønsrapportens besvarelse af Person 1's spørgsmål 4 og 5 må den relevante kundegruppes kendskab til Person 1's varemærke anses for stærkt begrænset. Det skal naturlig-vis tages i betragtning, idet kendskabsgraden ifølge det fælles notat (bilag 27) er af betydning for, hvad der vil kunne anses for en reali-stisk licensafgift.

•Hertil kommer, at det ret klart fremgår af den som bilag AF vedlagt statistik over omsætning og indtjening i hotel og restaurationsbran-chen i den relevante periode, at en licensafgift 5 % af omsætningen for retten til at bruge et navn alene er ude af takt med de økonomi-ske realiteter i branchen. Den gennemsnitlige overskudsgrad i bran-chen - det vil sige overskuddet i % af omsætningen – er nemlig på beskedne 3,3 %, og der giver selvsagt ikke plads til en sædvanlig li-censafgift på hele 5 % af omsætningen for en så begrænset ret som retten til at anvende et ret ukendt hotelnavn.

•En licensafgift, som tager udgangspunkt i aftalepraksis inden for branchen, kan som følge af det anførte ikke overstige 0,5 %, når der blot er tale om retten til at bruge et hotel-navn. Når navnet som i denne sag ikke er særlig kendt, må den øvre grænse ligge nede om-kring 0,1 % eller lavere, idet et ikke særlig kendt hotel-navn ud fra en realistisk betragtning ikke har nogen værdi, der vil kunne kom-mercialiseres gennem licensgivning.

Særligt for så vidt angår det ovenfor under punktet I anførte om varemær-ke-registreringens manglende særpræg og formodede ugyldighed bemær-kes følgende:

•Patent- og Varemærkestyrelsens ophævede varemærkeregistrerin-gen i en afgørelse af 22. februar 2016 (bilag A), og Østre Landsrets fastslog i overensstemmelse hermed i sin dom af 1. maj 2019 (bilag D), at varemærket ikke i sig selv havde det i loven krævede sær-præg. Udgangspunktet var med andre ord, at varemærkeregistre-ringen var ugyldig. De 2 Sagsøgte kan derfor ikke kritiseres for at have handlet på en måde, der under alle omstændigheder ville have

121

været retmæssig, hvis varemærkeregistreringen i overensstemmelse med dette udgangspunkt havde været ugyldig.

•At der var grund til at formode, at varemærkeregistreringen således var ugyldig, bekræftes af skønsrapportens besvarelse af spørgsmå-lene 4, 5 og 7 (understregning tilføjet her):

”Overordnet kan man konstatere at kendskabet til begge brands er lille og at Kokkedal Slotshotel overvejende er kendt i det jyske område. … Men det må konkluderes, at det ikke er

lykkedes nogle af de brands at sætte et vægtigt kendskabsaf-

tryk, som er en væsentlig faktor for succes.   

…

Det udleverede markedsføringsmateriale samt en evaluering af websitet Kokkedal.slotshotel.dk, indikerer at varemærket i væ- sentlig grad savner særkende. Der anvendes ikke et egentlig fi-gurmærke eller logo, blot en standard typografi. Man har ikke etableret et pay off eller på anden måde distingveret varemær-ket med andre kendetegn, som kan adskille det fra det generi-ske ”slotshotel” . Kokkedal Slotshotel bliver herudover sjældent nævnt eksklusivt i det udleverede printmateriale, men oftest som et af flere slotshoteller med samme ejere. Den fremlagte markedsføring består hovedsageligt af presseklip fra diverse lokale medier og ugeblade, og omhandler ofte andre emner som import af rumænsk vin og diverse arrangementer, men meget lidt om hvad brandet Kokkedal Slotshotel vil stå for. Alle disse forhold bør overvejes, inden man kan begynde at tale om etableringen af et egentligt brand og ikke blot et juridisk vare- mærke.”    

•Når den af retten udmeldt ekspert i markedsføring efter en evalue-ring af Person 1's markedsføringsmateriale således når frem til den implicitte konklusion, at Person 1's varemærke ikke kan anses for at have etableret særpræg gennem indarbejdelse, vil det ikke være ri-meligt at kritisere De 2 Sagsøgte for at være nået til samme konklu-sion.

Det må på baggrund af ovenstående anses for dokumenteret,

•at Person 1's krav om vederlag ikke er opgjort i overensstemmelse med den foreliggende dokumentation for den relevante aftaleprak-sis i form af det som bilag 27 fremlagte fælles notat, og

•at kravet i det hele taget ikke lever op til rimelighedskravet i vare-mærkelovens § 43, stk. 1.  

7.5.3  Erstatning for ”yderligere skade” , jf. varemærkelovens § 43, stk. 2

Ifølge varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, er Person 1 kun berettiget til at kræve erstatning for ”yderligere skade” , det vil sige skade udover det be-løb, som vil kunne kræves som et rimeligt vederlag.

122

Medmindre Person 1 efter rettens opfattelse har dokumenteret et tab, som overstiger det beløb, som retten måtte finde på at tilkende Person 1 som ri-meligt vederlag, har Person 1 med andre ord ikke krav på at blive tilkendt erstatning. I givet fald vil retten endvidere kun kunne tilkende Person 1 det overskydende beløb som erstatning.

Person 1 har ved indhentelse af en skønsrapport fra en ekspert i markedsfø-ring forsøgt at dokumentere et tab på grund af påstået konkurrence fra Driftsselskabet. Det er ikke lykkedes. Tværtimod giver skønsrapportens konklusioner, som har tydelig støtte i bilagene Y, Z, Æ, Ø, AA, AC, AD, AF

Person 1's fortjeneste eller mangel på samme kan blive belyst. Person 1 har næg-tet at efterkomme opfordringen og har således ønsket at hemmeligholde de i § 43, stk. 2, krævede oplysninger.

Da Person 1 uden rimelige grund nægtede at fremlægge regnskaberne an-modede de sagsøgte under henvisning til retsplejelovens § 298, stk. 1, § 300, stk. 1, og § 339, stk. 3, retten om at pålægge Person 1 at fremlægge regnska-berne.

Formålet med provokationen og anmodningen om editionspålæg var som anført i de sagsøgtes processkrift C at bevise følgende kendsgerninger:   

•Den påståede varemærkekrænkelse har ikke påvirket økonomien i Person 1's slotshotel i Brovst negativt.

•Den påståede varemærkekrænkelse har ikke påvirket værdien af Person 1's varemærkerettigheder negativt.  

I en kendelse af 5. september 2023 undlod retten at efterkomme de sagsøg-tes anmodning om editionspålæg. Som begrundelse anførte retten, at der er tale om bevistemaer, der er omfattet af Person 1's bevisbyrde (understreg-ning tilføjet her):   

123

”Der vil som udgangspunkt ikke kunne meddeles edition vedrørende

oplysninger, som modparten har bevisbyrden for.   

…

Sagsøger har ved processkrift 4 af 7. december 2021 nedlagt påstand 3 om, at de sagsøgte skal betale 10 mio. kr. til dækning af et rimeligt vederlag og erstatning for den yderligere skade, som de sagsøgtes krænkelse har medført for sagsøger i henhold til bl.a. markedsfø-ringslovens § 24, stk. 2, og varemærkelovens § 43.   

Retten bemærker, at det er sagsøger, der har bevisbyrden for, at der foreligger de fornødne oplysninger for, at retten i givet fald skal kun-ne fastsætte et beløb i henhold til de pågældende bestemmelser.   

Retten finder herefter, at der ikke er grundlag for at pålægge eller op-

fordre sagsøgerne at fremlægge de pågældende oplysninger – heller ikke på baggrund af de påberåbte nye oplysninger fra sagsøgtes side om afgørelsen vedrørende Person 8 og Person 1 fra Vestre Landsret i 2022.   

På den baggrund tages sagsøgtes anmodninger ikke til følge.”

Når Person 1 på trods af de sagsøgtes opfordring nægter at fremlægge et eksisterende dokument med oplysninger, der klart er relevante, og når ret-ten ved en klar kendelse har fastslået, at Person 1 har bevisbyrden, følger det både af de almindelige regler om processuel skadevirkning og af reg-lerne om fordeling af bevisbyrde, at det (i overensstemmelse med det, der i de sagsøgtes processkrift C er anført om formålet med fremlæggelsen af regnskaberne) må lægges til grund,

•at den påståede varemærkekrænkelse ikke har påvirket økonomien i Person 1's slotshotel i Brovst negativt, og

•at den påståede varemærkekrænkelse ikke har påvirket værdien af Person 1's varemærkerettigheder negativt.  

Det vil være den eneste rimelige bevisvurdering, når retten ved sin kendel-se af 5. september 2023 har afslået De 2 Sagsøgtes anmodning om editions-pålæg vedrørende Person 1's regnskaber, som ifølge varemærkelovens § 43, stk. 2, utvivlsomt udgør relevante beviser.

Det følger med andre ord både af

•skønsrapporten,  

•bilagene Y, Z, Æ, Ø, AA, AC, AD, AF og AI,  

•almindelige bevisbyrderegler og  

•reglerne om processuel skadevirkning,  

at det må lægges til grund, at Person 1 ikke har lidt skade, der vil kunne kræves erstattet 28 i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 2.

124

7.5.4   Forældelse 

Den del af Person 1's betalingskrav, der vedrører påståede krænkelser, som ligger mere end 3 år før den 10. februar 2017, hvor sagen blev anlagt, er i forældet i medfør af den almindelige 3-årige forældelsesregel, jf. forældel-seslovens § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 4 (de sagsøgtes materialesamling s. 11).

7.6   Person 1's eventuelle rettigheder under markedsføringsloven 

Det bestrides, at De 2 Sagsøgte har krænket Person 1's rettigheder i henhold til generalklausulen i 2017-markedsføringslovens § 3, vildledningsforbud-det i 2017-markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 10, forbuddet mod utilbørlig handelspraksis i 2017-markedsføringslovens § 20, stk. 2, nr. 3, og forbuddet i 2017-markedsføringslovens § 22 om beskyttelse af forretningskendetegn og de tilsvarende bestemmelser i 2006-markedsføringsloven.

7.6.1   Lex specialis grundsætningen 

Der er tale om en rent varemærkeretlig konflikt, og intet af det, som Person 1 har anført, har ændret konfliktens rent varemærkeretlige karakter. De af Person 1 påberåbte bestemmelser fra markedsføringsloven er således blot påberåbt men ikke underbygget af nogen reelle anbringender, som er eg-nede til at ændre sagens rent varemærkeretlige karakter. Vi står således utvivlsomt med en rent varemærkeretlig sag.

Varemærkelovens regler har karakter af lex specialis regler, som udelukker anvendelse af markedsføringslovens regler på de af varemærkeloven om-fattede konflikter, jf. Erling Borcher m.fl. Markedsføringsloven, 3. udg. s.478 ff om 2006-markedsføringslovens § 18 (understregning tilføjet her) (, jf. de sagsøgtes materialesamling s. 60-62):   

”Den kendetegnsretlige generalklausul … får dog en stadig mindre betydning pga. den kraftige udbygning, der er sket og fortsat sker ik-ke mindst via varemærkeretten … I henhold til det sædvanlige lex

specialisprincip begrænses MFL § 18 i sit selvstændige område, i det omfang speciallovgivningen udvides og præciseres.”    ”Efter varemærkelovens § 1 forstås ved varemærker … Denne brede eksemplifikation lader i virkeligheden kun et snævert område tilbage til MFL §18.”

Det af Borcher med flere anførte om lex specialis-grundsætningen gør sig så meget desto mere gældende, for så vidt angår de øvrige af Person 1 på-beråbte bestemmelser fra markedsføringsloven, der ikke handler om be-skyttelse af forretningskendetegn. Ingen af de af Person 1 påberåbte be-stemmelser fra markedsføringsloven er således relevante for denne sag.

7.6.2   Markedsføringslovens § 22 om beskyttelse af forretningskende- 

tegn  

125

Ifølge forbuddet i markedsføringslovens § 22 må erhvervsdrivende ikke ”benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem” .

Det gøres i relation hertil gældende, at forbuddet ikke kan finde anvendel-se i denne sag, allerede fordi:

•Ejendomsselskabet gennem sin registrering af selskabsnavnet ”Kokkedal Slot ApS” med branchekoden ”551010 Hoteller” og gen-nem sit ejerskab til den faste ejendom Kokkedal Slot i Kokkedal er indehaver af en ret til forretningskende4 tegnet ”Kokkedal Slot” , som gør, at det må anses for at ”tilkomme” Ejendomsselskabet, og  

•hotel-navnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” på tilsvarende vis må anses for at have ”tilkommet” Driftsselskabet, idet Driftsselskabet i henhold til en aftale med Ejendomsselskabet var havde lejet slottet ”Kokkedal Slot” på vejen ”Kokkedal Alle” i bydelen ”Kokkedal” og drev hotel-virksomhed fra slottet.  

Det bestrides under alle omstændigheder, at Person 1 i medfør af markeds-føringsloven § 22 kan have enerettigheder til varemærket ”Kokkedal Slot” , for så vidt angår de af registreringsklasse 41 omfattede tjenesteydelser. Det er således ved retskraftige afgørelser fra Østre Landsret og Sø- og Handels-retten fastslået, at varemærket ikke i sig selv ikke kan anses for særpræget og heller ikke kan anses for at have erhvervet særpræg gennem indarbej-delse i relation til de pågældende tjenesteydelser, og et forretningskende-tegn kan som bekendt kun opnå beskyttelse efter § 22, hvis det har sær-præg.   

De øvrige argumenter, som tidligere er anført til støtte for, at der ikke fore-ligger en krænkelse af Person 1's varemærkerettigheder, fører også til, at Person 1's eventuelle rettigheder i henhold til markedsføringslovens § 22 ikke kan anses for krænket.

7.6.3  Markedsføringslovens sanktionsbestemmelser

Det tidligere anførte vedrørende varemærkelovens sanktionsbestemmelser gøres tilsvarende gældende i relation til markedsføringslovens tilsvarende sanktionsbestemmelser.   

8   Frifindelse for Person 1's påstand 4 om registreringsophævelse 

For så vidt angår Person 1's påstand 4 gøres det gældende, at registreringen af figurmærket ikke strider mod Person 1's rettigheder, jf. det tidligere an-førte om, at Person 1's påståede rettigheder ikke kan anses for krænket.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at registreringen under alle omstændigheder må opretholdes, for så vidt angår klasse 41, idet Person 1 ikke har dokumenteret nogen gyldige rettigheder, der omfat-ter klasse 41.

126

…”

Rettens begrundelse og resultat

Sø- og Handelsretten traf den 5. oktober 2021 delafgørelse i sagen.

Retten fandt det i delafgørelsen godtgjort, at ”Kokkedal Slot” som betegnelse for Person 1's restaurant og hotel havde været brugt kontinueligt og landsdækkende i en periode på 20 år forud for registreringen af varemærket. Person 1's varemærke ”Kokkedal Slot” havde således opnået særpræg gennem indarbejdelse for registreringsklasse 43 på tidspunktet for ansøgningen om registrering af varemærket den 2. december 2008, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2.   

Kokkedal Slot v/Person 1 blev derfor frifundet for påstand om ophævelse af varemærkeregistrering nummer VR 2008 04491 af varemærket Kokkedal Slot for så vidt angår registreringsklasse 43.

Retten fandt det i delafgørelsen efter en samlet vurdering af den foreliggende dokumentation ikke fornødent godtgjort, at ”Kokkedal Slot” havde været anvendt og markedsført for ydelserne i registreringsklasse 41 på en så intensiv og varig landsdækkende måde, at mærket havde opnået særpræg for disse ydelser gennem brug forud for ansøgningen om registrering af varemærket den 2. december 2008, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2.

Kokkedal Slot v/Person 1's varemærkeregistrering nummer VR 2008 04492 af varemærket Kokkedal Slot blev derfor ophævet for så vidt angår registreringsklasse 41.

Retten kan henholde sig til sin delafgørelse af 5. oktober 2021.

Retten skal herefter tage stilling til, hvorvidt de sagsøgte ved at anvende betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” krænker Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1's rettigheder til varemærket ”Kokkedal Slot” for så vidt angår registreringsklasse 43, der vedrører ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” , jf. varemærkelovens § 4, stk. 1.   

Varemærket ”Kokkedal Slot” har opnået særpræg gennem brug for så vidt angår ydelserne omfattet af registreringsklasse 43. Retten bemærker, at der ikke er tale om et stærkt varemærke, hvorfor beskyttelsesomfanget er begrænset.

127

Der er tale om to hoteller, der kalder sig henholdvis ”Kokkedal Slot” og ”Kokkedal Slot Copenhagen” beliggende i henholdvis Brovst, Nordjylland og i Hørsholm, Nordsjælland.

Retten finder, at kendetegnet ”Kokkedal Slot Copenhagen” ligner varemærket ”Kokkedal Slot” . Det er uomtvistet, at der er artslighed mellem ydelserne, da begge parter har drevet eller driver restaurant og hotelvirksomhed. Den rele-vante bestemmelse for vurderingen af, om der foreligger en krænkelse, er der-for varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.   

Retten lægger bl.a. på baggrund af forklaringen fra Vidne og brev af 6. marts 2013 fra Person 8 til Virksomhed A/S 1 til grund, at de sagsøgte var bekendt med, at der var tvist om navnet i forhold til modparten, da man købte slottet.

Retten skal herefter tage stilling til, hvorvidt der er forvekslingsrisiko i forhold til ”Kokkedal Slot” i Brovst og ”Kokkedal Slot Copenhagen” i Hørsholm.   

Efter forklaringerne fra Person 1 og Vidne lægger retten til grund, at der har været episoder, hvor der har opstået forveksling hos gæster. Der er dog ikke mellem parterne enighed om omfanget af episoderne med forveksling.   

Det er på denne baggrund rettens vurdering, at der er en vis forvekslingsrisiko. Forvekslingsrisikoen må dog antages at være af begrænset omfang henset til den geografiske afstand mellem Nordjylland og Nordsjælland.   

Henset til oplysningerne om omfanget af markedsføring fra ”Kokkedal Slot Copenhagen” - særligt i årene 2014 og 2015 - kan forvekslingen i høj grad antages at dreje sig om, at den relevante omsætningskreds er af den opfattelse, at der er tale om ”Kokkedal Slot Copenhagen” i Hørsholm og ikke ”Kokkedal Slot” i Brovst, når de bestiller et ophold på Kokkedal Slot.   

Der er imidlertid også en risiko for, at den relevante omsætningskreds kan være af den opfattelse, at de to hoteller er del af samme hotelkæde, når der fremgår stedsangivelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” , hvilken fremstår som navnet på en ejendom og en geografisk betegnelse.   

Retten finder således, at Kokkedal Slot ApS’ og Slotshotellet ApS’ anvendelse af betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” udgør en forvekslingsrisiko med varemærket ”Kokkedal Slot” , hvorfor betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” krænker Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1's varemærkerettigheder for så vidt angår ydelser omfattet af tilvejebringelse af

128

mad og drikke samt midlertidig indkvartering jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.   

Eftersom der er risiko for forveksling af ydelser med artslighed, finder retten tillige, at anvendelsen af betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” som varemærke, selskabsnavn og/eller domænenavn for og i forbindelse med ydelser vedrørende tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering, er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §§ 3 og 22, jf. tillige selskabslovens § 2, stk. 2, og domænelovens § 25.

I medfør af varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 2, kan indehaveren af et varemærke ikke forbyde, at tredjemand i overensstemmelse med god markedsføringsskik at gøre erhvervsmæssig brug af varernes eller tjenesteydelsernes geografiske oprindelse.   

Kravet om god markedsføringsskik medfører, at erhvervsmæssig anvendelse af eget navn skal ske på en måde, der efter en konkret vurdering ikke er illoyal, utilbørlig eller skadelig i forhold til indehaveren af varemærket.   

Da der er risiko for forveksling af ydelser med artslighed, hvilket de sagsøgte er bekendt med, er anvendelsen af betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” for hotel- og restaurantvirksomheden ikke i overensstemmelse med god markedsføringsskik

Sagsøgers subsidiære påstand 1 tages herefter til følge, således at de sagsøgte skal anerkende, at de sagsøgte ikke er berettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet Kokkedal Slot <w> som varemærke, selskabsnavn og/eller do-mænenavn for og i forbindelse med ”Tilvejebringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” .

Retten finder , at Kokkedal Slot ApS varemærkeregistrering nummer VR 2013 02157 af figurvaremærket KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN skal ophæves, for så vidt angår registreringsklasse 43, jf. varemærkelovens § 33.

Retten lægger i den forbindelse vægt på, at den visuelle fremtoning af ”Kokke-dal Slot Copenhagen” i figurmærket ikke adskiller sig tilstrækkeligt fra sagsøgers varemærke ”Kokkedal Slot” , idet der i figurmærket tydeligt fremgår teksten ”Kokkedal Slot” og ”Copenhagen” med en mindre skrift.   

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS´ varemærkeregistrering opretholdes for så vidt angår registreringsklasse 41.   

Efter forklaringen fra Vidne og bevisførelsen i øvrigt er der ikke tilstrækkelige holdepunkter for at antage, at Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet

129

ApS på nuværende tidspunkt har markedsførings, reklame og informationsma-teriale, eller øvrige kendetegn, der indeholder kendetegnet ”Kokkedal Slot Co-penhagen” .   

De sagsøgte frifindes herefter for sagsøgers påstand 2.   

Retten skal herefter tage stilling til Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1's påstand om betaling af et rimeligt vederlag for krænkelsen og erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2.   

Retten finder, at Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1 er berettiget til rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærkeretten samt til erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført, jf. varemærkeloven § 43, stk. 1, idet der herved skal tages hensyn til blandt andet den tabte fortjeneste og den uberettigede fortjeneste, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2.   

Retten finder, at der i den forbindelse skal tages udgangspunkt i perioden fra 3 år forud for sagens anlæg den 10. februar 2017, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og § 16. Krav, der bygger på årene forud for den 10. februar 2014, må anses for at være forældede.   

Retten finder, at vederlag og erstatning skal fastsættes skønsmæssigt til 2 mio. kr. under hensyn til den geografiske afstand mellem stederne, en rimelig licens-afgift for brug af navnet, samt den forløbne tidsperiode.

Beløbet skal tillægges rente af 100.000 kr. fra den 10. februar 2017 til betaling sker, og af 1.900.000 kr. fra den 29. november 2021 til betaling sker.   

Sagsomkostninger

Rettens afgørelse om sagsomkostninger omfatter tillige rettens delafgørelse af 5. oktober 2021, hvor afgørelse om sagsomkostninger blev udskudt til sagens en-delige afgørelse.

Henset til sagens resultat finder retten, at hver af parterne for en del har tabt og for en del har vundet sagen.

Retten finder dog efter en samlet vurdering, at Kokkedal Slot v/Person 1 må anses for at have fået mest medhold i sagen.

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal derfor betale delvise sagsomkost-ninger vedrørende udgifter til advokatbistand til Kokkedal Slot v/Person 1, der er momsregisteret.

130

Sagsomkostningerne til dækning af udgifter til advokatbistand fastsættes herefter til 200.000 kr. og til dækning af retsafgift af det vundne beløb med 48.300 kr.

Retten finder, at parterne hver skal bære halvdelen af omkostningerne til syn og skøn.

Kokkedal Slot v/Person 1 har foreløbigt udlagt udgifterne til syn og

skøn med76.650 kr.

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal derfor betale 38.325 kr. til Kokkedal Slot v/Person 1.

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal således samlet betale 286.625 kr. i sagsomkostninger til Kokkedal Slot v/Person 1.

THI KENDES FOR RET:  

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal anerkende, at de ikke er berettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet Kokkedal Slot <w> som vare-mærke, selskabsnavn og/eller domænenavn for og i forbindelse med ”Tilveje-bringelse af mad og drikke samt midlertidig indkvartering” .

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS frifindes for påstand 2.   

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal i forening betale 2 mio. kr. til Kokkedal Slot Restaurant v/Person 1 med tillæg af rente af 100.000 kr. fra den 10. februar 2017 til betaling sker og rente af 1.900.000 kr. fra den 29. november 2021 til betaling sker.

Kokkedal Slot ApS´ varemærkeregistrering nummer VR 2013 02157 af figurva-remærket KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN ophæves, for så vidt angår regi-streringsklasse 43.

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS´ varemærkeregistrering opretholdes for så vidt angår registreringsklasse 41.   

Kokkedal Slot ApS og Slotshotellet ApS skal i forening inden 14 dage betale sagsomkostninger med 286.625 kr. til Kokkedal Slot v/Person 1.   

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 09-02-2024 kl. 10:01

Modtagere: Sagsøgte KOKKEDAL SLOT ApS, Sagsøger Kokkedal Slot v/Person 1, Advokat (H) Bjørn von Ryberg, Advokat (H) Kristian Haagen Larsen, Sagsøgte SLOTSHOTELLET ApS

Varemærket ”Kokkedal Slot”

Dom afsagt: 9. februar 2024

Kokkedal Slot v/Person 1 mod Kokkedal Slot ApS m.fl., Sag BS-10686/2017-SHR

Anvendelse af betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” udgjorde en forvekslingsrisiko med varemærket ”Kokkedal Slot” , hvorfor betegnelsen ”Kokkedal Slot Copenhagen” krænkede sagsøgers varemærkerettigheder i registreringsklasse 43. Fastsat vederlag for udnyttelsen og erstatning på i alt 2 mio. kr. Varemærkeregistrering af figurmærket KOKKEDAL SLOT COPENHAGEN ophævet for registreringsklasse 43.