Dom
VESTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 8. juni 2022
Sag BS-27355/2021-VLR
(12. afdeling)
Appellant, tidligere Sagsøgte
(advokat Marie Steen Mikkelsen)
mod
Jyske Bank A/S
(advokat Christian H. Schjerning)
Retten i Viborg har den 30. juni 2021 afsagt dom i 1. instans (sag BS-9501/2019-VIB).
Landsdommerne Lis Frost, Thomas Raaberg-Møller og Troels Troldtoft Henriksen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellant, tidligere Sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb med rente fra et tidligere tidspunkt, som fastsættes af retten.
Indstævnte, Jyske Bank A/S, har påstået stadfæstelse.
Supplerende sagsfremstilling
Kautionserklæringen af 28. februar 2008 indeholder blandt andet følgende vil-kår:
2
”Specielt for kautionister gælder, at udebliver låntager med hoved-stol, afdrag eller renter, skal der inden 6 måneder efter de pågæl-dende ydelsers forfaldsdag gives meddelelse til enhver af kautioni-sterne eller til den eller dem af disse, der er bemyndiget til at mod-tage meddelelsen på samtlige kautionisters vegne (For ”privat kau-tion” er fristen 3 mdr.). Hvis banken undlader dette, taber den sit krav overfor kautionisterne i det omfang, disses regreskrav mod låntageren er blevet forringet ved undladelsen, jf. lov om finansiel virksomhed § 47 eller § 48.
Banken må give henstand med betalinger. Kautionister og tredje-mandspantsættere skal ikke give deres samtykke, men de har krav på en meddelelse fra banken, hvis det sker. l modsat fald nedsættes deres forpligtelser over for banken, i det omfang de kan dokumen-tere, at henstanden har medført væsentlige tab for dem .”
Forklaringer
Appellant, tidligere Sagsøgte og Vidne har afgivet supplerende forklaring.
Appellant, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret, at han som business angel i en år-
række har investeret i virksomheder i Danmark og USA. Han hjælper virksom-heder i opstartsfasen med kapital og erfaring.
Han mødte Person 1, der var direktør for Virksomhed ApS. Det var Person 1, der henvendte sig til ham. Han investerede i Virksomhed ApS som bu-siness angel. Virksomhed ApS var et lille, spændende selskab. Person 1 var en ihærdig og entreprenant person, men var ikke en god direktør. Han ønskede derfor at udskifte Person 1 med en professionel direktør, der tillige ville være medejer og derved have ”hånden på kogepladen” . Det var derfor, at Person 2 tiltrådte som direktør. I forbindelse med Person 2's tiltræ-delse indskød Person 2 selv penge i selskabet. Der blev samtidig lavet en handlingsplan for selskabet.
Virksomhed ApS havde fire medarbejdere. Selskabet havde ingen regnskabsmedar-bejder. Som administrerende direktør havde Person 2 ansvaret for det hele, herunder regnskabet og den daglige drift. Person 2 sad også i sel-skabets bestyrelse. Bestyrelsen fungerede på den måde, at han og Person 2 mødtes ca. en gang om måneden og lavede opfølgning på handlingsplanen. Det var ikke så formelt, og der blev ikke lavet referater af bestyrelsesmøderne. Der blev ikke gennemgået udskrifter af selskabets konto på møderne. Han in-teresserede sig alene for selskabets omsætning og kundetilgang. Det var det vigtigste i selskabets opstartsperiode. Han skød penge ind i selskabet med hen-blik på at tjene penge ved et senere exit.
3
Som angel investor var hans opgave at styre selskabet frem mod vækst.
Han har ikke gemt noget materiale fra dengang. De lavede ingen referater af bestyrelsesmøderne, og han har ikke gemt nogen mails.
På et tidspunkt fortalte Person 2, at Jyske Bank A/S gerne ville tilbyde Virksomhed ApS en kassekredit. Det var en betingelse, at han kautionerede for gæl-den på kassekreditten. Han syntes, at det var en god idé. Han havde indtil da over flere omgange ydet personlige lån til Virksomhed ApS. Kassekredittens træk-ningsret var 500.000 kr., og kassekreditten skulle indfries den 1. august 2008. Det var vigtigt for ham, at kassekreditten var begrænset i tidsmæssig henseen-de. Han havde indgået mange af den slags aftaler tidligere. Han havde ikke tid-ligere haft noget at gøre med Jyske Bank A/S.
Han havde ikke mødt Vidne før hovedforhandlingen i byretten. Han blev meget overrasket over, hvor tæt et forhold Vidne og Person 2 havde haft.
Det var først, da han modtog stævningen, at han blev bekendt med bankens bevillingsseddel af 5. november 2008. Tilsyneladende har Vidne og Person 2 drøftet en forlængelse af kassekreditten, uden at han fik viden her-om. Han modtog ikke besked fra banken om, at banken havde bevilliget en for-længelse af kassekreditten. Han var heller ikke bekendt med, at Virksomhed ApS betalte et genforhandlingsgebyr på 1.200 kr. for forlængelsen af kassekreditten.
Han har efterfølgende fået viden om, at Person 2 også hævede penge fra Virksomhed ApS til sig selv i strid med ejeraftalen. Han hævder ikke, at Person 2 har snydt ham eller besveget ham, men han var overrasket over, at Person 2 havde hævet penge i selskabet til sig selv.
I sommeren og efteråret 2008 ydede han løbende selskabet lån. Indbetalinger skete forud for, at Virksomhed ApS skulle betale lønninger til medarbejderne. Han ydede også selskabet lån forud for 2008. Typisk konverterede han lånene til an-svarlig kapital. Han vidste ikke, at kassekreditten ikke var indfriet, da han ind-betalte pengene. Han tvivler på, at han ville have ydet lånene, hvis han havde vidst, at kassekreditten ikke var indfriet. Den manglende indfrielse ville have været et ”rødt flag” , og i så fald ville han have undersøgt selskabet nærmere.
Han havde begrænset viden om selskabets udgifter. Han kendte alene til sel-skabets basisomkostninger, der navnlig bestod af udgifter til lønninger, husleje og en frokostordning. De månedlige omkostninger var på 150.000-200.000 kr. Lønudgifter udgjorde ca. 90 % af selskabets faste omkostninger. Han var ikke bekendt med saldoen på kassekreditten. Han havde mange jern i ilden, og Virksomhed ApS var en lille del af hans samlede aktiviteter. Hvis han som bestyrelses-
4
formand havde ønsket at se en udskrift af selskabets konto, ville den admini-strerende direktør have kunnet opfatte dette som en mistillidserklæring.
Kautionen var knyttet op på den kassekreditaftale, som blev forelagt ham på Jyske Bank A/S’ kontor samme dag, som han underskrev. Han var forinden blevet gjort bekendt med kassekreditaftalen. Han mener, at hæftelsen på kau-tionen er maksimeret til 500.000 kr., og at kautionen er tidsmæssigt begrænset.
Vidne har supplerende forklaret, at han omkring august 2008 havde en
dialog med Person 2 om Virksomhed ApS' kassekredit. De blev enige om at forlænge trækningsretten på kassekreditten frem til den 1. august 2009. Den bevillingsseddel, der er fremlagt i sagen, var et internt dokument. Han erindrer ikke, hvorfor bevillingsseddelen først blev udarbejdet den 5. november 2008. Kassekreditten blev benyttet på almindelig vis fra august 2008 til november 2008, og kredittens maksimum var den samme i denne periode.
Efter konkursen i marts 2009 blev sagen overdraget til inkassoafdelingen, og han har ikke efter konkursen haft kontakt til Appellant, tidligere Sagsøgte.
Man kan ikke se af bevillingsseddelen, at der blev indgået en aftale mellem Jy-ske Bank A/S og Virksomhed ApS, men banken vil typisk sende et brev med bekræf-telse på forlængelsen. Banken underrettede ikke Appellant, tidligere Sagsøgte, hvilket er almindelig praksis, når kautionisten ejer eller er hovedanpartshaver i debitor-selskabet. Han havde ikke nogen dialog med Appellant, tidligere Sagsøgte i forbindelse med forlængelsen af trækningsretten, og der blev ikke lavet en ny kautionser-klæring i den forbindelse.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten, idet Appellant, tidligere Sagsøgte dog ikke har gentaget sit anbringende om, at kravet mod ham er bortfaldet som følge af passivitet.
Appellant, tidligere Sagsøgte har yderligere anført, at det ikke er godtgjort, at Jyske Bank A/S og Virksomhed ApS indgik en aftale om forlængelse af kreditaftalen, hvorfor forældelsesfristen skal regnes fra den 1. august 2008. Det bestrides endvidere, at Appellants, tidligere Sagsøgte kautionserklæring af 28. februar 2008 omfattede en forlæn-gelse af kassekreditten ud over den aftalte indfrielsesdato for kassekreditten den 1. august 2008. Subsidiært skal hans forpligtelse nedsættes med 230.000 kr., idet han med kendskab til den manglende
indfrielse af kassekreditten ikke ville have ydet Virksomhed ApS lån.
Jyske Bank A/S har heroverfor anført, at Jyske Bank A/S og Virksomhed ApS indgik aftale om forlængelse af kreditaftalen, og at kautionserklæringen ikke var be-grænset til kreditaftalen.
5
Landsrettens begrundelse og resultat
Virksomhed ApS og Jyske Bank A/S indgik den 28. februar 2008 en kreditaftale, hvor-efter Jyske Bank A/S stillede en kassekredit på 500.000 kr. til rådighed for Virksomhed ApS. Ifølge kreditaftalen skulle kassekreditten indfries den 1. august 2008, medmindre der blev truffet en ny aftale om afvikling.
Virksomhed ApS indfriede ikke kassekreditten den 1. august 2008, og kassekreditten forblev helt eller delvist udnyttet i perioden frem til Virksomhed ApS' konkurs den 23. marts 2009. Vidne fra Jyske Bank A/S har herom forklaret, at Jyske Bank A/S og Virksomhed ApS' direktør, Person 2, blev enige om at forlænge kreditaftalen frem til den 1. august 2009. Denne forklaring støttes af Jyske Bank A/S’ interne bevillingsseddel af 5. november 2008 og af, at der på Virksomhed ApS' konto blev trukket et genforhandlingsgebyr den 5. november 2008. På den bag-grund lægger landsretten til grund, at trækningsretten på kassekreditten blev forlænget indtil den 1. august 2009 efter aftale mellem Virksomhed ApS og Jyske Bank A/S.
Ifølge den kautionserklæring, som Appellant, tidligere Sagsøgte, der var hovedanpartshaver og bestyrelsesformand i Virksomhed ApS, underskrev, indestod han som selvskyldn-erkautionist for, hvad Virksomhed ApS måtte være eller blive Jyske Bank A/S skyldig. Kautionserklæringen, der angik erhvervsforhold, var efter sin ordlyd således ikke begrænset til den kreditaftale, som Virksomhed ApS havde indgået med Jyske Bank A/S. Det fremgår endvidere af kautionserklæringen, at Jyske Bank A/S måtte give Virksomhed ApS henstand med betalinger, uden at Appellant, tidligere Sagsøgte skulle give sit samtykke hertil. Landsretten finder på den baggrund, at Appellants, tidligere Sagsøgte kautionsforpligtelse tillige omfattede en forlængelse af Virksomhed ApS' kasse-kredit ud over den aftalte indfrielsesdato den 1. august 2008.
Appellant, tidligere Sagsøgte har gjort gældende, at Jyske Bank A/S’ krav mod ham i hen-hold til kautionsaftalen er forældet. Ifølge forældelseslovens § 11 bestemmes forældelsesfristen over for en kautionist efter de regler, der gælder for forældel-se af fordringen mod hovedskyldneren.
Idet Virksomhed ApS og Jyske Bank A/S indgik en aftale om at forlænge kreditaftalen indtil den 1. august 2009, og idet Appellant, tidligere Sagsøgte i kautionserklæringen gav forhåndssamtykke til, at Jyske Bank A/S måtte meddele Virksomhed ApS henstand med kassekreditten, er der ikke grundlag for som anført af Appellant, tidligere Sagsøgte at regne forældelsesfristen allerede fra den 1. august 2008, dvs. fra den indfriel-sesdato, der oprindeligt blev aftalt for Virksomhed ApS' kassekredit. Forældelseslo-vens § 6, stk. , finder heller ikke anvendelse, eftersom der var aftalt en indfriel-sesdato mellem Virksomhed ApS og Jyske Bank A/S.
6
Virksomhed ApS gik konkurs den 23. marts 2009, og Jyske Bank A/S opsagde kautio-nen til indfrielse den 26. marts 2009. Jyske Bank A/S’ krav mod Appellant, tidligere Sagsøgte i henhold til kautionsaftalen var herefter ikke forældet, da der blev udtaget stævning den 1. marts 2019, jf. forældelseslovens § 2, § 6, stk. 1, og § 11.
Under hensyn til at Virksomhed ApS i august 2008 havde overtrukket kassekreditten og i marts 2009 gik konkurs, er der ikke grundlag for at fastslå, at Appellants, tidligere Sagsøgte regreskrav mod Virksomhed ApS er blevet forringet, som følge af at han ikke blev orienteret om Virksomhed ApS' manglende indfrielse af kassekreditten den 1. august 2008 og aftalen om at forlænge kassekreditten, jf. herved kautionserklæ-ringens bestemmelser om Jyske Bank A/S’ underretningspligt og lov om finan-siel virksomhed § 47. Det ændrer ikke herpå, at Appellant, tidligere Sagsøgte ydede Virksomhed ApS en række lån efter den 1. august 2008.
Herefter, og da det i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, stadfæstes byrettens dom.
Efter sagens udfald skal Appellant, tidligere Sagsøgte i sagsomkostninger for landsretten betale 40.000 kr. til Jyske Bank A/S til dækning af udgifter til advokatbistand. Beløbet er inkl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Byrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant, tidligere Sagsøgte inden 14 dage betale 40.000 kr. til Jyske Bank A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 08-06-2022 kl. 10:00
Modtagere: Appellant, tidligere Sagsøgte, Indstævnte Jyske Bank A/S, Advokat (H) René Offersen, Advokat Marie Steen Mikkelsen, Advokat (L) Christian H. Schjerning