Sag om hvorvidt Sagsøgers skodesign er beskyttet efter markedsføringsloven

SØ-OG HANDELSRETTEN

KENDELSE

afsagt den 9. august 2024

Sag BS-25562/2024-SHR

GANNI A/S

(advokat Claus Barrett Christiansen)

mod

Steve Madden Ltd.

(advokat Jeppe Brogaard Clausen)

og

Steve Madden Europe B.V.

(advokat Jeppe Brogaard Clausen)

Denne afgørelse er truffet af vicepræsident Jette-Marie Sonne og de sagkyndige medlemmer Pil Bredahl Sørensen og Lisbet Friis.

Sagens baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagen den 17. maj 2024.   

Sagen drejer sig om nedlæggelse af forbud mod, at Steve Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. udbyder, markedsfører, sælger, eksporterer og importerer GRAND AVE-skoen afbilledet i bilag 2 og bilag 14.   

GANNI A/S har anmodet om, at retten meddeler følgende forbud:

Påstand 1:

Steve Madden Europe B.V forbydes at udbyde, markedsføre, sælge, eksportere

og importereskoen afbilledet i bilag 2 og bilag 14 – uanset farve – i, fra og til

Danmark.   

2

Påstand 2:

Steve MaddenLtd. forbydes at udbyde, markedsføre, sælge, eksportere og im-

portere skoen afbilledet i bilag 2 og bilag 14 – uanset farve – i, fra og til Danmark.

SteveMadden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. har påstået afvisning,

subsidiært frifindelse.

Oplysningerne i sagen

GANNI A/S har anmodet om, at retten nedlægger forbud mod GRAND AVE-skoen, som er afbilledet i bilag 2 og bilag 14.

Af bilag 2 fremgår:

Af bilag 14 fremgår:

3

Forklaringer

Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 4 har afgivet for-klaring.

Vidne 1 har forklaret, at hun er group general counsel hos GANNI A/S og managing director hos GANNI SAS.   

GANNI er ejet af en fransk kapitalfond og stifterne. GANNI er en designvirk-somhed, der designer alt selv og sælger ”affordable luxury” . GANNI er en kendt virksomhed i Danmark, men også på verdensplan. Sidste år var GANNI på Time Magazines liste over top-100 influerende virksomheder.   

GANNI har et kontor i Frankrig, fordi Paris er en vigtig modeby. Vidne 2 har været ansat i GANNI’s franske selskab, fordi hun bor i Frankrig. Vidne 2's ansættelsesaftale er underlagt fransk ret. Hun er ikke ansvarlig for GANNI’s ansættelsesaftaler i Frankrig.   

GANNI får rettighederne til de ansattes frembringelser. Der har aldrig været ind-

sigelser herimod.GANNI A/S håndhæver ligeledes rettighederne på vegne af

GANNI SAS.   

Vidne 2 har designet Buckle Ballerina-skoen. Skoen blev første gang sat til salg i november 2021. Omkring seks måneder forinden blev skoen vist til

udvalgteindkøbere i et lukket showroom. En typisk designproces starter 1 år,

indenproduktet bliver sat til salg, dvs. designprocessen startede omkring

november 2020. Hun kan ikke sige noget mere præcist om tidspunktet for, hvor-når skoen var færdig.   

Hunved ikke, om der har været et skriftligt designforlæg til Buckle Ballerina-

skoen. Hun kender lidt til designprocessen for skoen, herunder at det var en lø-

bendeproces med pitch af idéer, og at der blev udarbejdet materiale, der blev

sendt til produktionen, men hun kender ikke de nærmere detaljer. Hun har set

tegningerfor Buckle Ballerina-skoen, og hun har været i dialog med Vidne 2

Vidne 2 i forbindelse med denne sag.   

4

Udskrift fra EUIPO med designregistreringsnummer 015030614-0001 (bilag CN) vedrører Buckle Ballerina-skoen. GANNI har fået vurderet, at det ikke er relevant at gøre designrettighederne gældende i sagen. GANNI designregistrerede skoen i august 2023, fordi de fandt ud af, at det var et vigtigt design.   

Buckle Ballerina-skoen sælges både til wholesale-kunder og direkte til forbru-gere, både online og fysisk.   

Buckle Ballerina-skoen har omsat for ca. 13 mio. kr. i Danmark. GANNI’s frem-lagte omsætningstal pr. 30. juni 2024 (bilag 26) vedrører hele perioden fra lance-ringen af skoen i november 2021. Det er et højt salg.   

Hun kan ikke huske, hvor mange Buckle Ballerina-sko, der er solgt i henholdsvis 2021 eller 2022. Hun ved ikke, om Tiffany-butikken i Aalborg, der er en stor kunde, har haft salg af skoen i 2021 eller 2022. Skoen var ikke en bestseller i 2021. Det var den måske i 2022. Den var en bestseller i 2023 og 2024. Skoen var en del af FW2023. Så vidt hun ved, blev den solgt første gang i 2021, hvorefter det tog fart, og den har været en del af kollektionerne siden.   

Buckle Ballerina-skoen er vigtig. Den er en stor succes. I sin tid hos GANNI har hun ikke oplevet, at der har været andre sko, der har været lige så succesfulde eller har fået så meget omtale. Kunderne kender og forbinder Buckle Ballerina-

skoen medGANNI. Skoen er et signaturprodukt og har en markedsposition i

Danmark.   

GANNI har investeret mange penge i Buckle Ballerina-skoen, hvilket skal beskyt-tes. De kan ikke acceptere andre virksomheders udnyttelse, ligesom de gerne vil beskytte forbrugerne.   

Der er mange,der kopierer Buckle Ballerina-skoen. GANNI håndhæver deres

rettigheder.De forsøger først med et cease and desist letter. Der er nogen, der

herefter i mindelighed er stoppet med at sælge deres sko. Hvis modparten ikke anerkender krænkelsen, kører de sagen videre. GANNI har blandt andet kørt en

bevissikringssagmod en sko fra Pavement, hvor der var sandsynliggjort en

krænkelse. De har sendt krævebrev til Bianco og er i gang med at forberede en

retssagsprocesmod dem. Herudover har de et online take-down system. Hun

ved ikke præcis, hvor mange take-downs vedrørende skoen der har været, men i hvert fald tusindvis i hele verdenen.   

Hun mener, at det var i 2023, at GANNI begyndte at se Steve Maddens sko og i slutningen af 2023 også andre producenters sko.

Steve Maddens GRAND AVE-sko ligner Buckle Ballerina-skoen alt for meget.   

5

Hun har set mange TikTok videoer, der handler om, hvorfor kunderne skal købe GANNI’s sko, når de kan købe Steve Maddens sko, der koster det halve. Det er et problem, fordi forhandlerne ikke vil købe Buckle Ballerina-skoen, når de kan se, at forbrugerne kan købe lignende sko, der er billigere. Det påvirker GANNI’S omsætning.   

Hun kender Miu-Miu-skoen, der ses på bilag CH. Hun kan ikke datere kollektio-nen. Hun ved ikke, om den er fra 2016. Hun kender ikke Bottega Veneta-skoen, der ligeledes ses på bilag CH, og hun ved ikke, om den er fra forårskollektionen 2018.

Vidne 2 har forklaret, at hun har arbejdet for GANNI i Paris i fire år. Hun var ansat hos GANNI SAS i henhold til en ansættelsesaftale, der var under-lagt fransk ret. Hun har aldrig været ansat hos GANNI A/S. Hun var senior de-sign manager for tilbehør og fodtøj. Hun har tegnet Buckle Ballerina-skoen.   

Hun kan bekræfte, at hun har overdraget alle sine rettigheder til Buckle Ballerina-skoen til GANNI SAS, som kan videreoverdrage dem til GANNI A/S, som kan håndhæve rettighederne.   

Hun har tegnet hele fodtøjskollektionen, hvor Buckle Ballerina-skoen indgår. En praktikant hjalp med detaljer og dokumenter.   

Designprocessen foregår blandt andet ved, at råskitser gennemgås, der foretages valg, der kombineres og sammensættes temaer for at opbygge kollektionen. De-signmaterialet indeholder ikke meget tekst. Der findes tegninger og skitser. Det er længe siden. Hun arbejder ikke hos GANNI længere og har derfor ikke adgang til designmaterialet. GANNI har materialet, herunder råskitser og tekniske filer.

Hunsendte de tekniske filer til advokaten i København, da de blev opmærk-

somme på Steve Maddens sko.

Når hun opbygger en kollektion, tager hun bestseller-designelementer, f.eks. hæ-len, og forsøger at kombinere disse elementer for at spare omkostninger ved pro-duktionen. Hun udarbejder første udkast til skitser og herefter meget specifikke tekniske filer, der sendes til produktionen, der analyserer tegningerne og laver prøver, hvorefter hun retter til. Til sidst vælger de, hvilke styles, de vil beholde. Der er mange personer og afdelinger involveret i processen.   

Hunkan ikke helt huske, hvordan designprocessen for Buckle Ballerina-skoen

startede.Det er længe siden. Hun havde tidligere designet en loafer med rhin-

stene, og den var en bestseller. Hun syntes, at det var en god idé at bruge samme

firkantedehæl/struktur fra loaferen, der var meget speciel og ”hardlooking” .

Hun omdesignede detaljerne, der var en del af brandets DNA, til en ny style med punk-tema, hvor hun kombinerede elementer som det store spænde med nitter

6

og den spidse snude, som hun tog fra andre tidligere styles, hun havde designet. En designproces er ikke altid lineær. Hun tilføjede ikke nye elementer til Buckle

Ballerina-skoen,men modificerede eksisterende designelementer, som hun

havdedesignet, for at få dem til at passe til ballerinaen. Hun fik blandt andet

kommentarerom, at spænderne var for store, men hun besluttede at beholde

dem, fordi de var supercool.   

Designprocessenfor Buckle Ballerina-skoen varede omkring 2 uger fra start til

første råskitse. Hun tegnede i hvert fald 100 skitser, hvorefter hun gentegnede ca. 50-60 skitser. Herefter snævrede hun det ind til anden råskitse, hvorefter hun sendte tekniske filer til produktionen med detaljer om materialer, farver, osv. Ef-ter en måned modtog hun den første prøve.   

Buckle Ballerina-skoen var ikke en succes til at starte med. Omkring et halvt år til et år efter skoens lancering blev den lige pludselig en stor succes. Det startede langsomt, men efter Instagram fik skoen sit eget liv og blev ikonisk.   

Buckle Ballerina-skoen har altid set sådan ud - der er ikke foretaget ændringer.

Hun kender skoene, der er afbilledet på bilag CH. Hun ved ikke, om de pågæl-

dendesko er fra foråret 2016, eller om de er fra før eller efter Buckle Ballerina-

skoen. Hun var ikke inspireret af Bottega Veneta-skoen, og hun kopierede ikke elementer derfra. Hun brugte vintage inspiration fra 1980’erne vedrørende spæn-derne og inspiration fra punk-scenen.   

Hunkender til designregistreringsprocessen for Buckle Ballerina-skoen. Da

BuckleBallerina-skoen blev lanceret, blev den ikke designregistreret, fordi

GANNI ikke på daværende tidspunkt vidste, at det ville blive en bestseller. Hun har tegnet tegningerne til designregistreringsansøgningen.

Hun ved ikke, hvornår den første Buckle Ballerina-sko blev solgt i Danmark. Den var en bestseller i 2022, 2023 og 2024. Den var større i 2024 end i 2023.   

Buckle Ballerina-skoen er det mest succesfulde design, hun har skabt nogensinde. Hun har været designer i 14 år.   

Buckle Ballerina-skoen har en stærk markedsposition. Da hun startede som de-signer for GANNI i Paris, var GANNI ikke særlig kendt. Nu ser hun Buckle Bal-lerina-skoen mange steder på gaden. Den er meget påfaldende og er meget eks-poneret på sociale medier. Sådan er det også i Danmark.   

Hun kender Steve Madden, der er kendt for at kopiere andre brands.   

7

Vidne 3 har forklaret, at hun er fodtøjsdesigner og har vundet en række priser. Hun arbejder hos Hummel i Danmark, hvor hun er ansvarlig for udvik-ling af fodtøj.

Hun hørte første gang om denne sag for tre uger siden, da hun blev kontaktet af Steve Maddens advokat. Hendes umiddelbare reaktion var at nævne Mary Jane slingbacken.   

Hendes erklæring er afgivet den 18. juli 2024. Det med gult markerede er hendes svar, som er hendes egne formuleringer og fortsat er udtryk for hendes mening.

Hunhar ikke drøftet sine svar med advokaten. Hun har sendt erklæringen til

advokaten.   

Når hunser GANNI’S Buckle Ballerina-sko, lægger hun særligt mærke til det

justérbare topspænde, der er et klassisk look for en Mary Jane.

GANNI er meget velkendt i Danmark som fashionbrand. Steve Madden er inter-nationalt mere etableret som fodtøjsbrand.   

De første fire sko, der vises på bilag CH, fra henholdsvis Miu Miu, Rabanne, Sacai og Gucci, er - ifølge hendes research - fra 2016, hvor de kunne ses på runways og på mange billeder fra forskellige kilder. De sidste tre sko, der vises på bilag CH, fra henholdsvis Bottega Veneta og Balenciaga, er fra 2018. Disse sko har alle en spids snude, og kan have været inspiration for Buckle Ballerina-skoen. De ligner ikke Buckle Ballerina-skoen lige så meget, som Steve Maddens GRAND AVE-sko.   

Hun har set skoene fysisk, herunder de sko, der er afbilledet på bilag BQ. De har alle samme basiskonstruktion.   

Hun har ikke yderligere at tilføje sin erklæring af 18. juli 2024.   

Vidne 4 har forklaret, at han er præsident for internationalt salg hos Steve Mad-den Ltd. Han har arbejdet for Steve Madden i 17 år.   

Steve Madden blev stiftet i starten af 1990’erne. Steve Madden er børsnoteret, har omkring 100 butikker på verdensplan og sælger herudover til forhandlere, samt fysisk og online. De har et årligt salg på over 2 milliarder dollars.   

I 2015 startede Steve Madden sin internationale forretning. Steve Madden Europe B.V. startede som et joint venture i 2016 og er nu et heltejet datterselskab til Steve Madden Ltd., der er moderselskabet. Steve Madden Europe B.V. står for den eu-ropæiske drift og salg. Steve Madden Ltd. leverer produkterne til det europæiske team, som han styrer. I Danmark har de en salgsagent.   

8

Designteametrapporterer til ham. Designerne researcher og giver udtryk for,

hvad de tror bliver den næste trend. Steve Madden udvikler produkterne til disse

trends.Steve Madden vil være fashion leader. Forbrugerne kommer til Steve

Madden for at få seneste trend til en overkommelig pris.   

Designprocessen hos Steve Madden foregår ved et gruppemøde 4-6 måneder før

sæsonen.For GRAND AVE-skoen var det klart, at trenden på markedet bevæ-

gede sig hen imod flade sko med spænder. GRAND AVE-skoen blev nok lavet for ca. et år siden.   

GRAND AVE-skoen er designet af Steve Maddens internationale team. En desig-ner, der arbejder for ham, har været ansvarlig for designet. Der er 5-6 designere i teamet.   

Han har aldrig hørt om GANNI før denne sag. Han var derfor også overrasket over GANNI’S henvendelse.

GANNI blev ikke brugt som inspiration for GRAND AVE-skoen. Der var mange forskellige styles med temaet med spænder og spids snude, herunder havde en

masseforhandlere endda også sådanne produkter. Han ser det ikke som et

GANNI-produkt. Han var med i produktrummet under designet, hvor der ikke var nogen GANNI-sko til stede.   

Steve Madden markedsfører trends. De fastsætter produkternes markedsførings-strategi ud fra engroskundernes reaktion og vurderer produkternes performance på de faktiske salgstal.   

De har fået positiv feedback på GRAND AVE-skoen, der er en ”good seller” . Der har ikke været eksempler på forbrugerforvirring med andre brands. Steve Mad-den har solgt under 1.000 GRAND AVE-sko i Danmark, det kunne endda være

under500. Danmark er generelt et lille marked for Steve Madden, hvor de har

solgt for under 1 mio. dollars.   

Steve Maddens skopriser ligger mellem 90-130 euro.   

Han ved ikke, hvem der har designet GRAYA-skoen, der ikke sælges i Danmark. Han ved ikke, hvem der har besluttet, at den ikke skal sælges i Danmark.   

Parternes synspunkter

GANNI A/S har i sit sammenfattende processkrift anført:

3.   Anbringender

9

3.1  Ophavsretlig beskyttelse   

Det gøres gældende, at Buckle Ballerina er et originalt værk, som nyder ophavsretlig beskyttelse som brugskunst, jf. ophavsretslovens § 1 (MS, s. 17), idet den afspejler Vidne 2's personlighed ved at give ud-

trykfor hendes frie og kreative valg, jf. blandt andet EU-Domstolens

dom af 1. december 2011 i sag C-145/10 (Painer) (MS, s. 47-64) samt EU-Domstolens dom af 12. september 2019 C-683/17 (Cofemel) (MS, s. 73-81). Det gøres gældende, at brugen af allerede kendte form- eller delelemen-ter ikke udelukker, at Buckle Ballerina kan nyde ophavsretlig beskyt-telse, jf. Østre Landsrets dom (stadfæstet af Højesteret) i Anne Black-sa-gen (MS, s. 119-142).

Det gørespå baggrund af Vidne 2's ansættelsesaftale med

GANNI SAS, jf. bilag 21 (E, s. 146), Vidne 2's erklæring, jf. bi-lag 32 (E, s. 927) samt GANNI SAS’ erklæring, jf. bilag 23 (E, s. 395) gæl-dende, at GANNI er berettiget og beføjet til at håndhæve ophavsrettig-hederne til Buckle Ballerina.   

Det gøres gældende, at der for brugskunst, herunder blandt andet tøj og sko, ikke gælder et strengere eller skærpet krav til den bagvedliggende originalitet for, at ophavsretlig beskyttelse kan opnås, jf. blandt andet EU-Domstolens dom af 12. september 2019 C-683/17 (Cofemel) (MS, s. 73).

Til yderligere dokumentation, subsidiært sandsynliggørelse, af Buckle Ballerinas ophavsretlige beskyttelse er som bilag 33 (E, s. 939-950) og bi-lag 34 (E, s. 951-965) fremlagt sagkyndige erklæringer fra henholdsvis Sagkyndig 1, Lektor, ph.d.-studerende og sagkyndig ekspert i De-signNævnet og Sagkyndig 2, Museumsinspektør ved Designmu-seum Danmark.   

Adspurgt, om Buckle Ballerina ifølge Sagkyndig 1 udtrykker desig-nerens frie og kreative valg samt, hvorvidt Buckle Ballerinas designmæs-sige udtryk alene er bestemt af tekniske eller funktionelle hensyn, svarer Sagkyndig 1 følgende:   

GANNI’s Buckle Ballerina vurderes til at udtrykke designerens frie og kreative valg og som et fashion item er det ikke alene bestemt af tekniske eller funktionelle hensyn (vores fremhævelse). Brugen af eye-lets der er placeret parvis dækker delvis et funktionelt behov, da enkelte af parrene anvendes til at lukke skoen og regulere vidden med spændet. Samme funktion kunne have været opnået med andre design løsninger eller remmen kunne have været udeladt. De øvrige nittepar har ingen værdi ud fra et tek-nisk eller funktionelt hensyn. GANNI Buckle Ballerina må derfor vurderes som et udtryk for designerens frie og kreative valg. (E, s. 939)  

Til samme spørgsmål svarer Sagkyndig 2:   

Det er absolut min opfattelse, at GANNI Buckle Ballerina udtrykker

designerens frie og kreative valg (vores fremhævelse), dvs. at skoen ser 

ud på en bestemt måde nemlig: lav hæl, slingback, spids snude, 2 brede remme, dels over forfoden – dekoration - dels over anklen – både dekorativ

10

og funktionel - med sølvfarvet dobbeltspænde med to kroge og åbne, flade nitter (eyelets) til spændets kroge. Skoen hviler i en sort sål, der er synlig (den stikker synligt frem fra 6 mm til 12 mm) hele vejen rundt på skoen. Lys brun indersål, der er limet fast til en rød bund). Dvs. at skoen har dekorative og funktionelle detaljer, der kunne være udført på flere tusinde andre måder, men i tilfældet med GANNI Buckle Ballerina er udført netop på denne måde, fordi ideen er blevet til som udtryk for designerens (eller designernes) frie og kreative valg (vores fremhæ-velse). (E, s. 953)  

Sagkyndig 1 har på baggrund af sin mangeårige erfaring fra design-branchen samt på baggrund af ”Desk research” ikke kendskab til eller i

øvrigtidentificeret øvrige sko på markedet forud for lanceringen af

Buckle Ballerina, der har et tilsvarende designudtryk. Sagkyndig 2 har da heller ikke fremhævet ældre designs, som kunne påvirke det sub-jektive nyhedskrav i forhold til ophavsretlig beskyttelse af Buckle Balle-rina.   

I forhold til Bottega Veneta skoen i bilag Å (E, s. 501-504) vurderer Sagkyndig 1, at

Designeren af GANNI Buckle Ballerina kan muligvis være blevet inspireret af skoen fra Bottega Veneta (bilag 3). Som GANNI Buckle Ballerina er Bot-tega Veneta skoen inspireret af en klassisk ballerina og der er enkelte ele-menter, der går igen på begge designs, eksempelvis brugen af ’eyelets’ (nit-ter) og metalspænde. Den dekorative anvendelse af eyelets adskiller sig dog markant og det samme gør de øvrige design greb, som spæn-dets design udtryk og formen på skoen. Det endelige designudtryk i GANNI Buckle Ballerina adskiller sig samlet set markant fra Bot-tega Veneta skoen og det må derfor fastholdes at GANNI Buckle

Ballerina er et udtryk for designeres frie og kreative valg (vores frem- 

hævelse).

Desk research af omtalen af GANNI blandt internationale modejournalister (Harpers Bazaar, Vogue, NY Times, The Guardian) påviser ikke historier, omtale eller kritik af GANNI i relation til kopiering af andre brands i al-mindelighed eller GANNI Buckle Ballerina i særdeleshed. Med den op-mærksomhed, der er på GANNI som modebrand, må det antages at mo-dejournalister og/eller influencere ville have rejst kritik, såfremt GANNI kopierede high end brands som eksempelvis Bottega Veneta. (E, s. 940)  

Sagkyndig 2 uddyber i sin sagkyndige erklæring i relation til Bot-tega Veneta skoen i bilag Å, at

Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har kun én bred rem og et spænde med kun én krog til forskel fra GANNI Buckle Ballerina, der har to remme og et spænde med to kroge.

Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har kun én række åbne nitter på den brede rem til forskel fra GANNI Buckle Ballerina, der har to rækker åbne nitter.  

11

Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har ikke en for-fodsrem som GANNI Buckle Ballerina, men til gengæld er snudepartiet på skoen besat med åbne nitter i stedet.

Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har ikke sling-back som GANNI Buckle Ballerina, men er en lukket sko med et stort åbent hul på siden af skoen mellem ankelrem og hælkapsel.

Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har ikke en sort sål, der stikker ud fra selve skoen, sådan som det ses i GANNI Buckle Bal-lerina – et af den sidstnævnte skos karakteristiske træk. Bottega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté har en lav hæl, men den er lavet af træ (i alle fald fremstår den træfarvet).

Så efter min mening er GANNI Buckle Ballerina ikke en kopi af Bot-tega Veneta Chaussures Mary Jane métallisées Argenté, idet flere af

de karakteristiske træk ikke er gentaget (vores fremhævelse). (E, s. 952)

Det gøres blandt andet på baggrund af Sagkyndig 1's sagkyndige er-

klæringi bilag 33 (E, s. 939-950) og Sagkyndig 2's sagkyndige er-

klæring i bilag 34 (E, s. 951-965) gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynliggjort, at Buckle Ballerina er udtryk for Vidne 2's frie og kreative valg og derfor nyder ophavsretlig beskyttelse.   

Det bestrides, at GANNI har gjort gældende, at Vidne 2's kre-ative og frie valg hovedsageligt består i et valg af farver, hvilket urigtigt gøres gældende af Steven Madden og Steve Madden Europe i svarskrif-tet og duplikken.

3.1.1 Ikke dokumenteret tidligere designs   

Steven Madden og Steve Madden Europe har til støtte for sine anbrin-gender om Buckle Ballerinas påståede manglende ophavsretlige (og mar-kedsføringsretlige) beskyttelse fremlagt information om ballerinaskos hi-storie i form af bilag X-Ø (E, s. 491-500, 633 og 723-732). Fælles for det

fremlagtemateriale er, at ingen af de heri afbillede sko minder tilnær-

melsesvist om Buckle Ballerina. Det gøres derfor gældende, at bilag X-Ø

ingenbetydning har i relation til, hvorvidt det er sandsynliggjort, at

Buckle Ballerina nyder beskyttelse i henhold til ophavsretsloven og mar-kedsføringsloven. Det samme gøres gældende i relation til skoene i bilag CF og CG (E, s. 95-121).

Steven Madden og Steve Madden Europe har til støtte for sine anbrin-gende om Buckle Ballerinas manglende beskyttelse endvidere fremlagt fotos af og udskrifter vedrørende 14 sko i form af bilag Å-BM, BQ og BT-CD (E, s. 123-126, 501-603, 605-619, 733-753 samt 791-821).   

Det gøres gældende, at ingen af disse 14 sko har betydning for Buckle

Ballerinasbeskyttelse i henhold til ophavsretsloven (eller markedsfø-

ringsloven).   

Det følger af det fremlagte, at samtlige sko i bilag AA-BM, BQ og BV-CD (E, s. 123-126, 505-603, 605-619, 733-753 samt 799-821) er lanceret og mar-

12

kedsført efter Buckle Ballerina. Disse 13 sko skal derfor ikke indgå i be-dømmelsen af, hvorvidt Buckle Ballerina var original ved frembringelsen eller var et særpræget produkt, som adskilte sig fra lignende produkter på lanceringstidspunktet.   

Sammenligningen i bilag BQ (E, s. 747-751) er derfor uden relevans for sagen.   

Steven Madden og Steve Madden Europe har som bilag Å (E, s. 501-504) fremlagt en udateret sko fra Bottega Veneta samt som bilag CH (E, s. 93-94) fremlagt delvist daterede sko fra Bottega Vaneta, Miu Miu, Rabanne, Sacai, Gucci og Balanciaga. Skoen i bilag Å er ifølge Steven Madden og Steve Madden Europe lanceret i forbindelse med Bottega Venetas forårs-/sommerkollektion i 2018 (E, s. 123-126). Lanceringstidspunktet for Bot-tega Veneta skoen bestrides.   

Det gøres i alle tilfælde gældende, at selv hvis Bottega Veneta skoen i bilag Å og de øvrige sko i bilag CH er lanceret før frembringelsen og lan-ceringen af Buckle Ballerina, så adskiller Buckle Ballerina sig i så væsent-

lig gradherfra, at Bottega Veneta skoen, og de øvrige sko i bilag CH,

ingenbetydning har i relation til Buckle Ballerinas beskyttelse og ud-

strækningen heraf.

Det forekommer som anført i GANNI’s replik selvmodsigende, når Ste-ven Madden og Steve Madden Europe gør gældende, at Buckle Ballerina deler så tilpas mange elementer med Bottega Veneta skoen i bilag Å, og de øvrige sko i bilag CH, at Buckle Ballerina ikke nyder beskyttelse, men samtidig gør gældende, at helhedsindtrykket af Steve Madden Ballerina adskiller sig så markant og væsentligt fra Buckle Ballerina, at det ikke er sandsynliggjort, at Steve Madden Ballerina udgør en krænkelse af rettig-hederne til Buckle Ballerina.   

Steven Madden og Steve Madden Europe har gjort gældende, at Buckle

Ballerinaikke nyder ophavsretlig beskyttelse, idet kombinationen af

blandt andet de metalliske spænder, stropper med metal eyelets mv. ho-vedsageligt er inspireret af mode, trends og stilarter. Anbringendet er

fremsatudokumenteret, og det bestrides i sin helhed. Det gøres hertil

gældende, at de af Steven Madden og Steve Madden Europe fremlagte 13 designs (E, s. 123-126, 505-603, 605-619, 733-753 samt 799-821), der alle er lancereret efter Buckle Ballerina, netop illustrerer Buckle Ballerinas be-skyttelsesværdige originalitet og trendsættende karakter. Alle de frem-lagte senere designs er i større eller mindre grad inspireret af Buckle Bal-lerina og Buckle Ballerinas designmæssige og kommercielle succes.

GANNI er, som oplyst i replikken, i færd med at fortage de fornødne skridt for at håndhæve sine rettigheder over for de fremhævede senere sko, og der er sendt krævebreve og fortaget bevissikring imod mange krænkere af GANNI’s rettigheder til Buckle Ballerina. Det gøres i alle til-fælde gældende, at GANNI’s håndtering af og ageren over for de i bilag AA-BM, BQ og BV-CD fremhævede sko ingen betydning eller relevans

harfor, hvorvidt der kan nedlægges midlertidigt forbud mod Steven

Maddens samt Steve Madden Europes udbud, markedsføring, salg, eks-port og/eller import af Steve Madden Ballerina i Danmark.

13

3.1.2 Ikke teknisk betinget   

Det bestrides, at Buckle Ballerina, herunder enkeltdele heraf, udeluk -kende er teknisk betingede. Steven Madden og Steve Madden Europe fremhæver følgende dele som teknisk betingede: 1) to stropper med et metalspænde på hver strop, 2) en strop nær tæerne og en over vristen og 3) en slingback strop over hælen.   

En slingback strop kan ikke anses for udelukkende teknisk betinget, idet den er påsat af designmæssige hensyn. Buckle Ballerina kunne være de-signet uden stroppen, uden at skoene ville falde af foden. Placeringen og antallet af stropper er ligeledes ikke udelukkende teknisk betinget. Hertil kommer, at det særprægede udseende på stropperne og spændet på in-gen måde er teknisk betinget.

Sagkyndig 2 udtaler i sin sagkyndige erklæring i relation til de særlige designmæssige kendetegn ved Buckle Ballerina blandt andet, at   

Lav hæl, slingback, spids snude, 2 brede remme, dels over forfoden – deko-ration - dels over anklen – både dekorativ og funktionel - med sølvfarvet dobbeltspænde med to kroge og flade, åbne nitter (eyelets) til spændets kroge (vores fremhævelser). Skoen hviler i en sort sål, der er synlig (den stikker synligt frem fra 6 mm til 12 mm) hele vejen rundt på skoen. Lys brun in-dersål, der er limet fast til en rød bund.

Blikfanget ved skoen er den spidse form, lav hæl, slingback, de to brede remme, de store spænder og de mange åbne nitter til spændets kroge. GANNI Buckle Ballerina – det er en lavhælet sko (2 cm høj), spids snude, slingback ca. 20 mm bred uden spænde, men med en elastik i den ene side. Ankelrem på 37-39 mm med dobbelt-spænde (52 mm x 27 mm x 3mm) med påtrykt navn: GANNI, med to kroge, tre stikningen i længderetningen og 8 x 2 åbne, flade nitter (hver nitte 10 mm i diameter, afstand mellem hver åben nitte ca. 25 mm). Den brede ankelrem, der både har brugsfunktion og et dekorativt formål, holder skoen fast på foden sammen med slingback remmen (vores fremhævelse). (E, s. 951)   

Det bemærkes i alle tilfælde, at det alene er brugskunstgenstande,her-

under enkeltdele, der udelukkende er teknisk betingede, som er undtaget fra ophavsretlig beskyttelse. Det fremgår af retspraksis fra EU-Domsto-len, jf. blandt andet EU-Domstolens dom afsagt den 11. juni 2020 i sag C-833/18 (Brompton), præmis 26 (MS, s. 86), at

[..] en genstand, der opfylder originalitetsbetingelsen, kan være ophavsret-ligt beskyttet, selv om frembringelsen af denne har været blevet bestemt af tekniske hensyn, for så vidt som denne bestemmelse ikke har forhindret op-havsmanden i at lade sin personlighed afspejle i denne genstand ved at give udtryk for frie og kreative valg.  

Dette er ikke tilfældet for Buckle Ballerina, herunder dennes enkeltele-menter.

14

Der henvises endvidere til Sagkyndig 1's og Sagkyndig 2's sag-kyndige vurderinger i bilag 33 og 34 (E, s. 939-965) og det herfra ovenfor citerede, idet ingen af de adspurgte sagkyndige har vurderet, at Buckle Ballerina, herunder delelementer, udelukkende er teknisk betinget.

Det gøres samlet set på baggrund af ovenstående gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynliggjort, at Buckle Ballerina nyder ophavs-retlig beskyttelse i henhold til ophavsretslovens § 1.   

3.2  Markedsføringsretlig beskyttelse   

Det gøres gældende, at Buckle Ballerina nyder beskyttelse efter markeds-føringslovens § 3 (MS, s. 293-302), idet der er tale om et originalt produkt, som på lanceringstidspunktet den 18. november 2021 adskilte sig fra lig-nende produkter, og idet Buckle Ballerina i dag indtager en beskyttelses-værdig markedsposition i blandt andet Danmark på grund af GANNI’s omfattende markedsføringsindsats, jf. bilag 26-29 (E, s. 183-212, 227-260 og 265-315).   

GANNI har fra lanceringen i november 2021 og til 30. juni 2024 haft en samlet omsætning på kr. 13.157.921 på Buckle Ballerina alene i Danmark (E, s. 183). Det gøres hertil gældende, at det er uden betydning for Buckle

Ballerinasnuværende markedsposition, hvordan salgstallene fordeler

sig i henholdsvis 2021, 2022, 2023 og hidtil i 2024.

Denne omsætning er forårsaget af en intensiv markedsføringsindsats fra GANNI’s side, som har fundet sted siden lanceringen i november 2021, herunder på GANNI’s Instagram-profil med 1,4 mio. følgere (E, s. 185-212).

Buckle Ballerina har desuden på grund af sin popularitet været udsat for en stor eksponering via tredjemands omtale. Eksempler på omtale i pres-sen og på tredjemands sociale medier fra januar 2023 til maj 2024 er frem-lagt som bilag 28 og 29 (E, s. 227-260 og 265-315). Det fremgår af bilag 28, at Buckle Ballerina er blevet vist på flere profiler, som hver især har mere end en halv million følgere.   

De fremlagte kopier og efterligninger af Buckle Ballerina i bilag AA-BM, BQ og BV-CD (E, s. 123126, 505-603, 605-619, 733-753 samt 799-821) un-

derstøtterdesuden, at Buckle Ballerina har en beskyttelsesværdig mar-

kedsposition, idet skoen er så populær, at andre kopier og efterligner den.

Til yderligere dokumentation, subsidiært sandsynliggørelse, af Buckle

Ballerinasmarkedsføringsretlige beskyttelse henvises til de fremlagte

sagkyndige erklæringer (E, s. 939-965).   

Adspurgt om Buckle Ballerina ifølge Sagkyndig 1 har opnået en mar-kedsposition i Danmark svarer Sagkyndig 1 følgende:   

GANNI Buckle Ballerina er blevet vist og omtalt både på sociale medier og i etablerede modemagasiner og fremhævet som: ”The Modern Icon: GANNI's Buckle Ballerina flats "They're a nod to traditional ballerina

15

flats, but with a fresh twist to make them uniquely GANNI. (Davis, 2024)

(E, s. 940)

I relationtil Buckle Ballerinas særpræg, herunder kommercielle adskil-

lelsesevne, henvises til det under afsnit 3.1 anførte samt det fra henholds-vis Sagkyndig 1's og Sagkyndig 2's sagkyndige erklæringer ci-terede.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynliggjort, at Buckle Ballerina besidder en beskyttelsesværdig mar-kedsposition i Danmark i henhold til markedsføringslovens § 3.   

3.3  Ophavsretlig krænkelse   

Det gøres gældende, at Steven Madden og Steve Madden Europes ud-bud, markedsføring, salg, eksport og import af Steve Madden Ballerina udgør en krænkelse af GANNI’s ophavsrettigheder til Buckle Ballerina i henhold til ophavsretslovens § 2 (MS, s. 17), idet Steve Madden Ballerina er en quasi-identisk kopi af Buckle Ballerina.   

Det gøres gældende, at der for brugskunst, herunder blandt andet tøj og sko, ikke gælder en indskrænket beskyttelsessfære sammenlignet med øvrige beskyttelsesværdige værkstyper, jf. blandt andet EU-Domstolens dom af 12. september 2019 C-683/17 (Cofemel), præmis 35 (MS, s. 78):   

Når en genstand besidder de egenskaber, der er nævnt i nærværende doms præmis 30 og 32, og dermed udgør et værk, omfattes den i denne egenskab af en ophavsretlig beskyttelse i overensstemmelse med direktiv 2001/29, idet

det bemærkes, at omfanget af denne beskyttelse ikke afhænger af graden af den kreative frihed, som ophavsmanden har haft, og at be-skyttelsen derfor ikke er svagere end den beskyttelse, som tildeles andre værker (vores fremhævelse), der er omfattet af nævnte direktiv (jf. i denne retning dom af 1.12.2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, præ-mis 97-99).  

EU-Domstolens præmisser og dom i Cofemel-sagen er endvidere i fuld overensstemmelse med Generaladvokat M. Szpunars forslag til afgørelse i Cofemel-sagen, præmis 32 (MS, s. 110)   

Tilsvarende ser jeg intet i direktiv 2001/29, der tillader en sondring i be-skyttelsesniveauet af brugskunstværker i forhold til deres kunstneriske værdi.

Dette synes da også allerede at have vundet indpas i dansk ret, jf. blandt andet Karnovs noter til ophavsretslovens § 2 (MS, s. 25).   

Det vil således også være uforeneligt med EU-Domstolens retspraksis og

Danmarksinternationale forpligtelser til at fortolke Infosoc-direktivet

EU-konformt, såfremt brugskunst, som anført af Steven Madden og Steve Madden Europe, tildeles en mere snæver beskyttelsessfære end an-dre værkstyper, herunder hvis der alene gives beskyttelse mod nærgå-ende efterligninger.

16

Det afgørende for, hvorvidt der foreligger en ophavsretlig krænkelse, er

blandtandet, om forbrugere der oplever de to frembringelser, får en

identitetsoplevelse (MS, s. 28). Er der en oplevelse af identitet eller lighed

- herunder som et udvisket erindringsbillede, når skoene ikke ses side om side - foreligger der en krænkelse af det oprindelige værk (MS, s. 237). Det gøres på baggrund af følgende ligheder mellem Buckle Ballerina og Steve Madden Ballerina gældende, at der foreligger en sådan identitets-oplevelse:   

•En kantet ydersål med en spids snude, som dog afsluttes med en flad kant.  

•En ydersål, som skiller sig ud fra resten af skoen, idet den er bre-dere end resten af skoen og fremstår i en anden farve end resten af skoen.  

•To stropper med et metalspænde på hver strop – en strop nær tæ-erne og en over vristen.  

•Metal eyelets på hver strop, som forbindes af synlige syninger.  

•En slingback strop over hælen.  

•En beige indvendig sål, som omkranses af en kant i en anden farve.  

•En skinnende læderoverflade (skoene er i øvrigt tilgængelige i de samme farver).  

Det gøres i forlængelse heraf gældende, at Steve Madden Ballerina stort set er en slavisk efterligning af Buckle Ballerina, idet der blandt andet på Steve Madden Ballerina er anvendt metal eyelets, som ikke har en funk-tion, fordi metalspændet ikke fastgøres til disse. Disse tjener således ude-lukkende et designmæssigt formål, nemlig at skabe samme helhedsind-tryk som Buckle Ballerina.

Det gøres gældende, at ingen af de oplistede ligheder mellem henholds-vis Buckle Ballerina og Steve Madden Ballerina udgør ikke-originale del-elementer af Buckle Ballerina, og der er således ikke tale om efterligning eller kopiering alene af enkelte, banale og/eller ubeskyttede delelementer af Buckle Ballerina.   

Det følger da også af Sagkyndig 1's sagkyndige udtalelse (E, s. 940-941), at

De designmæssige karakteristika, der udgør helhedsudtrykket i 

GANNI Buckle Ballerina genfindes ved GRAND AVE Ballerina (vo- 

res fremhævelse). Herunder den firkantede snude, de parvis placerede eye-lets, udskæring, placering af spænde og farvekombinationen (sort sål, rød lak udvendig og sandfarvet indvendig).”   

at   

GRAND AVE Ballerina og GANNI’s Buckle Ballerina vil umiddel-bart give forbrugerne (målgruppen) samme helhedsindtryk (vores fremhævelse). Den almindelig GANNI forbruger vil næppe umiddelbart be-mærke forskellene mellem GTAND AVE Ballerina og GANNI Buckle Bal-lerina, i særdeleshed ikke, hvis de pågældende sko ikke ses samtidig. Ses sko-

17

ene samtidig, er det hovedsageligt label/brandnavn, der indikerer, at de to ballerinaer ikke stammer fra samme brand.”   

samt at

Det må vurderes, at der er en markant risiko for, at den relevante målgruppe forveksler GRAND AVE Ballerina med GANNI Buckle

Ballerina også når skoene ikke ses samtidig (vores fremhævelse).”    

Det følger videre af Sagkyndig 2's sagkyndige udtalelse (E, s. 953-955), at

Designmæssige kendetegn ved GANNI Buckle Ballerina:  

Blikfanget ved GANNI Buckle Ballerina skoen er den spidse form, lav hæl, slingback, de to brede remme, de store spænder og de mange åbne nitter til spændets kroge.

De samme karakteristika findes ved GRAND AVE Ballerina (vores 

fremhævelse), spids form, lav hæl, slingback, to brede remme, to store spæn-der og de mange åbne nitter.

at   

[..] GRAND AVE Ballerina giver det samme helhedsmæssige indtryk som skoen GANNI Buckle Ballerina (vores fremhævelse), idet begge sko har de karakteristiske kendetegn: Lav hæl, slingback, spids snude, 2 brede remme, dels over forfoden – dekoration - dels over anklen – både dekorativ og funktionel - med sølvfarvede spænder og åbne nitter (eyelets), hvad enten de er funktionelle eller de er til dekoration. En sort, synlig sål, der stikker ud over selve skoen hele vejen rundt, og endelig lys brun indersål, der er limet fast til en rød bund.

samt at,   

Det er nærliggende at tro, at den relevante forbruger, der er en mode-bevidst kvinde, vil tage fejl, hvis de to sko ikke vises ved siden af hinanden (vores fremhævelse).  

[..]   

For den modebevidste kvinde, for hvem påklædninger en kommunikations-form, er det det samlede udtryk, der betyder noget. I dette tilfælde en ”sta-tement” - sko med punk-referencer, der klart kommunikerer, at ”jeg er med på moden – måske ovenikøbet lidt på forkant” . Om spændet har kroge eller ikke kroge, vil næppe være af stor betydning. Begge sko sender det samme signal (vores fremhævelse).

Det er således både lektor, ph.d.-studerende og sagkyndig ekspert i De-signNævnet Sagkyndig 1's samt Museumsinspektør ved Designmu-

seumDanmark, Sagkyndig 2's sagkyndige vurderinger, at Steve

Madden Ballerina giver den samme identitetsoplevelse som Buckle Bal-

18

lerina, samt at de karakteristiske kendetegn og elementer, der går igen både har dekorative og funktionelle formål.

3.3.1 Ikke tilstrækkelige forskelle   

Det bestrides på baggrund af det følgende samt Sagkyndig 1's og Sagkyndig 2's sagkyndige udtalelser i bilag 33 og 34 (E, s. 939-965), at de af Steven Madden og Steve Madden Europe fremhævede forskelle medfører, at Steve Madden Ballerina ikke udgør en krænkelse af Buckle Ballerina.   

I relation til forskellene udtaler Sagkyndig 1 følgende:   

Det anerkendes, at de forskelle, der er listet i bilag 4 [sagens bilag BP, (E, s. 745-746)], kan identificeres på de fysiske sko, men det ændrer ikke på vur-deringen af pkt. 6-10. Forskellene er identificerbare ved en komparativ analyse, men det overordnede designudtryk, som opleves af læg-

mand (forbruger) fremstår ensartet (vores fremhævelse). (E, s. 941)   

Og Sagkyndig 2 bemærker:   

Nej, efter min mening ikke. Om remmen er 1 mm bredere eller smallere, vil ikke gøre den store forskel, og vil i alle tilfælde ikke blive bemær-ket af forbrugeren.

GRAND AVE Ballerinas karakteristiske udtryk er identisk med for-billedet GANNI Buckle Ballerina (vores fremhævelse). (E, s. 956)   

3.3.1.1 Steve Maddens varemærke fremgår af Steve Madden Ballerina og er påsat på hvid baggrund (kun på indersålen)   

Hvis forskellen i varemærker havde en betydning for, hvorvidt et pro-dukt krænker rettighederne til et andet produkt, ville rettigheder i hen-hold til ophavsretsloven og markedsføringsloven være udvandede, idet der i så fald ville være fri adgang til kopiering, hvis blot man påførte et

19

andet varemærke end det, som var påført det oprindelige produkt (MS, s. 367-368).   

Det bestrides, at forskellen i varemærker har en betydning for, hvorvidt Steve Madden Ballerina krænker rettighederne til Buckle Ballerina. Bru-gen af den hvide baggrund bag Steve Madden varemærket ændrer ikke

herpå,herunder blandt andet fordi den hvide baggrund ikke ses, når

skoen er i brug.   

3.3.1.2 Spænderne er forskellige/spænderne på Steve Madden Ballerina kan ikke åbnes   

Det er ubestridt, at selve spænderne på Steve Madden Ballerina ikke er fuldkommen identiske med selve spænderne på Buckle Ballerina. Det be-strides derimod, at forskellene på spænderne er tilstrækkelige til, at Steve Madden Ballerina ikke udgør en krænkelse af Buckle Ballerina i henhold til ophavsretslovens § 2, idet spænderne ikke bidrager til, at helhedsind-trykket af Steve Madden Ballerina adskiller sig i fornøden grad fra hel-hedsindtrykket af Buckle Ballerina.

Det skal desuden bemærkes, at spændet på Steve Madden Ballerina kan åbnes – modsat hvad Steven Madden og Steve Madden Europe ellers har anført.   

3.3.1.3 Der bruges ikke flade eyelets på Steve Madden Ballerina   

20

Det er ubestridt, at eyelets på Steve Madden Ballerina ikke er trykket flade. Det bestrides derimod, at denne minimale forskel bemærkes af for-

brugeren,idet forbrugeren i stedet vil bemærke brugen af eyelets som

dekoration og placeringen af eyelets. Det gøres gældende, at denne for-skel ikke er tilstrækkelig til, at Steve Madden Ballerina ikke udgør en krænkelse af Buckle Ballerina i henhold til ophavsretslovens § 2, idet for-skellen ikke bidrager til, at helhedsindtrykket af Steve Madden Ballerina adskiller sig i fornøden grad fra helhedsindtrykket af Buckle Ballerina.

3.3.1.4 Sålen på Steve Madden Ballerina peger opad   

Det er uden betydning, om sålerne peget opad eller ej, idet dette ikke ses, når skoen er i brug. Det bemærkes dog, at begge såler faktisk peger opad, selvom Steven Madden og Steve Madden Europe anfører, at dette ikke er tilfældet.   

3.3.1.5 Der er lodrette syninger på remmene på Steve Madden Ballerina   

Det er ubestridt, at der ved spænderne på Steve Madden Ballerina er en lodret syning. Det gøres gældende, at dette ikke skyldes en designmæs-sig forskel, men derimod en teknisk nødvendighed for at fastholde spæn-

dernepå Steve Madden Ballerina. Det gøres gældende, at forbrugeren

ikke vil lægge mærke til denne minimale forskel, medmindre de to sko gennemgås og sammenlignes minutiøst.

21

Det gøres gældende, at de øvrige syninger på de omhandlede sko til sam-menligning ingen teknisk funktion har og alene er påsat af designmæs-sige årsager.

Det gøres hertil gældende, at Steven Madden og Steve Madden Europe har tilstræbt at efterligne selv de mindste detaljer på Buckle Ballerina,

herunderblandt andet skoenes syninger. Det bemærkes, at samtlige af

de øvrige syninger på Steve Madden Ballerina genfindes på Buckle Bal-lerina – selv syningen langs den nederste kant på sling back stroppen, som eksempelvis kunne have været lavet som en indvendig syning, lige-som det er gjort langs den øverste kant på sling back stroppen på begge sko.

Samlet kan det konkluderes, at de af Steve Madden og Steve Madden Europe anførte forskelle ikke medfører, at Steve Madden Ballerina ikke giver forbrugerne det samme helhedsindtryk som Buckle Ballerina. Det af Steve Madden og Steve Madden Europe fremlagte bilag BP (E, s. 745-746) kan ikke føre til et andet resultat.   

3.3.2 Steven Madden og Steve Madden Europes kendskab til Buckle Bal-lerina   

22

Det er i tillæg til identitetsoplevelsen en forudsætning for en ophavsretlig krænkelse, at Steven Madden og Steve Madden Europe ved designet af Steve Madden Ballerina har ladet sig påvirke af Buckle Ballerina. Det be-

mærkeshertil, at det ikke er en betingelse, at efterligningen er bevidst,

hvorforogså ubeviste efterligninger kan udgøre en ophavsretlig kræn-

kelse (MS, s. 29). I relation hertil bemærkes det i Karnovs noter til op-havsretslovens § 2, at ”I visse tilfælde kan ligheden mellem to værker være så stor, at efterligning er den eneste realistiske forklaring ”.

Henset til, at Steve Madden Ballerina er stort set identisk med Buckle Bal-lerina gøres det gældende, at Steve Madden Ballerina ikke kan være de-signet uden kendskab til Buckle Ballerina. Dette støttes endvidere af Ste-ven Madden og Steve Madden Europes manglende fremlæggelse af do-kumentation for den oplyste selvstændige designproces for Steve Mad-den Ballerina, ligesom det understøttes af, at Steven Madden også har

designetden identiske kopi af Buckle Ballerina, som ses i bilag T (E, s.

489-490), og som Steven Madden og Steve Madden Europe undlader selv at sælge ind på GANNIs hjemmemarked. Det bemærkes hertil, at Steven Madden og Steve Madden Europe har en væsentlig erfaring med at ef-terligne og kopiere populære produkter fra kendte brands (E, s. 383-394). Steven Maddens og Steve Madden Europes kendskab til Buckle Ballerina i forbindelse med designet og lanceringen af Steve Madden Ballerina støttes videre af Sagkyndig 1 (E, s. 941):

Det må vurderes som meget lidt sandsynligt [at Steve Madden Ballerina er designet uden kendskab til Buckle Ballerina] (vores fremhævelse). GANNI Buckle Ballerina har været meget synlig på diverse digitale plat-forme og fremhævet af modejournalister.

Og Sagkyndig 2 (E, s. 956):   

Efter min mening er GRAND AVE Ballerina designet med henblik på at kopiere de frie og kreative valg, som allerede findes i designet af GANNI Buckle Ballerina (vores fremhævelse) .

Det er altid en diskussion om, hvorvidt der er tale om inspiration eller ko-piering. Men hvis man arbejder inden for designfeltet, dvs. betegner sig selv som designer eller som et designfirma, må man vide, hvornår man går for tæt på, og hvornår man arbejder videre på en inspiration. Man må formodes at kende disse grænser.

Alle karakteristiske træk ved GANNI Buckle Ballerina er gentaget i GRAND AVE Ballerina (vores fremhævelse) – selv navnet kan forveks-les, hvis man ser et af navnene i en annonce eller i et modemagasin.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynliggjort, at Steven Maddens og Steve Madden Europes udbud, markedsføring, salg, eksport og import af Steve Madden Ballerina udgør en krænkelse af rettighederne til Buckle Ballerina i henhold til ophavs-retslovens § 2.   

3.4  Markedsføringsretlig krænkelse   

23

Det gøres gældende, at Steven Maddens og Steve Madden Europes ud-bud, markedsføring, salg, eksport og import af Steve Madden Ballerina

udgøren krænkelse af rettighederne til Buckle Ballerina i henhold til

markedsføringslovens § 3 (MS, s. 293-302).

Det bestrides, at markedsføringslovens produktefterligningsværni § 3

alene yder beskyttelse modslaviske kopier som anført af Steven Madden

og Steve Madden Europe. Det er almindeligt og ubestridt antaget, at pro-duktefterligningsbeskyttelsen i henhold til markedsføringslovens § 3 ud-

gøren opsamlingsbeskyttelse og supplement til den beskyttelse, der

udøves i henhold til de specifikke immaterialrettigheder i form af vare-mærker, designs og ophavsrettigheder (MS, s. 295). Det følger af blandt

andetEU-Domstolens dom af 12. september 2019 C-683/17 (Cofemel)

(MS, s. 73-81), at brugskunst ikke tildeles en mere snæver eller ringere beskyttelse end andre værkstyper, herunder eksempelvis malerier eller litteratur.

En løbende udvikling og modernisering af den retlige standard, som ud-

gør markedsføringslovens produktefterligningsværn,er i fuld overens-

stemmelse med beskyttelsesværnets formål:   

Det har med § 3 været ønsket at have et fleksibelt regelgrundlag og løbende praksisdannelse i overensstemmelse med nye markedsføringsmetoder, æn-drede holdninger mv. (MS, s. 294-295).   

Markedsføringslovens § 3 beskytter markedspositionen, hvorfor det tillige

savner mening alene at beskytte modslaviske kopier, idet kopiprodukter

– som ikke nødvendigvis er slaviske efterligninger – utvivlsomt illoyalt og i strid med beskyttelseshensynet og -formålet i markedsføringslovens

§3 kan skade originalproduktets markedsposition eller endda helt

fortrænge originalproduktet fra markedet.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at beskyttelsesværnet efter mar-

kedsføringslovens § 3 udstrækkes til at gælde mere end blotslaviske efter- 

ligninger.

Det gøres under henvisning til det under afsnit 3.3, herunder Sagkyndig 1's og Sagkyndig 2's sagkyndige udtalelser vedrørende lig-

hederneog de ubetydelige forskelle mellem Buckle Ballerina og Steve

Madden Ballerina, gældende, at der foreligger den fornødne produktlig-hed til, at Steve Madden Ballerina udgør en markedsføringsretlig kræn-kelse af Buckle Ballerina (MS, s. 301).   

Det gøres under henvisning til det under afsnit 3.3.2, herunder de sag-kyndige udtalelser vedrørende Steven Maddens og Steve Madden Euro-pes kendskab til Buckle Ballerina gældende, at Steve Madden Ballerina markedsføres i ond tro.

Det gøres gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynliggjort, at markedsføringen og salget af Steve Madden Ballerina i Danmark illoyalt og i strid med markedsføringslovens § 3 snylter på og skader den mar-kedsposition som Buckle Ballerina nyder som følge af sin væsentlige markedsføringsindsats.

24

3.5  Steven Maddens markedsføringsaktiviteter rettet mod Danmark   

Det gøres gældende, at Steven Madden, subsidiært delvist, står bag mar- 

kedsføringen af Steve Madden Ballerina på hjemmesiden www.ste-

vemadden.dk, idet Steven Madden er registrant og administrator af do-

mænet http://www.stevemandden.dk/ (E, s. 363-364) samt angivet i en række dokumenter på hjemmesiden, herunder dokumenterne ”Supplier Code of Conduct” (E, s. 213-221), ”Animal Welfare” (E, s. 225-226) samt ”Human Rights” (E, s. 261-264). Steve Madden Europe nævnes til gen-gæld i ”Terms & Conditions” (E, s. 369-375 og 473-479) og i ”Privacy Po-licy” (E, s. 377-382 og 481-487).

Det gøres gældende, at hjemmesiden www.stevemadden.dk er rettet mod det danske marked, idet priserne blandt andet er angivet i danske

kroner, jf. bilag 35 (E, s. 967-970) samt, at det er muligt at få leveret i Dan-mark uden brug af tredjemand i form af et fragtfirma, hvilket i henhold til retspraksis medfører, at markedsføringen anses som rettet mod Dan-mark (MS, s. 227).   

Den anførte retsstilling er i fuldkommen overensstemmelse med rets-praksis fra EU-Domstolen, jf. EU-Domstolens dom af 21. juni 2012 i sag C-5/11 (Titus Donner) (MS, s. 65-71):   

Præmis 26:   

Det må konstateres, at spredning til almenheden er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaftale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. I forbindelse med et grænseoverskridende salg kan de handlinger, der giver anledning til en »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, således finde sted i flere medlemsstater. En sådan transaktion kan i en sådan sammenhæng krænke eneretten til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden i flere medlemsstater.

Præmis 27:   

En erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en »spredning til almenheden« i en medlemsstat, hvor de spredte varer er op-havsretligt beskyttet. Den erhvervsdrivende kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af en tredjemand, når den nævnte er-hvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmelsesmed-lemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands hand-linger.   

Præmis 28:   

Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor leveringen til et medlem af almenheden i en anden medlemsstat ikke udføres af eller på vegne af den omhandlede erhvervsdrivende, tilkommer det følgelig de natio-nale retter at bedømme i hvert enkelt tilfælde, om der findes indicier for, at den nævnte erhvervsdrivende dels faktisk har vendt sig mod de medlemmer

25

af almenheden, der er bosat i den medlemsstat, hvori der er foretaget en handling, der giver anledning til en »spredning af til almenheden« som om-handlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels ikke kunne være uvidende om den omhandlede tredjemands handlinger.   

Præmis 29:   

Under de omstændigheder, der gav anledning til hovedsagen, kan fakto-rer, såsom at der findes en tysksproget hjemmeside, indholdet af og

distributionsformen for Dimensiones markedsføringsmateriale og 

virksomhedens samarbejde med Inspem som den virksomhed, der gennemfører leveringer til destinationer i Tyskland, udgøre konkrete

indicier for en sådan målrettet aktivitet (vores fremhævelse) . 

Præmis 30:   

Følgelig skal den første del af det forelagte spørgsmål besvares med, at en erhvervsdrivende, der retter sin reklamering mod de medlemmer af almenheden, som er bosat i en bestemt medlemsstat, og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode til rådighed for dem, eller tillader en tredjemand at gøre dette, hvorved det er muligt for disse medlemmer af almenheden at modtage leveringer af eksem-plarer af værker, der er ophavsretligt beskyttet i den samme med-lemsstat, foretager en »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 i den medlemsstat, hvor leveringen finder sted (vores fremhævelse).   

Det gøres gældende, at såvel ophavsretsloven og markedsføringsloven finder anvendelse på Steven Maddens markedsføringsaktiviteter i Dan-mark som følge af Steven Maddens egen markedsføring af Steve Madden Ballerina på www.stevemandden.dk samt som følge af Steve Madden Europes salg af Steve Madden Ballerina fra hjemmesiden www.ste-vemadden.dk.

3.6  Forbudsbetingelserne   

Det gøres gældende, at betingelserne i retsplejelovens §§ 413 og 414 (MS, s. 6) for meddelelse af foreløbigt forbud er opfyldt.   

Det gøres således gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynlig-gjort, at Buckle Ballerina og dennes markedsposition nyder beskyttelse i henhold til ophavsretsloven og markedsføringsloven.   

Det gøres desuden gældende, at det er godtgjort, subsidiært sandsynlig-gjort, at Steven Maddens og Steve Madden Europes markedsføring og Steve Madden Europes salg af Steve Madden Ballerina nødvendiggør, at der meddeles forbud.   

Betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 1 og 2, er på denne baggrund opfyldt.   

I relation til retsplejelovens § 413, nr. 3, bemærkes det, at skadevirknin-gerne ved krænkelse af immaterialretligheder oftest ikke udelukkende er

26

af økonomisk art. Dette er også tilfældet i den konkrete sag, hvor Steven

Maddenog Steve Madden Europes fortsatte markedsføring og Steve

Madden Europes salg vil medføre tab af goodwill for GANNI, ligesom markedsføringen og salget vil medføre væsentlig skade på den mar-kedsposition, som GANNI har på det danske marked.   

Hertil kommer, at skadevirkningerne ved krænkelsen indtræder her og nu, hvorfor formålet forspildes, hvis GANNI henvises til at anlægge en almindelig civil retssag. Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, er der-for tillige opfyldt.   

Lovens almindelige regler om straf og erstatning yder ikke GANNI til-strækkeligt værn, idet der ikke kan ske genopretning ved økonomisk kompensation, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1.   

3.7  Sikkerhedsstillelse   

Det bestrides, at en eventuel sikkerhedsstillelse skal fastsættes til EUR 1.000.000, idet Steve Madden og Steve Madden Europe ikke har fremlagt omsætningstal i Danmark eller lignende, som skulle begrunde en sikker-hedsstillelse i det omfang. Tværtimod er der solgt 35 Steve Madden Bal-lerina i Danmark i 2024, jf. bilag V (E, s. 621-631).   

Krænkelsens klarhed samt det begrænsede omfang af Steve Maddens og Steve Madden Europes salg i Danmark i 2024 taget i betragtning anmo-des Sø- og Handelsretten fortsat om at nedlægge forbud uden krav om sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en af retten fastsat lavere sikkerheds-stillelse, jf. retsplejelovens § 415 (MS, s. 6).

Steve Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. har i deres påstandsdoku -ment anført:

2. ANBRINGENDER  

Til støtte for den nedlagte påstand omafvisning gøres gældende:  

2.1 GANNI’s påtaleret   

GANNI’s skodesign i bilag 1 er ikke skabt af eller i GANNI, og der er ingen skriftlige beviser for skabelsen af skodesignet.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. bestrider, at det er dokumenteret, at designer Vidne 2 som led i sin ansættelse hos det franske selskab GANNI SAS har skabt skodesignet, jf. bilag 21 og 22, side 127-182. Maskinoversættelsen i bilag 22, side 155-182, er uden forståelse for fransk kontraktsprog og af så ringe karakter, at det ikke kan sandsynliggøre rettigheder for designer Vidne 2's frembrin-gelser. Erklæringen i bilag 32, side 927-937, underskrevet af Vidne 2

Vidne 217. juli 2024 efter ansættelsesforholdets ophør, reparerer og

ændrer ikke derved og angiver ikke tidspunkt for skabelse af design eller overdragelse af rettigheder.   

27

Ifølge ansættelseskontraktens § 5, jf. bilag 21 og 22, side 127-182, varVidne 2

Vidne 2 forpligtet til straks, fuldt ud ogskriftligt at videregive alt

arbejde, som Vidne 2 alene eller i fællesskab skabte i forbin-delse med udførelsen af kontrakten, herunder tegninger, skitser, model-ler, design, prototyper, produkter m.v. Dette skriftlige materiale vedrø-

rendeGANNI’s skodesign er ikke fremlagt i sagen, og Steven Madden

Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det må lægges til grund, at dette ikke er overdraget til GANNI SAS.

Såfremt ansættelsesforholdet skal vurderes efter dansk ret, henvises der til landsrettens praksis om påtaleret, jf. UfR. 2021.760 Ø og UfR 2020.2014 Ø, MAT side 6-11, herunder specialitetsprincippet i ophavsretslovens § 53, hvorefter sagen må afvises fra behandling ved Sø – og Handelsretten.   

Bestemmelsen i ansættelseskontraktens § 5, bilag 21 og 22, side 127-153, er efter sin formulering begrænset til en digital udnyttelse af designs m.v. og ikke efter sin formulering fysisk produktion og distribution af sko, herunder i Danmark. Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI og/eller GANNI SAS ikke har fået overdraget retten til at markedsføre sko af GANNI’s skodesign i Danmark.

Det må lægges til grund, at ansættelsesforholdet er underlagt præceptive

franskeansættelsesregler, der beskytter en ansat ved skabelsen af op-

havsretlige værker, og eftersom disse ikke er belyst af GANNI, kan Sø – og Handelsretten ikke vurdere de grundlæggende immaterielle rettighe-der, herunder ophavsretten.   

GANNI’s dokumentation for sin påtaleret er en simpel erklæring fra det franske selskab GANNI SAS, dateret 28. maj 2024, jf. bilag 23 og 24, side 395-402, dvs. efter udsendelse af advarselsbrev, jf. bilag 3, side 319-335,

ogefter at designer Vidne 2 ophørte sin ansættelse hos

GANNI SAS, jf. bilag D, side 441. Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at erklæringen ikke opfylder de krav, lands-retten stiller til sådanne erklæringer om påtaleret, jf. UfR. 2021.760 Ø og UfR 2020.2014 Ø, MAT side 6-11, hvorefter sagen må afvises fra behand-ling ved Sø – og Handelsretten.   

Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres til synspunk-terne i svarskriftet supplerende gældende:   

2.2. GANNI’s skodesign nyder ikke ophavsretlig beskyttelse   

Såfremt Sø – og Handelsretten ser sig i stand til at behandle spørgsmålet om de franske ophavsrettigheder på det oplyste grundlag og ikke afviser spørgsmålet om ophavsret, gør Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. følgende gældende om ophavsret:   

2.2.1. Værkshøjde for modeprodukter og skotøj   

GANNI skodesign og GRAND AVE skodesign er begge designs til ud-prægede modeprodukter, der findes i et formentlig millionstort antal va-

rianter,hvor udformningen i vidt omfang er præget af tidens trend og

funktionsbestemte forhold. Begge skodesigns er ingen undtagelse. De

28

bestårudelukkende af velkendte grundforme og standardelementer,

som end ikke er sammensat på en original måde, men tværtimod inspi-reret af historien, herunder kendte luksusbrands som Miu Miu, Gucci, Rabanne og Sacai fra forårskollektionen 2016 og Bottega Veneta og Ba-lenciagas forårs-og efterårskollektion fra 2018, jf. bilag CH, side 93-94, og andre skodesigns, der var på markedet i mange årtier før de to skode-signs.   

Det er en forudsætning for ophavsretlig beskyttelse af brugskunst, som skotøj tilhører, at skodesign har værkshøjde for at kunne anses som et værk i ophavsretlig forstand. Fodtøj skal pr. definition ikke alene opfylde

æstetiske,men også praktiske formål, og herudover er sko typisk også

ganske særligt påvirkelige af æstetiske moderetninger o.l. Dette bevirker, at modeprægede varer ofte vil ligne hinanden mere end værker af mere

ren kunst,og det skaber et behov for juridiske løsninger, der skal imø-

degå, at beskyttelsen bliver så bred og omfattende, at den indebærer en urimelig monopolisering af det almene formforråd, se Karnovs note nr. 12 til Ophavsretsloven § 1 og fra praksis UfR 2020 2817 H (Persons gummistøvler), jf. MAT side 55-110, hvor Højesteret ikke fandt grundlag for at fastslå, at en gummistøvles designmæssige nyskabelse opfyldte det krav om originalitet, der er en betingelse for, at denne kunne kvalificeres som et værk af brugskunst. Dette uanset, at skønsmændene havde udtalt, at støvlen som helhed ved frembringelsen var udtryk for kreative evner på grundlag af frie og kreative valg, og således udtryk for en selvstændig skabende indsats, jf. også UfR 2015.979 H (Tripp Trapp stol), jf. MAT 110-130, hvor Højesteret bl.a. udtalte, at den ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger. Også i denne sag tilsi-desatte Højesteret skønsmandens vurdering af produktets værkshøjde.

Der skal endvidere henvises til afgørelsen C-638/17 Cofemel, præmis-serne 50-55, hvor EU Retten udtaler, at beskyttelsen af design har til for-mål at beskytte genstande, som, alt imens de er nye og individualiserede, har en funktionsmæssig karakter og vil kunne masseproduceres. Desu-den er denne beskyttelse tiltænkt at have en begrænset varighed, der er af en tilstrækkelig længde, således at de investeringer, der er nødvendige for skabelsen og fremstillingen af disse genstande, indtjenes, uden unø-dig hindring af konkurrencen. For sit vedkommende er den ophavsret-lige beskyttelse, hvis varighed er betydeligt længere, forbeholdt gen-stande, der fortjener at blive kvalificeret som værker. GANNI har netop opgivet den designmæssige beskyttelse, der efter Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. havde været et mere rigtigt grundlag af vur-

deresagen på. I Cofemel-sagen var sagens genstand tøjmodeller, som

lige så godt kunne have været skodesign, og domstolen udtalte, at frem-bringes en særegen og karakteristisk visuel effekt set ud fra en æstetisk synsvinkel, kan det ikke begrunde, at disse modeller kvalificeres som »værker« som omhandlet i direktiv 2001/29, jf. MAT side 442ff.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at

netopdisse betragtninger også bør finde anvendelse i forhold til

GANNI’s skodesign, hvis beskyttelse retteligt burde henvises til design-retsbeskyttelse og ikke ophøjes til et værk i medfør af ophavsretsloven.

2.2.2. Processen for GANNI’s designproces og skriftligt materiale   

29

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at

trodsopfordret dertil har GANNI ikke skriftligt dokumenteret design-

processen af GANNI’s skodesign, hvilket er et grundlæggende krav for at dokumentere ophavsret og kommerciel adskillelsesevne efter mar-kedsføringsloven.

Det er muligt, at designer Vidne 2 vil fortælle om designpro-cessen under sin forklaring, men dette udgør ikke tilstrækkelig doku-mentation. Vidne 2 var efter ansættelseskontrakten forpligtet til at dokumentere designprocessen skriftligt, jf. bilag 21 og 22, side 127-182. Der er ingen dokumentation fremlagt i sagen, der skriftligt belyser skabelsen af GANNI’s skodesign, hverken i form af daterede tegninger, erklæringer fra designteam, prototyper, skomodeller, produktionsteg-ninger mv.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det herefter må lægges til grund, at hverken tidspunkt eller egentlig skabel-sesproces er dokumenteret. Det må derfor lægges til grund, at inspiration er hentet i tidligere skodesigns, herunder fra Bottega Veneta, Miu Miu, Rabanne, Sacai, Gucci, Balenciaga m.fl., jf. bilag CH, side 93-94.

2.2.3. Erklæringer indhentet af GANNI   

De 2 erklæringer i bilag 33 og 34, side 939-965, indhentet af GANNI har ikke forholdt sig til noget skriftligt materiale fra designprocessen, der for-

binderVidne 2 med frembringelse af GANNI’s skodesign.

Derfor gør Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gældende, at erklæringerne skal læses i det lys og mere som subjektive undersøgel-ser af sko udformet efter GANNI’s skodesign, og ikke på et objektivt grundlag af skriftligt materiale fra designprocessen og en vurdering af, hvad er udtryk for designerens frie og kreative valg.

I den ene erklæring (bilag 33) bemærkes det, at GANNI’s skodesign byg-ger formgivningsmæssigt på en forholdsvis klassisk ballerina slingback sko, og at GANNI’s skodesign muligvis kan være blevet inspireret af skoen fra Bottega Veneta. I svaret til spørgsmål 4 anføres det ”Som GANNI Buckle Ballerina er Bottega Veneta skoen inspireret af en klassisk balle-rina og der er enkelte elementer, der går igen på begge designs, eksempelvis bru-gen af ’eyelets’ (nitter) og metalspænde.”  I den anden erklæring (bilag 34) defineres GANNI’s skodesign som en lavhælet, spids sko med ankel- og forfodsrem og slingback, men findes ikke at være en kopi af Bottega Ve-neta skoen. På baggrund af erklæringerne (bilag 33 og 34) fastholder Ste-ven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V., at GANNI’s skodesign er inspireret af Bottega Veneta og andre kendte brands. I erklæringen i bilag CM beskrives GANNI’s skodesign som ”The GANNI shoe is com-prised of a mix of classic footwear styles known as Mary Janes, Ballerinas and pointy toe slingbacks. Slingbacks refers to the open heel of the shoe with a strap around heel to keep foot in place. Whereas the general char-acteristics of the Mary Jane are straps going across the instep of the foot on a shoe that is otherwise open over the instep.”    

30

De designdetaljer de sagkyndige hæfter sig ved ved GANNI’s skodesign er overordnet de samme, som GANNI har angivet og derfor ikke overra-skende eller nye og gennemgås nedenfor. I erklæringerne angives desig-nelementerne 1) brug af eyelets (nitter), 2) firkantet spænde (med GANNI’s logo) 3) frontremmens eyelets par og spænde med et dekora-tivt element og et funktionelt behov, da vidden over vrist kan reguleres, 4) den sorte sål en karakteristisk firkantet snude, og 5) lysbrun indersål.

2.2.3. Valg af farver til skodesignet   

GANNIbeskriver at et element i ophavsretten er valget af farver til

GANNI’s skodesign, herunder 1) en ydersål er bredere end resten af skoen og fremstår i en anden farve end resten af skoen, 2) en beige indven-dig sål, som omkranses af en kant i en anden farve og 3) en skinnende

læderoverflade (skoene er i øvrigt tilgængelige i desamme farver ).

Modefarver for skodesign gives der ikke ophavsretlig eller markedsfø-ringsretlig beskyttelse for eller til en ophavsmand, og uanset om designer Vidne 2 måtte forklare, at farverne var hendes valg, så gør Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gældende, at mode-farver ikke er frie og kreative valg, som GANNI anfører afspejler ophavs-mandens personlighed og giver ophavsretlig beskyttelse.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI’s skodesign er markedsført og solgt i andre farver end GRAND AVE design, og at valget af farver til GANNI’s skodesign ikke afspejler ophavsmandens personlighed eller er udtryk for et kreativt valg, der har værkshøjde.   

2.2.4. Tekniske funktioner   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at de frie og kreative valg, som GANNI anfører afspejler ophavsmandens per-

sonlighed,af GANNI er beskrevet med teknisk båret designelementer

herunder, 1) to stropper med et metal spænde på hver strop, 2) en strop nær tæerne og en over vristen og 3) en slingback strop over hælen.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at val-get af designtekniske funktionsbestemte udformninger ikke afspejler op-havsmandens personlighed eller er udtryk for et kreativt valg, der har værkshøjde. De beskrevne stropper er alle begrundet i skodesignet skal kunne udføres i en sko, der kan bruges på en fod.   

2.2.5. Spids snude og metal eyelets   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at de frie og kreative valg, som GANNI anfører afspejler ophavsmandens per-

sonlighed,endeligt af GANNI er beskrevet med visuelle, dekorations-

mæssige og delvis funktionsbestemte elementer 1) ved enkantet ydersål 

med en spids snude, som afsluttes med en flad kant og 2) metal eyelets på hver strop, som forbindes af synlige syninger.

31

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at val-get af en kantet ydersål med en spids snude, som afsluttes med en flad kant og metal eyelets på hver strop, som forbindes af synlige syninger, ikke afspejler ophavsmandens personlighed, men er fundet i trends in-den for skotøj, og derfor ikke et udtryk for et kreativt valg, der har værks-højde. Kantet ydersål og spidse snuder er så almindelige og findes på millioner af skodesigns.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det eneste designelement, som GANNI særligt fremhæver, er anvendelsen af metal eyelets, som både har en teknisk funktion og samtidig udgør en udsmykning.

Metal eyelets har igennem mange år forekommet som udsmykning på både tasker, beklædning og skodesigns og er utvivlsomt et helt alminde-ligt og kendt designelement, som GANNI ikke har nogen ophavsret til. Hertil kommer, at på GANNI’s skodesign har metal eyelets også en tek-nisk funktion til at spænde skoen fast med.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at an-vendelse af metal eyelets på sko ikke i sig selv er tilstrækkelig til at opnå værkshøjde, og til støtte herfor henvises til bl.a. Højesteret i UfR. U.2020.2817 H (Persons gummistøvle), jf. MAT side 55-110, hvor der også på gummistøvledesignet anvendtes metal eyelets, jf. MAT side 58.   

2.2.6. Nyhed og selvstændighed   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI’s skodesign ikke opfylder kravet om en vis nyhed og selvstæn-dighed og derfor ikke nyder ophavsretlig beskyttelse.

GANNI’s valg af farver, tekniske udformning, spidse snuder og metal eyelets er ikke nye eller selvstændige designelementer, der nyder op-havsretlig beskyttelse. Ingen af de elementer, som GANNI anfører, giver GANNI’s skodesign en subjektiv nyhedsværdi, og sammensætningen af elementernes enkelte dele medfører ikke, at GANNI’s skodesign opnår et særpræg, jf. det omfattende historiske materiale i sagen.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det er et kendt princip, at der kan designes sko i kategorien ballerinaer og

sandaleri farverne røde, sorte og andre farver, herunder i lak, med én

eller to remme og spænder, udsmykket med metal eyelets, der både har en visuel og teknisk funktion.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det følger af retspraksis, at der under hensyn til den markedsmæssige bevæ-gelsesfrihed, herunder for at modvirke monopolisering, stilles betydelige krav til originalitet og kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for modeartikler.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at nyhedskravet for brugskunst skal fortolkes, som i Sø- og Handelsrettens

32

afgørelse af 14. december 2009 i sag V-12308 (Inter Leather), jf. MAT side 428-442.   

2.3. Uregistreret design   

GANNI har frafaldet synspunkterne om rettigheder efter designloven

og designforordningen, og Steven Madden Ltd. og Steve Madden Eu-rope B.V. gør gældende, at denne lovgivning - som først forsøgt anvendt

af GANNI - havde været den rigtige måde at beskytte og håndhæve sitskodesign

efter, jf. EU domstolens synspunkter herom i C-638/17 Cofe-mel, jf. MAT side 442 ff.

2.4. Enerettigheder efter markedsføringsloven   

2.4.1. Kommerciel adskillelsesevne   

Markedsføringsretlig beskyttelse kræver særpræg og kommerciel adskil-lelsesevne. Det har GANNI’s skodesign ikke, og at lave en variant af en ballerinasko giver ikke monopol på ballerinasko.

GANNIhar i bedste fald foretaget en perifer selvstændig "designind-

sats", men den består i så fald af brug af uoriginale standardelementer, som ikke giver skodesignet et beskyttelsesværdigt særpræg.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI ikke har dokumenteret, at GANNI’s skodesign adskiller sig fra

lignendeprodukter på det angivne lanceringstidspunkt 18. november

2021.   

2.4.2. GANNI’s markedsføring i Danmark   

GANNI har for Danmark alene dokumenteret salg af sko af GANNI’s

skodesigni Danmark ved et samlet salgstal fra en periode angivet fra

november 2021 – juni 2024, ikke opdelt på år, jf. bilag 26, side 183-184.

De første 2 år, 2021 og 2022, er alene belyst med bilag 27’s (side 185-212) fremlagte 4 fotos, der hverken beviser en lancering eller markedsføring i

Danmark,eller at skodesignet var en bestseller i 2021 og 2022. Det må

lægges til grund, at der tidligst skete en lancering i februar 2023 og uden-for Danmark, se bilag 27, side 185-212.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at den manglende dokumentation for salget i 2023 må betyde, at der først har fundet et større salg sted i Danmark i 2024, måske december 2023, altså samtidig med starten på salg af GRAND AVE skodesign i Danmark. En partsforklaring fra GANNI kan ikke afhjælpe dette manglende bevis på salget opdelt på de enkelte år.

I erklæringerne indhentet af GANNI (bilag 33 og 34) er der også alene spurgt til GANNI’s markedsposition i 2024 om antallet af 8.000 par sko, hvor det i den ene erklæring (bilag 34) oplyses, at erklæreren ingen viden har til at kunne betegne et antal på 8.000 par sko til at være en stor eller

mindremarkedsandel. Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe

33

B.V. gør gældende, at både spørgsmål og svar underbygger, at det større salg først har fundet sted i 2024, dvs. parallelt med salget af GRAND AVE skodesignet.   

I erklæringen (bilag 33) angives der i svaret til spørgsmål 9, at både GANNI og Steve Madden er kendte brands inden for modeverdenen, og forbrugeren vil nok ikke umiddelbart tænke, at de to brands har en kom-merciel forbindelse. Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at dette støtter synspunktet om, at forbrugeren ikke er i tvivl om, at de to brands ikke har en kommerciel forbindelse. I begge erklæringer (bilag 32 og 33) hæfter man sig også ved varemærkerne på-ført de to skodesigns.

I erklæringen (bilag 34) anføres det i svaret til spørgsmål 10, at en indkø-ber til en forretning, der sælger sko, ” vil næppe indkøbe to sko, der minder så meget om hinanden, men satse på den ene af de to sko og her kunne prisen have en stor betydning, idet GANNI Buckle Ballerina er (GANNI’s skodesign) ca. er dobbelt så dyr som Grand Ave Ballerina (GRAND AVE). Derfor vil sko-indkøberen tænke, at han/hun kan få solgt flere sko af den billige (Grand Ave Ballerina) (GRAND AVE).”  Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at dette svar også dokumenterer den kommercielle adskillelsesevne og forskelligheden i afsætningskanalerne af de to sko-designs.

I erklæringen i bilag CM svares der til spørgsmål 5 “However, this item also retails internationally where we see a variation of ballerina/slingbacks/mary janes spanning multiple market groups and price levels. The GANNI shoe tar-gets a higher demographic with their price point of 2299DKK versus Steve Mad-dens 999 DKK. This also means the shoes generally are sold at different retail-ers.”

2.4.3. Tredjemands skodesigns og sko på markedet i Danmark   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør som under op-havsretten gældende, at de af GANNI’s fremhævede karakteristika ved GANNI’s skodesign er almindeligt forekomne i Danmark, hvilket er do-kumenteret i form af de indkøbte sko fra tredjemand, jf. bilag BQ, side 747-751.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at

GANNIanerkender, at der er mange lignende sko på markedet med

GANNI skodesign, hvilket Steven Madden Ltd. og Steve Madden Eu-rope B.V. finder beviser en sko-trend, mere end et kendskab til GANNI’s skodesign.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. bestrider, at GANNI skodesign i dag indtager en beskyttelsesværdig markedsposition i Dan-mark, omfattet af markedsføringsloven.   

I forbindelse med sagens forberedelse er der fra udenlandske og danske aktører på det danske marked indkøbt sko, der har de modeprægede ele-menter, der findes på både GANNI’s design og GRAND AVE skodesign.

34

De danske virksomheder, som på det danske marked udbyder lignende sko af eget skodesign, omfatter Phenumb Copenhagen, jf. bilag BV, side 799-802, hvis lancering er fra før juni 2024, jf. bilag AD. Side 527-529, Pa-vement, jf. bilag BW, side 803, med lancering før april 2024, jf. bilag AH, side 541, Bukela med sin Astrid skodesign, jf. bilag CB, side 817 og lan-ceret før april 2024, jf. bilag BH, side 619, Khaia med Nanna buckle bal-lerina sandaldesign, jf. bilag BZ, side 807, Fashion by Strand - Copenha-gen Shoes, jf. bilag BÅ, side 813 og med en lancering før Fashion by Strand skoen dateret til før 3. april 2024, jf. bilag BA, side 603.

Den danske virksomhed Bianco, der er ældre en GANNI (1987) udbyder lignende sko af eget skodesign, som GANNI uden held forsøgte at hånd-

hævesine rettigheder overfor, jf. bilag 15, side 347-354. Bianco sælger

fortsat de samme sko, jf. bilag BX, side 805, bl.a. i Magasin i København mv., jf. bilag BY, side 753, og det må lægges til grund, at også Bianco har bestridt de af GANNI fremsatte krav.   

Det bemærkes, at der findes ingen danske fremstillere og/eller distributø-rer, der har anerkendt, at GANNI skulle have ophavsrettigheder eller markedsføringsrettigheder til GANNI skodesign, der betyder, at salg af konkrete sko er bragt til ophør.

På Amazon findes der et bredt sortiment af sko, som har de samme de-signelementer som GANNI skodesign og GRAND AVE skodesignet, jf. bilag AQ, side 565. GANNI har efter svarskriftets indgivelse indledt en take-down proces for at vise en håndhævelse af sine påberåbte rettighe-der, jf. bilag 19, side 769-770. Amazon sælger fortsat en række skomodel-ler, der har elementer, der også findes på GRAND AVE skodesign, jf. bilag BÆ, side 809-810.   

Sovanyou sælger online et bredt sortiment af sko, heriblandt Buckle Bal-let Flats for Women Slingback Flats Ballerinas Flats with Straps Pointe Toe Casual Dress Shoes, som har flere af de samme designelementer som sko af GRAND AVE skodesign. Tidspunktet for lanceringen af Sovanyou skoen dateres til november 2023, jf. bilag AW, side 585. GANNI har efter svarskriftets indgivelse indledt en take-down proces for at vise en hånd-hævelse af sine påberåbte rettigheder, jf. bilag 18, side 761-767. En proces indledt mere end 8 måneder efter lanceringen, altså uden mulighed for nedlæggelse af forbud, jf. retspraksis herom. Det er ikke dokumenteret, om der har fundet et take-down sted.   

Temu er en online markedsplatform, som sælger et bredt sortiment af

produktertil lav pris. GANNI har efter svarskriftets indgivelse indledt

en take-down proces for at vise en håndhævelse af sine påberåbte rettig-heder, jf. bilag 20, side 771. Temu sælger fortsat en række skomodeller, der har elementer, der også findes på GRAND AVE skodesign, jf. bilag CA, side 815 og lancerede skodesignet i december 2023, jf. bilag BD, side 607.   

Stradivarius er en spansk virksomhed, som fortsat sælger en række sko-modeller, der har elementer, der også findes på GANNI’s skodesign og GRAND AVE skodesign, jf. bilag BØ, side 811. Tidspunktet for lancerin-

35

gen af Stradivarius skoen dateres til før 30. december 2023, jf. bilag AZ, side 591.   

Toral, også en spansk virksomhed, sælger Cassandra Black Ballerinas To-rai, jf. bilag CC, side 819, der blev lanceret i foråret 2024, jf. bilag BK, side 739. Den store virksomhed Zara sælger fortsat Heeled Mules with Buckle Detail, jf. bilag CD, side 821.   

Det må efter oplysningerne i bilag 15(side 347-354) lægges til grund, at der alene er taget kontakt til Bianco sko forud for retssagen, og der intet er kommet ud af dette, ligesom der med senere igangsatte håndhævel-sesforsøg under retssagen heller ikke er fremkommet nogen form for an-erkendelse af GANNI’s rettigheder til GANNI skodesign.   

2.4. Krænkelse af ophavsretsloven   

2.4.1. Brugskunst og nærgående efterligninger   

Det følger af Højesterets praksis om brugskunstbeskyttelse, jf. Højeste-rets afgørelser U.2011.2736H, U.2011.3451H, U.2012.3189H, U.2012.1185, U.2014.954H, U.2014.3539H, U.2015.979H og U.2015.992H, der alle om-

handlerbrugskunst, at Højesteret sin krænkelsesvurdering tager ud-

gangspunkt i, om det påståede krænkede produkt kan anses for en nær-gående efterligning af originalproduktet, jf. MAT side 110-406.   

Såfremt Sø- og Handelsretten måtte lægge til grund, at GANNI’s skode-sign er ophavsretlig beskyttet, bestrides det, at Steve Madden Europe B.V.’s markedsføring og salg af sko af GRAND AVE skodesign krænker GANNI’s ophavsrettigheder, da GRAND AVE skodesign adskiller sig markant fra GANNI’s skodesign.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at der alene foreligger en ophavsretlig krænkelse af brugskunst, hvis det påstå-ede krænkende produkt har overtaget noget originalt fra et andet pro-dukt, jf. f.eks. U.2014.954 H.   

2.4.2. Helhedsindtrykket   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at hel-hedsindtrykket af GANNI’s skodesign adskiller sig fra helhedsindtryk-ket fra GRAND AVE skodesignet på en så markant vis og ikke blot ved mindre detaljeforskelle, at der i relation til ophavsretslovens bestemmel-ser ikke foreligger risiko for forveksling, hvorfor Steve Madden Europe B.V.’s markedsføring og salg af GRAND AVE skodesign ikke på nogen måde krænker GANNI’s mulige ophavsret. Dette synspunkt har støtte i f.eks. U.2012.1185 H og U.2012.3189 H. De subjektive vurderinger, der fremkommer i erklæringerne indhentet af GANNI (bilag 33 og 34), kan ikke lede til andet resultat, og erklæringen indhentet af Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V., jf. bilag CM, når i svaret og konklu-sionen til spørgsmål 11 til et andet resultat.   

2.4.3. Krænkelsens objektive elementer   

36

2.4.3.1. Farverne   

Både sko af GANNI’s skodesign og sko af GRAND AVE skodesignet fin-des i lakfarverne sort og rød og i andre farver. Farverne anvendt på in-dersålen er derimod forskellige. Her er der særligt i forbindelse med pla-cering af logo anvendt 2 forskellige farvevalg, hvor de to brands farve-mæssigt og formmæssigt præsenteres helt forskelligt.

Da skodesignene er åbne sko, er farveforskellen på sålen meget domine-rende og medvirker til adskillelsesmuligheden i helhedsindtrykket.

Farverne sort og rød er øvrigt ikke nye farver, sort den hyppigste farve for sko.

2.4.3.2. De tekniske udformninger – spænde og rem   

Spænde og rem er på GANNI’s skodesign og GRAND AVE skodesignet

væsentligforskellig, og funktionsforskellene giver klare forskellige de-

signmæssige udtryk, jf. bilag BP, side 745-746.

GANNI’s skodesign benytter en spændelukning, der gør, at metal eye-lets får en funktion, og man kan gennem eyelets se denne funktion frem-

træde.GRAND AVE skodesign anvender en velcrolukning, der giver

større fleksibilitet i skoens lukning og mulighed for en helt anderledes udformning af metalspændet. Metalspændet er en dekorativ design-mæssig udformning, der ikke er set på andre sko, og som ikke genfindes på GANNI’s skodesign, jf. bilag BP, side 745-746.   

Slingback remmen er en ren funktionsbestemt udformning af sko og gen-findes i alle lignende skotyper og således også på begge designs, jf. bilag BP, side 745-746.   

2.4.3.3. Metal eyelets   

Både GANNI’s skodesign og GRAND AVE skodesignet benytter metal

eyelets,men hvor GANNI anvender disse både funktionsmæssigt og

visuelt, er GRAND AVE skodesigns anvendelse ren visuel og dekorativt og tjener alene et dekorationsformål, jf. bilag BP, side 745-746.   

Størrelsen af metal eyelets er forskellige på de to skodesigns, hvilket sam-men med placeringen og den enestående dekoration giver et andet hel-hedsindtryk af de to skodesigns, jf. bilag BP, side 745-746.   

2.4.3.4. Den spidse snude og kantede sål

Både GANNI’s skodesign og GRAND AVE skodesignet benytter en kan-tet sål. Der er dog størrelsesmæssigt forskel i sålens anbringelse, ligesom sålen på GRAND AVE skodesign peger opad, hvilket giver to forskellige designmæssige udtryk, jf. bilag BP, sode 745-746.

2.5. Krænkelsens subjektive elementer   

37

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI ikke har dokumenteret, at Steve Madden Europe B.V. i sin de-signproces, produktion, distribution og/eller markedsføring har ladet sig

inspirereaf GANNI’s skodesign eller markedsføring eller på nogen

måde optrådt illoyalt over for GANNI.

Steve Madden er en amerikansk designer, der i 1990 etablerede den ame-

rikanskeskovirksomhed Steve Madden Ltd., der producerer, markeds-

fører og sælger sko i store dele af verden, jf. bilag 6, side 365-367. Parterne er enige om, at Steve Madden er et sko-brand, jf. bilag J, side 461-464, i modsætning til GANNI, der er i kategorien fashionbrand med hoved-

vægtenpå andet end sko. Steve Madden er internationalt kendt og

prisvindende, jf. bilag 6, side 365-367, og bilag I, K og L, side 459-469.

GANNIhar på ingen måde kunne dokumentere, at Steven Madden

Ltd.’s designteam skulle være særligt inspireret af GANNI’s skodesign. Det er dokumenteret, at GRAYA skodesign var før GRAND AVE skode-sign, og at GRAND AVE skodesign netop var inspireret af GRAYA sko-design, men har været igennem en selvstændig ny designproces hos Ste-ven Madden Ltd.’s designteam.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at der netop ved den fremtrædende brug af brandet STEVE MADDEN er lagt afstand til alle andre sko, så den europæiske forbruger ikke er i tvivl om skoens herkomst.   

Steven Madden Ltd. laver sko, som er trend-followers, hvorfor det ikke er overraskende, at der vil kunne findes ligheder mellem sko på marke-det, jf. de 5 eksempler på sko fra brands som Dior, Hermès, Birkenstock, Stoy og McQueen i bilag 25, side 383-394. Ingen af de fremlagte eksemp-ler er imidlertid fundet at være krænkelser af de på gældende brands rettigheder.

Landsretten i Düsseldorf fandt i en retssag mellem Hermès og en af Steve Madden Europes forhandlere i dom af 10. december 2020, at et skodesign af Steven Madden Ltd., som ligner skodesignet gengivet i bilag 25, ikke var en krænkelse af Hermès rettigheder, jf. MAT side 457.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. har også anvendt sin sædvanlige prissætning og distributionskanaler og på ingen måde haft en ændret adfærd over for GANNI.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det netop er en særlig formildende omstændighed, at designeren af GRAND AVE skodesign har valgt brugen af metal eyelets, der netop var og er en aktuel trend i 2023 og 2024.

Efter anklager om plagiat trak GANNI i august 2022 et design tilbage. GANNI afviste overfor pressen, at der er tale om en kopi, men valgte alligevel at tage designet helt ud af kollektionen, jf. bilag BR, side 223-224, hvilket viser, at heller ikke GANNI kan sige sig fri for anklager om plagiat.   

38

I erklæringen (bilag 34) nævnes det også i svaret til spørgsmål 10, at ”det altid er en diskussion, om hvorvidt der er tale om inspiration eller kopiering. Men hvis man arbejder inden for designfeltet, dvs. betegner sig selv som designer eller som et designfirma, må man vide, hvornår man går for tæt på, og hvornår man arbejder videre på en inspiration. Man må formodesat kende disse græn-ser.”  Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at Steven Madden Ltd.’s design team netop kender forskel på inspiration og plagiat og har iagttaget denne ved udformningen af GRAND AVE.   

I erklæringen i bilag CM beskrives det i svaret til spørgsmål 10: ”It is very unlikely as we live in world where all things are shared online and on social media. As a designer your job is to research the market and other brands and inspiration being taken from other brands are therefore inevitable. Same goes for when GANNI developed The GANNI Buckle Ballerina. Inspiration, for both bands, could have been taken from items such as the Bottega Veneta in the ap-pendix. Also, the outsole could be inspired by other brands and footwear styles where the squared toe is a common look.”

2.6. Krænkelse af markedsføringsloven   

2.6.1. Krænkelsens objektive elementer

Såfremt det lægges til grund, at GANNI’s skodesign er beskyttet efter markedsføringslovens, følger det af klar højesteretspraksis, at beskyttel-sen alene kan angå slaviske efterligninger, og hvad der må sidestilles her-med, jf. UfR 2004.737 HD, UfR 2004.1302 HD, UfR 2008.446 HD og UfR 2012.129 HD. I 2012-sagen inddrog Sø- og Handelsretten et forvekslelig-hedskriterium, men det gentog Højesteret ikke. Højesteret fastslog deri-mod, at enkle modeprodukter, der udelukkende består af "velkendte de-sign-og formelementer … efter markedsføringslovens § 1 kun [er] be-skyttet mod slaviske efterligninger, og hvad der må sidestilles hermed", jf. MAT 247-305 (side 304 præcist)

Forvekslelighed er således relevant i varemærkesager, men ikke i mar-kedsføringsretlige produktefterligningssager, hvor kriteriet udeluk-kende er, om der er tale om en slavisk efterligning.

Såfremt det lægges til grund, at GANNI’s skodesign er beskyttet efter markedsføringslovens regler, bestrides det, at Steve Madden Europe B.V.’s markedsføring og salg af GRAND AVE skodesign er i strid med markedsføringsloven, idet den markedsføringsretlige beskyttelse af GANNI’s design er begrænset til slaviske kopier.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GRAND AVE skodesign ikke kan anses for at være en slavisk kopi af GANNI’s skodesign, da GRAND AVE skodesign adskiller sig markant fra GANNI’s skodesign på en lang række punkter. Der henvises til sam-menligningen under behandlingen af ophavsretsloven.   

De forhold, som GANNI fremhæver til at karakterisere sko af GANNI skodesign som "nærgående produktefterligninger", udgør netop kun ba-sale standardelementer og funktionelle selvfølgeligheder, der er set tal-rige gange før. Det ville være en katastrofe for den frie konkurrence, hvis

39

GANNI kunne få beskyttet et skodesign, hvis 1) en ydersål er bredere end resten af skoen og fremstår i en anden farve end resten af skoen, 2) en beige indvendig sål, som omkranses af en kant i en anden farve og 3) en skinnende læderoverflade (skoene er i øvrigt tilgængelige i de samme farver).   

I forbindelse med sammenligningen af de to skodesigns skal det udover de fysiske og funktionelle forskelligheder i henhold til retspraksis tillæg-ges betydning, at skoene af de to skodesigns ikke er i samme prisklasse, og at det er særdeles tydeligt ved en visuel bedømmelse, hvilket også giver sig udtryk i, at sko af GANNI’s skodesign sælges som en luksussko

til en prispå 2.300 kr. pr. par, jf. bilag 2, side 357, hvorimod sko af

GRAND AVE skodesign sælges til under 1.000 kr. pr. par, jf. bilag 1, side 355-365. Der henvises i den forbindelse også til erklæringerne i bilag 33 og 34, side 939-950, indhentet af GANNI selv, og erklæringen i bilag CM.   

Det bestrides derfor, at forbrugeren har svært ved at kende forskel på sko af de to skodesigns, og det kan udelukkes, at sko af GANNI’s skodesign er kommerciel ligeværdig eller substituerbar med sko af GRAND AVE skodesign.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør derfor gældende, at Steve Madden Europe B.V.’s markedsføring og salg af sko af GRAND AVE skodesign ikke på nogen måde er udtryk for, hverken renommé-snyltning eller illoyal markedsføring i strid med markedsføringslovens § 1.

2.6.2. Krænkelsens subjektive elementer   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at GANNI ikke har dokumenteret en omfattende international markedsfø-ringsindsats for sko af GANNI skodesign før Steven Madden Ltd.’s ska-belse af GRAYA skodesign og senere GRAND AVE skodesign i efteråret 2023.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at der ikke som i andre retssager er tale om en tiårig international markedsfø-ring, jf. UfR 1982.1081 H MAT side 518-525, men måske en måneds mar-kedsføring (december 2023), før Steven Madden Europe BV startede sin markedsføring i Danmark (januar 2024).   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør samme syns-punkter gældende om de subjektive forhold under krænkelsen efter mar-kedsføringsloven som anført under ophavsretten og understreger, at det subjektive krav skal være opfyldt, for at der kan være tale om en kræn-kelse af markedsføringsloven i Danmark.   

2.7. Forbud

2.7.1. IP-rettigheder og sandsynliggørelse   

Det gøres gældende, at betingelserne i retsplejelovens §§ 413 og 414 for meddelelse af foreløbigt forbud ikke er opfyldt.   

40

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at der ikke er grundlag for at nedlægge et forbud, da der ikke foreligger en im-materialretskrænkelse, da GANNI’s skodesign ikke nyder ophavsretlig beskyttelse, jf. ophavsretslovens § 1, jf. ovenfor.   

StevenMadden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. bestrider, at

GANNI’sskodesign nyder beskyttelse efter markedsføringsloven, jf.

markedsføringslovens § 3, og at GANNI har en beskyttelsesværdig mar-kedsposition, og GRAND AVE er ikke en slavisk kopi efter markedsfø-ringslovens § 1, jf. ovenfor.   

2.7.2. Steve Madden Europe B.V. og Steven Madden Ltd.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det ikke er godtgjort, at Steven Madden Ltd. markedsfører sko af GRAND AVE skodesign i Europa. Den fremlagte dokumentation angår ejerskab af domæner og leverandørpolitikker, jf. bilag 12, side 635-638, og det er Steve Madden Europe B.V., der er ansvarlig over for EU-forbrugere og myndigheder, som det er belyst af salgs– og leveringsbetingelser og da-tabeskyttelsespolitik.

I mailener mailadresserne E-mailadresse 1 og custo- 

E-mailadresse 2 begge med eu-domæner i modsætning til

et com-domæne. I bunden af mailen står angivet Steve Madden Europe B.V. all rights reserved, ligesom der er en hollandsk shipping adresse an-givet. På intet sted står Steven Madden Ltd. angivet.

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at det er helt sædvanligt i internationale virksomheder, at rettigheder til vare-mærker og domæner ligger i koncernens moderselskab eller er udskilt til et separat selskab og altså ligger et andet sted, end det selskab der er an-svarlig for markedsføringen. Det er Steve Madden Europe B.V., der ud-byder, markedsfører, sælger, eksporterer og importerer sko af GRAND AVE skodesign, jf. bilag 2, side 357, i, fra og til Danmark, jf. bilag 4, side 357, bilag 10, side 369-375, bilag P, side 473-479, bilag Q, side 481-487 og bilag R, side 403.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. bestrider, at der er noget der nødvendiggør, at der meddeles forbud over for Steven Mad-den Ltd.   

Betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 1 og 2, er på denne baggrund

derforikke opfyldt, hverken over for Steven Madden Ltd. eller Steve

Madden Europe B.V.   

2.7.3. Skadevirkninger ved forbud   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør i relation til rets-plejelovens § 413, nr. 3, gældende, at GANNI ikke har dokumenteret, hvordan eller i hvilket omfang skadevirkningerne ved krænkelse af im-materialretligheder er, hverken af økonomisk eller mere ideel art.

41

Det bestrides, at markedsføring af sko af GRAND AVE skodesign med-fører noget tab af goodwill for GANNI, herunder at markedsføringen og salget vil medføre væsentlig skade på den markedsposition, som GANNI har på det danske marked.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at der ingen skadevirkninger er dokumenteret indtrådt her og nu, hvorfor for-målet ikke forspildes, hvis GANNI henvises til at anlægge en almindelig civil retssag.

Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, er derfor ikke opfyldt.   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at lovens almindelige regler om straf og erstatning yder GANNI tilstræk-keligt værn, og at der kan ske genopretning ved økonomisk kompensa-tion, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1.   

2.7.4. Sikkerhedsstillelse   

Steven Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V. gør gældende, at for-bud er en særdeles indgribende sanktion, hvorfor udgangspunktet er, at der skal stilles sikkerhed i sagen, jf. retsplejelovens § 415.   

Et forbud mod et skodesign, der har udgangspunkt i 2023/2024 trend, er særligt indgribende over for et stærkt modebrand som STEVE MADDEN og har betydning både for brandet og det konkrete salg ikke blot i Dan-mark, men også internationalt. Det er derfor ikke Steve Madden Europe B.V.’s markedsføring og salg i alene Danmark, der skal ligges til grund for, om der skal stilles sikkerhed eller, hvor stor sikkerhedsstillelsen skal være, men derimod den internationale markedsføring og det internatio-nale salg og brandværdien af STEVE MADDEN brandet, der skal ind-drages.   

Med udgangspunkt særligt i STEVE MADDEN’s brandværdi bør sikker-hedsstillelsen fastsættes til ikke mindre end 1 mio. EUR.

Rettens begrundelse og resultat

Om GANNI A/S’ påtaleret

På baggrund af forklaringerne fra Vidne 2 og Vidne 1, Vidne 2's

Vidne 2'sVidne 2's delvist ekstraherede ansættelsesaftale af 27. juli 2020 med

GANNI SAS samt Vidne 2's erklæring af 17. juli 2024, lægger retten til grund, at Vidne 2 har designet Buckle Ballerina-skoen, mens hun var ansat hos GANNI SAS, og at hun har overdraget sine rettigheder til skoen til GANNI SAS, der har videreoverdraget rettighederne til GANNI A/S.   

Herefter,og idet det fremgår af erklæring fra GANNI SAS af 28. maj 2024, at

GANNIA/S har påtaleret over for eventuelle krænkelser af Buckle Ballerina-

skoen, hvilketer bekræftet under managing director for GANNI SAS, Vidne 1's

Vidne 1's forklaring, er der ikke grundlag for at antage, at GANNI A/S ikke har

42

påtaleret.Dette gælder uanset, at Vidne 2's ansættelsesaftale er un-

derlagt fransk ret, og at der ikke er fremlagt skriftligt materiale fra designproces-sen.

Om Steve Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V.

De omtvistedeGRAND AVE-sko markedsføres og sælges blandt andet via et

dansk domæne (www.stevemadden.dk), der er ejet af Steve Madden Ltd., lige-som Vidne 4 har forklaret, at Steve Madden Ltd. leverer de omtvistede sko til Steve Madden Europe B.V., der er ansvarlig for skosalget i Europa.   

Af disse grunde kan et eventuelt forbud nedlægges over for både Steve Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V., også selvom de enkelte forbrugeraftaler ved salg af skoene ikke indgås direkte med Steve Madden Ltd., og selvom det kun er Steve Madden Europe B.V., der fremstår som sælger over for den danske forbru-ger.

Om Buckle Ballerina-skoens beskyttelse  

Efter bevisførelsen, navnlig Vidne 2's og Vidne 1's forklarin-ger samt de fremlagte screenshots af GANNI’s Instagramprofil med opslag ved-rørende Buckle Ballerina-skoen fra 20. december 2021 og frem, lægger retten til grund, at Buckle Ballerina-skoen blev lanceret i november 2021 efter en længere-varende designproces.

Buckle Ballerina-skoen anvender efter Vidne 2's forklaring kendte de-signelementer fra hendes tidligere GANNI-designs, herunder navnlig hælen, så-len, spænderne med nitterne og den spidse snude, ligesom skoen er inspireret af 1980’ernes punkscene. Selvom skoens visuelle fremtoning har referencer til GANNI’s formunivers og øvrige kendte designelementer, er de enkelte designe-

lementersammensat på en sådan måde - der ikke tidligere er set - at skoen er

udtryk for designerens egen intellektuelle frembringelse. Særligt skoens kontrast mellem på den ene side ballerinaens fine, feminine form med den spidse snude og slingback-stroppen, og på den anden side hårdheden ved ydersålens og hæ-lens karakteristiske kantethed sammen med stroppernes punkinspirerede spæn-der og nitter, afspejler designerens vision om ”coolness” .   

Sammenligningsskoene, der er afbilledet i bilag CH, der efter Vidne 3's forklaring stammer fra henholdsvis 2016 og 2018, ændrer ikke herpå, ligesom de sagsøgte ikke har dokumenteret, at de øvrige fremlagte sammenligningssko har været på markedet forud for Buckle Ballerina-skoen.

Retten lægger desuden vægt på, at Vidne 2 har haft en betydelig fri-

hedsgradtil formgivning og dekoration af skoen, blandt andet med hensyn til

design og formgivning af de enkelte delelementer, navnlig hæl, sål, kant, snude, spænder og nitter og deres konkrete sammensætning og proportioneringen del-

43

elementerne imellem, som langtfra er udelukkende teknisk bestemt, hvilket lige-ledes er bekræftet af de af GANNI ensidigt indhentede erklæringer af 17. juli 2024 fra henholdsvis Sagkyndig 1 og Sagkyndig 2.

Det er derfor efter en samlet vurdering godtgjort, at Buckle Ballerina-skoen nyder beskyttelse som brugskunst efter ophavsretslovens § 1, stk. 1.   

Af de ovenfor anførte grunde, og henset til den omfattende eksponering Buckle Ballerina-skoen har været genstand for i flere internationalt dækkende modeme-dier samt på sociale medier og via tredjemands omtale samt den oplyste omsæt-ning på over 13 mio. kr., har skoen fornødent særpræg, kommerciel adskillelses-evne og markedsposition til at være beskyttet efter markedsføringslovens § 3, stk. 1.

Forbudsbetingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1, er dermed opfyldt.

Om GRAND AVE-skoen udgør en krænkelse  

På baggrund af Vidne 4's forklaring lægger retten til grund, at Steve Maddens GRAND AVE-sko, der er afbilledet i bilag 2 og bilag 14, blev lanceret omkring sommeren 2023.   

GRAND AVE-skoen har i al væsentlighed samme designmæssige udtryk som Buckle Ballerina-skoen, ligesom skoen ifølge Vidne 3's erklæring af 18. juli 2024, der er ensidigt indhentet af Steve Madden, umiddelbart vil give forbru-gerne samme helhedsindtryk. GRAND AVE-skoen gør brug af de samme desig-nelementer, der er sammensat på samme måde som på Buckle Ballerina-skoen.

Navnligskoens overordnede form, hælen og sålens kantethed samt ankel-og

topstropperne,der er dekoreret med spænder og nitter, er proportioneret på

samme måde som Buckle Ballerina-skoen.

De enkelte mindre forskelle, der kan konstateres ved det nære møde med skoene, og når de placeres ved siden af hinanden - navnlig med hensyn til detaljerne på

hælenog sålens kant, stropperne, spænderne samt nitternes udformning - har

ikke betydning for det samlede helhedsindtryk. På trods af Vidne 4's forklaring er det usandsynligt, at GRAND AVE-skoen, der fremstår som en meget nærgå-ende efterligning, er udformet uden kendskab til Buckle Ballerina-skoen. Retten bemærker i den henseende, at Steve Maddens GRAYA, som alene markedsføres i USA – men som nævnes under markedsføringen af GRAND AVE-skoen på www.stevemadden.dk - er stort set identisk med Buckle Ballerina.   

GANNI A/S har dermed godtgjort, at Steve Madden krænker GANNI A/S’ ret-tigheder til Buckle Ballerina-skoen efter både ophavsretslovens § 2 og markeds-føringslovens § 3.   

44

Forbudsbetingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 2, er dermed opfyldt.   

Om de øvrige forbudsbetingelser  

Det er desuden godtgjort ved Steve Maddens markedsføring og manglende er-kendelse af krænkelsen, at GANNI A/S’ mulighed for at opnå sin ret vil forspil-des, hvis GANNI A/S henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.

Betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 3, for meddelelse af forbud er dermed

ligeledesopfyldt, og der foreligger ikke omstændigheder som nævnt i § 414,

hvorfor retten tager GANNI A/S’ påstand 1 og 2 til følge.   

Om sikkerhedsstillelse

Idet GANNI A/S har godtgjort, at betingelserne i retsplejelovens § 413, er opfyldt, skal der ikke stilles sikkerhed efter retsplejelovens § 415.   

Om sagsomkostninger

Steve MaddenLtd. og Steve Madden Europe B.V. skal efter sagens resultat in

solidum betale sagsomkostninger til GANNI A/S, der er momsregistreret.   

Sagsomkostningerne er efter sagens karakter, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 375.000 kr. eksklusive moms og af retsafgift med 750 kr., i alt 375.750 kr. Der er ved omkostningsfastsættelsen taget hensyn til, at sagen del-vist er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48).

THI BESTEMMES:  

Steve Madden Europe B.V. forbydes at udbyde, markedsføre, sælge, eksportere

og importereskoen afbilledet i bilag 2 og bilag 14 – uanset farve – i, fra og til

Danmark.   

Steve MaddenLtd. forbydes at udbyde, markedsføre, sælge, eksportere og im-

portere skoen afbilledet i bilag 2 og bilag 14 – uanset farve – i, fra og til Danmark.

Steve Madden Europe B.V. og Steve Madden Ltd. skal inden 14 dage in solidum til GANNI A/S betale sagsomkostninger med 375.750 kr.   

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 09-08-2024 kl. 10:00

Modtagere: Sagsøger GANNI A/S, Advokat (H) Claus Barrett Christiansen, Advokat (H) Jeppe Brogaard Clausen

Forbudssag om sko

Dom afsagt: 9. august 2024

GANNI A/S mod Steve Madden LTD. og Steve Madden Europa B.V., BS-25562/2024-SHR

GANNI’s Buckle Ballerina-sko nød beskyttelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. Steve Maddens GRAND AVE-sko udgjorde en krænkelse. De øvrige forbudsbetingelser var opfyldt, og der blev derfor nedlagt midlertidigt forbud mod markedsføring m.v. af GRAND AVE-skoen i Danmark over for både det amerikanske moderselskab og det europæiske salgsselskab. Ingen sikkerhedsstillelse.