Dom
RETTEN I HOLSTEBRO
DOM
afsagt den 20. oktober 2023
Sag BS-19553/2022-HOL
Sagsøger
(advokat Martin Kjær)
mod
Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) (advokat Jonas Houkjær Bech)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 20. maj 2022.
Sagen drejer sig om Sagsøgers lønkrav mv. mod Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation).
Sagsøger har nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte ApS (under frivillig likvida-tion) tilpligtes at betale 311.915,73 kr. til sagsøger, Sagsøger, med tillæg af procesrente, subsidiært et mindre beløb.
Kravet er opgjort således:
”…
Timer arbejdet i alt
4559,25
2
Timer udbetalt3799,25
Timer opsparet som ikke er udbetalt760
Timer med 50 % tillæg645,5
Timer med 100 % tillæg114,5
50 % overarbejdstillæg iht. overenskomst
270 kr. pr. time x 645,5174.285,00 kr.
100 % overarbejdstillæg iht. overenskomst
360 kr. pr. time x 114,5 41.220,00 kr.
Lønkrav for overarbejde215.505,00 kr.
Pension af overarbejdstimer 215.505,00 x 8 %17.240,40 kr.
Feriepenge af overarbejde 15.505,00 x 12,5% 26.938,13 kr.
Krav i alt for overarbejde259.683,53 kr.
Krav om betaling af pension:
Det følger af Sagsøgers ansættelseskontrakt, at han skal have 8 % arbejdsgiver betalt pension.
Sagsøger har i løbet af ansættelsen fået udbetalt løn for 3799,25 timer,
hvilket svarer til 683.865,00 kr.
Sagsøgers krav for pension på baggrund af allerede udbetalt løn udgør således 54.709,20 kr.
Pension
Timer udbetalt i alt3799,25
Samlet løn 3799,25 timer x 180 kr. i timen 683.865,00 kr.
Krav om pension54.709,20 kr.
Påstandsbeløb i alt
Krav i alt for overarbejde260.006,78 kr.
Krav om pension55.735,00 kr.
Bøde og div. Indkøb - 2.477,00 kr.
Påstandsbeløb311.915,73 kr.
…”
Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Oplysningerne i sagen
Sagsøger har fremlagt en uunderskrevet ansættelsesaftale, hvoraf fremgår, at han pr. 29. maj 2017 tiltrådte en stilling som daglig leder/klo-akmester hos Virksomhed ApS 1. I ansættelseskontrakten er det nævnt, at en overenskomst indgået mellem 3F, Holstebro, og Virksomhed ApS 1 er gældende for ansættelsesforholdet.
3
I 2018 blev Virksomhed ApS 1 erklæret konkurs, hvorefter der med Virksomhed ApS 2 (nu Sagsøgte ApS) blev indgået aftale om, at Sagsøger skulle tiltræde en stilling hos sidstnævnte selskab som teknisk ansvarlig for kloakarbejde og dag-lig leder mv.
Der er i sagen fremlagt en ny ansættelsesaftale, hvoraf fremgår, at ansættelses-forholdet er indgået mellem sagsøgeren og Virksomhed ApS 2 (nu Sagsøgte ApS. Den pågældende kontrakt er udfærdiget af Sagsøger og underskrevet af samme på vegne begge parter. Endvidere er der i ansættelsesaftalen et afsnit om pension, hvoraf fremgår, at arbejdsgiverandelen i bidrag udgør 8,15 %, og medejerandelen 4 %.
Det fremgår videre af sagens oplysninger, at Sagsøger ved mail af 14. april 2020 opsagde sin stilling hos sagsøgte. Det er i opsigelsesbrevet anført, at sagsøgerens sygdom forværres, og at han har samarbejdsproblemer med nogle af de andre formænd i selskabet. I opsigelsen er det også nævnt, at sagsøgeren ønsker at overholde en opsigelsesfrist på 14 dage. Endvidere er det i mailen anført, at han håber, at parterne kan finde en løsning, således at det igangværende arbejde kan gøres færdigt mv. Det er også nævnt, at sagsøgeren ønsker, at parterne taler sammen senere, når sagsøgeren udskrives fra sygehu-set.
I en mail af 22. februar 2021 har sagsøgeren fremsat krav mod det sagsøgte sel-skab, både for så vidt angår manglende udbetaling af timeløn og pensionsbi-drag mv. Kravene blev afvist af det sagsøgte selskab, og afvisningen fastholdes over for sagsøgerens senere henvendelse, herunder også henvendelser fra sagsøgerens advokat.
Sagsøgeren har fremlagt ”Jord- og betonoverenskomsten 2020 mellem Dansk Byggeri og Bygge-, Jord og Miljøarbejdernes Fagforening” .
Parterne er enige om, at sagsøgerens ansættelsesforhold som udgangspunkt er omfattet af overenskomsten.
Det fremgår af overenskomstens § 6 følgende:
”…
Ansættelse på funktionærlignende vilkår
1. Organisationerne anbefaler, at de virksomheder, der for
visse medarbejdere med mere end 1 års anciennitet ønsker at indføre funktionærlignende ansættelsesforhold, fortrinsvis gør det efter de retningslinjer, der er anført i denne aftale.
4
2. Funktionærlignende ansættelsesforhold kan aftales individuelt
med medarbejdere, der udfører særligt betroet, kvalificeret arbejde. Aftaler om ansættelse på funktionærlignende vilkår er kun gyldige, såfremt de er udformet skriftligt.
…”
Overenskomstens § 19 indeholder følgende:
”…
Betaling af overarbejde
”…
1. Overarbejde betales i de 3 første timer efter normal arbejdstids ophør
med et tillæg til timelønnen af 50 %
Af nævnte 3 timer kan 1 time lægges umiddelbart før normal arbejds-tids begyndelse, dog ikke før kl. 6.
2. Overarbejde herudover (natarbejde) indtil normal arbejdstids begyn-
delse betales med et tillæg til timelønnen af 100 %
…”
I overenskomstens § 45 er det anført, at pensionsbidraget udgør:
”…
2. Pensionsbidraget udgør 12 % af den ansattes ferieberettigede
løn plus ferie- og søgnehelligdagsbetaling. Den ansatte betaler 4 % af bidraget, og virksomheden betaler 8 %.
3. Der er mulighed for den enkelte til at forhøje bidraget.
…”
Forklaringer
Sagsøger har forklaret, at han bl.a. er uddannet kloakme-ster, og at han i 2017 blev ansat i selskabet Virksomhed ApS 1, som var ejet af hans hustru. Den nævnte ansættelseskontrakt har været indsendt til Sik-kerhedsstyrelsen, for at han kunne opnå autorisation som kloakmester. Sagsø-geren kan ikke huske, hvorfor ansættelsesaftalen ikke er underskrevet. I 2018 blev Virksomhed ApS 1 erklæret konkurs. Sagsøgerens hustru blev kon-taktet af Person, som var interesseret i at overtage virksomheden. Efter ca. 14 dage endte forhandlingerne også med, at det sagsøgte selskab overtog Virksomhed ApS 1, som på det tidspunkt havde en 10-12 medarbejdere. Han aftalte med Person, at han skulle stå for de nye ansættelsesaftaler, herunder også den aftale, der gælder i forholdet mellem sagens parter. Sagsøgeren sendte i første omgang udfyldte skemaer for afholdte timer. Det var i begyndelsen Persons hustru, som administrerede lønudbetalingerne. Senere blev en app taget i anvendelse, når der skulle indberettes timer. Han foretog en løbende indberet-
5
ning, men fik ikke alle timer honoreret. Dette skyldtes, at han med Person havde aftalt, at han over en periode skulle blive medindehaver af det sagsøgte selskab. Hans arbejde bestod dels i administration og dels i alminde-ligt kloakarbejde i marken. Han vil tro, at hans kontortid udgjorde ca. 20 % af hans samlede tid. På et tidspunkt blev han desværre syg, og da hans hjertesyg-dom blev forværret, og da han havde nogle problemer med nogle af andre an-satte i virksomheden, opsagde han sin stilling. I opsigelsen fra den 14. april 2020 er det også nævnt, at han ønsker at tale med Person, når han kommer hjem fra sygehuset. Senere mødte Person også op i virksom-heden, og parterne talte om sagsøgerens situation. Den 4. maj 2020 afleverede han nøglerne til virksomheden. Det blev her nævnt, at han havde penge til gode, hvilket Person var enig i. Person var således indforstået med, at han havde et beløb til gode. Han rykkede flere gange i 2020 uden at kra-vet blev honoreret. Han kan bekræfte, at han 14 dage efter ophøret hos sagsøgte fik et nyt job. Han kan også bekræfte, at 3F blev kontaktet, men da han ikke var medlem af fagforeningen, ville 3F ikke gå nærmere ind i sagen.
Person har som vidne forklaret, at han i forbindelse med sit arbejde for Thy-Mors Energi anvendte Virksomhed ApS 1 som underentreprenør. Da denne virksomhed gik konkurs, besluttede vidnet sig for at overtage selska-bet. Vidnet havde arbejdet sammen med Sagsøger i mange år og ville gerne fortsætte dette samarbejde. Det var Sagsøger, som fortsat stod for planlæg-ning af arbejdet, ligesom Sagsøger også indkøbte varer mv. Vidnet har ikke set de to fremlagte ansættelsesaftaler før. Vidnet bad rigtig nok om, at Sagsøger skulle udarbejde de nødvendige ansættelsesaftaler for de øvrige ansatte i selskabet, men naturligvis ikke Sagsøgers egen kontrakt. Efter ansættelsesforholdets ophør, var parterne enige om at få 3F til at hjælpe dem. Vidnet havde således troet, at parterne efter opsigelsen kunne indgå en aftale om mellemværendet. Der skete imidlertid ikke noget, og han regnede derfor med, at der ikke ville blive stillet noget krav. Da Sagsøger forlod selskabet, tog han de fleste folk med sig, og vidnet måtte derfor lade selskabet gå i frivillig likvidation. Han er helt med på, at Sagsøgers timeregistreringer blev indsendt og gennemgået. Sagsøger protesterede imidlertid ikke over, at han ikke fik honoreret alle ti-mer, men dette skyldtes, at han på et senere tidspunkt skulle ind i virksomhe-den som medejer. Han mener imidlertid også, at der af Sagsøger blev noteret for mange timer, og at dette ofte medførte en reduktion. Vidnet driver egen virksomhed i By, og det er der, han har sit kontor.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:
”…
6
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at Sagsøgte ApS ikke har betalt Sagsøger de lønandele, som Sagsøger ifølge ansættelseskontrakten og overenskomsten er berettiget til.
Sagsøgte ApS skal betale arbejdsgiver betalt pension på 8,(15) % til Sagsøger for hele ansættelsen.
Sagsøgte ApS skal betale Sagsøger løn for de timer, Sagsøger har arbejdet.
Sagsøgte ApS skal betale overarbejdstillæg iht. den indgåede ansættelseskontrakt og den overenskomst som Sagsøgte ApS har tiltrådt, samt pension og ferie-penge heraf.
Der er ikke indtrådt passivitet. Sagsøger har løbende reklameret over den manglende løn i forbindelse med sin fratrædelse.
Den underskrevne ansættelseskontrakt er gældende for ansættelsesforhol-det, desuagtet at det er Sagsøger selv, der har skrevet under som medarbejder og for virksomheden, og selv hvis den ikke er gældende, er virksomhedens indgåede overenskomst gældende for ansættelsesforhol-det.
Retten kan lægge til grund som ubestridt at Sagsøger normale ti-meløn var aftalt til 180 kr. i timen.
Retten kan ligeledes lægge det til grund som ubestridt at Sagsøgte ApS har tiltrådt overenskomsten fremlagt som bi-lag 3.
Retten kan ligeledes lægge den af Sagsøger udarbejdede opgørelse af arbejdstid og kravsopgørelse til grund som ubestridt.
Det gøres gældende, at spørgsmålet om ansættelseskontraktens indhold og gyldighed er irrelevant for det rejste krav, idet kravet desuagtet har støtte i de fremlagt lønsedler og den indgåede overenskomst.
Det bestrides, at Sagsøger er bundet af en ”almindelig kutyme” med den virkning at han stilles ringere end det indgåede overenskomst, herunder at han har fortabt retten til få løn for præsterede arbejdstimer. Sagsøgte ApS har ikke løftet bevisbyrden for at dette skulle være tilfældet.
Det bestrides, at Sagsøger ved stiltiende accept har accepteret no-gen som helst retsstilling der er ringere end den indgåede overenskomst.
Det gøres gældende, at det ikke er juridisk muligt at fravige en overenskomst ved stiltiende accept.
Såfremt Retten måtte tage sagsøgtes anbringende om den manglende vali-ditet af ansættelseskontrakten i bilag 2 til følge, gøres det subsidiært gæl-
7
dende til støtte for den nedlagte påstand, at sagsøgers vilkår tillige hviler på vilkår overdraget ved virksomhedsoverdragelsen mellem konkursboet Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte ApS
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det således subsidiært gældende, at Sagsøgte ApS ved overdragelsen af akti-viteter fra Virksomhed ApS 1 under konkurs er omfattet af virksom-hedsoverdragelsesloven.
Dette medfører jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 2, at medarbejderne skal have samme vilkår efter overdragelsen som før overdragelsen, og dermed, at Sagsøger er berettiget til aflønning efter overenskom-sten angivet i begge ansættelseskontrakter.
…”
Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) har i sit påstandsdokument anført:
”…
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det supplerende gældende:
Atdet af sagsøger nu fremlagte ikke daterede og ikke underskrevne bi-lag 17 er at anse som en nullitet, og
Atsagsøgers påstand om bilag 17´s tidligere fremlæggende overfor sagsøgte er ganske udokumenteret, og
Atdet af sagsøger nu fremlagte bilag 17, derfor hverken gør fra eller til i forhold til nærværende sag.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Det kan efter bevisførelsen anses for bevist, at Sagsøger lø-bende har indberettet de timer, herunder overarbejdstimer, som han under sit ansættelsesforhold hos det sagsøgte selskab har udført. Sagsøgte findes ikke at have ført bevis for, at de opgivne timer ikke er korrekte.
Retten finder ikke, at den fremlagte ansættelseskontrakt mellem sagens parter kan tillægges nogen betydning, når henses til, at sagsøgeren har underskrevet kontrakten på begge parters vegne uden Persons samtykke.
Retten må derimod lægge til grund, at Jord- og betonoverenskomsten 2020 mel-lem Dansk Byggeri og Bygge-, Jord og Miljøarbejdernes Fagforening nærmere regulerer ansættelsesforholdet.
8
Sagsøger blev under ansættelsesforholdet ikke honoreret for sit arbejde i overensstemmelse med sine løbende indberetninger, hvilket ifølge Sagsøgers forklaring skyldtes, at han havde en forventning om, at han på et tidspunkt kunne blive medejer af anpartsselskabet. Denne for-klaring er bekræftet af den forklaring, som Person har afgivet.
På den baggrund tager retten herefter sagsøgerens påstand til følge, idet det ef-ter de afgivne forklaringer må afvises, at sagsøgeren har fortabt sit krav på grund af passivitet.
Som følge heraf skal Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) til Sagsøger betale 311.915,73 kr. med procesrente fra sagens anlæg samt sagsomkostninger med 64.500 kr.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 55.000 kr., og af retsafgift med 9.500 kr., i alt 64.500 kr. Sagsøger er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) skal til Sagsøger betale 311.915,73 kr. med procesrente fra den 20. maj 2022.
Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation) skal til Sagsøger betale sagsomkostninger med 64.500 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 20-10-2023 kl. 09:00
Modtagere: Advokat Martin Kjær, Sagsøgte Sagsøgte ApS (under frivillig likvidation), Sagsøger, Advokat (L) Jonas Houkjær Bech