Dom
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 8. januar 2025
Principalt:
Ankenævnet for Patenter og Varemærker skal anerkende, at international vare-mærkeansøgning nr. MP1408424 skal føres til endelig registrering for konfektu-revarer i klasse 30, således at Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgø-relse i sag nr. AN 2022 00026 omgøres.
Subsidiært:
Hjemvisning af international varemærkeansøgning nr. MP1408424 til fornyet behandling ved Ankenævnet for Patenter og Varemærker.
Ankenævnet for Patenter og Varemærker har nedlagt følgende påstande:
Principalt:
Frifindelse.
Subsidiært:
Hjemvisning til Ankenævnet for Patenter og Varemærker.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
RiGO Trading S.A. (herefter RiGO) er en del af den internationale Haribo-kon-cern. RiGO er den ultimative ejer af Haribo-koncernens danske driftsselskaber, Haribo Produktion A/S, CVR 43423010, og Haribo Lakrids A/S, CVR 37657654.
Ankenævnet for Patenter og Varemærker (herefter Ankenævnet) behandler kla-ger over afgørelser truffet af Patent- og Varemærkestyrelsen.
Varemærkeansøgning MP 1408424 og det omtvistede tredimensionelle figur-mærke
Af varemærkeansøgning MP 1408424 fremgår blandt andet, at ansøgningen blev indgivet den 16. maj 2018, som tillige er den internationale registrerings-og designeringsdato.
Det fremgår, at det er RiGO, der er indehaver af det ansøgte varemærke, samt at ansøgningen vedrører nedenstående tredimensionelle figurmærke, der i an-søgningen er angivet i form af følgende billede (herefter Guldbamsen):
Det fremgår videre af udskriften, at det tredimensionelle figurmærke Guldbam-sen er ansøgt registreret i varemærkeklasse (Nice) 30, der angår ”Confectio-nery.” Endelig fremgår det, at Patent- og Varemærkestyrelsen modtog designe-ringsdokumenterne vedrørende ansøgningen den 21. juni 2018.
Sagsforløbet ved Patent- og Varemærkestyrelsen og Ankenævnet
Ved afgørelse af 22. august 2018 fra Patent- og Varemærkestyrelsen til The In-ternational Bureau, WIPO, meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen et forelø-bigt afslag på designering i Danmark af varemærkeansøgningen MP 1408424. Af den til brevet vedlagte Examination Report fremgår blandt andet:
”…
We have found that the mark is devoid of distinctive character, cf. the Dan-ish Trade Marks Act, Section 13(1) eg. § 2(1).
…”
Ved breve af henholdsvis 23. april 2019 og 6. december 2019 fra RiGO til Patent-og Varemærkestyrelsen fremkom RiGO med bemærkninger til Patent- og Vare-mærkestyrelsens foreløbige afslag af 22. august 2018.
Ved afgørelse af 18. maj 2020 fra Patent- og Varemærkestyrelsen til RiGO fast-holdt Patent- og Varemærkestyrelsen det foreløbige afslag på designering i Danmark af det ansøgte tredimensionelle figurmærke Guldbamsen. Der frem-går blandt andet følgende af afgørelsen:
”…
Vedrørende mærkets iboende særpræg
…
Særligt vedrørende vores fremlagte dokumentation
Du har i dit brev af 23. april 2019 argumenteret for, at vores bilag til brev af 18. august 2018 ikke er tilstrækkelig dokumentation for, at det ansøgte mærke mangler særpræg. Du skriver, at størstedelen af de fremlagte ek-sempler på andres brug af vingummibamser vedrører det tyske marked. Dermed har vi ifølge dig ikke dokumenteret, at det er branchesædvane i Danmark at markedsføre konfekturevarer udformet som en bamsebjørn.
Det er korrekt, at mange af de fremlagte eksempler stammer fra det tyske marked. Som du selv skriver i brev af 6. december 2019, er det tyske mar-ked imidlertid geografisk meget tæt på det danske marked. Det er også en kendsgerning, at den danske gennemsnitsforbruger af konfekturevarer ofte
foretager grænsehandel i Tyskland. En stor del af grænsehandlen består i konfekturevarer, som netop omfatter vingummibamser.
Vi fastholder derfor, at vores 16 eksempler i vores bilag til brev af 18. au-gust 2018 er relevante i det samlede billede af, hvordan sædvanen er inden for den denne branche. Vi har imidlertid i bilag 1 vedlagt flere eksempler fra det danske marked, der viser den udbredte brug af vingummier udfor-met som vingummibamser, der ikke afviger betydeligt fra det ansøgte formmærke.
…
Konklusion på mærkets iboende særpræg
Efter at have inddraget dine argumenter for, at mærket har iboende sær-præg, må vi desværre meddele dig, at vi fastholder vores afgørelse af 18. august 2018. Det er således fortsat vores vurdering, at det ansøgte formmærke ikke afviger betydeligt fra normen og branchesædvanen til, at det af omsætningskredsen vil blive opfattet som et varemærke for de an-søgte konfekturevarer i klasse 30.
…
Konklusion på mærkets indarbeidelse
Vi kan lægge til grund, at ansøger landsdækkende har solgt deres vingum-mibamser kontinuerligt og intensivt i en langvarig periode. Vi kan imidler-tid ikke ud fra det fremlagte dokumentationsmateriale konstatere, atom-sætningskredsen er i stand til at adskille ansøgers ansøgte formmærke fra andre producenters varer bestående af vingummibamser.
…”
Til Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 18. maj 2020 var der vedlagt bi-lag 1, hvoraf fremgår blandt andet:
”Bilag 1
…”
Af brev af 5. januar 2021 fra Patent- og Varemærkestyrelsen til RiGO fremgår, at Zebra A/S den 10. december 2020 var fremkommet med bemærkninger til Ri-GOs varemærkeansøgning. Af henvendelsen fra Zebra A/S af 10. december 2020 fremgår blandt andet:
”…
Jeg retter henvendelse på vegne af min klient Zebra A/S (selskabet bag Flying Tiger Copenhagen butikkerne). Min klient er af selskabet RiGO Tra-ding S.A. blevet mødt med krav om i flere lange at ophøre med at sælge de vingummibamser, som min klient har solgt i sine butikker siden 2015:
…
Min klient henleder opmærksomheden på følgende yderligere eksempler på vingummier formet som bamser, der markedsføres i Danmark:
…”
Ved brev af 5. marts 2021 fra RiGO til Patent- og Varemærkestyrelsen fremkom RiGO med bemærkninger til Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 18. maj 2020.
Patent- og Varemærkestyrelsen fastholdt den 28. april 2021 afgørelsen om fore-løbigt afslag. Afgørelsen var vedlagt to bilag, hvoraf fremgår blandt andet:
”Bilag 1
…
…
Bilag 2
…”
Efter yderligere skriftveksling mellem Patent- og Varemærkestyrelsen og RiGO traf Patent- og Varemærkestyrelsen den 21. juni 2022 endelig afgørelse om af-slag på designering i Danmark af den internationale varemærkeansøgning MP 1408424. Der fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse blandt andet følgende:
”…
Afslag på gyldighed i Danmark af din internationale registrering 1408424
I vores foreløbige afslagsbrev fra den 22. august 2018, skrev vi, at dit vare-mærke ikke kan få gyldighed i Danmark fordi vi har vurderet, at mærket mangler særpræg, jf. varemærkelovens§ 13, stk. l nr. 2.
Dit mærke består af en tredimensionel figur i en hvidlig farve, og er formet som en buttet bjørn med ører og fremadvendte arme og ben. Figuren har øjne og mund og prikker på maven. Mærket er ansøgt for konfekturevarer, og kan således udgøre formen på varen.
Kriterierne for særpræg er principielt de samme, uanset hvilken type af va-remærke der ansøges om. For tegn, der består af selve varens form, gælder der ikke strengere kriterier end for andre varemærker, men forbrugerens opfattelse af mærket og øvrige forhold på markedet skal inddrages i vurde-
ringen. Mens forbrugerne er vant til at opfatte ordmærker som tegn der identificerer udbyderen af en vare, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning. For sådanne mærker er det således et krav, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se og dermed væsentligt afviger fra branchens normer og sædva-ner. Se i denne sammenhæng C-218/0 I Henkel, C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke og C-238/06 P Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG.
Vi har foretaget en række søgninger på internettet for at afdække, hvilke former og egenskaber der ses på markedet for konfekture. Resultatet af disse kan ses i bilagene vedlagt vores foreløbige afslag af 22. august 2018 og argumentationsbrevet af 18. maj 2020. Søgningerne viser, at den bjørnelig-nende form med ører og fremadvendte arme og ben er almindeligt anvendt i branchen for konfekturevarer, hvor den også går under artsbetegnelsen vingummibamser.
Vores konklusion er på denne baggrund, at dit varemærke ikke adskiller sig væsentligt fra det, der er almindeligt anvendt i handelen, og derfor ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, da om-sætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra andre er-hvervsdrivendes lignende vingummibamser.
Du har under behandlingen af sagen fastholdt at mærket har iboende sær-præg eller i det mindste opnået særpræg ved indarbejdelse. Du har i den forbindelse indsendt materiale for at dokumentere mærket indarbejdet.
Dette har vi kommenteret på i vores breve af 18. maj 2020, 28. april 2021 og 5. november 2021.
Vi kan lægge til grund, at ansøger landsdækkende har solgt deres vingum-mibamser kontinuerligt og intensivt i en langvarig periode. Vi kan imidler-tid ikke ud fra det fremlagte dokumentationsmateriale konstatere, at om-sætningskredsen er i stand til at adskille ansøgers ansøgte formmærke fra andre producenters varer bestående af vingummibamser.
Ved meget usærprægede mærker skal der meget til at dokumentere, at om-sætningskredsen alene opfatter tegnet som et kendetegn for en bestemt ud-byder.
Det er således fortsat vores vurdering, at mærket ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, da omsætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra andre erhvervsdrivendes lignende vingummibamser, når de ser vingummibamsen uden ansøgers særprægede kendetegn.
Vi afslår derfor din designering, da varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for at kunne fa gyldighed i Danmark.
Vi har afgjort sagen efter varemærkelovens § 16, stk. l, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, jf. § 2, stk. 1.
…”
Den 21. august 2022 indbragte RiGO Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse for Ankenævnet.
Ankenævnet traf den 6. september 2023 kendelse i sagen (AN 2022 00026), hvorved Ankenævnet stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 21. juni 2022. Af kendelsens begrundelse og resultat fremgår følgende:
”Ankenævnets begrundelse og resultat
Den 25. juni 2018 modtog Patent- og Varemærkestyrelsen en ansøgning fra
klager om designering af varemærket MP 1408424 <fig>, for ”Con-
fectionery” i klasse 30.
Efter en omfattende skriftveksling traf styrelsen den 21. juni 2022 afgørelse om at afslådesigneringen, da styrelsen fandt, at det ansøgte varemærke ikke har det til registrering fornødne særpræg.
Styrelsens afgørelse er begrundet i varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Ifølge denne bestemmelse kan et varemærke ikke registreres, hvis det mangler fornødent særpræg. Styrelsen fandt således, at varemærket hver-ken havde iboende særpræg eller havde opnået særpræg gennem brug.
Styrelsen begrundede sin afgørelse med, at det ansøgte mærket ikke adskil-ler sig væsentligt fra det, der er almindeligt anvendt i handelen, og derfor ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, idet omsætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra an-dre erhvervsdrivendes lignende vingummibamser. Styrelsen har i sin udta-lelse til ankenævnet af 26. september 2022 endvidere oplyst, at det ikke æn-drer herved, at klager har henvist til, at en del af klagers produkter har haft en ”bamse-form” i en lang årrække, ligesom klager har vist et betydeligt salg og en betydelig markedsføring af disse produkter. Det er således fort-sat styrelsens opfattelse, at det ikke er dokumenteret, at netop den ansøgte form er indarbejdet som varemærke for klager.
Klager her herover navnlig anført, at den ansøgte bamseform (GULDBAM-SEN), som har været anvendt på det danske marked i den ansøgte eller en meget lignende form siden 1949, har særpræg, dels fordi den på tidspunk-tet for sin ibrugtagning adskilte sig fra andre slikprodukter (dvs. at den havde iboende særpræg) og dels fordi bamseformen, i kraft af klagers in-tensive brug på det danske marked, har opnået særpræg gennem brug.
Klager henviser herved navnlig til brancheerklæringer fra to ledende dan-
ske brancheorganisationer for detailhandlen, DI Fødevarer og MLDK Mær-kevareleverandørerne.
Klager anfører således, at styrelsen i sin vurdering af mærkets registrerbar-hed skal tillægge det særskilt betydning, om klager allerede ved brug har stiftet varemærkeret til det ansøgte mærke, og i fald dette er tilfældet, un-der alle omstændigheder er forpligtet til at godkende mærket til registre-ring. Styrelsen bemærker hertil, at styrelsen er enig med klager i, at klagers tidligere brug og eventuelle stiftelse af varemærkeret ved brug, er relevant for styrelsens vurdering af et mærkes særpræg. Derimod er styrelsen uenig med klager i, at alene den mulighed, at klager eventuelt på et tidspunkt in-den for de seneste 70 år har opnået varemærkeret ved brug til det ansøgte mærke, pr. automatik skal føre til, at styrelsen skal godkende den interna-tionale registrerings gyldighed for Danmark.
Ankenævnet kan i det hele tilslutte sig styrelsens vurdering. Det er således også ankenævnets opfattelse, at vurdering af, om et ansøgt varemærke be-sidder et iboende særpræg, skal foretages ift. den relevante omsætnings-kreds’ opfattelse af mærket og de omhandlede varer på ansøgningstids-punktet. Det indebærer, at bedømmelsen af mærkets særpræg skal foreta-ges på baggrund af forholdene, som de fremstår på ansøgningstidspunktet, og ikke, som det bl.a. er anført af klager, på det tidspunkt hvor det pågæl-dende mærke, her den pågældende vingummibamse, oprindeligt blev skabt, eller på det tidspunkt hvor produktet angiveligt fik sin nuværende form.
Klagers varemærke består af en tredimensionel figur i en hvidlig farve, for-met som en buttet bjørn med ører, fremadvendte arme og ben og er ansøgt og anvendt for konfekturevarer. Ved vurderingen af, om et formmærke, som det i sagen foreliggende, har iboende særpræg, er kriterierne principi-elt de samme som for andre mærketyper. Det fremgår dog af fast praksis, at hvor forbrugerne er vant til at opfatte ordmærker som tegn der identifice-rer udbyderen af en vare, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning. For sådanne mærker er det således et krav, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se, og dermed væsentligt afviger fra branchens normer og sædvaner, jf.
nærmere i styrelsens afgørelse med henvisning til EU-Domstolens afgørel-ser i C-218/01 Henkel, C- 173/04 P Deutsche SiSi-Werke og C-238/06 P De-veley Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG.
Det var på ansøgningstidspunktet, og er fortsat, en udbredt praksis inden for konfekturebranchen at udforme konfekturevarer som dyr, hvorfor gen-nemsnitsforbrugeren ikke er vant til at opfatte dyreforme som varemærker, dvs. som kendetegn for bestemte virksomheder. Det at bruge en bamselig-nende figur, som den ansøgte, for konfekturevarer afviger således, efter an-kenævnets opfattelse, ikke væsentligt fra branchens normer og sædvaner. Ankenævnet kan derfor tilslutte sig styrelsens vurdering af, at det ansøgte mærke ikke har iboende særpræg.
Ankenævnet er endvidere enig med styrelsen, i at klager ikke har doku-menteret en sådan entydig og konsistent brug af den ansøgte bamseform i
sin markedsføring, og at det ikke kan anses for godtgjort, at gennemsnits-forbrugeren vil opfatte det ansøgte mærke, som en angivelse af konfekture-varer fra netop klager. De indsendte brancheerklæringer har heller ikke ef-ter ankenævnets opfattelse et indhold, der giver grundlag for at anse det ansøgte mærke for at have opnået særpræg, på tidspunktet for designerin-gen af Danmark.
Herefter bestemmes
Styrelsens afgørelse af 21. juni 2022 stadfæstes.
…”
Markedsføringsmateriale og omsætningstal i relation til ”Guldbamsen”
Af PowerPoint-præsentation med titlen ”Goldbears Denmark,” fremgår blandt andet:
”…
…
…”
Af oversigt over Haribo-koncernens top 10 produktserier i Danmark dateret den 1. juli 2017 fremgår:
Af oversigt over Haribos omsætning relateret til ”Goldbären” fra 2010 til 2016 fremgår:
Af spørgeundersøgelse af 12. december 2023, der er udført af Kantar Public for Advokatpartnerselskabet Bugge Valentin på vegne af RiGO, fremgår blandt an-det:
”…
…”
Forklaringer
Der er under sagen afgivet forklaring af Vidne.
Vidne, der er marketingsmanager ved Haribo Lakrids A/S, har for-
klaret blandt andet, at hun er uddannet cand.merc. i markedsføring fra CBS, samt at hun har arbejdet som marketingsmanager ved Haribo Lakrids A/S de sidste 8 år.
Hun kender Rema1000s produkt ”VINGUMMIBAMSER” , men produktet fra Rema1000 ligner mere en bjørn i faconen, og produktet har mere fyldige ben, fødder, hoved og ører mv. end den originale Guldbamse. Rema1000s produkt minder derfor mere om produktet ”Bløde Bjørne” end den originale Guld-bamse.
Hun er først under sagen blevet bekendt med produkterne, der sælges af hen-holdsvis Nordjyske.dk (”VINGUMMIBAMSER” , ”Hjerte Bjørne” og ”HAPPY BEAR’S PARTY”), Helsebixen.dk (”RØMER – VINGUMMIBAMSER”), Natu-roghelse.dk (”Biogan – Vingummibamser – Økologiske”), Lifehackden-mark.com (”Irma – Økologiske Vingummibamser”), Oekovejen.dk (”SOBO – Bio-Bären, Fruchtsaft-Gummibären”), Delikassehuset.dk (”Organic Gummies”), Emilchokolade.dk (”Bamser”), Med24.dk (”Sweet Switch Yummy Gummy Vingummibamser sukkerfri”), Weibel-engros.dk (”Øko. Vingummi-bamser – Bulk”), Dorita.dk (”1 kg Sukkerfri Gelebamser”) og Eventyrslik.dk (”Vingum-mibamser 2 kg”).
Haribo holder meget øje med, hvad der sker på markedet. Der er produkter, som hun ikke kender til, hvilket skyldes, at produkterne sælges i meget lille omfang.
Det er alene de produkter, der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel, som Haribo tracker, og som Haribo sammenligner sig med.
Af de produkter, der fremgår af sagen, er det meget få produkter, der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel. Det er alene Rema1000s produkt og Coops Änglamark produkt ”VINGUMMI – BJÖRNAR ● BAMSER,” der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel. Derudover er der også produktet fra Zebra A/S.
Hun kender ikke til omsætningen på Rema1000s eller Coops Änglamark pro-dukt, da der er tale om private label-produkter. Haribo får deres salgstal fra Ni-elsen Tracker, der laver uvildige målinger af alt, der bliver solgt og går igennem kassen i et almindeligt supermarked. Supermarkedskæderne får dog lov til at skjule salget af private label-produkter i målingerne. Man kan derfor kun se i målingerne, hvad kæderne samlet har solgt af vingummier, og ikke hvor mange af de solgte produkter, der er Rema1000s eller Coops Änglamark produkt.
Hun mener, at omsætningen på de produkter, som hun først er blevet bekendt med under sagen, må være meget lille. Alt, hvad Haribo kan se og følger, er no-get, der minder om Harbos eget produkt. Hun har set ét produkt, hvor der blev solgt i omegnen af 4 tons om året. Haribo sælger i omegnen af 250 tons om året.
Produktet Bløde Bjørne blev introduceret i 1978, og produktet har aldrig haft en monopose, da Bløde Bjørne er et bland-selv produkt. Bløde Bjørne har i enkelte tilfælde været med i en mix-pose. I forhold til Guldbamsen fylder Bløde Bjørne ingenting i Haribos omsætning.
Guldbamsen er altid blevet og bliver stadig markedsført i en pose med transpa-rent forside. Der er nogle design-guides for, hvordan poserne skal udformes. Posen er designet, så den ligner en slikbutik, hvor man kan se det produkt, som man køber.
Guldbamsen kommer i forskellige farver, som symboliserer forskellige smage, Formålet med den gennemsigtige forside på posen er, at forbrugere selv kan vælge, om de bedst kan lide en pose med f.eks. flest røde eller flest gule Guld-bamser i. Sådan har det altid været, siden man begyndte at putte Guldbamserne i poser, hvilket man begyndte at gøre, da supermarkederne vandt ind på det danske marked i 1960’erne, og man stoppede med at gå til ”slikmutter” og ud-pege det slik, man ønskede.
Posen har ikke altid set præcist sådan ud, som den gør i dag, da logoet har æn-dret sig, men der har altid været en opdeling mellem et vindue og et logo på posen, så man altid har kunnet se Guldbamserne i poserne.
Skemaet, der fremgår af Power-Point-præsentationen, som har overskriften ”Penetration DK Goldbears 2014-2019 – gfk data” er lavet af GFK, der er et ana-lysebureau, som har et forbrugerpanel, der er udvalgt og repræsentativt for den danske befolkning.
De forbrugere, der har tilmeldt sig forbrugerpanelet, har sagt ja til at scanne alle de varer, som de køber, og der kan derfor dannes et datasæt over, hvilke for-brugere der køber hvad. ”Penetration” viser hvor stor en andel af befolkningen, der har købt det pågældende produkt i en given periode. Hvis man ser på f.eks. den første kolonne ”MAT Q1 14” , hvor ”MAT” betyder rullende 12 måneder til-bage, så fremgår det, at det i perioden fra Q1 13 til Q1 14 er 8,2 % af den danske befolkning, der har købt Guldbamsen.
Skemaet, der fremgår af PowerPoint-præsentationen, og som har overskriften ”Global annual tracking – made by Haribo Germany” , viser et uddrag af en analyse udarbejdet i 2018 af et uvildigt analysebureau.
Haribo har lavet analysen siden 2017. I forbindelse med analysen er et repræ-sentativt udvalg af den danske befolkning blevet spurgt via en online survey, om forbrugeren kender et givent brand-asset, hvilket betegnes som ”Recogni-tion” . Guldbamsen er en af de brand-assets, som man spørger til, og det frem-går af skemaet, at næsten 100 % af de adspurgte forbrugere svarer, at de kender Guldbamsen. Man spørger herefter, hvilket mærke forbrugeren forbinder Guld-bamsen med, hvilket kaldes ”Brand Attribution,” dvs. om forbrugeren kan finde ud af at attribuere Guldbamsen til et bestemt mærke, og her svarer næsten 80 % af forbrugerne, at de forbinder Guldbamsen med Haribo.
Det er den lille røde firkant helt ude til højre i skemaet, som relaterer sig til Guldbamserne, og hvis man aflæser den i koordinatsystemet, svarer det til ca. 80 %. Den lille røde firkant til venstre for maskotten hører til maskotten.
Skemaet med overskriften ”Development shares Ex-Factories Amount – Top 10 product range (home country)” viser Haribos top 10 produkter i de anførte pe-rioder. Søjlediagrammerne viser, hvor stor en andel produkterne udgør af Hari-bos samlede omsætning det pågældende år. Det fremgår, at Guldbamsen i 2014 udgjorde 2,4 % af Haribos omsætning. Hun mener, at Guldbamsens andel af omsætningen har været omkring ca. 2,4 % i 2017 og i 2018. I dag udgør Guld-bamsens ca. 2,9 % af Haribos omsætning.
Guldbamsen bliver solgt på 100 markeder, og Guldbamsen er det eneste Ha-ribo-produkt, der bliver solgt på alle de markeder, hvor man kan købe Haribo-produkter. Guldbamsen er det eneste ægte globale hero-produkt for Haribo. Haribo har et meget lokalt tilpasset produktsortiment, f.eks. bliver Matadormix, der er det største produkt i Danmark, primært solgt i Danmark og Norden.
Guldbamsen er det første produkt, der blev opfundet af Person 1 i Tyskland i 1922, og Haribo har på den baggrund besluttet, at det er Guldbamsen, der re-præsenterer Haribo. Når man ser på meget af kommunikationen fra Haribo, er det faconen på Guldbamsen, som man ser på. Det er Guldbamsen, som man as-socierer Haribo med. Guldbamsen er derfor også en af de aktiver, som man må-ler sig på. Guldbamsen er én af de fire helt centrale brands fra Haribo.
Det er meget forskelligt, hvordan man markedsfører Guldbamsen på de forskel-lige markeder. I Tyskland er Guldbamsen f.eks. et endnu større hero-produkt end i Danmark, da det er i Tyskland, at Guldbamsen er opfundet.
I Danmark er Guldbamsen næsten med på alt, hvad Haribo laver. Guldbamsen er også det produkt, som folk begynder med, når de begynder med at spise Ha-ribo, fordi det er en form for frugtvingummi, som appellerer til mange.
Guldbamsen findes derfor blandt andet i en lille pose på 10 gram, og i en lidt større pose, som man kan have med på tur. Guldbamsen findes således i mange forskellige formater, og det er også en del af markedsføringen, da Guldbamsen er tilgængelig til hvilken som helst anledning, som forbrugere har brug for no-get til. Guldbamsen findes i en 120 grams pose, som generelt er Haribos størst sælgende posestørrelse i DK. Hvis man kigger i tilbudsaviser og ser udstillinger i butikkerne, vil 120 grams posen være der.
Indimellem er Guldbamsen også hero i specifikke kampagner. Haribo laver specifikke kampagner ca. en gang om året. Når Guldbamsen er hero, så er det Guldbamsen, man laver kampagner med, og som man laver merchandise ud fra, f.eks. tasker, magneter og nøgleringe, hvor Guldbamsen anvendes til at lave et mønster, eller hvor faconen af Guldbamsen er afbilledet. Man har blandt an-det solgt merchandise med Guldbamsen fra en butik i Ringsted. Guldbamsen er helt klar det produkt, som Haribo laver mest merchandise med.
Det er svært at sige præcist, hvor mange penge Haribo har anvendt på mar-kedsføringen af Guldbamsen. I de år, hvor Haribo har lavet en specifik kampagne med Guldbamsen, er der måske blevet brugt omkring 300.000 kr. i markedsføring på den specifikke kampagne.
Der bliver f.eks. lavet markedsføring på de sociale medier, hvor man udvikler kampagner med Guldbamsen, hvor det er selve faconen på Guldbamsen, som man leger med i kampagnerne ved f.eks. at lave mønstre, eller ved at folk skal gætte på, hvad Guldbamserne smager af eller lign.
Eftersom Guldbamsen er del af stort set alt, som Haribo laver, er det dog svært at sige, hvor stor en andel af Haribos samlede markedsføringsbudget i Dan-mark på 2,5 mio. kr., der bliver anvendt til Guldbamsen. I de 300.000 kr., der
bliver anvendt til en specifik kampagne, er der ikke taget højde for det, som Ha-ribo anvender på markedsføring i butikker, hvor Guldbamsen også er med. I perioden fra 2010-2020 har Haribo brugt millioner på at markedsføre Guldbam-sen.
Den gennemsnitlige omsætning for Guldbamsen var i perioden fra 2019-2024 ca. 11 mio. kr. i gennemsnit om året.
Vingummi udgør ca. 12,4 % af hele sukkerkonfekturemarkedet. Hvis man ser på den del af sukkerkonfekturemarkedet, der er vingummi, har Haribo en mar-kedsandel på ca. 45 %, og Haribos nærmeste konkurrent har en markedsandel på ca. 11 %. Haribo har altid været stærkt markedsledende på vingummi i Dan-mark.
Skema fra PowerPoint-præsentationen med overskriften ”Goldbear sales in the period 1999-2019, data from internal sales system” viser salget af Guldbamsen i perioden fra 1999 til 2019. I 1999 var salgstallet på ca. 10 mio. kr., og i 2019 var salgstallet på ca. 2,1 mio. kr. Tallene fra 2019 er lave.
Haribo sælger primært sine produkter gennem den danske dagligvarehandel, og i nogle perioder har Haribo været i konflikt med en eller flere af kæderne. Haribo forhandler med de danske kæder én gang om året, og hvis Haribo og kæderne ikke kan blive enige om priser, kan det føre til konflikt, som resulterer i, at Haribos produkter bliver taget af hylderne, og at Haribos produkter ikke kan være med i tilbudsaviserne og kampagnerne.
Hun kan ikke huske præcist, hvornår Haribo har været i konflikt og med hvilke dagligvarekæder. En konflikt medfører en markant ændring i Haribos omsæt-ning på alle produkter, herunder Guldbamsen. Lige nu er Haribo ikke i konflikt med nogle kæder. Mængden af Guldbamser, der sælges i dag, er på ca. 295 tons. Haribo sælger derfor ca. 5 gange så mange Guldbamser i dag i forhold til, hvad Haribo solgte for i 2019.
Parternes synspunkter
Rigo Trading S.A. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 14. oktober 2024, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
2. Hovedspørgsmålet i denne sag er, hvorvidt Ankenævnet er forpligtet til at lægge til grund, at GULDBAMSEN har det fornødne særpræg for at kunne registreres i klasse 30 for konfekturevarer.
Ankenævnet og Styrelsen har tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en fuld prø-velse af registreringsbetingelserne for det ibrugtagne og ansøgte mærke GULD-
BAMSEN, herunder om dette havde iboende særpræg, og om mærket var eller kunne degenereres. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse og kan tilsidesætte Ankenævnets vurdering uden, at dette kræver et sikkert grundlag
3. Det gøres gældende, at det er afgørende ved vurderingen af, om et an-søgt varemærke opfylder kravene til registrering i varemærkelovens kapi-tel 2, om der foreligger en tidligere stiftet ret til et identisk varemærke ved ibrugtagning og vedvarende brug, enten fordi varemærket havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet, eller fordi dette særpræg er opnået via indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3. stk. 1, nr. 3 og stk. 3.
4. Det er åbenlyst fra formuleringen af varemærkelovens § 13, stk. 2 og dens henvisning til § 13, stk. 1, nr. 2-4 og dennes kontekst og forarbejder, at denne bestemmelse ikke ved sagsbehandlingen udelukker en vurdering af, om der er tale om et identisk ibrugtaget varemærke med iboende (oprinde-ligt) særpræg. Styrelsen og Ankenævnet er tværtimod forpligtet til at ind-drage alle foreliggende forhold ved vurderingen af, om mærket kan regi-streres, herunder at foretage en fuld prøvelse af, om der måtte foreligge en allerede eksisterende varemærkeret til det identiske nu ansøgte uregistre-rede varemærke, herunder på baggrund af, om det må anses for at være et varemærke med iboende særpræg.
5. Det vil tillige være i strid med Danmarks EU-retlige forpligtelser, hvis der haves en (rets)praksis, hvor det identiske varemærke på denne vis be-handles helt afgørende forskelligt – altså at en rettighedshaver har et gyl-digt uregistreret varemærke, som myndigheden fastslår ikke kan registre-res. Der er som bekendt med hjemmel i Varemærkedirektivet mulighed for at erhverve en varemærkeret både ved brug og registrering – en mulighed som Danmark har benyttet sig af.
6. Styrelsen og Ankenævnet har imidlertid i forbindelse med registrerings-proceduren i strid med ovennævnte forpligtelser undladt at vurdere GULDBAMSEN’s eventuelle iboende særpræg, eller om denne havde op-nået fornødent særpræg på et senere tidspunkt forud for men ikke på an-søgningstidspunktet, herunder om der var indtrådt eller kunne indtræde degeneration.
7. Ankenævnet (og Styrelsen) undladelse udgør en forkert anvendelse af varemærkeretten og medfører tillige, at Ankenævnet ikke har inddraget alle relevante faktuelle forhold i vurderingen. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets afgørelse vedrørende disse forhold uden, at dette kræver et sikkert grundlag
Varemærket GULDBAMSEN er stiftet ved ibrugtagning og har iboende særpræg, som ikke er fortabt og heller ikke kan fortabes som følge af degeneration, hvorfor Ankenævnet (og Styrelsen) er forpligtet til at lade mærket registrere. Den mang-lende fortabelsesmulighed gælder også uden iboende særpræg, idet GULDBAM-SEN har opnået særpræg (på et tidspunkt) via indarbejdelse
8. Det kan lægges til grund, at GULDBAMSEN adskilte sig væsentligt fra andre konfektureprodukter på det danske marked på tidspunktet for lance-ringen af produktet i 1949 i Danmark, og at dette også var tilfældet efter en mindre modificering mærket i 1978.
9. Det følger heraf, at GULDBAMSEN utvivlsomt havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet. Af samme grund havde mærket iboende sær-præg som et ibrugtaget varemærke på tidspunktet for designeringen af den internationale varemærkeansøgning i Danmark den 16. maj 2018.
10. RiGO har ikke efterfølgende fortabt sin varemærkeret til GULDBAM-SEN som følge af RiGO’s egne forhold, herunder som følge af passivitet el-ler degeneration. GULDBAMSEN var på ansøgningstidspunktet (og er) derfor et gyldigt dansk uregistreret varemærke.
11. I den forbindelse understreges, at det følger af Varemærkeforordnin-gens ordlyd og praksis på baggrund heraf fra EUIPO, at der ikke kan ske degeneration af figurmærker, herunder 3D-mærker, hvorfor degeneration slet ikke er muligt ift. GULDBAMSEN, idet de danske domstole er forplig-tet til at fortolke direktivbaserede varemærkerettigheder på samme vis. Dette gælder også for det tilfælde, at GULDBAMSEN ikke måtte blive an-set for havende iboende særpræg, men alene at have opnået dette via ind-arbejdelse, hvad GULDBAMSEN utvivlsomt har gjort, jf. nærmere neden-for.
12. Selv hvis det skulle forholde sig således, at GULDBAMSEN ikke besid-der iboende særpræg, kan det lægges til grund, at årtiers intensiv markeds-føring og kommerciel anvendelse af GULDBAMSEN som varemærke ifm. konfekturevarer i Danmark har medført, at produktets form på et tids-punkt forud for ansøgningstidspunktet utvivlsomt har opnået varemærke-retligt særpræg via indarbejdelse i Danmark.
13. Det gøres i den forbindelse gældende, at de fremlagte brancheerklærin-ger og markedsundersøgelser i overensstemmelse med praksis og litteratu-ren skal tillægges væsentlig bevismæssig vægt, idet disse reelt er den ene-ste måde, hvorpå RiGO kan dokumentere opfattelsen hos omsætningskred-sen og dermed mærkets særpræg via indarbejdelse.
14. Den etablerede varemærkeret via indarbejdelse kan heller ikke fortabes som følge af degeneration, jf. ovenfor.
15. Da det er uomtvistet, at GULDBAMSEN kontinuerligt er blevet anvendt frem til og efter ansøgningstidspunktet, skulle Ankenævnet og Styrelsen have lagt til grund, at GULDBAMSEN som følge af såvel iboende særpræg som indarbejdelse opfyldte betingelserne for at blive registreret. Disse har således foretaget en fejlagtig retsanvendelse samt undladt at inddrage rele-vant faktum. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse,
og tilsidesættelse forudsætter ikke sikkert grundlag.
Formelle forhold ift. de dele, hvor det kan hævdes, at en tilsidesættelse af Ankenæv-nets skøn kræver ”et sikkert grundlag”
16. Det er alene Ankenævnets vurdering af dokumentationen vedrørende indarbejdelse, som eventuelt kan være omfattet af reglerne om, at tilside-sættelse af denne kræver ”et sikkert grundlag” , og kun for så vidt angår dele, der ikke er udtryk for fejlagtig retsanvendelse, eller hvor man har undladt at inddrage relevant faktum.
17. Det gøres i den forbindelse gældende, at Ankenævnets retsanvendelse ift. bevissværdien af de fremlagte danske spørgeundersøgelser og branche-erklæringerne er fejlagtig, hvorfor en tilsidesættelse af disse dele ikke kræ-ver et sikkert grundlag.
Fuld prøvelse af Ankenævnets og Styrelsens skøn
18. På varemærkeområdet skal og bør domstolene - modsat fx på konkur-renceretsområdet - som følge specialkompetencer hos retten og Danmarks EU-retlige forpligtelser foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets og Styrel-sens skøn, og tilsidesættelse heraf kræver derfor ikke ”et sikkert grundlag” . Vestre Landsrets dom i sag BS-19396 af den 7. februar 2024 MS 145 kan ikke føre til et andet resultat
OVERORDNET SAGSFREMSTILLING
Hjemmel og den prøvede afgørelse
19. Søgsmålet til prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers af-gørelse af den 6. september 2023 sker i medfør af varemærkelovens § 46, MS 17.
20. Ankenævnets afgørelse (bilag 1, E 221) var sålydende:
”Styrelsens afgørelse af 21. juni 2022 stadfæstes ”.
21. Ved Patent- og Varemærkestyrelsens (herefter ”Styrelsen”) afgørelse af 21. juni 2022 (bilag 17, E 172) havde Styrelsen afslået designeringen (afslag på gyldighed) for Danmark for det ansøgte mærke (international varemær-keansøgning MP) 1408424 under henvisning til, at ” … varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for at kunne få gyldighed for Danmark” . 22. International varemærkeansøgning nr. MP1408424 vedrører følgende fi-gurmærke (3Dvaremærke) omfattende konfekturevarer i klasse 30:
23. Som det fremgår af udskrift fra PVS online fremlagt som bilag 44E, 77,
er farveangivelsen ”hvid” . I det følgende omtales mærket som GULDBAM-SEN.
Om Haribo og RiGO
24. RiGO er en del af den internationale HARIBO-koncern, som blev stiftet i Tyskland i 1920 (bilag 2, E 83). HARIBO-koncernen er i dag en global mar-kedsleder inden for salg af frugtvingummier og lakrids med sine produkter på markedet i mere end 100 lande, herunder med en betydelig tilstedevæ-relse i Danmark igennem mere end 75 år.
25. RiGO ejer HARIBO-koncernens varemærkerettigheder til GULDBAM-SEN.
26. RiGO er endvidere den ultimative ejer af Haribo-koncernens danske driftsselskaber, Haribo Produktion A/S og Haribo Lakrids A/S (CVR-ud-
skrifter for selskaberne er fremlagt som bilag 3,E 86 ).
GULDBAMSEN
27. GULDBAMSEN er et figurmærke (3D-varemærke) med form som en bamse med hoved, krop og fremadvendte arm og ben. Det ansøgte form-mærke har desuden detaljer som ører, øjne, en næse, mund og prikker på bjørnens mave.
28. GULDBAMSEN udgør formen på HARIBO-koncernens ikoniske og po-pulære vingummiprodukt markedsført bl.a. under navnet ”HARIBO Guld-bamser” .
29. GULDBAMSEN gengives således i hvid
Mærkets historie
30. HARIBO skabte og markedsførte første gang en bjørneformet vingummi kaldet Tanzbär (på dansk ”Dansebamsen”) tilbage i 1922. Tan-zbär blev – med mindre modifikationer – senere til GULDBAMSEN (bilag 4, E 231).
31. HARIBO introducerede i 1949 GULDBAMSEN på det danske marked (bilag 5, E 233).
32. GULDBAMSEN var den første dyreformede vingummi, inklusiv bam-seformede, på det danske marked.
33. I 1978 modificeredes produktets form en smule, og GULDBAMSEN er siden dette tidspunkt produceret, markedsført og solgt i den ansøgte form (bilag 6, E 229).
34. Den karakteristiske form var på tidspunktet for lancering på markedet et nybrud og en helt anderledes form at markedsføre vingummier i.
35. Siden lanceringen i 1949 har GULDBAMSEN løbende fået betydelig op-mærksomhed fra forbrugere, forhandlere og medier.
36. Som bilag 7, E 235, er fremlagt en informationsbrochure samt uddrag fra HARIBO’s hjemmeside angående GULDBAMSEN’s historie.
Registrering af GULDBAMSEN
37. GULDBAMSEN blev først registreret som varemærke for konfekture-produkter i Niceklasse 30 i Benelux den 26. september 2017.
38. Mærket opnåede herefter den 16. maj 2022 international varemærkere-gistrering hos WIPO med designering via Madrid-protokollen i en række lande, herunder Danmark.
39. Styrelsen meddelte ved brev af 22. august 2018, at GULDBAMSEN var
foreløbigt afvist fra registrering i Danmark (bilag 8,E 93 ). Styrelsen henvi-
ste i sin afgørelse til, at GULDBAMSEN ikke besad det fornødne særpræg på det danske marked.
40. RiGO indgav ved meddelelse af 23. april 2019 forskellig dokumentation
for, at GULDBAMSEN besidder det fornødne særpræg (bilag 9,E 111 ).
41. Der fulgte herefter en længere skriftveksling mellem RiGO og Patent-og Varemærkestyrelsen.
42. RiGO indgav således en række supplerende indlæg af henholdsvis 6. december 2019, 5. marts 2021 og 30. august 2021 med yderligere argumen-
tation og dokumentation for mærkets særpræg (bilag 10-12,E 119 - 157 ).
43. Tredjeparten ZEBRA A/S indgav den 10. december 2020 bemærkninger til varemærkeansøgning med henvisning til de samme absolutte hindringer for registrering som Styrelsen (bilag 13, E 131).
44. Styrelsen fastholdt ved skrivelser af henholdsvis 18. maj 2020, 28. april 2021 og 5. november 2021 sin afgørelse vedrørende afvisning af mærkets registrering (bilag 14-16, E 119 - 165).
45. Patent- og Varemærkestyrelsen afslog endeligt ved afgørelse af 21. juni 2022 registrering af GULDBAMSEN i Danmark (bilag 17, E 171), hvorefter Ankenævnet stadfæstede Styrelsens afgørelse den 6. september 2023.
ARGUMENTATION:
GULDBAMSEN havde iboende særpræg på tidspunktet for stiftelsen af varemærkerettigheden
46. RiGO gør overordnet gældende, at GULDBAMSEN havde iboende sær-præg for konfekturevarer i klasse 30 på tidspunktet for produktets lance-ring på det danske marked i 1949.
47. Kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, er ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker.
48. Det følger af EU-retspraksis, at et varemærkes særpræg skal bedømmes konkret, uanset til hvilken kategori det hører, jf. sag C-404/02 (Nichols) præmis 27.
49. Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de varer, det betegner, jf. bl.a. sag C-144/06 P (Henkel), præmis 36, MS 81.
50. Tredimensionelle mærker har derfor særpræg, såfremt mærket adskiller sig væsentligt fra branchenormen og dermed opfylder sin oprindelsesfunk-tion, jf. bl.a. sag C-344/10 og 345/10 (Freixenet), præmis 47, MS 104.
51. Ved introduktionen af GULDBAMSEN i 1949 og ved den efterfølgende modificering i 1978 var en bjørneformet vingummi den første af sin slags, og formen adskilte sig betydeligt fra normen for produkter på konfekture-markedet.
52. RiGO gør derfor gældende, at GULDBAMSEN straks udgjorde (og blev opfattet som) et kommercielt kendetegn for HARIBO, og dette ligeledes har været tilfældet på ansøgningstidspunktet (og indtil i dag).
53. Både på ibrugtagningstidspunktet i 1949, og ved den meget beskedne modifikation i 1978 besad mærket således iboende særpræg, idet GULD-BAMSEN på begge tidspunkter adskilte sig væsentligt fra branchenormen.
54. Det gøres i øvrigt gældende, at modifikationerne var så beskedne, at ibrugtagningstidspunktet skal anses som værende i 1949, hvilket dog er uden retlig betydning, jf. ovenfor.
55. Der er da heller ikke fremkommet nogen dokumentation under sagen for, at der i 1949 (eller for den sags skyld i 1978) blev markedsført konfektu-reprodukter, der lignede GULDBAMSEN.
56. Det kan derfor lægges til grund, at GULDBAMSEN på begge disse tids-punkter for ibrugtagning adskilte sig væsentligt fra andre konfekturepro-dukter på det danske marked, hvor RiGO/Haribo var den eneste virksom-hed, der markedsførte konfekture med den pågældende udformning.
57. RiGO er naturligvis ikke forpligtet til at fremlægge negativt bevis, altså bevis for, at der ikke var andre lignende konfektureprodukter på det dan-ske marked på ibrugtagningstidspunktet i 1949 (eller i 1978, hvis dette måtte være det relevante tidspunkt, hvilket bestrides), et bevis der i øvrigt ikke kan fremskaffes, idet dette notorisk ikke var tilfældet.
58. Styrelsen og Ankenævnet har således ikke og kan ikke løfte beviset for, at GULDBAMSEN savner iboende særpræg.
59. GULDBAMSEN har derfor ubestrideligt iboende særpræg, og GULD-BAMSEN var således i årtier forud for ansøgningstidspunktet etableret via brug som et gyldigt, uregistreret varemærke efter den danske varemærke-lov.
60. Det understreges i den sammenhæng, at når en varemærkeret er stiftet ved brug, kan retten først fortabes, hvis brugen ophører, eller hvis mærket er degenereret. GULDBAMSEN er imidlertid kontinuerligt og i stort om-fang blevet anvendt, og mærket er ikke og kan ikke degenereres, jf. nær-mere herom nedenfor.
De fremlagte brancheerklæringer understøtter, at GULDBAMSEN har iboende særpræg
61. For yderligere at dokumentere GULDBAMSEN’s iboende særpræg (og særpræg via indarbejdelse, jf. nedenfor) – en bevisbyrde, som i øvrigt ikke påhviler RiGO, jf. ovenfor om bl.a. negativt bevis - har RiGO indhentet brancheerklæringer fra to ledende danske brancheorganisationer for detail-handlen, DI Fødevarer og MLDK (bilag 18-19, E 555 - 557).
62. Disse to brancheerklæringer understøtter i væsentligt omfang, at gen-nemsnitsforbrugeren igennem årtier/en menneskealder har betragtet GULDBAMSEN som et forretningskendetegn for HARIBO-koncernen, her-under på ansøgningstidspunkt for mærket i Danmark.
63. MLDK er en forening for leverandører til den danske detailhandel.
Medlemmerne inkluderer større og mindre detailhandelsleverandører, så-som Carlsberg, Dan Cake, Premiere Is, Nestlé og Haribo.
64. DI Fødevarer er en uafhængig brancheorganisation under Dansk Indu-stri. DI Fødevarer vedrører fødevaresektoren, herunder særligt fødeforar-bejdningsvirksomheder- og drikkevarevirksomheder. Brancheorganisatio-nen repræsenterer mere end 250 virksomheder, herunder HARIBO.
65. Af MLDK’s erklæring, side 2, E 558, fremgår, GULDBAMSEN ved sin lancering var ”original og adskilte sig væsentligt i forhold til andre konfekture-produkter og i særdeleshed i forhold til andre vingummiprodukter ”. Ligeledes an-
føres i DI Fødevarers erklæring, side 2,E 556, at GULDBAMSEN ”ved sin
lancering var original og adskilte sig i forhold til andre vingummiprodukter. ”
66. Brancheerklæringerne angiver herudover, at såfremt den relevante kun-dekreds blev spurgt, hvad de tænker på, når de ser GULDBAMSEN, eller
hvem der står bag produktet, at svaret i ”meget overvejende grad var og ville
være HARIBO ” (DI Fødevarers erklæring, side 2, E 556, og MLDKs erklæ-ring, side 4, E 560).
67. Hertil kommer, at brancheorganisationerne udtaler, at når GULDBAM-SEN fortsat bliver solgt ved forhandlere, hvor den kan ses via transparente
montre og displays, er den relevante kundekreds i den forbindelse ”ikke er i
tvivl om ”, at GULDBAMSEN stammer fra HARIBO (DI Fødevarers erklæ-ring, side 2, E 556, og MLDKs erklæring, side 2, E 558).
68. Erklæringerne bekræfter herudover, at GULDBAMSEN igennem flere årtier og stadig i dag udgør et stærkt og velkendt kendetegn for et konfek-tureprodukt (vingummi) i Danmark, som af den relevante kundekreds for-
bindes med Haribo (DI Fødevarers erklæring, side 2,E 556, og MLDKs er-
klæring, side 3, E 559)
69. RiGO gør derfor gældende, at de to brancheerklæringer i særdeleshed understøtter, at GULDBAMSEN besidder iboende særpræg for konfekture-varer, og at dette ligeledes var tilfældet på ansøgningsdagen, den 16. maj 2018.
70. Ankenævnets bemærkninger til brancheerklæringernes bevisværdi gen-nemgås nedenfor under pkt. 194 – 204.
GULDBAMSEN indarbejdet og velkendt
71. Det gøres gældende, at GULDBAMSEN udover at have iboende sær-præg tillige er et særdeles velindarbejdet varemærke, og at et eventuelt manglende iboende særpræg er blevet overvundet via denne indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2.
72. Indarbejdelsen har tillige medført, at GULDBAMSEN i dag er og igen-nem årtier har udgjort et velkendt varemærke, jf. bl.a. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3.
73. Indarbejdelse foreligger, når et mærke inden for vedkommende omsæt-ningskreds her i landet er blevet almindeligt kendt som kendetegn for inde-
haverens varer eller tjenesteydelser, jf. bl.a.Varemærkeloven med kommentarer
af Knud Wallberg og Michael Francke Ravn, (2021), s. 334, MS 263.
74. Ved afgørelsen af, om et varemærke har opnået særpræg ved indarbej-delse, skal der foretages en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed.
75. Det afvises, at de af RiGO fremlagte bilag 20-24, som ellers hævdet af Ankenævnet i svarskriftet under pkt. 3.2.3, ”ikke bør tillægges bevismæssig værdi” .
76. Disse bilag viser blandt andet uddrag fra markedsføring på sociale me-dier, co-branding, salgsbrochurer, produktkataloger og andre brochurer m.v. fra forskellige årstal udgivet af Haribo, Bilka, Facebook m.fl., hvoraf GULDBAMSEN fremgår, eksempler på markedsføring af GULDBAMSEN i butikker i løsvægt, ligesom bilagene viser omsætning af GULDBAMSEN i Danmark i forskellige perioder, herunder fordelt på detaillister, ligesom et bilag har uddrag fra undersøgelser vedr. GULDBAMSEN’s særpræg.
77. Ankenævnet anfører i duplikkens pkt. 2.2, at:
” Bilag 20-24 viser, at GULDBAMSEN har været solgt og markedsført i mange år. Dette er dog ikke ensbetydende med, at GULDBAMSEN har væ-ret brugt som et forretningskendetegn/varemærke.”
78. Det er korrekt, når Ankenævnet anfører, at markedsføringsmaterialet i bilag 20 – 24 ikke alene kan bevise, at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem indarbejdelse. Det er dog ikke ensbetydende med, at markedsfø-ringsmaterialet i bilag 20 – 24 ikke bør tillægges bevismæssig værdi. Mate-rialet kan og bør utvivlsomt indgå med væsentlig bevismæssig vægt ved vurderingen af, om mærket har opnået særpræg gennem indarbejdelse.
79. Det påhviler den relevante myndighed – i dette tilfælde Ankenævnet – at foretage en konkret undersøgelse og samlet vurdere de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere de pågældende varer og tjenesteydelser som hidrørende fra en bestemt virksomhed, jf.
også C-404/02 (Nichols), pr. 27, MS 50, og C-108-109/98 (Windsurfing Chiemsee), pr. 49, MS 39. Bedømmelsen kan blandt andet tage udgangs-punkt i
(a) varemærkets markedsandel, (b) intensiteten,
(c) den geografiske udstrækning,
(d) størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme mærket,
(e) den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer va-ren eller tjenesteydelsen, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og
(f) erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sam-menslutninger, jf. C-108-109/98 (Windsurfing Chiemsee), pr. 51 MS 40 og C-353/03 (Néstle), pr. 31 MS 65.
80. Som det fremgår af bilagene, har RiGO i forbindelse med nærværende sag fremlagt omfattende dokumentation for selskabets brug og indarbej-delse af GULDBAMSEN som varemærke igennem en meget lang periode, der i realiteten omfatter alle de under (a) – (c) og (e) – (f) nævnte forhold. Disse bevisforhold gennemgås i det følgende.
Særprægsvurderingen af GULDBAMSEN ift. spørgsmålet om indarbejdelse
81. Tidspunktet for vurderingen af særpræg for GULDBAMSEN er på ibrugtagningstidspunktet (iboende særpræg) og/eller det tidspunkt, hvor mærket via indarbejdelse måtte have opnået særpræg via indarbejdelse. Det skal herefter ved vurderingen af mærkets fortsatte gyldighed afklares, om mærket efterfølgende har eller kan miste sit særpræg pga. degeneration (hvad figurmærker/3D mærker ikke kan), eller om mærket pga. af mang-lende brug er ophørt som varemærke (hvad GULDBAMSEN ikke er). Der henvises dels til det anførte ovenfor dels til det særlige afsnit herom neden-for under pkt. 232 - 283.
82. Ankenævnet har derfor valgt at anlægge særprægsvurderingen på et forkert grundlag og tidspunkt. Ankenævnet har alene valgt at lægge vægt på forholdene på ansøgningstidspunktet, der er definitorisk irrelevant for iboende særpræg for et allerede for længe siden ibrugtaget varemærke. An-kenævnet har heller ikke taget hensyn til, at manglende fortsat gyldighed for figurmærker med særpræg opnået (lang) tid før ansøgningstidspunktet fordrer, at myndigheden – når tidligere opnået særpræg (eller iboende sær-præg) må anses for tilstrækkeligt sandsynliggjort – kan løfte beviset for, at varemærkeretten er fortabt pga. manglende brug eller degeneration, hvil-ket Ankenævnet (og Styrelsen) ikke har gjort eller kan gøre for et 3D-vare-mærke som GULDBAMSEN.
83. Selv hvis særprægsvurderingen alene skulle anlægges med udgangs-punkt i forholdene på ansøgningstidspunktet (hvad den ikke skal, og hvad Ankenævnet heller ikke selv mener det skal), gøres det gældende, at GULDBAMSEN har fornødent særpræg, og at Ankenævnet (og Styrelsen) ikke har inddraget relevant faktum, og/eller har lavet retlige fejl ved vurderingen af faktum, ligesom man har undladt at inddrage relevant fak-tum også ved denne vurdering.
84. Den relevante og afgørende særprægsvurdering ved registrering også af et figurmærke/3D mærke er i sidste ende, om det må anses for tilstrække-ligt sandsynliggjort, at omsætningskredsen på det relevante tidspunkt op-
fatter varemærket som en angivelse af produktets oprindelse (se ogsåIm-
materialret af Jens Schovsbo m.fl., (2024), s. 541, MS 239), ikke om omsæt-ningskredsen er i stand til at udpege den præcise udformning af et vare-mærke overfor andres brug af lignende udformninger, hvilket ellers synes at være Ankenævnets eneste begrundelse for konklusionen om manglende
særpræg, jf. dennes begrundelse i kendelsen s. 41, jf. s. 40,E 219.
85. Som anført ovenfor er udgangspunktet, at tredimensionelle mærker har særpræg, såfremt mærket adskiller sig væsentligt fra branchenormen og dermed opfylder sin oprindelsesfunktion. Dette udgangspunkt gælder
imidlertid udelukkende ved vurderingen af, om et mærke hariboende sær-
præg, jf. også Immaterialret af Jens Schovsbo m.fl., s. 542.
86. Det fremgår af førnævnte dom C-344/10 og 345/10 (Freixenet) præmis 53 MS 106, at Domstolen udelukkende tog stilling til spørgsmålet om iboende særpræg, og at det er derfor i relation til dette, at Domstolens udtalelse i dommens præmis 47 skal forstås.
87. Tilsvarende gælder for den ovennævnte dom i sag C-144/06 P (Henkel) MS 77, som udelukkende angik spørgsmålet om, hvorvidt det ansøgte mærke havde iboende særpræg efter varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b.
88. RiGO har påstået jf. pkt. 48 – 70 ovenfor, at GULDBAMSEN adskilte sig væsentligt for branchenormen på ibrugtagningstidspunkterne i 1949 og 1978, og derfor havde iboende særpræg.
89. RiGO påstår endvidere, at GULDBAMSEN på ansøgningstidspunktet havde opnået særpræg gennem indarbejdelse. Ved vurderingen af om et mærke har opnået særpræg gennem indarbejdelse er det centrale, om mær-ket bliver opfattet som kendetegn for én bestemt virksomhed, og ikke, som ved vurderingen af iboende særpræg for formmærker, om mærket adskil-ler sig væsentligt fra branchenormen.
90. Vurderingen af iboende særpræg og særpræg gennem indarbejdelse er to forskellige vurderinger. Det understøttes bl.a. af Rettens dom i sagen T-36/01 (Glaverbel), præmis 32 MS 46:
”Denne konklusion svækkes ikke af sagsøgerens argumentation om, at for-brugeren kan identificere det ansøgte tegn, fordi sagsøgerens varer er blevet markedsført gennem lang tid, og at fagfolk ikke kan undgå at erkende, at så-ledes prægede varer stammer fra sagsøgeren. Dels henhører denne argumen -tation nemlig under en analyse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt det for-nødne særpræg er opnået gennem brug, og ikke, om det ansøgte motiv i sig selv har et fornødent særpræg, og dels kan fagfolk og erhvervsdrivende inden
for byggeri eller glasindustri ikke betragtes som de eneste, der udgør den re-levante omsætningskreds for de omhandlede varer. [RiGOs understreg-ning]”
91. Det relevante spørgsmål er således, om en tilstrækkelig del af omsæt-ningskredsen, når de ser GULDBAMSEN, opfatter dette som et kendetegn hidhørende fra én bestemt virksomhed. Gør de det, har GULDBAMSEN varemærkekarakter og særpræg – også selv om der måtte være andre po-tentielt krænkende produkter på markedet.
92. Det gøres gældende, at RiGO netop har dokumenteret, at størstedelen af omsætningskredsen anser GULDBAMSEN som kendetegn for én bestemt virksomhed, og at denne ovenikøbet henfører GULDBAMSEN til HARIBO, jf. pkt. 137 og nærmere nedenfor. GULDBAMSEN har derfor også særpræg alene med udgangspunkt i forholdene på ansøgningstidspunktet, jf. nær-mere nedenfor omkring dokumentationen herfor.
Markedsføring
93. GULDBAMSEN er markedsført hyppigt, bredt og kontinuerligt på det danske marked siden mærket blev introduceret i sin nuværende form i 1978.
94. Som dokumentation for GULDBAMSENs vedvarende position på det danske marked er fremlagt en række oplysninger i en PowerPoint præsen-tation (bilag 20, E 241).
95. Af bilag 20, slide nr. 2 og 3, E 242f, fremgår en HARIBO salgsbrochure fra 2005, som viser GULDBAMSEN’s historie på det danske marked:
96. Salgsbrochuren viser bl.a., at GULDBAMSEN har været på det danske marked igennem årtier, og at produktet er blevet markedsført og solgt med en række forskellige indpakninger, farver og smage, men at produktets form – det ansøgte mærke - er forblevet det samme.
97. Bilag 20, slide 4 til 7, E 244ff, viser en række brochurer og salgskataloger, som yderligere dokumenterer GULDBAMSEN’s kontinuerlige anvendelse på markedet i den samme form siden 1970’erne.
98. Bilag 20, slide 12 og 13, E 253f, viser en række skærmbilleder fra HA-RIBO Danmarks Facebookside i perioden år 2011 til 2018:
99. Skærmbillederne illustrerer en betydelig anvendelse af GULDBAMSEN som bl.a. dekoration, i konkurrencer og formet som forskellige symboler, herunder et juletræ og et hjerte.
100.GULDBAMSEN er her anvendt alene (uden anden indpakning eller logo) som et kommercielt kendetegn for HARIBO.
101. GULDBAMSEN er desuden siden lanceringen markedsført sammen med en række af RiGOs andre forretningskendetegn, herunder bl.a. ord-mærkerne ”HARIBO” og ”GULDBAMSER” (bilag 21, E 261).
102.Produktets form er også blevet anvendt i markedsføring med andre større danske virksomheders varemærker, såsom TIVOLI og HUMMEL (bilag 22, E 267).
103.GULDBAMSEN bliver bl.a. solgt i sin karakteristiske indpakning med et transparant ”vindue” i midten af posen:
104. Dette medfører, at gennemsnitsforbrugeren på købstidspunktet kon-fronteres med selve GULDBAMSEN, og at forbrugeren derved tillægger derfor selve produktets form oprindelsesfunktion for HARIBO.
105. Se hertil (modsætningsvis) sag T-28/08 (Mars) præmis 33MS 86, og sag
T-396/02 (Storck) præmis 66 MS 58, hvor registrering blev afvist bl.a. med henvisning til, at pakningen ikke gjorde det muligt for gennemsnitsforbru-geren at se produktet i købsøjeblikket og derved tillægge formen oprindel-sesfunktion.
106.RiGO gør sammenfattende gældende, at den ovenfor dokumenterede markedsføring beviser, at den relevante kundekreds genkender GULD-BAMSEN som et varemærke for HARIBO/RiGO.
Haribo har dokumenteret en meget betydelig omsætning på GULDBAMSEN
107. HARIBO har løbende en betydelig omsætning relateret til GULDBAM-SEN, og GULDBAMSEN er således en del af HARIBO-koncernens top 10
produktserier i Danmark (bilag 23,E 257 ).
108.Bilag 24, E 259 viser, at HARIBOs omsætning relateret til GULDBAM-SEN var ca. kr. 48,75 mio. i perioden 2010-2016.
109.HARIBOs årlige salgstal relateret alene til GULDBAMSEN i Danmark varierede mellem ca. kr. 2,1 mio. og ca. 11,9 mio. i perioden 1999 til 2019 (bilag 20, slide 8, E 248).
110. RiGO gør gældende, at denne betydelige omsætning viser, at GULD-BAMSEN utvivlsomt er blevet almindelig kendt inden for omsætnings-kredsen som kendetegn for HARIBO/RiGO.
De fremlagte markedsundersøgelser dokumenterer særpræg/har betydelig bevis-værdi
111. RiGO gør gældende, at de fremlagte danske markedsundersøgelser (bilag 35 og 36, E 461 - 554) dokumenterer, at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem indarbejdelse, og at markedsundersøgelserne har betyde-lig bevisværdi.
Markedsundersøgelse – Global Brand Tracking 2023 (bilag 35)
112. Som bilag 35, E 461, er fremlagt en markedsundersøgelse benævnt ’Global Brand Tracking’, som er udarbejdet for HARIBO perioden juni/juli 2023 og derfor inden anlæg af nærværende sag.
113. Undersøgelsen angår opfattelsen af forskellige af HARIBO’s brands herunder GULDBAMSEN.
114. Undersøgelsen blev udført med respondenter fra en række forskellige lande, herunder Danmark. Respondenterne udgjorde en repræsentativ gruppe fra hvert land i alderen 13 – 65 år, der havde købt konfekturevarer inden for de seneste 12 måneder. Omkring 1.000 respondenter fra hvert land indgik i besvarelse af undersøgelsen.
115. Undersøgelsen fandt, at 78% af respondenterne, som havde set GULD-BAMSEN før, forbandt den med HARIBO (bilag 35, E 481)
116. Undersøgelsen viser tillige, at andelen der forbinder GULDBAMSEN med HARIBO (branded recognition) har ligget stabilt på mellem 76 – 79% i perioden fra 2017 – 2023. På ansøgningstidspunktet i år 2018 var andelen 79% (bilag 35, E 481).
Markedsundersøgelse af kendskabsgraden til GULDBAMSEN (bilag 36)
117. RiGO har i oktober/november 2023 fået gennemført en markedsunder-søgelse vedrørende GULDBAMSEN af KANTAR Gallup (nu Verian), den førende analyse- og rådgivningsvirksomhed i Danmark.
118. Det har naturligvis været væsentligt for RiGO, at der blev gennemført en markedsundersøgelse, der opfylder de retlige krav til, at den kan tillæg-ges bevismæssig værdi i forbindelse med nærværende sag.
119. Markedsundersøgelsen er gennemført i overensstemmelse med de vi-denskabelige og retlige krav til sådanne undersøgelser, herunder i forhold definition af den relevante omsætningskreds, udvalg af respondenter sva-rende til dette, spørgsmålenes indhold m.v.
120. Dette har medført, at den fremlagte markedsundersøgelse har en sær-deles høj kvalitet og værdi, både retligt og videnskabeligt, og udgør et so-lidt bevis for, om GULDBAMSEN kan anses for indarbejdet som et vare-mærke for én bestemt virksomheds varer.
Metode for og resultat af markedsundersøgelse af kendskabsgraden til GULDBAM-SEN
121. Undersøgelsen er baseret på den såkaldte tre-trins-test for måling af in-darbejdelse af kendetegn, nemlig:
i. (trin 1 – generel kendskab) ”spontaneous awareness” ,
ii. (trin 2 – særpræg) ”exclusive attribution to only one single com-mercial source”
iii. (trin 3 – identifikation af virksomhedens navn) ”level of identifica-tion of that source” .
122. Tre-trins-testen er velafprøvet ved både EUIPO, Appelkamrene og Ret-ten. Tre-trins-testen er desuden fremhævet og omtalt i ” Markedsundersøkel-ser som bevis i varemerke- og markedsføringsrett” , 1. udgave, 2012, s. 243ff. MS 249, og s. 281, MS 253, som er forfattet af (nu professor) Monika Viken, der er en af de førende autoriteter inden for markedsundersøgelser om vare-mærkeret og markedsføringsret i Norden.
123. Spørgsmålene i markedsundersøgelsen er fremsat i en anden række-følge, end hvad der specifikt er foreskrevet i tre-trins-testen. Spørgsmål 1 svarer til trin 1, mens spørgsmål 2 svarer til trin 3 og spørgsmål 3 til trin 2. Der er altså byttet om på trin 2 og 3 i forhold til, hvad der er sædvanligt ef-ter tre-trins-testen.
124. Dette har dog ikke afgørende betydning ved vurderingen af markeds-undersøgelsens bevisværdi. Indholdet i spørgsmålene svarer til det ind-hold, der er foreskrevet i henhold til tretrins-testen, og rækkefølgen af spørgsmålene ændrer ikke på, at undersøgelsens resultat viser, at største-delen af den relevante omsætningskreds (55 %) forbinder GULDBAMSEN med én bestemt virksomheds vare, og at 62% forbinder GULDBAMSEN med HARIBO.
125. Det bemærkes desuden, at selvom tre-trins-testen er en relevant og an-erkendt metode for dokumentation af indarbejdelse gennem markedsun-dersøgelser, er det ikke en forudsætning, at en markedsundersøgelse skal udformes præcis efter denne metode, for at blive tillagt bevismæssig værdi.
126. Der kan henvises til den norske Jägermeister-sag (PS 2011-7962,MS
171) om registrering af Jägermeisters flaskeform som 3D-varemærke, hvor spørgsmålene havde følgende ordlyd og blev fremsat i denne rækkefølge:
1. ”Har du sett denne flasken før?”
2. ”Hvilket varemerke forbinder du med denne flasken?” 3. Spørgsmål 3 var et såkaldt påstandsspørgsmål, som indebar et spørgsmål, om omsætningskredsen anså flaskens udformning som kendetegn for kun én producent
127. Patentstyrets (den norske varemærkemyndigheds) anden afdeling godtog spørgsmålene, og fandt at markedsundersøgelsen dokumenterede indarbejdelse af flaskeformen.
128. Markedsundersøgelsen om kendskabsgraden (bilag 36,E 497 ) har
samme opbygning som i den norske Jägermeister-sag.
129. Der er i markedsundersøgelsen anvendt klare, entydige og ikke le-dende spørgsmål.
130. Spørgsmålene er endvidere egnede til at afklare, om respondenterne opfatter varemærket som et kendetegn knyttet til en bestemt virksomhed.
131. Markedsundersøgelsen bør derfor, sammen med den øvrige dokumen-tation i sagen, lægges til grund som bevis for, at GULDBAMSEN har op-nået særpræg gennem indarbejdelse.
- Resultat af markedsundersøgelsens spørgsmål 1 – generelt kendskab
(”spontaneous awareness”)
132. Det første trin skal afklare den grad af kendskab, som respondenterne har til GULDBAMSEN i forbindelse med fødevareprodukter.
133. Respondenterne bliver vist et billede af GULDBAMSEN i farverne
hvid og gul, og stillet følgende spørgsmål (bilag 36,E 499 ):
i. Dette er et foto af et fødevareprodukt. Har du set et fødevareprodukt
med dette udseende tidligere?
134. Respondenterne gives her tre svarmuligheder:
i. Ja
ii. Nej
iii. Ved ikke
135. 62% af respondenterne svarer ja og er derfor bekendt med GULD-
BAMSEN i forbindelse med fødevareprodukter, jf. bilag 36,E 499.
• Resultat af markedsundersøgelsens spørgsmål 2 (trin 3) – identifika-
tion af virksomhedens navn (”level of identification of that source”)
136. Her blev respondenterne stillet et åbent spørgsmål, hvor disse aktivt
selv skulle komme med svar (bilag 36,E 500 ):
Hvilket mærke eller hvilken virksomhed kommer du til at tænke på, når du ser produktet?
137. 62 % af alle respondenter forbandt spontant og uhjulpet GULDBAM-SEN med HARIBO.
• Resultat af markedsundersøgelsens spørgsmål 3 (trin 2) – særpræg
(”exclusive attribution to only one single commercial source”)
138. Spørgsmål 3 er et afgørende spørgsmål (trin 2) i testen, idet svarene be-lyser, om andelen af den relevante omsætningskreds, der – når den præsen-teres for GULDBAMSEN – identificerer den pågældende vare som kom-mende fra kun én bestemt virksomhed.
139. Respondenterne blev stillet følgende spørgsmål:
Når du ser et slikprodukt med denne udformning, hvilket af nedenstående udsagn stemmer så bedst overens med din opfattelse?
i. Et produkt med dette udseende kommer fra et bestemt vare
mærke/virksomhed
ii. Et produkt med dette udseende kan komme fra mange forskellige
varemærker/virksomheder
iii. Ved ikke
140. Som det fremgår af markedsundersøgelsen (bilag 36,E 501 ), forbandt
55 % af alle respondenter varemærket GULDBAMSEN med kun én specifik virksomhed.
Den bevismæssige værdi af markedsundersøgelser
Anvendelse af markedsundersøgelser som bevismiddel
141. Et meget væsentligt bevismiddel for indarbejdelse af generiske udtryk, grundformer o.lign. er markedsundersøgelser. Om markedsundersøgelser anføres i EUIPO’s Guidelines, Part B, sektion 4, kapitel 14, afsnit 8.1.1 (en-gelsk version), MS 268 følgende:
” Opinion polls concerning the proportion of the relevant public that recog-nises the sign as indicating the commercial origin of the goods or services can, if conducted properly, constitute one of the strongest kind of evidence. They can show the actual perception of the relevant public, in particular where they contain non-leading questions and are based on a representative sample (19/10/2022, T-275/21, DEVICE OF ACHEQUERBOARD PAT-TERN (fig.), EU:T:2022:654, § 111).”
142. I overensstemmelse hermed udtalte Board of Appeal i sagen R 235/2001-3 (Colgate), MS 198:
”The Board would like to stress that in relation to the level of recognition of a trade mark on the market, polls can be very convincing and solid means of
evidence, depending on the circumstances of the survey, the questions asked, the number of participants, the neutrality of the company conducting the
survey, etc.. According to the established case law of the Court of Justice, consumer research polls are recognised means of evidence, alone or in con-junction with other element ” (RiGOs understregning)”
143. Ankenævnet har tillige flere gange tidligere udtalt, bl.a. i sagen AN 2007 00009 (Boligagenten) MS 226, at:
”[Ansøger] kan dokumentere, at mærket er indarbejdet, f.eks. ved at indsende udtalelse fra en brancheorganisation eller en markedsundersøgelse. Har mærket været brugt gennem en længere periode, kan dokumentationen bestå af materiale i form af annoncer, brochurer, fakturaer og lignende.” [RiGOs understregning]
144. RiGO har fremlagt to korrekt udførte markedsundersøgelser (bilag 35 og 36, E 461 - 554), der viser, at størstedelen af den relevante omsætnings-kreds (henholdsvis 62% og 76 - 79%) forbinder GULDBAMSEN med HA-RIBO. Dette bevis må derfor anses som et særdeles tungtvejende argument til støtte for, at GULDBAMSEN udgør et varemærke for HARIBO og altså havde fornødent særpræg også på ansøgningstidspunktet.
145. Det skal i den forbindelse nævnes, at Styrelsen i 2021 accepterede at re-
gistrere ordmærket LOTTO i klasse 41 for ”lotterispil for penge” (E 223 )
uanset Højesterets dom i U2010.1979H (LOTTO), M 129. Styrelsen aner-kendte her på baggrund af en markedsundersøgelse vedr. LOTTO (en un-dersøgelse sammenlignelig med RiGO’s markedsundersøgelse fremlagt som bilag 36, E 497), at LOTTO i tillæg til at være en artsbetegnelse var ble-vet et særpræget varemærke henførende til en bestemt virksomhed (Dan-ske Spil) som følge af indarbejdelse som dokumenteret ved undersøgelsen. Det bemærkes i den forbindelse, at kravene til dokumentation for indarbej-delse/særpræg for artsbetegnelser forudsætningsvist må anses for at være en del højere end for et 3D-mærke som GULDBAMSEN.
Kendskabsgraden
146. I hverken dansk ret eller praksis fra EU-Domstolen kan det udledes, at der gælder en fast (minimum) procentsats i forhold til at bevise, at det for-
nødne særpræg er opnået, jf. C- 217-218/13 (Oberbank), pr. 48MS 112, EU-
IPO Guidelines, Part B, sektion 4, kapitel 14, afsnit 8 (engelsk version),MS
268 samt Varemærkeret af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 5. udg., 2017, s. 141, MS XX og 273, MS XX.
147. Derimod skal ansøgeren kunne bevise, at en væsentlig del af den rele-vante kundekreds opfatter det ansøgte mærke som identificerende speci-fikke varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra en bestemt virksomhed, jf. C-108-109/98 (Windsurfing Chiemsee), pr. 52, MS 40.
148.At der ikke kan siges at gælde en fast procentsats ift. bevis for indarbej-delse, betyder naturligvis ikke, at det er uden betydning, hvorledes pro-centsatser i øvrigt er vurderet i retspraksis.
149. RiGO kan henvise til svensk ret vedrørende dokumentation for indar-bejdelse ved hjælp af markedsundersøgelser. Med hensyn til graden af ind-arbejdelse har det længe været anset for etableret praksis i Sverige, at mindst 30-35 procent af offentligheden skal forbinde tegnet med en bestemt oprindelse. For beskrivende tegn er kravet dog sat lidt højere, idet mindst 50 procent skal foretage en sådan kobling (SOU 2001:26 s. 221 f. MS 34). Dette er dog kun retningslinjer og er afhængig af omstændighederne i det konkrete tilfælde.
150. Som illustrativt eksempel kan der henvises til det svenske Patentanke-nævnets afgørelse af 29. december 2006 i sag nr. 07-06, MS 181, angående formen på en snusdåse. En fremlagt markedsundersøgelse viste, at 40 pro-cent af respondenterne var af den opfattelse, at en snusdåse med den på-gældende udformning kun kom fra én og samme producent. Patentanke-nævnet fandt, at det derved var påvist, at en betydelig del af offentligheden opfattede Swedish Matchs emballagedesign som et kendetegn for snus.
151. Samme snusdåse var også genstand for ny undersøgelse i en krænkel-sessag for den svenske højesteret (Person 2's dom af 23. januar 2015 i sag nr. T 768-14, MS 187), hvor retten anførte:
” grund av vad som nu har anförts anser hovrätten att det genom marknads-undersökningarna [notering: 52 % och 40 %] är visat att varumärket, trots att det har använts i kombination med olika produktmärken, uppfattades som ett individualiseringsmedel av konsumenterna, vilket medel i sig självt har förmågan att särskilja sökandens vara. Hovrätten anser därför att det genom såväl den indirekta som den direkta bevisningen ges ett tillräckligt stöd för att en betydande del av omsättningskretsen vid tidpunkten för an-sökningen om registrering av varumärket i april 2004 drog slutsatsen att varumärket kommer från ett visst företag. […] Enligt hovrättens mening har Swedish Match visat att varumärket har förvärvad särskiljningsförmåga.”
152. RiGO kan yderligere henvise til tysk ret, hvor følgende anføres i en rapport til AIPPI af den 24. maj 2020, MS 285:
” 1. Acquired Distinctiveness (for trade marks to be registered) A “mini-mum” of 50 % is “in principle” required by the German IP Office (DPMA). This used to be a fixed threshold acc. to the former jurisdiction of the Ger-
man Federal Supreme Court but seems to have softened a bit by that Court (in discussions) so that even 48 % or 49 % might be sufficient in the future.
2. Secondary Meaning (for unregistered trade marks in use) 20 % to 30 % / 35 % are deemed to be sufficient for protection of such a trade mark – and that for only one relevant public even if there might be sev-eral publics involved (e.g. consumers and expert circles).”
153. Når der derfor i denne sag foreligger en markedsundersøgelse, der vi-ser, at 55 % af den relevante omsætningskreds forbinder ordet GULDBAM-SEN eksklusivt med kun én virksomhed, og der i øvrigt foreligger omfat-tende bevis for indarbejdelse af GULDBAMSEN via markedsføring, salg, omtale m.v., er det evident, at beviset for indarbejdelse er løftet.
Tidspunktet for afviklingen af markedsundersøgelsen om kendskabsgrad
154. RiGO er klar over, at materialet, som skal dokumentere indarbejdelse, som udgangspunkt skal hidrøre fra før ansøgningstidspunktet. Det følger dog af fast praksis, at materiale, som stammer fra og er tilvejebragt efter an-
søgningstidspunktet, ikkeper se skal forkastes, fordi materialet er vejle-
dende i forhold til den situation, som forelå forud for eller på ansøgnings-tidspunktet, jf. fx T-137/08 (BCS), pr. 49, MS 93 og T-277/04 (Vitacoat) præ-mis 38 MS 74. Dette er da også accepteret i Styrelsens egen praksis, jf. fx VA 2019 00502 (LOTTO) omtalt ovenfor.
155. RiGO kan desuden henvise til den norske højesterets dom omtalt i Rt. 2005 s. 1601 (Gule sider-dommen), MS 167, hvor retten fastslog, at en spør-geundersøgelse gennemført i 2005 beviste, at mærket også var indarbejdet i 1998. Tilsvarende retspraksis findes i Sverige, jf. f.eks. Marknadsdomsto-lans dom i Hygglo-sagen MD 2002:10, MS 161.
156. Dommene og Styrelsens egen praksis er illustrative for, at det ikke er et problem, at markedsundersøgelsen er gennemført i henholdsvis juni/juli og oktober/november 2023. Det understøttes tillige af, at kendskabsgraden (branded recognition) i henhold til undersø- gelsen fremlagt som bilag 35 (E 461) viser, at graden kun har varieret med 3% i perioden fra 2017 – 2023, og at kendskabsgraden var højere – 79% - på ansøgningstidspunktet (2018) end på tidspunktet for gennemførsel af undersøgelsen i 2023.
157. Det kan på baggrund heraf lægges til grund, at kendskabsgraden også på ansøgningstidspunktet, har været tilsvarende til kendskabsgraden på tidspunktet for gennemførsel af markedsundersøgelserne.
Markedsundersøgelserne har høj bevismæssig værdi
158. Ankenævnet anfører i duplikkens pkt. 2.3, at markedsundersøgelsen fremlagt som bilag 36, E 497, er en ensidigt indhentet erklæring, og at den derfor skal tillægges lav bevismæssig værdi.
159. Hertil bemærkes indledningsvist, at da Ankenævnet ikke har modsat sig fremlæggelsen af dette bilag, har undersøgelsen formelt set fuldstændig samme bevisværdi som en markedsundersøgelse foretaget før sagsanlæg.
160.Både eksisterende markedsundersøgelser og undersøgelser som udar-bejdes direkte i forbindelse med en konkret tvist, kan være og er ofte sær-deles relevante som bevis, jf. tillige Markedsundersøkelser som bevis i vare-merke- og markedsføringsrett af Monica Viken , 1. udgave, 2012, s. 192, MS 247.
161. Der kan også henvises til Sø- og Handelsrettens kendelse af 21. decem-ber 1998 i sag N 3/97 (trykt i U.1999.449S), MS 125, hvor en markedsunder-søgelse indhentet fra et analyseinstitut efter sagens anlæg, blev tilladt frem-lagt som bevis for gennemsnitsforbrugerens opfattelse i en sag om overtræ-delse af markedsføringsloven. Retten fandt ikke grund til at nægte sagsøgte at få udarbejdet en markedsundersøgelse som skulle dokumentere forbru-gernes faktiske opfattelse af anvendte udtryk og prisangivelser.
162. Det vil således tillige være en afvigelse fra sædvanlig praksis, hvis markedsundersøgelsen ikke tillægges bevismæssig værdi, fordi den er ud-arbejdet efter sagens anlæg.
163. Undersøgelsen er endvidere fremlagt den 12. december 2023 mere end 9 måneder før forberedelsens slutning. Ankenævnet har derfor haft rig lej-lighed til at fremkomme med bemærkninger til undersøgelsen, og hensynet til kontradiktion er derfor utvivlsomt varetaget.
Konklusion på markedsundersøgelserne – vægtige beviser for indarbejdelse af GULDBAMSEN
164. Markedsundersøgelsernes hovedkonklusioner er meget klare:
•55 % af respondenterne forbinder GULDBAMSEN med et specifikt selskab (spørgsmål 3 – bilag 36, E 501 )
•62 % af respondenterne nævnte uhjulpet og spontant navnet HARIBO som kendetegnet GULDBAMSEN’s kommercielle ophav (spørgsmål 2 - bilag 36, E 500 )
•78% af den respondenterne, der havde set GULDBAMSEN før, forbandt denne med HARIBO (bilag 35, E 481 )
165. Det følger af EUIPOs praksis, at det er et stærkt bevis for indarbejdelse, hvis en markedsundersøgelse viser, at den relevante kundekreds spontant og uhjulpet forbinder et varemærke med de omhandlede varer/tjenestey-
delser, jf. modsætningsvist T-277/04 (Vitacoat) præmis 39 og 40,MS 75.
166. Det kan på baggrund af markedsundersøgelserne konkluderes, at stør-stedelen af adspurgte personer anser selve udformningen af produktet (GULDBAMSEN) som en indikation af produktets oprindelse (HARIBO).
167. Markedsundersøgelserne dokumenterer, at GULDBAMSEN med re-sultaterne, hvor 55 % af alle respondenter forbinder dette med alene en virksomheds vare, og hvor henhold 62% og 78% aktivt udpeger HARIBO som virksomheden bag varemærket, i overvejende grad og over 50 % ret-tesnoren må anses for at være et indarbejdet varemærke, hvorfor et eventu-elt manglende iboende særpræg er overvundet via indarbejdelse.
Udenlandske markedsundersøgelser
168. For at yderligere dokumentere, at GULDBAMSEN uden tvivl besidder det fornødne særpræg, har RiGO fremlagt en række markedsundersøgelser fra sammenlignelige (nabo)lande til Danmark.
169. Selv om disse markedsundersøgelser er foretaget uden for Danmark, har disse stadig bevismæssig værdi ift. vurderingen af GULDBAMSENs iboende særpræg i Danmark.
170. Der er således tale om markeder, som er geografisk, kommercielt og kulturelt meget tæt på det danske marked, og hvor GULDBAMSEN, lige-som i Danmark, har været på markedet i årtier. Dette indikerer således, at de danske forbrugere må have et lignende, hvis ikke det samme niveau af kendskab til GULDBAMSEN (hvilket også understøttes af de danske markedsundersøgelser nævnt ovenfor).
Tysk markedsundersøgelse
171. En tysk markedsundersøgelse foretaget i 2019 er fremlagt som bilag 25, E 307.
172. Den tyske markedsundersøgelse viser, at 92,3% af de relevante forbru-gere kender GULDBAMSEN. Heraf genkender 74,5%, at GULDBAMSEN stammer fra en enkel virksomhed, og 73,1% heraf kan udpege HARIBO som det relevante selskab. Der er således tale om en betydelig grad af gen-kendelse, som beviser, at GULDBAMSEN har opnået særpræg på marke-det.
Svenske markedsundersøgelser
173. RiGO henviser herudover til bilag 26, E 423,som er en svensk markeds-undersøgelse foretaget i juli 2014 af YouGov, hvor der deltog 1928 respon-denter fra et repræsentativt udsnit af den svenske befolkning.
174. Undersøgelsen bekræfter, at 51% af respondenterne (som har set vingummibamsen før), forbinder vingummibamsen med HARIBO (s. 9). Cirka 70% af respondenterne i aldersgruppen 15-24 år forbinder vingum-mibamsen med HARIBO, mens dette tal er ca. 60% for respondenter i al-dersgruppen 25-34 år. Endvidere mener 46%, at der ikke findes andre ud-bydere af det pågældende produkt (s. 10).
175. Dette bekræftes ligeledes af en nyere svensk markedsundersøgelse (bi-lag 27, E 413) fra juni 2021 foretaget af KANTAR, hvor der deltog 2000 re-spondenter. I den undersøgelse forbinder 65% af respondenterne (som har set vingummibamsen før) vingummibamsen med HARIBO.
Østrigsk markedsundersøgelse
176. Tilsvarende gør sig gældende for det østrigske marked, hvilket frem-går af bilag 28 , E 363, som er en undersøgelse foretaget i november/decem-ber 2020 i Østrig. Undersøgelsen viser, at 90,1% af den relevante forbruger-kreds har kendskab til vingummibamsen, at 70,7% forbinder vingummi-bamsen med en bestemt virksomhed, hvoraf 69% forbinder vingummibam-sen specifikt med HARIBO.
Yderligere markedsundersøgelser
177. Som bilag 29-31, E 269, er fremlagt markedsundersøgelser for Benelux-landene, Estland og Frankrig.
178. Markedsundersøgelserne er forfattet i lokale sprog, men RiGO frem-lægger en oversigt over markedsundersøgelserne på engelsk, som beskri-
ver de væsentligste resultater (bilag 32,E 447 ).
179. Resultaterne af disse undersøgelser understøtter tillige, at størstedelen af omsætningskredsen anser GULDBAMSEN som et kendetegn for HA-RIBO.
Registreringer i sammenlignelige lande
180. GULDBAMSEN er blevet prøvet af varemærkemyndigheder i en række sammenlignelige europæiske lande, herunder bl.a. Sverige, Tys-kland, Spanien, Italien, Østrig og Beneluxlandene, hvor varemærkemyn-dighederne alle har vurderet, at GULDBAMSEN kan registreres som vare-mærke for konfektureprodukter.
181. Det følger af EU-praksis på området, at forholdende på markedet i an-dre tilsvarende medlemsstater kan inddrages ved vurderingen af, om et mærke har særpræg inden for en medlemsstats område. Se hertil eksempel-vis de forende sager C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P (Mondelez) præmis 81 og 82.
Som generaladvokaten nærmere bestemt har anført i punkt 78 i sit forslag til afgørelse, er det bl.a. muligt, at de erhvervsdrivende for så vidt angår visse varer eller tjenesteydelser har samlet flere medlemsstater i samme distribu-tionsnet, og har behandlet disse medlemsstater, navnlig med hensyn til deres marketingsstrategi, som om de udgør et og samme nationale marked. I et så-
dant tilfælde vil beviserne for brugen af et tegn på et sådant grænseoverskri-dende marked kunne være relevant for alle de omhandlede medlemsstater.
Det samme gør sig gældende, når den relevante kundekreds på grund af den geografiske, kulturelle eller sproglige nærhed mellem to medlemsstater, er i besiddelse af et tilstrækkeligt kendskab til varer eller tjenesteydelser, der fin-des på den anden medlemsstats nationale marked.
182. Princippet om overførsel af et resultat fra en medlemsstat til en anden er især relevant ved formmærker, idet de som følge af mærkets figurlige udformning opfattes ens af omsætningskredsen på trods af sproglige for-skelle medlemsstaterne imellem.
183. Registrering af GULDBAMSEN i andre EU-lande, herunder særligt i Sverige, bør i overensstemmelse hermed inddrages i vurderingen af, om GULDBAMSEN kan registreres i Danmark. Tilsvarende gør sig gældende for de ovennævnte markedsundersøgelser, jf. pkt. 171 – 179, som angår for-holdende på andre lignende markeder, herunder Sverige og Tyskland.
184. RiGO henviser i den forbindelse til bilag 33 E 71, som indeholder en oversigt over alle ansøgerens registreringer af GULDBAMSEN som form-mærke ved varemærkemyndigheder rundt omkring i verden og til bilag 45, E 81, som indeholder en oversigt over alle ansøgers registreringer af GULDBAMSEN som formmærke i EU- og EFTA-lande.
185. Registreringerne i andre EU- og EFTA-lande har en høj grad af præju-dikatsværdi, fordi forholdene er nærmest identiske, herunder med bl.a. føl-gende fællestræk:
•identisk lovgivning baseret på varemærkedirektivet
•identisk form
•identisk anvendelse som varemærke af den samme virksom-hed
•sammenlignelig kultur/befolkning/samfund
•
186. Dette understøtter således yderligere, at GULDBAMSEN bør anerken-des som et særpræget varemærke og kendetegn for RiGO, som kan regi-stres i Danmark.
Brancheerklæringer
187. Til yderligere støtte for, at GULDBAMSEN utvivlsomt har opnået sær-præg gennem indarbejdelse på det danske marked, henvises til de frem-lagte brancheerklæringer fra DI Fødevarer og MLDK (bilag 18-19, E 555 -560), jf. i øvrigt tillige det anførte ovenfor under afsnittet om iboende sær-præg.
188. Begge brancheorganisationer udtaler, at GULDBAMSEN er blevet an-vendt kontinuerligt af HARIBO som et kendetegn i Danmark for et konfek-
tureprodukt (vingummi). (MLDK’s erklæring, s. 2,E 558 og DI Fødevarers
erklæring, s. 1, E 555).
189. Det fremgår desuden, at den relevante kundekreds ”tidligt” eller ”alle-
rede få år efter introduktionen i Danmark i 1949 ” forbandt GULDBAMSEN med HARIBO, samt at GULDBAMSEN har en meget ”fremtrædende” eller ”dominerende ” position på det danske marked for konfekture (MLDK’s er-klæring, s. 2, E 558 og DI Fødevarers erklæring, s. 1, E 555).
190. Både MLDK og DI Fødevarer udtaler, at GULDBAMSEN ” vedvarende og intensivt [er] blevet markedsført af Haribo i mange årtier” , og at ” [markedsfø-ringen] har bidraget til, at Guldbamsen for flere årtier siden blev en sværvægter i konfekturebranchen og opnå- ede status som en klassiker. I dag er Guldbamsen fortsat blandt de mest populære konfekture- og slikprodukter i Danmark ”(MLDK’s erklæring, s. 2, E 558, og DI Fødevarers erklæring, s. 1, E 555).
191. Erklæringerne bekræfter herudover, at hvis den relevante omsætnings-kreds blev spurgt om, hvad de ”tænker på ”, når de ser Guldbamsen, og/eller virksomheden bag produktet, vil svaret altid eller meget ofte være Haribo (MLDK’s erklæring, s. 4 E 560 og DI Fødevarers erklæring, s. 2, E 556). Dette er da også bekræftet ved de fremlagte spørgeundersø- gelser, fx bilag 36.
192. Brancheorganisationerne konkluderer derfor, at GULDBAMSEN er et stærkt indarbejdet og meget velkendt kendetegn for konfektureprodukter (vingummier), som i årtier har væ- ret – og stadig bliver – forbundet med HARIBO, herunder på ansøgningsdagen den 16. maj 2018 (DI Fødevarers erklæring, s. 1, E 555 og MLDK’s erklæring, s. 2, E 558).
193. Det gøres derfor gældende, at brancheerklæringerne fra DI Fødevarer og MLDK i særdeleshed bekræfter, at GULDBAMSEN har opnået særpræg igennem indarbejdelse for konfekturevarer på det danske marked, og at dette særpræg også bestod på ansøgningstidspunktet.
Erklæringernes bevismæssige værdi
194. I Styrelsens brev af den 28. april 2021 afvises den bevismæssige værdi
af brancheerklæringerne fra DI Fødevarer og MLDK (bilag 18-19,E 555 -
560).
195. Styrelsen anfører, at brancheerklæringerne ikke i sig selv kan være til-strækkelig dokumentation for mærkets iboende særpræg, eller at GULD-BAMSEN har opnået særpræg ved indarbejdelse.
196. Styrelsen skriver hertil, at
”uanset om omsætningskredsen tænker på Haribo, når de ser den ansøgte
vingummibamse, er det ikke ensbetydende med, at de automatisk opfatter selve vingummibamsen som Haribos kendetegn. ” [RiGO’s understregnin-ger]
197. Det gøres gældende, at Styrelsen med den pågældende tilkendegivelse afviger fra fast praksis for vurdering af brancheerklæringer.
198. For det første er det forhold, at gennemsnitsforbrugeren ”tænker” på en bestemt (markedsledende) virksomhed, når de ser et kendetegn, dvs. på HARIBO når de ser vingummibamsen, et umiddelbart bevis for, at vingummibamsen opfattes som et kendetegn for HARIBO. Det er muligt, at denne omstændighed ikke nødvendigvis og i alle henseender er udtryk for, at vingummibamsen opfattes som Haribos kendetegn, men det skaber i hvert fald en formodning herfor.
199. Styrelsen har imidlertid ikke uddybet eller redegjort for, hvilke forhold der konkret afkræfter denne formodning.
200. Styrelsen har med andre ord ikke konkretiseret hvilke forhold, der konkret indikerer, at gennemsnitsforbrugeren, som (i henhold til branche-organisationernes erklæring) ”tænker på ” HARIBO, når de ser vingummi-bamsen, ikke gør dette, fordi de opfatter vingummibamsen som et kende-tegn for Haribo.
201. Selvom det i henhold til Styrelsens praksis sædvanligvis udgør til-strækkelig dokumentation for indarbejdelse, at gennemsnitsforbrugeren ”tænker på” /forbinder et tegn med en bestemt virksomhed, så har Styrelsen i denne sag afvist dette uden nogen nærmere begrundelse.
202. For det andet har Styrelsen udvalgt enkelte dele af de to brancheerklæ-ringer, som Styrelsen har anført, ikke udgør tilstrækkelig dokumentation, men undladt at forholde sig til andre dele af de to brancheerklæringer, som modsiger den af Styrelsens foretagne slutning.
203. Det fremgår således ikke alene af de to brancheerklæringer, at den re-levante omsætningskreds ” tænker på Haribo ”, når de ser det ansøgte mærke, men tillige at det ansøgte mærke ”forbindes” med HARIBO som et stærkt indarbejdet og meget velkendt kendetegn, jf. ovenstående.
204. RiGO fastholder derfor, at begge brancheerklæringerne klart doku-menterer, at GULDBAMSEN er et særpræget varemærke og et vedvarende anvendt kendetegn for HARIBO/RiGO.
Irrelevante tredjeparts interesser
205. Styrelsen anfører derudover, at DI Fødevarer og MLDK ikke repræsen-terer Zebra A/S (en tredjepart). Denne omstændighed svækker – ifølge Sty-relsen – også den bevismæssige værdi af erklæringerne.
206. Zebra A/S er ikke part i denne varemærkeansøgningsproces, og bran-cheerklæringerne er ikke indhentet som et modsvar til den information, som Zebra A/S har fremsendt.
207. Der er ingen sammenhæng mellem Zebra A/S’ (manglende) tilknyt-ningsforhold til de brancheorganisationer, som har afgivet erklæringer i sa-gen, og erklæringernes bevismæssig værdi.
208.Havde en anden tredjepart end Zebra A/S indleveret tredjepartsbe-mærkninger i sagen, ville Styrelsens vurdering således have bygget på den pågældende tredjeparts tilhørsmæssige forhold til brancheorganisatio-nerne.
209. Denne klart irrelevante og usaglige omstændighed kan og bør derfor ikke inkluderes i vurderingen af brancheerklæringerne.
Udarbejdelse af brancheerklæringerne
210. Styrelsen fremhæver ved skrivelse af 28. april 2021 (bilag 15,E 149 ), at
brancheerklæringerne ikke fremstår som værende skrevet af de to branche-organisationer selv, hvilket – ifølge Styrelsen – også svækker den bevis-mæssige værdi af erklæringerne.
211. Det er dog almindelig forekommende praksis, at sådanne brancheer-klæringer er lavet i samarbejde med varemærkeansøgerens juridiske rådgi-vere og de relevante brancheorganisationer, samt at denne juridiske rådgi-ver assisterer i udarbejdelsen af et udkast til erklæringen, hvilket derefter gennemgås og redigeres af brancheorganisationen inden godkendelse, jf. bl.a. Bøggild og Staunstrup i EU-varemærkeret (2015), s. 232f, MS 229:
” Brancheerklæringer er oftest ensidigt indhentet og afgivet af en sammen-slutning, som varemærkeansøger er medlem af. Indholdet af erklæringen er endvidere oftest i hvert fald delvist skrevet af varemærkeansøger selv eller dennes repræsentant på et tidspunkt, der ligger efter det tidspunkt, hvor va-remærket skulle være indarbejdet.
212. Denne proces har ikke som udgangspunkt nogen betydning for den bevismæssige værdi af erklæringerne, jf. bl.a. EU-domstolens afgørelse i sag T-137/08 (BCS), præmis 50-51, MS 93f:
“50: Hvad angår spørgsmålet om sammenslutningernes manglende sponta-nitet og om intervenientens rolle ved udarbejdelsen af de fremlagte erklærin-ger skal det fastslås, at den omstændighed, at de nævnte erklæringer er ble -vet udarbejdet på intervenientens anmodning, og at intervenienten eventuelt
har koordineret deres udarbejdelse, ikke i sig selv svækker deres indhold og bevisværdi.
51: I mangel på bevis for det modsatte må det nemlig antages, at hver sam -menslutning frivilligt har underskrevet sin erklæring og vedstår sig indhol-
det. […] ” (RiGO’s understregninger).
213. Styrelsens afgørelse afviger derfor også klart fra almindelig praksis samt retspraksis i denne henseende.
214. Det gøres således sammenfattende gældende, at ovenstående doku-mentation uden tvivl bekræfter, at GULDBAMSEN er et særdeles velkendt kendetegn for HARIBO i Danmark.
Betydningen af at RiGO (Haribo) har markedsført BLØDE BJØRNE ift. de af-givne brancheerklæringer
215. For at belyse GULDBAMSEN’s iboende særpræg og indarbejdelse har RiGO som allerede beskrevet indhentet brancheerklæringer fra to ledende danske brancheorganisationer for detailhandlen, DI Fødevarer og MLDK
Mærkevareleverandørerne (bilag 18 og 19,E 555 - 560 ).
216. Disse to brancheerklæringer understøtter som dokumenteret i væsent-ligt omfang, at gennemsnitsforbrugeren igennem mange år har betragtet GULDBAMSEN som et forretningskendetegn for HARIBO-koncernen, her-under også på ansøgningstidspunkt for mærket i Danmark.
217. Brancheerklæringer skal sædvanligvis tillægges væsentlig betydning
for vurderingen af et mærkes indarbejdelse, jf. fxVaremærkeloven med kom-
mentarer af Knud Wallberg og Michael Francke Ravn (2021) s. 334, MS 263, hvilket Styrelsen dog ikke har ønsket at gøre i nærværende sag.
218. Styrelsens uhjemlede afvisning af den bevismæssige værdi af disse er-
klæringer, jf. Styrelsens brev af den 28. april 2021 (bilag 15,E 149 ), er be-
skrevet og kommenteret ovenfor.
219. Styrelsen anfører imidlertid i sit indlæg for Klagenævnet af den 26. september 2022 følgende supplerende i endnu et forsøg på at underminere den bevismæssige værdi af erklæringerne under henvisning til markedsfø-ringen af BLØDE BJØRNE (bilag 7, E 235, jf. ovenfor):
”Klager har således ikke haft en entydig brug af ”bamse-formen” , men har altså markedsført to vingummibamser med forskellig form.
Dette forhold finder styrelsen også skaber tvivl om, hvilke produkter de i sa-gen fremlagte brancheerklæring vedrører, idet der heri henvises til produk-terne ”Guldbamsen, Bløde Bjørn, Bamsetter, Goldbears, Goldbären eller blot vingummibamse ”.
220. Hertil bemærkes, at det er korrekt som anført af Styrelsen, at der i er-klæringen indledningsvist er henvist til de ovenfor citerede navne.
221. Der er imidlertid intet grundlag for på den baggrund at gøre gæl-dende, at omtalen heraf i erklæringerne skaber tvivl om, hvorvidt erklærin-gerne vedrører GULDBAMSEN, hvilket direkte følger af erklæringen:
”1. Indledning
Rigo Trading S.A.’s advokater har anmodet DI Fødevarer om at forholde sig
til sit kendskab til
som i daglig tale kendes under navne som Guldbamsen, Bløde Bjørn, Bam-setter, Goldbears, Goldbären eller blot vingummibamse (i det følgende Guld-bamsen).” (RiGOs understregning)
222. Det følger således udtrykkeligt af erklæringens ramme, at DI Fødeva-rer og MLDK skal afgive erklæring på baggrund af afbildning af GULD-BAMSEN.
223. Der er derfor ingen tvivl om, hvilket produkt erklæringerne vedrører, nemlig GULDBAMSEN.
224. Dette understøttes da også af formuleringerne i erklæringernes pkt. 3, herunder af udtrykkene:
” opfattelse har Guldbamsen i en lang årrække” ,
” Guldbamsen er vedvarende og intensivt blevet markedsført af Haribo i mange årtier” ,
” Markedsføringen har bidraget til, at Guldbamsen for flere årtier siden blev en sværvægter i konfekturebranchen og opnåede status som en klassiker” .
225. Retten skal således tillægge erklæringerne væsentlig betydning til støtte for GULDBAMSENs iboende særpræg/indarbejdelse, der i øvrigt væ-sentligt understøttes af sagens øvrige dokumentation vedr. indarbejdelse m.v.
Betydningen for indarbejdelse og særpræg af, at RiGO (Haribo) udover det ansøgte mærke (GULDBAMSEN) har markedsført en (i fysisk form) større udgave af denne (BLØDE BJØRNE)
226. Styrelsen anfører i sit indlæg af 26. september 2022 (bilag 34, E 175) føl-gende:
” Derudover skal styrelsen bemærke, at klager selv anvender flere formgiv-ninger på vingummibamser, nemlig vingummibamser formgivet som det an-søgte mærke, og vingummibamser, der har følgende form:
227. Det er ikke helt klart for RiGO, hvad styrelsen helt konkret gør gæl-dende med henvisningen til dette ubestridte forhold udover, at den hæv-der, at dette skulle have afgørende betydning for de afgivne brancheerklæ-ringer (som RiGO forholder sig specifikt til ovenfor).
228. Det kan imidlertid lægges til grund, at det er uden betydning både for spørgsmålet om iboende særpræg og for indarbejdelse af det ansøgte vare-mærke GULDBAMSEN, og det kan derfor udover betydning for bevisvær-dien af brancheerklæringerne alene have indflydelse på degenerationspro-blemstillingen.
229. Det blotte forhold, at varemærkeindehaver markedsfører en anden va-riant, så der er to varemærker i varemærkefamilien, kan ikke medføre de-generation ift. GULDBAMSEN.
230. Der er endvidere ikke tale om en generisk anvendelse – endsige en, der kan føre til retsfortabelse, idet det gentages, at der gælder særdeles strenge beviskrav for fortabelse som følge af degeneration, og at degeneration ikke er relevant ved figurmærker, herunder 3Dmærker som GULDBAMSEN.
231. Der henvises i øvrigt til det i øvrigt anførte omkring degenerationspro-blemstillingen, herunder i afsnittet nedenfor.
Tidspunktet for vurderingen af mærkets særpræg og degenerationspro-blemstillingen
232. RiGO gør gældende, at det ved vurdering af GULDBAMSEN’s sær-præg med henblik på registrering skal inddrages, hvorvidt der på ansøg-ningstidspunktet allerede bestod en dansk varemærkeret til GULDBAM-SEN etableret via ibrugtagning og vedvarende brug. Forelå der en gyldig uregistreret varemærkeret til GULDBAMSEN på ansøgningstidspunktet,
da er Ankenævnet og Styrelsenforpligtet til at imødekomme ansøgningen
om registrering, idet der ikke (lovligt) kan foreligge en situation, hvor et gyldigt varemærke etableret ved brug ikke kan registreres som et vare-mærke.
233. Styrelsen og Ankenævnet er forpligtet til i sagsbehandlingen at fore-tage denne vurdering. Denne vurdering må nødvendigvis inkludere, hvor-vidt GULDBAMSEN’s form havde det fornødne særpræg, da produktet blev introduceret markedet i 1949 (iboende særpræg), eller hvorvidt GULDBAMSEN efterfølgende har opnået et sådan særpræg ved indarbej-delse.
234. Besvares ovenstående bekræftende, må det herefter vurderes, hvorvidt GULDBAMSEN efterfølgende har fortabt dette særpræg som følge af RiGO’s egne forhold, jf. varemærkelovens § 26, stk. 2, jf. stk. 1., nr. 1, såle-des at GULDBAMSEN (produktets form) skulle være blevet en almindelig betegnelse for konfektureprodukter/vingummi.
235. Hvis dette ikke er tilfældet, har RiGO en gyldig varemærkeret til GULDBAMSEN og har krav på, at en ansøgning om registrering af denne imødekommes.
236. Hverken Styrelsen eller Ankenævnet har imidlertid trods opfordret hertil foretaget en så- dan vurdering, herunder kommenteret på eller om-talt RiGO’s argumentation i så henseende, jf. også nedenfor under pkt. 294 – 297 om formaliteten.
237. Styrelsen angiver i stedet i sin skrivelse af 18. maj 2020 (bilag 14,E
120), at vurderingen af det ansøgte mærkes iboende særpræg skal tage ud-gangspunkt i det relevante marked på ansøgningsdatoen, den 16. maj 2018, og ikke på det tidspunkt, hvor mærket første gang blev taget i brug på det danske marked.
238. Dette tilslutter Ankenævnet sig i sin afgørelse s. 40 (bilag 1,E 220 ),
hvor Ankenævnet anfører:
” Ankenævnet kan i det hele tilslutte sig styrelsens vurdering. Det er således også ankenævnets opfattelse, at vurdering af, om et ansøgt varemærke besid-
der et iboende særpræg, skal foretages ift. den relevante omsætningskreds’ opfattelse af mærket og de omhandlede varer på ansøgningstidspunktet. Det indebærer, at bedømmelsen af mærkets særpræg skal foretages på baggrund af forholdene, som de fremstår på ansøgningstidspunktet, og ikke, som det bl.a. er anført af klager, på det tidspunkt hvor det pågældende mærke, her den på- gældende vingummibamse, oprindeligt blev skabt, eller på det tids-punkt hvor produktet angiveligt fik sin nuværende form.”
239.Styrelsen henviser i bilag 14 til Rettens afgørelse i sag T-340/18 (Gib-son), præmis 40, MS 124:
“Furthermore, although the applicant may rightly rely on the fact that the shape of the Flying V guitar was very original when it was released on the market in 1958, it cannot however deny the evolution of the market during the following 50 years, which was henceforward characterized by a wide va-riety of available shapes, as is clear from the examination of the evidence in the file. The originality of a shape must be evaluated in the light of the situa -tion on the market taking as the starting point the date of filing of a three di- mensional mark, in this case 16 June 2010.” [RiGO’s understregninger].
240. Det bemærkes for god ordens skyld ift. denne afgørelse, at EU-vare-
mærkesystemet modsat den danske varemærkelovikke opererer med stif-
telse af varemærker via brug, hvorfor Styrelsens henvisning til denne afgø-relse er irrelevant ift. den af RiGO fremførte argumentation vedrørende den allerede etablerede og gyldige varemærkeret til GULDBAMSEN via brug, der som 3D-varemærke ikke kan degenereres og ej heller er doku-menteret degenereret (hvis det havde været en mulighed).
241. Styrelsen fastholder sit standpunkt fremført i bilag 14 i sit brev af 28. april 2021 (bilag 15, E 148), idet Styrelsen dog her uddyber, at der vil være tale om en ”helhedsvurdering, hvor flere elementer har betydning for særprægsbe-dømmelsen.
242. Styrelsen anfører herefter, at Styrelsen som registreringsmyndighed ikke vurderer,
”om og hvornår der er stiftet en ibrugtagen ret til et mærke, herunder om mærket efterfølgende er blevet et almindeligt anvendt tegn i branchen, som ikke længere har kendetegnsfunktion ” (bilag 15, side 2).
243. En sådan praksis og fortolkning strider imod Styrelsens sagsbehand-lingsmæssige forpligtelser og varemærkelovens grundlæggende systema-tik, hvorefter at ibrugtagne og registrerede varemærkerettigheder er si-destillede. Se herom eksempelvis i de almindelige bemærkninger til vare-mærkeloven 1959, MS 29.
244. Styrelsen kan således ikke i registreringsprocessen se bort fra, at en ibrugtaget varemærkeret til GULDBAMSEN allerede er etableret (og ikke er og ikke kan degenereres).
245. RiGO gør gældende, at vurderingen af mærket på ansøgningstids-punktet nødvendigvis må inddrage forskellene imellem danske varemær-kerettigheder (som kan blive etableret ved både ibrugtagning og registre-ring) og EU-varemærkerettigheder (som kun kan blive etableret ved regi-strering).
246. For så vidt angår EU-varemærker betyder dette, at varemærket ikke kommer til eksistens før, EU-varemærkemyndigheden har registreret mær-ket – med virkning tilbage fra ansøgningstidspunktet.
247. Har mærket ikke det fornødne særpræg ved ibrugtagningen stiftes ret-ten først, når mærket indarbejdes, jf. VML § 3, stk. 3.
248. For varemærker stiftet ved ibrugtagning varer beskyttelsen så længe mærket er i brug.
249. GULDBAMSEN er imidlertid et dansk varemærke etableret ved ibrug-tagning.
250. Det ibrugtagne varemærke eksisterer således (modsat EU-varemærker) allerede, og af denne grund skal Styrelsens vurdering af mærkets særpræg ikke tage udgangspunkt i, om det ansøgte mærke på ansøgningsdagen har opnået særpræg men i stedet, om der er nogen særlige grunde til at afslå re-gistrering af en eksisterende varemærkerettighed, som allerede er etableret igennem ibrugtagning.
251. Styrelsen har ikke påvist, at GULDBAMSEN skulle have fortabt sit særpræg som følge af degeneration ved RiGO’s egne forhold, ligesom de-generation som anført slet ikke er muligt ved et 3D-mærke som GULD-BAMSEN.
252. Tværtimod har RiGO i særdeleshed dokumenteret, at GULDBAMSEN også på ansøgningstidspunktet fornødne særpræg, jf. ovenfor.
253. Det følger af princippet i varemærkelovens § 26 vedr. degeneration, at en varemærkeindehaver kan fortabe sin varemærkeret til sit (ibrugtagne) varemærke, hvis dette som følge af indehavers virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for branchen for de varer, som varemærket har været anvendt for (og som går igen i varemærkeansøgnin-gen). Herudover kræves det, at langt størstedelen af den relevante kunde-kreds opfatter GULDBAMSEN som en almindelig betegnelse for konfektu-revarer/vingummi. Bevisbyrden for degeneration påhviler den, som gør synspunktet gældende, i dette tilfælde Ankenævnet (og Styrelsen), jf. EU-varemærkeret af Frank Bøggild og Kolja Staunstrup, 1. udgave (2015) s. 424, MS 231.
254. Degeneration er imidlertid som allerede nævnt ikke relevant ved f.eks. figur- og 3D mærker. Det kan bl.a. udledes af EUIPOs Trademark Guideli-nes Part D, section 2, kapitel 2, afsnit 2.3, MS 279, hvori det specifikt frem-går, at et mærke kan degenerere, hvis det er blevet et ’common name’ (be-tegnelse). Heri må selvsagt ligge, at mærket skal være et ordmærke, idet et figur- eller 3D-mærke ikke kan være en betegnelse.
“The burden is on the applicant for revocation to prove that the term has be -come the common name in the trade […]” [RiGO’s understregning]
og
“A sign is regarded as the ‘common name in the trade’ if it is established
practice in the trade to use the term in question to designate the goods or ser-vices for which it is registered […].
[…] One indication that a trade mark has become generic is when it is com-monly used verbally to refer to a particular type or characteristic of the goods or services. However, this is not in itself decisive: it must be established whether the trade mark is still capable of differentiating the goods or services in question from those of other undertakings.
The absence of any alternative term or the existence of only one long, compli - cated term may also be an indication that a sign has become the common name in the trade for a specific product or service.” [RiGO’s understreg-ning]
255. Det underbygges tillige af ordlyden af Varemærkeforordningens arti-kel 58, stk. 1, litra b MS 12 og Varemærkelovens § 26, stk. 1, nr. 1, MS 16, som kun henviser til begrebet ”almindelig betegnelse ” (i den engelske version
af henholdsvis Varemærkeforordningen og Varemærkedirektivet: ”the com-
mon name ”). Det er i modsætning til Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra d, MS 10 og Varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 4 MS 16, som henviser til varemærker ”som udelukkende består af tegn eller angivelser ”, og som er ”blevet almindelige som betegnelse ”.
256. At lovgivers intention har været at holde figurmærker og 3D-mærker ude af bestemmelserne om degeneration illustreres yderligere ved at tage udgangspunkt i den engelske sprogversion af henholdsvis Varemærkefor-
ordningen og Varemærkedirektivet. I modsætning til begrebet ”the common
name
” følger det for varemærker, som ikke kan registreres ”trade marks
which consist exclusively of signs or indications which have become customary in the current language or in the bona fide and established practices of the trade ”, jf.
Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra d,MS 11, og Varemærkedi-
rektivets artikel 4, stk. 1, litra d, MS 6 (som svarer til Varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 4).
0
257. Der kan yderligere henvises til sag C 48 787 (Eckes-Granini - Cancella-tion Division), MS 219f, hvoraf fremgår:
“The Cancellation Division notes that the wording of Article 58(1)(b) EUTMR is different to that of Article 7(1)(d) EUTMR which refers to “trade marks which consist exclusively of signs or indications which have become customary in the current language or in the bona fide and estab-lished practices of the trade” . It would appear that the legislature only made provision under Article 58(1)(b) EUTMR to exclude signs that are the “common name” in the industry and not to exclude “signs or other indica-tions” such as a figurative depiction or the shape of the bottle, as is at issue in the present case. It can indeed be seen from the applicant’s summation of
the practice under this ground that both the Office’s guidelines, as well as the case law under this ground refer to a ‘term’ which describes a quality of
characteristic, it is verbal. As such, the Cancellation Division considers that under this ground a shape mark could not be described as a ‘common name’ or be a ‘term’ that describes the quality or characteristics of the goods. In any event, even if a shape could be considered as falling within the scope of this Article, it would not change the outcome of the present decision for the rea-sons exposed below in the present decision for the sake of completeness.” [Ri-GOs understregninger]
258. Dette underbygges desuden af Cancellation Divisions afgørelse nr. 15403 C (MS 201) og nr. 19392 C (MS 209), hvor det fremgår, at bestemmel-sen kun kan finde anvendelse i det omfang, at mærket indeholder ordele-menter. Bestemmelsen kunne derfor ikke finde anvendelse på de pågæl-dende 3D-mærker, som ikke indeholdt ordelementer.
259. I Cancellation Divisions afgørelse nr. 19392 C (MS 212) blev det ekspli-cit tillagt vægt, at det pågældende varemærke ikke indeholdt ordelementer:
“The Cancellation Division considers that it should be borne in mind that the contested trade mark is not word components and neither is it capable of referring to a ‘designation’. Although the proprietor refers to the trade mark as a polished black matt bottle it is not the real nature of the trade mark, which consists of a three-dimensional shape, not on a term or name that may be designated, contrary to what the applicant has established. ”
260. GULDBAMSEN er et 3D-mærke uden ordelementer, hvorfor varemær-keretten ikke kan bortfalde som følge af degeneration.
261. Selv hvis dette skulle være tilfældet (hvad det ikke er), da kan det kan
lægges til grund, at Styrelsen (og Ankenævnet)ikke har løftet den tunge be-
visbyrde for, at GULDBAMSEN på ansøgningstidspunktet den 16. maj 2018 eller forud herfor opfyldte betingelserne for at fastslå degeneration, jf. pkt. 254.
262. Styrelsen har således ikke med den omtalte dokumentation vedr. an-dre producenters markedsføring af tilsvarende vingummiprodukter i en ”bamse-form” dokumenteret og løftet det tunge bevis for, at denne forelå og var veletableret og langvarig i Danmark allerede på ansøgningstids-punktet i 2018 endsige, at denne markedsføring skulle have medført dege-neration som følge af RiGO’s handlinger eller passivitet.
263. For så vidt angår styrelsens (utilstrækkelige) dokumentation for dege-neration i form af tredjemands brug af vingummiprodukter i bamse-form henvises til bilag 8, 13 (Flying Tiger Copenhagens indlæg med udaterede eksempler) E 131, 14 og 15 (bilag 1 til dette, E 124).
264. Det bemærkes i øvrigt, at Styrelsen ikke ved sagsbehandlingen for Sty-relsen (eller under klagesagen) selv bruger ordet degeneration, hvilket må antages at skyldes, at Styrelsen ikke ved sagsbehandlingen ønskede at lægge vægt på og undersøge, om der havde været etableret en varemærke-ret forud for ansøgningstidspunktet, jf. også ovenfor under pkt. 237.
265. Degeneration er således ikke gjort gældende af Styrelsen og Ankenæv-net.
266. Det følger heraf, at retten må lægge til grund, at GULDBAMSEN har iboende særpræg, at varemærket ikke er degenereret, og den brugsbase-rede varemærkeret dermed ikke er fortabt.
267. Hertil kommer, at Ankenævnet og Styrelsen ved sin vurdering skulle have inddraget den betydelige indarbejdelse, der er sket af GULDBAM-SEN, jf. den fremlagte dokumentation i sagen, herunder bilag 2, 4-7, 18-19 og (28-32), E 229 - 560.
268. Styrelsen og Ankenævnet skal som registreringsmyndighed inddrage alle foreliggende forhold ved vurderingen af, om et mærke har særpræg.
Det fremgår allerede af forarbejderne til varemærkeloven 1936,MS 21.
Dette synspunkt er videreført i forarbejder til varemærkeloven 1959,MS 29,
hvoraf det fremgår:
”I § 13, 2. stk., siges, at der ved bedømmelsen af, om et varemærke har fornø-dent særpræg, skal tages hensyn til alle foreliggende forhold, herunder særlig
den tid og det omfang, hvori mærket har været anvendt. Reglen findes i den gældende varemærkelovs § 4 nr. 1 in fine, hvor det siges, at hensyn må tages til alle foreliggende forhold, særlig også varigheden af den brug, der måtte være gjort af mærket.” [RiGOs understregning]
269. Det er i øvrigt (som det også følger af ovennævnte) ikke en korrekt gengivelse af RiGO’s argumentation, når Styrelsen i brev af 26. september 2022 (bilag 34, E 173) anfører:
”Derimod er styrelsen uenig med klager i, at alene den mulighed, at klager eventuelt på et tidspunkt indenfor de seneste 70 år har opnået varemærkeret ved brug til det ansøgte mærke pr. automatik skal føre til, at styrelsen skal
godkende den internationale registrerings gyldighed for Danmark.” (RiGOs understregning)
270. RiGO har angivet, hvad der skal til for, at Styrelsen kan se bort fra det forhold, at der er blevet stiftet en varemærkeret, og disse betingelser er ikke opfyldt.
271. Styrelsen har endvidere anført følgende i sit brev af den 28. april 2021 (bilag 15, E 148):
”Vi fastholder det, vi skrev i vores brev af 18. maj 2020, nemlig at ”vurde-ringen af det ansøgte mærkes iboende særpræg skal tage udgangspunkt i idet relevante marked på ansøgningsdatoen 16.maj 2018 og ikke på det tidspunkt, hvor mærket første gang blev taget i brug på det danske marked ”
272. Styrelsens synspunkt, at denne alene skal forholde sig til ansøgnings-tidspunktet og mærkets ”iboende særpræg” på dette tidspunkt er en juri-disk fejlkonstruktion, når styrelsen som her skal forholde sig til en allerede stiftet varemærkeret (en ret, som utvivlsomt er stiftet adskillelige årtier forud for ansøgningstidspunktet), jf. også varemærkelovens § 13, stk. 2.
273. ”Iboende særpræg” må terminologisk forholde sig til ibrugtagnings-tidspunktet/stiftelsestidspunktet, når denne stiftelsesform via brug er en in-tegreret del af dansk varemærkeret.
274. Det kan således lægges til grund, at GULDBAMSEN havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet og tillige var stærkt indarbejdet in-den ansøgningstidspunktet i 2018, og at betingelserne for at statuere en eventuel fortabelse af den allerede eksisterende varemærkerettighed ikke er opfyldt – selv hvis Styrelsen skulle have gjort degenerationssynspunktet gældende over for RiGO. Dels fordi en sådan fortabelse ikke er dokumente-ret, dels fordi degeneration slet ikke er en mulighed ved et 3D-mærke som GULDBAMSEN.
275. Det bemærkes i den forbindelse, at Styrelsen under hele skriftvekslin-gen forud for RiGO’s klage til Ankenævnet har gjort gældende (se f.eks. Styrelsens brev af 5. november 2021, s. 2 – bilag 16, E 166):
”I ansøgningssager, som denne, undersøger vi forholdene på ansøgningstids-punktet, og vil i den forbindelse ikke foretage en nærmere analyse af, hvornår en varemærkeret evt. er etableret ved brug, bortfaldet igen, etc.” (RiGOs un-derstregning)
276. Dette er ikke ændret ved Styrelsens endelige afgørelsesbrev i sagen af den 21. juni 2022 bilag 17, E 171).
277. Det kan således lægges til grund, at Styrelsen i nærværende sag ikke har tilrettelagt sin sagsbehandling på en sådan måde, at den får inddraget det relevante faktum, som har betydning for, om ansøgningen kan føre til registrering, hvilket må anses som en grov sagsbehandlingsfejl, der efter Styrelsens egne oplysninger i øvrigt er et udtryk for dennes generelle sags-behandlingsform.
278. Dette bliver så meget desto mere bemærkelsesværdigt, når Styrelsen i
sin udtalelse til Ankenævnet af den 26. september 2022 (bilag 34)E 173 er-
kender, at man er forpligtet til at inddrage dette faktum:
”Som det fremgår af styrelsens breve i sagen, er styrelsen enig med klager i, at klagers tidligere brug og eventuelle stiftelse af varemærkeret ved brug, er relevant for styrelsens vurdering af et mærkets særpræg. At styrelsen er for -pligtet til at tage ansøgeres tidligere brug i betragtning ved vurderingen af mærkets særpræg følger også af varemærkelovens § 13, stk. 2.” (RiGOs un-
derstregning)
279. Uanset hvad Styrelsen under klagesagen måtte anføre, kan det i hvert fald konkluderes, at det følger af Styrelsens udtalelser under sagen for Sty-relsen, at den netop ikke har taget RiGO’s tidligere brug i betragtning ved
vurderingen af mærkets særpræg, ligesom manikke har forholdt sig til
fortabelsesspørgsmålet (degeneration).
280. Alligevel anfører Styrelsen i brev af 26. september 2022 (bilag 34,E
175) følgende:
”Om end klager har henvist til, at en del af klagers produkter har haft en ”bamse-form” i en lang årrække, ligesom klager har vist et betydeligt salg og en betydelig markedsføring af disse produkter, er det fortsat styrelsens opfat -telse, at det ikke er dokumenteret, at netop den ansøgte form er indarbejdet som varemærke for klager.
Styrelsen skal i den forbindelse fastholde, at en række andre producenter an - vender en ”bamse-form” for deres tilsvarende vingummiprodukter, der har store ligheder med det ansøgte mærke, hvilket i sig selv afsvækker klagers ar-gument om, at ”bamse-formen” i omsætningskredsens bevidsthed henviser til klager som en angivelse af vingummibamsers kommercielle oprindelse.
Derudover skal styrelsen bemærke, at klager selv anvender flere formgivnin - ger på vingummibamser, nemlig vingummibamser formgivet som det an-søgte mærke, og vingummibamser, der har følgende form: …” (RiGO’s un-derstregning)
281. Disse udtalelser står i skærende kontrast til Styrelsens egne oplysnin-
ger om den gennemførte sagsbehandling, jf. bilag 16,E 166, citeret ovenfor.
Styrelsens egne udtalelser citeret ovenfor viser netop, at manikke har un-
dersøgt dette ifm. sagsbehandlingen.
282. At Styrelsen ikke mener, at RiGO har løftet beviset for indarbejdelse af GULDBAMSEN, er ikke begrundet i dokumentationen i sagen, jf. de oven-for omtalte bilag, herunder de fremlagte markedsundersøgelser og bran-cheerklæringer ovenfor og forekommer derudover udpræget kontraintui-tivt henset til GULDBAMSEN’s historiske status som generationers ofte fo-retrukne slik.
283. Hertil kommer, at dette er irrelevant, idet (1) GULDBAMSEN har ibo-ende særpræg, og (2) varemærkeretten ikke er dokumenteret bortfaldet som følge af degeneration herunder men ikke begrænset til, fordi mærker som GULDBAMSEN ikke kan degenereres
FORMALITET
Styrelsen og Ankenævnet har anvendt varemærkeretten forkert og und-ladt at inddrage relevant faktum, hvorfor Sø- og Handelsretten kan prøve dette fuldt ud, og hvorfor en tilsidesættelse ikke kræver ”et sikkert grundlag”
Styrelsen og Ankenævnet har fejlagtigt undladt at vurdere, om GULDBAMSEN ifm. ibrugtagningen 1 1949/1978 havde iboende særpræg (jusfejl)
284. Som anført ovenfor under pkt. 46 – 70 gør RiGO gældende, at GULD-BAMSEN havde iboende særpræg på tidspunktet for stiftelsen af varemær-keretten ved ibrugtagning i henholdsvis 1949 og 1978.
285. Hverken Styrelsen eller Ankenævnet har dog inddraget dette i deres vurdering af ansøgningen om registrering af GULDBAMSEN.
286. RiGO gør gældende, at Styrelsen og Ankenævnet derfor ikke har an-vendt varemærkeretten korrekt. Det følger af varemærkelovens § 13, stk. 2 og forarbejderne hertil, at alle foreliggende forhold skal inddrages ved vur-deringen af, om et mærke har særpræg, jf. også ovenfor under pkt. 267 -268.
287. Domstolene kan foretage fuld prøvelse af forvaltningens retsanven-delse. Den abstrakte fortolkning af retsregler udgør et kerneområde for domstolene, og domstolene kan og bør foretage fuld prøvelse af myndighe-
dens abstrakte fortolkning af retsregler. Se heromForvaltningsret – Alminde-
lige emner af Karsten Revsbech m.fl. 6. udgave, 2016, s. 397, MS 235.
288. Sø- og Handelsretten bør derfor omgøre Ankenævnet afgørelse, såle-des at vurderingen af GULDBAMSENs iboende særpræg på ibrugtagnings-tidspunkterne medtages i afgørelsen.
Styrelsen og Ankenævnet har fejlagtigt ikke undersøgt og vurderet, om der på ibrugtagningstidspunkterne for GULDBAMSEN i 1949 og 1978 var andre vingummiprodukter med bamseformer (jusfejl og fejl pga. manglende inddragelse af relevant faktum)
289. I og med at Styrelsen og Ankenævnets ikke har inddraget GULDBAM-SENs iboende særpræg på ibrugtagningstidspunkterne, har Styrelsen og Ankenævnet tillige undladt at vurdere, om der på ibrugtagningstidspunk-terne i 1949 og 1978 var andre vingummiprodukter med en tilsvarende bamseform på markedet.
290. Styrelsen og Ankenævnet har derfor, udover at foretage en forkert an-vendelse af varemærkeretten, ikke inddraget alle relevante faktiske forhold. 291. Styrelsen og Ankenævnet burde ved deres vurdering af GULDBAM-SENs særpræg, have undersøgt, om der eksisterede andre vingummier med tilsvarende udformning på markedet på ibrugtagningstidspunkterne.
292. Domstolene skal foretage fuld prøvelse af, om forvaltningen har lagt korrekte og fyldestgørende faktiske oplysninger til grund for en afgørelse, jf. Forvaltningsret – Almindelige emner af Karsten Revsbech m.fl. 6. udgave, 2016, s. 416, MS 236.
293. Sø- og Handelsretten bør således også i den henseende omgøre Anke-nævnet afgørelse, så- ledes at alle relevante faktiske forhold inddrages i vurderingen af, om GULDBAMSEN kan registreres som varemærke i klasse 30.
Styrelsen og Ankenævnet har fejlagtigt undladt at vurdere, om GULDBAMSEN har mistet eller kan miste sit særpræg (jusfejl)
294. RiGO gør og har gjort gældende, at GULDBAMSEN som et 3D-vare-mærke ikke kan miste sit særpræg som følge af degeneration, jf. ovenfor under pkt. 254 – 260.
295. RiGO har yderligere gjort gældende, at selv hvis det var tilfældet, er der ikke sket degeneration af GULDBAMSEN, idet RiGO har dokumenteret vedvarende og omfattende brug af GULDBAMSEN siden ibrugtagnings-tidspunkterne, jf. ovenfor under pkt. 71 – 110..
296. Både Styrelsen og Ankenævnet har imidlertid fuldstændig undladt at inddrage spørgsmå- let om, hvorvidt GULDBAMSEN har mistet eller kan miste sit særpræg som følge af degeneration.
297. Styrelsen og Ankenævnets manglende inddragelse af spørgsmålet om degeneration må tillige betragtes som en forkert anvendelse af varemærke-retten, der medfører, at Sø- og Handelsretten bør omgøre Ankenævnet af-gørelse, så disse helt centrale retlige spørgsmål inddrages i vurderingen af GULDBAMSENs særpræg.
Styrelsen og Ankenævnet har fejlagtigt vurderet, at iboende særpræg forud for an-søgningstidspunktet er irrelevant, og at vurderingen heraf skal ske på selve ansøg-ningstidspunktet, uanset der er tale om et ældre varemærke stiftet ved ibrugtag-ning årtier før (jusfejl)
298. RiGO gør gældende, at RiGO forud for tidspunktet for ansøgning til GULDBAMSEN havde en varemærkeret til GULDBAMSEN stiftet ved ibrugtagning. RiGO gør yderligere gældende, at denne ret hverken er op-hørt som følge af manglende brug eller degeneration.
299. Et varemærke stiftet ved ibrugtagning er ligestillet med et varemærke stiftet ved registrering, og har samme retsbeskyttelse. Det fremgår bl.a. af varemærkelovens § 4, stk. 1 MS 15, hvor formuleringen ’ Stiftelsen af en vare-mærkeret ’ er anvendt og ikke eksempelvis ’ Registrering af en varemærkeret’. Se herom i Varemærkeloven af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 1. udgave, 2021, s. 162, MS 261.
300. Yderligere skal et varemærke stiftet ved ibrugtagning opfylde de samme krav som et varemærke stiftet ved registrering, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3, MS 15.
301. Det er en naturlig følge heraf, at det ved vurderingen af, om er vare-mærke kan registreres efter varemærkelovens § 3, stk. 2, skal inddrages, om der allerede foreligger en uregistreret ret til varemærket.
302. Hvis der allerede foreligger en gyldig uregistreret ret til varemærket, der i sagens natur opfylder de samme krav, som der stilles til det registre-rede varemærke, bør dette inddrages i vurderingen af, om der kan ske regi-strering af varemærket.
303. Styrelsen anerkender da også i brev af 26. september 2022 (bilag 34,E
173), at RiGOs eventuelle stiftelse af varemærkeret til GULDBAMSEN ved brug er relevant for vurderingen af mærkets særpræg.
304. Både Styrelsen og Ankenævnet har dog på trods heraf fejlagtigt vurde-ret, at en eventuel tidligere ret stiftet ved ibrugtagning er irrelevant ved vurderingen af et identisk mærkes særpræg. Det anføres af Styrelsen selv i deres brev af 5. november 2021 (bilag 16, E 166).
305. Sø- og Handelsretten bør som følge heraf, uanset om Ankenævnets be-mærkninger om prøvelse af skøn tages til følge, omgøre Ankenævnets af-gørelse og foretage en fuld prøvelse af muligheden for registrering af GULDBAMSEN i klasse 30, hvori alle relevante faktiske og juridiske for-hold inddrages, herunder om der tidligere er stiftet en ret til mærket ved ibrugtagning.
Det kræver ikke et ”sikkert grundlag” for Sø- og Handelsretten at tilside-sætte Ankenævnets (og Styrelsens) skøn som følge af de særlige forhold på varemærkeområdet (fuld prøvelse)
306. Det bemærkes indledningsvist, at spørgsmålet om Sø- og Handelsret-tens mulighed for fuld prøvelse af Ankenævnets (og Styrelsens) skøn ikke er afgørende for sagen, da de sidstnævnte har begået fejl ved regelanven-delsen og undladt at inddrage relevant faktum, jf. ovenfor.
307. Det gøres yderligere gældende - modsat hidtidig praksis ved danske domstole - at Sø- og Handelsretten som følge af Danmarks EU-retlige for-pligtelser skal foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets (og Styrelsens) fo-retagne skøn.
308. Varemærkeloven er som bekendt baseret på Varemærkedirektivet, der derfor har harmoniseret varemærkeretten på EU-plan. Denne harmonise-ring er fuldstændig ift. f.eks. spørgsmålene om særpræg, indarbejdelse og degeneration, som er afgørende elementer i nærværende tvist.
309. EU-Domstolen og Retten foretager en fuld af prøvelse af EUIPO’s (og dennes forskellige appelinstansers) afgørelser iht. Varemærkeforordningen. Varemærkeforordningen og Varemærkedirektivet skal fortolkes overens-stemmende, herunder ift. særpræg, indarbejdelse og degeneration.
310. Dette understøtter, at der også ved danske domstole skal ske en fuld prøvelse.
311. Det bemærkes, at der også i andre EU-lande sker en fuld prøvelse af de administrative myndigheders afgørelser vedr. varemærkeansøgninger og registreringer.
312. Det gøres gældende, at afskæring af muligheden for fuld prøvelse af Styrelsens og Ankenævnets afgørelser er i strid med TEUF og TEU samt EU’s Charter om Grundlæggende Rettigheders art. 47, MS 14, og at Sø- og Handelsretten på denne baggrund skal foretage fuld prøvelse i nærvæ-rende sag.
313. De af Ankenævnet i svarskriftets pkt. 3.1.2 omtalte retsafgørelser ved-rører ikke varemærkeloven og er alene derfor uden relevans for den rejste problemstilling, der er baseret på Danmarks EU-retlige forpligtelser, herun-der i lyset af varemærkeforordningen og varemærkedirektivet.
314. RiGO har noteret sig Vestre Landsrets dom i sag BS-19396 af den 7. fe-bruar 2024, MS 153, hvor retten i præmisserne (dom s. 9) har anført føl-gende vedrørende tilsidesættelse af en myndigheds skøn:
” Højesteret har inden for det konkurrenceretlige område, der ligesom det va-remærkeretlige område er EU-harmoniseret, udtalt, at tilsidesættelse af vur-
deringer, der i det væsentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forud-sætter et sikkert grundlag, jf. f.eks. UfR 2023.3601 H.
Der er ikke grundlag for at antage, at der på varemærkeområdet er krav om
en mere intensiv prøvelse af skønnet end på andre EU-harmoniserede områ- der. [RiGOs understregning]
315. RiGO gør gældende, at der ikke kan eller bør foretages en sidestilling mellem en myndighedsvurdering efter konkurrenceretten og en myndig-hedsvurdering efter varemærkeretten, jf. nærmere nedenfor.
316. Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgør sam-men den uafhængige konkurrencemyndighed i Danmark. Den danske kon-kurrencemyndighed træffer afgørelse i sager efter de danske konkurrence-regler.
317. Konkurrencerådet består af syv medlemmer, der er sammensat på en sådan måde, at det besidder indgående konkurrencemæssigt kendskab, le-delsesmæssig erfaring fra erhvervslivet samt særlig indsigt i forbrugerfor-hold. Ud af de syv medlemmer skal fire af medlemmerne have konkurren-cemæssigt kendskab eller anden relevant akademisk baggrund, to af med-lemmerne skal have ledelsesmæssig baggrund fra erhvervslivet, og et med-lem skal have særligt kendskab til forbrugerforhold.
318. Medlemmerne af Konkurrencerådet er for tiden følgende:
Person 3 (formand), økonom, professor ved Københavns Universi-tet
Person 4 (næstformand), jurist, professor ved Københavns Universitet
Person 5, økonom, professor ved Aarhus Universitet Person 6, fhv. partner med speciale i konkurrenceret hos Gorris-sen Federspiel
Person 7, fhv. koncerndirektør i Codan
Person 8, advokat (H) hos Liga Advokater (nyudpeget) Person 9, økonom, professor ved Københavns Universitet (nyudpeget)
319. Rådet er sammensat, så det repræsenterer et særligt kendskab til kon-kurrenceret og konkurrenceøkonomi, praktisk ledelseserfaring fra er-hvervslivet og særligt indblik i forbrugerforhold.
320. I større principielle sager er det Konkurrencerådet, der træffer afgø-relse i sagerne.
321. Konkurrenceankenævnet behandler klager over Konkurrence- og For-brugerstyrelsens (og Konkurrencerådets) afgørelser, jf. konkurrencelovens § 19, stk. 1. Nævnet består af en formand, der er højesteretsdommer, samt
fire øvrige medlemmer, hvoraf de to har økonomisk sagkundskab, og de øvrige to har juridisk sagkundskab. Klager over Konkurrenceankenævnets afgørelser kan indbringes for Sø- og Handelsretten i første instans.
322. Medlemmerne af Konkurrenceankenævnet er for tiden følgende:
Person 10 (formand og højesteretsdommer) Person 11 (suppleant og højesteretsdommer)
Person 12, advokat (H), Bech-Bruun
Person 13, professor, institut for virksomhedsledelse og økonomi, Syd-dansk Universitet
Person 9, økonom, professor ved Københavns Universitet Person 14, professor, jurist ved Aarhus Universitet Person 15 (suppleant)
Person 16 (suppleant)
323. Som det fremgår ovenfor, er såvel Konkurrencerådet som Konkurren-ceankenævnet sammensat på en sådan måde, at disse besidder tunge kom-petencer inden for økonomi, hvilket er en nødvendighed, da afgørelser i konkurrencesager som oftest tillige fordrer en særlig indsigt i netop øko-nomi.
324. De juridiske dommere ved Sø- og Handelsretten og ditto ved landsret-terne er ikke i besiddelse af sådanne kompetencer, ligesom det ikke gælder medlemmerne af Højesteret. Det kan derfor være vanskeligt for disse dom-mere at foretage en intensiv prøvelse af det myndighedsskøn, som er blevet foretaget af Konkurrenceankenævnet (og Konkurrencerådet), der meget ofte vil være baseret på komplekse økonomiske analyser og vurderinger fo-retaget af økonomer. Dette kan være et argument til støtte for, at det kræ-ver et sikkert grundlag at tilsidesætte vurderinger baseret på et konkurren-cemæssigt myndighedsskøn.
325. Situationen er imidlertid en ganske anden i sager om domstolenes ef-terprøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers (og Patent- og Va-remærkestyrelsens) skøn i varemærkesager.
326. Sagsbehandlingen i Patent- og Varemærkestyrelsen foretages af juri-ster, og Ankenævnets medlemmer i sagen var ligeledes alle jurister. Dom-merne ved fx Sø- og Handelsretten skal foretage en klassisk juridisk vurde-ring/subsumption på baggrund af et for disse dommere lettilgængeligt fak-tum (modsat i sager om fx patenter), som de er fuldt uddannet til og i øv-rigt løbende allerede foretager i sager, hvor der ikke er tale om indbringelse af en myndighedsafgørelse for domstolene.
327. På denne baggrund er der ikke væsentlige argumenter til støtte for, at retten i sager om varemærker skal eller bør være afskåret fra at foretage en intensiv og fuld efterprøvelse af vurderinger baseret på et skøn, men alene
være henvist til at kunne tilsidesætte et sådan skøn, hvis der er ”et sikkert grundlag” . Tværtimod.
328. Herudover er der, som det åbenlyst følger af det anførte ovenfor,ikke
grundlag for at sidestille varemærkesager med konkurrencesager og på baggrund heraf konkludere, at der som følge af højesterets dom i U 2023.3601 H, MS 137, kræves et sikkert grundlag også i varemærkesager.
329. Den norske Højesteret har for længst taget konsekvensen af dette uomtvistelige faktum, jf. fx afgørelserne i Rt. 1995, s. 1908 (MOZELL) og Rt. 1998, s. 1988 (COSMICA/COSMEA), bilag 37-38, MS 155 - 160, hvor første-voterende anførte i den første dom, at der ikke er grundlag for, at domsto-lene udviser tilbageholdenhed ved efterprøvelsen af varemærkemyndighe-dens afslag på en varemærkeansøgning. Der henvises videre til den norske hø- jesteretsdommer Arne Ringnes’ (tillige mangeårig advokat med speci-ale i immaterialret) kapitel i Lov Sannhet Rett, Norges Høyesterett 200 år, Universitetsforlaget 2015, s. 881f., MS 242.
330. Det fastholdes således på baggrund af ovennævnte, at Sø- og Handels-retten skal (og bør) foretage en intensiv og fuld prøvelse også af de dele af Ankenævnets (og Styrelsens) afgø- relse, der er baseret på et skøn, og at en tilsidesættelse af vurderinger baseret på dette skøn ikke fordrer et sikkert grundlag.
SAGENS VÆRDI OG SAGSOMKOSTNINGER:
331. RiGO begærer sig tillagt sagsomkostninger i henholdt til retspleje-lovens § 316.
332. RiGO gør gældende, at selskabet skal tilkendes sagsomkostninger i en størrelsesorden, der mindst (i) afspejler de satser, der opkræves for advo-katbistand i varemærkesager, og (ii) udgør en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, der reelt er afholdt, jf. EU Domstolens dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties Inc), præmis 26 og 29- 30 samt Højesterets dom af 30. november 2020 (gengivet i U.2021.958 H), og at disse sagsomkostninger kan fastsættes i overensstemmelse med den indleverede opgørelse over sagsomkostninger.
…”
Ankenævnet for Patenter og Varemærker har i det væsentlige procederet i over-ensstemmelse med påstandsdokument af 9. oktober 2024, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
3. ANBRINGENDER
3.1 Overordnet
Ankenævnets afgørelse er truffet på baggrund af en korrekt anvendelse af det retlige grundlag og under fornøden inddragelse af korrekte og rele-vante faktiske oplysninger.
Det er RiGO, der bærer bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilside-sætte Ankenævnets skønsmæssige afgørelse.
Idet RiGO ikke har tilvejebragt et fornødent sikkert grundlag for at tilside-sætte afgørelsen, bør Ankenævnet frifindes.
3.2 Der skal ikke ske fuld prøvelse af Ankenævnets afgørelse
3.2.1 Indledning
RiGO gør gældende, at Sø- og Handelsretten skal foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets og Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse(r). RiGO gør videre gældende, at afskæring af muligheden for fuld prøvelse af afgørel-serne er i strid med TEUF og TEU samt EU’s Charter om Grundlæggende Rettigheders art. 47 (MS s. 434).
Dette bestrides.
Ankenævnet gør gældende, at prøvelsen af Ankenævnets skønsudøvelse skal afgrænses til en undersøgelse af, om skønnet er udøvet inden for den korrekte retlige ramme og under inddragelse af de relevante og fornødne faktiske oplysninger, og om der måtte foreligge et fornødent sikkert grund-lag for at tilsidesætte Ankenævnets skøn.
3.2.2 Retspraksis om prøvelse af administrative afgørelser
Danske domstole udviser generelt tilbageholdenhed med at tilsidesætte ad-ministrative myndigheders afgørelser, herunder afgørelser fra råd og nævn. Efter fast praksis kræver tilsidesættelse af sådanne afgørelser, at der er et fornødent sikkert grundlag herfor. Domstolenes prøvelse omfatter i den forbindelse fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens en tilsidesættelse af den administrative myndigheds skønsmæssige vurde-ring forudsætter et sikkert grundlag.
Som eksempel herpå kan nævnes Højesterets dom af 22. december 1999 i sag I 29/19971 (MS s. 19-27) mellem en borger og Den Sociale Ankestyrelse
om ret til førtidspension. Højesteret udtalte bl.a. (min understregning) (MS
s. 27):
” Domstolenes prøvelse af afgørelser om tilkendelse af førtidspension omfatter de administrative myndigheders bedømmelse af, om de nævnte betingelser er opfyldt, selv om denne bedømmelse til dels beror på bevisvurderinger af
skønsmæssig karakter. Det må imidlertid ved prøvelsen tages i betragtning, at revaliderings- og pensionsnævnene, nu de sociale nævn, og Den Sociale Ankestyrelse gennem behandlingen af et stort antal sager har en særlig erfa-ring i disse bevisvurderinger og bistås af fast tilknyttede lægekonsulenter.
Der må derfor foreligge et sikkert grundlag, for at domstolene kan tilside-
sætte en administrativ afgørelse om førtidspension.”
Som et andet eksempel kan nævnes Højesterets dom af 3. juni 2014 i sag 351/2012 (MS s. 51-107) mellem Konkurrencerådet og Nykredit Realkredit A/S om Konkurrencerådets afgørelse og Konkurrenceankenævnets ken-delse vedrørende et tilsagn ydet af Nykredit Realkredit A/S. Højesteret ud-talte bl.a. (min understregning) (MS s. 107):
”Rådets vurderinger af disse spørgsmål bygger i det væsentlige på et kon-kurrencemæssigt skøn, og Højesteret finder, at der ikke foreligger det for-nødne sikre grundlag for at tilsidesætte dette skøn. Der er heller ikke påvist faktuelle fejl eller retlige mangler ved afgørelsesgrundlaget, der kan føre til, at afgørelsen tilsidesættes.”
I overensstemmelse hermed udtalte Højesteret i dom af 4. april 2023 i sag 26/2021 (MS s. 131-204) mellem Nets Danmark A/S og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om sidstnævntes afgørelser vedrørende påbud om ned-sættelse af gebyr for betaling med Dankort på internettet (mine understreg-ninger) (MS s. 203):
”Domstolsprøvelsen
Som anført af landsretten omfatter prøvelsen af konkurrencemyndighedernes afgørelser i sager som den foreliggende fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag, jf. herved Højesterets domme af 3. juni 2014 (UfR 2014.2663) og 27. november 2019 (UfR 2020.524).
[…]
Domstolene kan prøve bl.a., om konkurrencemyndighedernes skøn hviler på et urigtigt eller mangelfuldt grundlag. Det påhviler som udgangspunkt den, der anfægter myndighedernes skøn, at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsudøvelsen, og at manglerne har haft betydning for afgørelsens indhold.”
Som et yderligere og relativt nyt eksempel på, at domstolene kræver et sik-kert grundlag for at tilsidesætte administrative myndigheders skøn, kan nævnes Østre Landsrets dom af 12. oktober 2022 i sag BS- 39514/2021 (MS s. 283-294) mellem et selskab og Københavns Kommune om fastsættelse af erstatning i forbindelse med ekspropriation af garager. Østre Landsret ud-talte bl.a. (min understregning) (MS s. 293):
” Efter vejlovens § 108 skal medlemmer af såvel taksationskommissioner som overtaksationskommissioner have indsigt i vurdering af ejendomme. Det er
ved bl.a. Højesterets domme i UfR 2017 s. 3354 og UfR 2018 s. 3205, fast-slået, at der ikke bør ske tilsidesættelse af taksationsmyndighedens skøn,
medmindre der er et sikkert grundlag herfor. Det er i den forbindelse ikke i
sig selv tilstrækkeligt, at der foreligger en skønserklæring med en anden kon-klusion end taksationsmyndighedernes.”
3.2.3 Rammerne for domstolsprøvelse på det varemærkeretlige område
Den i dansk ret udviklede praksis om prøvelse af administrative myndig-heders afgørelser, herunder danske domstoles tilbageholdenhed med at til-sidesætte administrative myndigheders skøn uden det fornødne sikre grundlag herfor, finder også anvendelse på det varemærkeretlige område.
I Vestre Landsrets dom af 4. november 2019 i sag nr. BS-30877/2018-VLR (MS s. 205-211) udtalte landsretten således (MS s. 211), at ” der heller ikke for landsretten er tilvejebragt det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankenæv-nets afgørelse” .
I Vestre Landsrets dom af 18. august 2020 i sag nr. BS-32462/2019-VLR (MS s. 213-215) udtalte landsretten tilsvarende (MS s. 215), at ” der ikke er det nød-vendige sikre grundlag for at tilsidesætte Ankenævnet for Patenter og Varemær-kers vurdering af, at der ikke foreligger risiko for forveksling mellem de forelig-gende mærker, herunder at der ikke kan antages at være forbindelse mellem mær-kerne” .
At denne praksis er i overensstemmelse med EU-retten, er fastslået af Ve-stre Landsret i dom af 7. februar 2024 i sag BS-19396/2023-VLR (MS s. 217-226). Vestre Landsret forholdt sig i sagen udførligt til, om Sø- og Handels-retten efter EU-retten er forpligtet til at foretage en fuldstændig prøvelse af Ankenævnets kendelser og dermed også af Ankenævnets skønsmæssige
vurderinger. Landsretten udtalte bl.a. (MS s. 225 ):
”Det kan således ikke udledes af de påberåbte afgørelser eller af praksis fra EU-Domstolen i øvrigt, at domstolene netop på varemærkeområdet skal fore-tage en fuldstændig ny og selvstændig prøvelse af en administrativ myndig-heds afgørelse, herunder i tilfælde hvor den administrative myndighed besid-der en særlig sagkundskab og viden om det pågældende område, og hvor den senere domstolsafgørelse er truffet under medvirken af sagkyndige dommere. […]
Højesteret har inden for det konkurrenceretlige område, der ligesom det vare-mærkeretlige område er EU-harmoniseret, udtalt, at tilsidesættelse af vurde-ringer, der i det væsentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forudsæt-ter et sikkert grundlag, jf. f.eks. UfR 2023.3601 H.
Der er ikke grundlag for at antage, at der på varemærkeområdet er krav om en mere intensiv prøvelse af skønnet end på andre EU-harmoniserede områ-der.”
Vestre Landsret har således i sagen statueret, at det ikke er i strid med EU-retten, at domstolenes tilsidesættelse af Ankenævnets vurderinger, der i det væsentlige bygger på et varemærkeretligt skøn, forudsætter et sikkert grundlag. Landsretten henviser i den forbindelse bl.a. til Højesterets dom af 4. april 2023 i sag 26/2021 (2. afd.) (MS s. 131-204), hvor Højesteret fastslog samme princip i en konkurrenceretlig sag.
RiGO har i relation hertil gjort gældende, at der ikke kan eller bør foretages en sidestilling mellem myndighedsvurderinger efter henholdsvis konkur-renceretten og varemærkeretten.
Ankenævnet gør gældende, at uanset om myndighedsvurderingerne efter henholdsvis konkurrenceretten og varemærkeretten fuldt ud kan sidestilles eller ej, så skal Ankenævnets sagkundskab tillægges en særlig betydning i forhold til domstolsprøvelsen af Ankenævnets skøn. Denne tilgang følger af både Vestre Landsrets dom i sag BS-19396 af 7. februar 2024 (MS s. 217-226) og tidligere retspraksis på varemærkeområdet.
Ankenævnets særlige sagkundskab følger af § 2 i bekendtgørelse nr. 892 af
21. september 2009 om Ankenævnet for Patenter og Varemærker (MS s.
17), hvorefter mindst to af nævnets medlemmer skal opfylde de alminde-
lige betingelser for at kunne beskikkes til landsdommer, mens nævnet ”i
øvrigt skal sammensættes, således at medlemmerne tilsammen besidder den bedst mulige sagkundskab vedrørende henholdsvis patenter, brugsmodeller, design, vare-mærker samt halvlederprodukters topografi. ”
Ankenævnets sagkundskab skal efter retspraksis tillægges en særlig betyd-ning i forhold til domstolsprøvelsen af Ankenævnets skøn, jf. bl.a. Sø- og Handelsrettens dom af 15. marts 2016 i sag V-77-14 (MS s. 295-306) og Hø-jesterets dom af 21. august 2008 i sagerne 29/2006 og 403/2006 (MS s. 39-49).
I førstnævnte sag fra Sø- og Handelsretten, der vedrørte registreringen af to
varemærker, udtalte Sø- og Handelsretten således (MS s. 305 ):
”Ankenævnet for Patenter og Varemærker er sammensat af et formandskab og et antal medlemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab ved-rørende bl.a. varemærker. Det kræver derfor et sikkert grundlag at tilside-sætte Ankenævnets afgørelser.”
I sidstnævnte sag fra Højesteret, der vedrørte det patentretlige område, ud-talte Vestre Landsret (MS s. 47):
”Det fremgår af patentlovens § 7, at Patentankenævnet [nu Ankenævnet for Patenter og Varemærker] skal sammensættes således, at medlemmerne til-sammen besidder den bedst mulige sagkundskab vedrørende blandt andet pa-tenter. På denne baggrund skal Person 17 tilvejebringe et sikkert grundlag for, at hans opfindelse er patenterbar, hvis retten skal tilsidesætte Patentankenævnets afgørelse.”
Vestre Landsret havde i sagen fundet, at der ikke var grundlag for at tilsi-desætte Ankenævnets kendelse, og landsretten havde derfor taget Anke-nævnets frifindelsespåstand til følge. Højesteret fandt ligeledes, at der ikke var det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets kendelse og stadfæstede derfor kendelsen. Højesteret bekræftede dermed den af landsretten tillagte betydning af Ankenævnets sagkundskab (og i øvrigt den i dansk ret udviklede praksis om prøvelse af administrative myndighe-ders afgørelser).
RiGO har henvist til to afgørelser fra den norske Høyesterett i Rt. 1995, s. 1908 (MOZELL) og Rt. 1998, s. 1988 (COSMICA/COSMEA) (bilag 37 og 38). Dommene er afsagt for henholdsvis 29 og 26 år siden og omhandler ikke dansk ret.
De norske afgørelser kan ikke tages til indtægt for, at den i dansk ret udvik-lede mangeårige praksis om prøvelse af administrative myndigheders afgø-relser på det varemærkeretlige område er i strid med Danmarks EU-retlige forpligtelser eller i uoverensstemmelse med princippet om effektive rets-midler i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (MS s. 434).
Ankenævnet gør gældende, at Vestre Landsrets dom i sag BS-19396 af 7. fe-bruar 2024 (MS s. 217-226) bør tillægges væsentligt større værdi end de to norske domme, idet der er tale om en ny afgørelse, som i modsætning til de to norske domme er afsagt på grundlag af dansk ret.
RiGO har ligeledes henvist til den norske højesteretsdommer Arne Ring-nes’ kapitel i bogen Lov Sannhet Rett, Norges Høyesterett 200 år, Universi-tetsforlaget 2015, s. 881f., som heller ikke bør tillægges værdi, idet der er tale om norsk og ikke dansk ret.
3.2.4 Sammenfatning
Ankenævnet gør – i overensstemmelse med dansk retspraksis – gældende, at prøvelsen af Ankenævnets skønsudøvelse skal afgrænses til en undersø-gelse af, om skønnet er udøvet inden for den korrekte retlige ramme og un-der inddragelse af de relevante og fornødne faktiske oplysninger, og om der måtte foreligge et fornødent sikkert grundlag for at tilsidesætte Anke-nævnets skøn.
Sø- og Handelsrettens prøvelse i denne sag omfatter således fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens en tilsidesættelse af Anke-nævnets skønsmæssige vurdering forudsætter et sikkert grundlag. Bevis-byrden for tilstedeværelsen af et sådant sikkert grundlag påhviler RiGO.
3.3 GULDBAMSEN mangler særpræg
3.3.1 Indledning
Ankenævnet gør overordnet gældende, at Ankenævnets kendelse af 6. sep-tember 2023 (E s. 181-221) skal stadfæstes, idet GULDBAMSEN mangler fornødent særpræg.
Det følger af varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 1 (MS s. 7), at et registreret va-remærke kan bestå af varens form, for så vidt denne er egnet til at adskille en virksomheds varer fra andre virksomheders varer.
GULDBAMSEN udgøres af en tredimensionel figur i en hvidlig farve og er formet som en buttet bjørn med ører og fremadvendte arme og ben. Figu-ren har øjne og mund og prikker på maven. Mærket er ansøgt for konfektu-revarer (klasse 30) og kan således som udgangspunkt udgøre formen på varen.
Det følger dog også af varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2 (MS s. 8), at mær-ker, som mangler fornødent særpræg, ikke kan registreres.
Ankenævnet gør gældende, at GULDBAMSEN hverken havdeiboende sær-
præg eller opnået særpræg gennem brug på ansøgningstidspunktet.
3.3.2 GULDBAMSEN havde ikke iboende særpræg
3.3.2.1 Kriterierne for iboende særpræg
Ved vurderingen af, om et formmærke som GULDBAMSEN hariboende
særpræg, er kriterierne principielt de samme som for andre mærketyper.
For tegn, der består af selve varens form, gælder der således ikke strengere kriterier end for andre varemærker, men forbrugerens opfattelse af mærket og øvrige forhold på markedet skal inddrages i vurderingen.
Det fremgår dog af fast retspraksis, at hvor forbrugerne er vant til at opfatte ordmærker som tegn, der identificerer udbyderen af en vare, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning. For så-danne mærker er det således et krav, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se og dermed væsentligt afviger fra
branchens normer og sædvaner. Se hertil C-144/06 P Henkel (MS s. 659-
677), C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke (MS s. 705-725) og C-238/06 P De-veley Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG (MS s. 727-760).
RiGO har gjort gældende, at GULDBAMSEN havdeiboende særpræg for
konfekturevarer i klasse 30 på tidspunktet for produktets lancering på det danske marked i 1949 eller alternativt fra tidspunktet for modificeringen af GULDBAMSEN i 1978.
Det er Ankenævnets opfattelse, at vurdering af, om et ansøgt varemærke besidder et iboende særpræg, skal foretages ift. den relevante omsætnings-
kreds’ opfattelse af mærket og de omhandlede varer påansøgningstidspunk-
tet. Det indebærer, at bedømmelsen af mærkets særpræg skal foretages på baggrund af forholdene, som de fremstår på ansøgningstidspunktet, og ikke, som det bl.a. er anført af RiGO, på det tidspunkt, hvor det pågæl-dende mærke (GULDBAMSEN) oprindeligt blev skabt, eller på det tids-punkt, hvor produktet angiveligt fik sin nuværende form.
Det gøres gældende, at det på ansøgningstidspunktet – og fortsat – er en udbredt praksis inden for konfekturebranchen at udforme konfekturevarer som dyr, hvorfor gennemsnitsforbrugeren ikke er vant til at opfatte dyre-forme som varemærker, dvs. som kendetegn for bestemte virksomheder. Det at bruge en bjørnelignende figur, som den ansøgte, for konfekturevarer afviger således ikke væsentligt fra branchens normer og sædvaner.
En sådan bjørnelignende form med ører og fremadvendte arme og ben er almindeligt anvendt i branchen for konfekturevarer, hvor den går under artsbetegnelsen ”vingummibamser” . Der henvises i den forbindelse til ek-
semplerne fremlagt af Patent- og Varemærkestyrelsen (E s. 93-110 og 147-
156) samt eksemplerne fremlagt af Zebra A/S (E s. 131-140).
Det gøres gældende, at det ansøgte varemærke GULDBAMSEN ikke er eg-net til at adskille RiGO’s vingummibamser fra andre virksomheders vingummibamser, idet GULDBAMSEN ikke adskiller sig væ- sentligt fra det, der er almindeligt anvendt i handlen og derfor ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, da omsætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra andre erhvervsdrivendes lig-nende vingummibamser.
GULDBAMSEN har derfor ikke iboende særpræg.
3.3.2.2 GULDBAMSEN er ikke beskyttet som EU-varemærke i klasse 30
RiGO har anført, at EUIPO’s Board of Appeal den 11. oktober 2023 i sag R 872/2023-4 (MS s. 605-632) skulle have fastslået, at GULDBAMSEN har ibo-ende særpræg.
Det gøres gældende, at den omtalte afgørelse ikke er relevant for rettens vurdering af denne sag, idet EUIPO-afgørelsen ikke omhandler, hvorvidt GULDBAMSEN har iboende særpræg for konfekturevarer i klasse 30, men derimod klasserne 9, 14, 16, 18, 20-21 og 24-28.
GULDBAMSEN er således ikke beskyttet som EU-varemærke i Danmark i klasse 30 for konfekturevarer.
Det bemærkes, at Nice-klassifikationen skelner mellem forskellige vareklas-ser, og at et iboende særpræg inden for én vareklasse ikke er ensbetydende med et iboende særpræg inden for andre vareklasser. Vurderingen af,
hvorvidt der foreligger et iboende særpræg, må således foretages isoleret for hver enkelt vareklasse.
3.3.3 GULDBAMSEN har ikke opnået særpræg gennem brug (indarbejdelse)
RiGO har gjort gældende, at GULDBAMSEN har opnåetsærpræg gennem
brug (indarbejdelse ), og at et eventuelt manglendeiboende særpræg er blevet
overvundet via denne brug, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3 (MS s. 7 ).
Til støtte herfor har RiGO fremlagt en række beviser for, at GULDBAMSEN
har været markedsført i Danmark i en årrække (E s. 241-256 og 261-268 )
samt for, at Haribo/RiGO har haft en vis omsætning relateret til GULD-BAMSEN (E s. 257-260).
Det gøres gældende, at RiGO ikke har dokumenteret en entydig og konsi-stent brug af GULDBAMSEN i sin markedsføring, og at det ikke kan anses for godtgjort, at gennemsnitsforbrugeren vil opfatte GULDBAMSEN som en angivelse af konfekturevarer fra netop RiGO.
Ankenævnet gør gældende, at det ikke er afgørende for bedømmelsen af, hvorvidt GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem brug, om RiGO’s vingummier har haft en bjørnelignende form og har været markedsført og solgt som bjørne/bamser i en lang årrække.
E s. 241-268 viser, at GULDBAMSEN har været solgt og markedsført i mange år. Dette er dog ikke ensbetydende med, at GULDBAMSEN har væ-ret brugt som et forretningskendetegn/varemærke.
Det gøres således gældende, atE s. 241-268 ikke bør tillægges bevismæssig
værdi, og at RiGO ikke med disse bilag har dokumenteret, at GULDBAM-SEN er indarbejdet som varemærke.
3.3.4 Brancheerklæringer dokumenterer ikke særpræg
RiGO har fremlagt brancheerklæringer fra henholdsvis DI Fødevarer (E s.
555-556) og MLDK Mærkevareleverandørerne (E s. 557-560) som dokumen-tation for GULDBAMSEN’s påståede særpræg.
RiGO angiver, at brancheerklæringerne i ”væsentligt omfang ” understøtter, at gennemsnitsforbrugeren igennem mange år har betragtet GULDBAM-SEN som et forretningskendetegn for Haribo-koncernen, herunder på an-søgningstidspunktet for mærket i Danmark.
Ankenævnet gør gældende, at brancheerklæringerne ikke dokumenterer særpræg på ansøgningstidspunktet.
GULDBAMSEN har den grundform, vingummibamser oftest har, hvorfor der er tale om et mærke uden særpræg. Der bør derfor stilles høje krav til
brancheerklæringer, og disse kan ikke stå alene som dokumentation for et mærkes indarbejdelse.
Det bemærkes i øvrigt, at brancheerklæringerne har karakter af ensidigt indhentede erklæringer med meget begrænset bevisværdi, bl.a. fordi bran-cheorganisationerne repræsenterer Haribo/RiGO, men ikke alle konkurre-rende virksomheder på markedet for vingummibamser. Brancheorganisa-tioner vil naturligt have et større incitament til at støtte egne medlemmer end andre virksomheder, der ikke er medlemmer.
Det er i øvrigt uvist, hvor meget brancheorganisationerne selv har formule-ret af teksten i brancheerklæringerne, og om de er opmærksomme på kon-sekvenserne ved en registrering af det ansøgte formmærke.
Begge erklæringer angiver, at det er brancheorganisationernes "vurdering, at
Guldbamsen i ca. 70 år på samme vis har været et stærkt indarbejdet og meget vel-kendt kendetegn i Danmark for et konfektureprodukt (vingummi), som utvetydigt er blevet forbundet - og fortsat forbindes - med Haribo, herunder den 16. maj 2018, hvor Rigo Trading indleverede en varemærkeansøgning omfattende Danmark".
Begge erklæringer indeholder ligeledes formuleringen "konfektureprodukt
(vingummi), som af den relevante kundekreds forbindes med Haribo ".
Ankenævnet gør i den forbindelse gældende, at uanset om omsætnings-kredsen tænker på Haribo, når de ser GULDBAMSEN, er det ikke ensbety-dende med, at de automatisk opfatter selve vingummibamsen som Haribos forretningskendetegn/varemærke. Det er således naturligt, at man tænker på en markedsledende producent inden for den pågældende branche, når man ser et generisk produkt. Det betyder ikke, at omsætningskredsen auto-matisk antager, at produktet stammer fra denne markedsledende produ-cent.
I forhold til både DI Fødevarers og MLDK Mærkevareleverandørernes be-mærkning om, at RiGO’s/Haribos vingummibamser sælges i transparente poser og montre, gør Ankenævnet gældende, at det samme er tilfældet for konkurrerende vingummibamser på markedet. Ankenævnet kan i den for-bindelse henvise til eksemplerne fremlagt af Patent- og Varemærkestyrel-sen (E s. 93-110 og 147-156) samt eksemplerne fremlagt af Zebra A/S (E s.131-140).
Ankenævnet gør desuden gældende, at det er usikkert, hvilket grundlag de to brancheerklæringer bygger på. I begge erklæringer henvises der til pro-dukterne ”Guldbamsen, Bløde Bjørn, Bamsetter, Goldbears, Goldbären eller blot vingummibamse ”, selvom Haribo markedsfører og sælger forskellige former for vingummibamser, hvoraf det kun er den ene form, der ønskes vare-mærkeregistreret. Der henvises i den forbindelse til eksemplerne fremlagt af Patent- og Varemærkestyrelsen i styrelsens indlæg af 26. september 2022 for Ankenævnet (E s. 173-180).
På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at de fremlagte branche-erklæringer bør tillægges meget begrænset bevisværdi, og at de således hverken kan lægges til grund som dokumentation for, at GULDBAMSEN besad iboende særpræg på ansøgningsdagen eller er indarbejdet som et forretningskendetegn/varemærke i Danmark.
3.3.5 Hverken Haribos egen brandundersøgelse eller Kantars spørgeunder-søgelse dokumenterer særpræg
RiGO har fremlagt en spørgeundersøgelse (E s. 461-496 ) udført før sagsan-
læg med titlen ”Global Brand Tracking 2023” . Det fremgår af dokumentet, at Haribo/RiGO selv bl.a. har undersøgt, om GULDBAMSEN har særpræg samt graden af indarbejdelse af mærket.
RiGO har også fremlagt en spørgeundersøgelse gennemført af Kantar i pe-rioden 30. oktober til 5. november 2023 vedr. GULDBAMSEN og mærkets særpræg (E s. 497-554). Spørgeundersøgelsen er udført på bestilling fra RiGO’s advokat.
RiGO gør gældende, at undersøgelserne dokumenterer, at GULDBAMSEN har en ”betydelig grad af særpræg ”.
Ankenævnet gør gældende, at undersøgelserne hverken dokumenterer, at GULDBAMSEN oprindeligt havde iboende særpræg, eller at GULDBAM-SEN har opnået særpræg gennem brug.
RiGO’s spørgeundersøgelse (E s. 461-496) er udarbejdet af Haribo/RiGO selv og bør derfor tillægges meget lav bevismæssig værdi.
Kantars spørgeundersøgelse (E s. 497-554) udgør en ensidigt indhentet er-klæring, som ligeledes bør tillægges lav bevismæssig værdi.
Ankenævnet gør således gældende, at heller ikke undersøgelserne ændrer ved, at GULDBAMSEN mangler fornødent særpræg.
3.4 Udenlandske markedsundersøgelser, registreringer og afgørelser er ikke relevante
RiGO har fremlagt en række markedsundersøgelser fra andre lande i form
af Tyskland, Sverige, Østrig, Benelux-landene, Estland og Frankrig (E s.
269-460).
Ankenævnet gør gældende, at det ikke er relevant – eller i hvert fald ikke afgørende – for vurderingen af kendskabet hos gennemsnitsforbrugeren i Danmark, hvad gennemsnitsforbrugere i andre lande forbinder GULD-BAMSEN med.
RiGO har også fremlagt oversigter over registreringer af GULDBAMSEN
som formmærke ved varemærkemyndigheder i andre lande (E s. 71-76 og
81-82).
RiGO har tillige fremlagt en række norske og svenske domme samt afgørel-ser fra norske og svenske varemærkemyndigheder, som ikke omhandler GULDBAMSEN, men derimod andre, sagen uvedkommende varemærker
(bilag 39-43). RiGO har meddelt retten, at bilag 39-43 ogE s. 81-82 fremlæg-
ges for at understøtte RiGO’s tidligere fremførte anbringender vedrørende indarbejdelse, herunder bevisværdien af markedsundersøgelser.
Ankenævnet skal i relation hertil bemærke, at Patent- og Varemærkestyrel-sen og Ankenævnet hver især er autonome myndigheder, som ikke er bun-det af praksis fra varemærkemyndigheder eller domstole i andre lande.
Det gøres således gældende, atE s. 71-76, 81-82 og 269-460 samt bilag 39-43
ikke er relevante – eller i hvert fald ikke afgørende – for vurderingen af denne sag, idet sagen omhandler varemærkeregistrering af GULDBAM-SEN i klasse 30 i Danmark.
3.5 Patent- og Varemærkestyrelsens behandling af LOTTO-sagen er ikke relevant
RiGO har fremlagt et brev fra Patent- og Varemærkestyrelsen til Danske Lotteri Spil A/S vedr. ordmærket ”LOTTO” (E s. 223-224) samt en udskrift fra PVS Online vedr. Patent- og Varemærkestyrelsens behandling af ansøg-
ningen om det pågældende ”LOTTO” -ordmærke (E s. 225-232 ). RiGO har
ved samme lejlighed meddelt retten, atE s. 223-232 fremlægges for at un-
derstøtte RiGO’s tidligere fremførte anbringender vedrørende indarbej-delse, herunder bevisværdien af markedsundersøgelser.
Det gøres gældende, at E s. 223-232 ikke er relevant – eller i hvert fald ikke afgørende – for vurderingen af denne sag, idet de to sager adskiller sig væ-sentligt fra hinanden.
3.6 Der foreligger ikke sagsbehandlingsfejl
RiGO har noteret sig, at hverken Patent- og Varemærkestyrelsen eller An-kenævnet i forbindelse med behandlingen af ansøgningen har inddraget spørgsmålet om fortabelse af rettigheder (degeneration), jf. varemærke-lovens § 26 (MS s. 10), i behandlingen af sagen.
Som følge heraf har RiGO lagt til grund, at Patent- og Varemærkestyrelsen i sin behandling af sagen ikke har inddraget det relevante faktum, som har betydning for, om ansøgning kan føre til registrering, og gjort gældende, at dette må anses for at være en grov sagsbehandlingsfejl.
Ankenævnet kan afvise, at der er blevet begået sagsbehandlingsfejl i forbin-delse med Patent- og Varemærkestyrelsens eller Ankenævnets behandling af sagen.
Som allerede redegjort for under afsnit 3.3 ovenfor er det Ankenævnets op-fattelse, at bedømmelsen af GULDBAMSEN’s særpræg skal foretages på
baggrund af forholdene, som de fremstår påansøgningstidspunktet.
Det er Ankenævnets vurdering, at GULDBAMSEN på ansøgningstids-punktet – og fortsat – mangler fornødent særpræg til at have varemærkebe-skyttelse som konfekture i klasse 30 i Danmark.
Alene af denne grund har der ikke været behov for at vurdere en hypote-tisk degenerationsproblematik i forbindelse med Patent- og Varemærkesty-relsens og Ankenævnets behandling af RiGO’s ansøgning.
3.7 Hjemvisning til Ankenævnet
Det følger af grundlovens § 63 (MS s. 6) og de almindelige principper om domstolenes prøvelse af forvaltningsafgørelser, at prøvelsen er begrænset til de forhold, som myndigheden forinden har taget stilling til, idet domsto-lene i modsat fald vil komme til at virke som forvaltningsmyndigheder, jf. bl.a. Højesterets domme af 30. november 2005 i sag 429/2004 (MS s. 29-33) og 14. august 2008 i sag 146/2007 (MS s. 35- 38).
Dette gør sig også gældende på det varemærkeretlige område, jf. Østre Landsrets dom af 11. juli 2022 i sag BS-19068/2020-OLR (MS s. 229-281), i en sag om afslag på registrering af et tredimensionalt chipsmærke, hvor landsretten hjemviste sagen til Ankenævnet, da hverken Ankenævnet eller Patent- og Varemærkestyrelsen havde taget stilling til, om det omtvistede mærkes form fulgte af varens egen karakter eller til en indsigelse om mang-lende særpræg.
Såfremt Sø- og Handelsretten kommer frem til, at der under sagen er frem-kommet nye oplysninger, der – i forhold til da sagen blev behandlet af An-kenævnet – giver anledning til tvivl om rigtigheden af Ankenævnets ken-delse, bør sagen således hjemvises til fornyet behandling i Ankenævnet på baggrund af disse efterfølgende oplysninger.
…”
Rettens begrundelse og resultat
Denne sag angår prøvelse af Ankenævnets kendelse af 6. september 2023 (AN 2022 00026), hvorved Ankenævnet stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse af 21. juni 2022 om afslag på designering i Danmark af RiGOs interna-tionale varemærkeansøgning MP 1408424 for det i sagen omhandlede tredimen-sionelle figurmærke i varemærkeklasse (Nice) 30 for konfekturevarer.
Af Ankenævnets kendelse fremgår blandt andet, at Ankenævnets bedømmelse af, om det ansøgte varemærke besidder iboende særpræg, er foretaget på bag-grund af forholdene, som disse fremstod på ansøgningstidspunktet.
Det fremgår videre, at Ankenævnet fandt, at det tredimensionelle figurmærke, der er ansøgt inden for konfekturevarer, ikke havde iboende særpræg, da mær-ket ikke afviger væsentligt for branchens normer og sædvaner. Ankenævnet fandt videre, at det tredimensionelle figurmærke ikke gennem den brug, der var gjort deraf, havde opnået særpræg ved indarbejdelse, idet Ankenævnet lagde vægt på blandt andet, at RiGO ikke havde godtgjort, at gennemsnitsfor-brugeren ville opfatte figurmærket som en angivelse af konfekturevarer fra netop RiGO.
RiGO har under sagen for Sø- og Handelsretten gjort gældende blandt andet, at vurderingen af, om det tredimensionelle figurmærke har iboende særpræg, skal foretages ud forholdene på det tidspunkt, hvor figurmærket blev taget i brug, idet varemærkeretten er stiftet ved ibrugtagning i Danmark i 1949 eller 1978, hvor figurmærket fik sin nuværende form, samt at Ankenævnet ved ikke at un-dersøge forholdene på det tidspunkt, hvor det pågældende tredimensionelle fi-gurmærke blev taget i brug i Danmark, har undladt at inddrage relevant fak-tum i vurderingen af, om det omtvistede tredimensionelle varemærke har ibo-ende særpræg.
Videre har RiGO gjort gældende, at det tredimensionelle figurmærke under alle omstændigheder har opnået det til brug for registrering fornødne særpræg gen-nem indarbejdelse som følge af den brug, der er gjort deraf.
Sø- og Handelsretten bemærker indledningsvist, at rettens prøvelse af Anke-nævnets afgørelse fuldt ud omfatter det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens en tilsidesættelse af Ankenævnets skønsmæssige vurderinger forudsætter et sikkert grundlag.
Det følger af varemærkelovens § 2, stk. 1, nr. 1, at et registreret varemærke kan bestå af blandt andet varens form, for så vidt denne er egnet til at adskille en virksomheds varer fra andre virksomheder.
Efter varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, kan et varemærke, som mangler fornø-dent særpræg, ikke registreres. Det følger i denne sammenhæng af varemærke-lovens § 13, stk. 2, at et varemærke ikke må udelukkes fra registrering, hvis det pågældende mærke inden datoen for ansøgningen om registrering som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg.
Det er dermed en forudsætning for, at et varemærke kan registreres blandt an-det, at varemærket har det til brug for registrering fornødne særpræg, således at mærket er egnet til adskille én virksomheds varer fra andre virksomheder, idet særpræg kan bestå i enten, at varemærket har iboende oprindeligt særpræg, el-ler at varemærket, der ikke har iboende særpræg, har opnået særpræg ved ind-arbejdelse.
Ved vurderingen af, om et ansøgt varemærkemærke har iboende særpræg, føl-ger det af retsgrundlaget, som dette tillige er fortolket af EU-Domstolen i sager om tilsvarende bestemmelser i den dagældende varemærkeforordning, at der ikke gælder strengere kriterier for tredimensionelle figurmærker end for andre mærketyper, men at forbrugerens opfattelse af mærket og de øvrige forhold på markedet skal inddrages i vurderingen, jf. hertil blandt andet præmis 36-38 i sag C-144/06 P, Henkel, og præmis 45-47 i de forenede sager C-344/10 P og C-345/10 P, Freixenet.
Det følger af EU-Domstolens praksis, at hvor forbrugere er vant til at opfatte ordmærker som tegn, der identificerer udbyderen af en vare, er dette ikke nød-vendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning, hvorfor det er et krav for sådanne mærker, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se og dermed afgiver betydeligt fra branchens normer og sædvaner, således at varemærke kan siges at opfylde sin grundlæggende op-rindelsesfunktion jf. hertil blandt andet præmis 36-38 i sag C-144/06 P Henkel og præmis 45-47 i de forenede sager C-344/10 P og C-345/10 P, Freixenet.
For så vidt angår vurderingen af, hvorvidt et varemærke har opnået særpræg gennem den brug, der er gjort deraf, skal der foretages en vurdering af, om de relevante omsætningskredse eller i det mindste en betydelig andel af disse som følge af det pågældende varemærke identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed, jf. hertil blandt andet præmis 49 i de forenede sager C-108/97 og C-109/97 Windsurfing Chiemsee og præmis 41 i de forende sager C-217/13 og C-218/13 Oberbank mfl.
Der skal i denne sammenhæng foretages en konkret undersøgelse og en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende for en bestemt virksom-hed. Der kan tages hensyn til blandt andet varemærkets markedsandel, intensi-teten, den geografiske udstrækning, varigheden af brugen af varemærket, stør-relsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme vare-mærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt er-klæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger, jf. hertil blandt andet præmis 51 og 54 i de forenede sager C-108/97 og C-109/97
Windsurfing Chiemsee samt præmis 40 og præmis 43 i de forende sager C-217/13 og C-218/13 Oberbank mfl.
Sø- og Handelsretten finder ligesom Ankenævnet, at vurderingen af, om et an-søgt varemærke besidder det fornødne særpræg til at kunne registreres, jf. her-til varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, skal foretages på baggrund af forholdene på ansøgningstidspunktet, samt at dette både er tilfældet for så vidt angår vurderingen af, om et ansøgt varemærke besidder iboende særpræg, eller om et ansøgt varemærke har opnået særpræg gennem indarbejdelse.
Der er således ikke holdepunkter for at antage, at vurderingen af, om et vare-mærke har fornødent iboende særpræg til at kunne registreres, skal foretages ud fra forholdene, som disse fremstod på det tidspunkt, hvor det ansøgte vare-mærke første gang blev taget i brug.
På baggrund af det ovenfor anførte finder Sø- og Handelsretten, at Ankenæv-nets afgørelse er truffet ud fra en korrekt anvendelse af det for sagen relevante retsgrundlag.
Sø- og Handelsretten finder videre efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen ikke fornødent grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets skønsmæssige vurdering af, at det tredimensionelle figurmærke på baggrund af de for Anke-nævnet foreliggende oplysninger ikke havde det til brug for registrering for-nødne særpræg.
Retten finder således, at skønnet blev udøvet inden for den korrekte retlige ramme og under inddragelse af de relevante og fornødne faktiske oplysninger, som forelå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse.
Ankenævnet frifindes herefter for RiGOs principale påstand.
RiGO har for Sø- og Handelsretten fremlagt en online spørgeundersøgelse ud-arbejdet af Kantar Public på vegne af RiGO. Det fremgår af spørgeundersøgel-sen, at denne er udarbejdet af Kantar Public på baggrund af data indsamlet i pe-rioden fra den 30. oktober 2023 til den 5. november 2023.
Spørgeundersøgelsen forelå således ikke på tidspunktet for Ankenævnets afgø-relse den 6. september 2023.
Sø- og Handelsretten bemærker, at uanset, at det – som tillige anført oven for – er forholdene på tidspunktet for ansøgningen, som er afgørende for vurderin-gen af, om et varemærke gennem den brug, der er gjort deraf, har opnået fornø-dent særpræg til at kunne registreres, udelukker dette ikke, at der kan tages hensyn til beviser – herunder markedsundersøgelser – der, selv om de ligger ef-
ter datoen for indgivelsen af ansøgningen, gør det muligt at drage konklusioner vedrørende situationen, som denne var på tidspunktet for indgivelsen af ansøg-ningen, jf. hertil EU-Domstolens praksis i relation til den dagældende varemær-keforordning, herunder blandt andet præmis 60 i de forenede sager C-217/13 og C-218/13 Oberbank mfl., samt i samme retning præmis 49 i sag T 137/08 BCS SpA.
At spørgeundersøgelsen fra Kantar Public er blevet udarbejdet godt 5 år efter ansøgningstidspunktet, udelukker derfor ikke i sig selv, at de konklusioner, der kan drages ud fra spørgeundersøgelsen, efter en konkret vurdering kan være med til at belyse forholdene, som disse var på tidspunktet for indgivelsen af Ri-GOs varemærkeansøgning.
Spørgeundersøgelsen kan således indgå som et element blandt flere ved vurde-ringen af, om figurmærket på ansøgningstidspunktet den 16. maj 2018 havde opnået fornødent særpræg til at kunne registreres.
Ved vurderingen af spørgeundersøgelsen må der henses til blandt andet om-stændighederne ved udarbejdelsen af undersøgelsen, den nærmere udformning og kvaliteten af de stillede spørgsmål samt antallet af deltagende respondenter og disses svar.
Der kan ikke fastsættes en fast grænse for, hvor stor en andel af eventuelle re-spondenter i en spørgeundersøgelse, der bør kende til et mærke, førend det kan anses for gennem indarbejdelse at have opnået fornødent særpræg til at kunne registreres, jf. hertil blandt andet præmis 44, 48 og 49 i de forende sager C-217/13 og C-218/13 Oberbank mfl.
Det fremgår, at den anvendte metode i spørgeundersøgelsen var online web-in-terviews, samt at 1564 repræsentativt udvalgte vælgere/personer over 18 år deltog i undersøgelsen.
I spørgeundersøgelsens spørgsmål nr. 1, der var ledsaget af billeder af hen-holdsvis en gul og en hvid gengivelse af det tredimensionelle figurmærke, blev respondenterne spurgt: »Dette er et foto af et fødevareprodukt. Har du set et fø-devareprodukt med dette udseende tidligere?«. 62 % af de 1564 deltagende per-soner svarede »Ja«, 30 % svarede »Nej« og 8 % svarede »Ved ikke«.
I spørgsmål nr. 2, der ligeledes var ledsaget af en gul og en hvid gengivelse af det tredimensionelle figurmærke, blev respondenterne spurgt: »Hvilket mærke eller hvilken virksomhed kommer du til at tænke på, når du ser produktet?«. Spørgsmålet skulle besvares ved at angive i et tekstfelt, hvilket mærke eller hvilken virksomhed respondenterne kom til at tænke på, når de så gengivelsen. Det fremgår, at 1101 af de samlet 1594 deltagende respondenter svarede på
spørgsmål nr. 2, samt at 969 personer af de 1101 personer nævnte »Haribo« i forbindelse med deres besvarelse.
I spørgsmål nr. 3, der også var ledsaget af en gul og en hvid gengivelse af det tredimensionelle figurmærke, blev respondenterne spurgt: »Når du ser et slikprodukt med denne udformning, hvilket af nedenstående udsagn stammer bedst overens med din opfattelse?«. Respondenterne blev herefter givet tre svarmuligheder (1) »Et produkt med dette udseende kommer fra et bestemt va-remærke/virksomhed«, (2) »Et produkt med dette udseende kan komme fra mange forskellige varemærker/virksomheder« eller (3) »Ved ikke«. 55 % af de 1564 deltagende respondenterne valgte svarmuligheden (1), 27 % valgte svar-muligheden (2) og 18 % svarede (3) »Ved ikke«.
Det kan ikke udelukkes, at det kan have haft betydning for besvarelsen af spørgsmål nr. 3, at respondenterne allerede ved besvarelsen af spørgsmål nr. 2 blev anmodet om at identificere, hvilket mærke eller hvilken virksomhed de kom til at tænke på, når de så den hvide og gule gengivelse af figurmærket.
En person, der således først anmodes om i et fritekstfelt at angive ét mærke eller én virksomhed, som personen forbinder et figurmærke med, kan være mere til-bøjelig til i et efterfølgende spørgsmål tillige at pege på, at mærket kun kan hen-føres til ét specifikt mærke eller én specifik virksomhed.
Sø- og Handelsretten finder dog, at der ikke kan bortses fra, at en stor andel af respondenterne i spørgsmål 3 – 55 % – har angivet, at det i sagen omhandlede tredimensionelle figurmærke kan henføres til ét bestemt mærke eller én bestemt virksomhed. Dette skal sammenholdes med besvarelsen af spørgsmål nr. 2 i un-dersøgelsen, hvor 969 af de 1101 respondenter, der har svaret på spørgsmålet, nævner Haribo.
På denne baggrund finder Sø- og Handelsretten, at spørgeundersøgelsen udgør en væsentlig ny oplysning i sagen, der bør indgå som et element i vurderingen af, om det i sagen omtvistede figurmærke har fornødent særpræg til at kunne registreres.
Sø- og Handelsretten tager derfor på baggrund af ovenstående parternes sam-menfaldende subsidiære påstande til følge og hjemviser sagen til Ankenævnet til fornyet behandling.
Efter sagens resultat skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den an-den part.
THI KENDES FOR RET:
Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes for den af Rigo Trading S.A. nedlagte principale påstand.
International varemærkeansøgning nr. MP1408424 hjemvises til fornyet be-handling ved Ankenævnet for Patenter og Varemærker.
Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
Sagen blev sluttet.
Publiceret til portalen d. 08-01-2025 kl. 10:00
Modtagere: Advokat (L) Maiken Toftgaard, Advokat (H) Jens Jakob Bugge, Sagsøgte Ankenævnet for Patenter og Varemærker