Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 2. juli 2025
Sag BS-5730/2025-OLR
(10. afdeling)
Rigo Trading S.A.
(advokat Jens Jakob Bugge)
mod
Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(advokat Maiken Toftgaard)
Sø- og Handelsretten har den 8. januar 2025 afsagt dom i 1. instans (sag BS-53836/2023-SHR).
Landsdommerne Malou Kragh Halling, Katja Høegh og Uffe Sørensen har del-taget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Rigo Trading S.A. (”Rigo”), har gentaget sine påstande for Sø- og handelsretten om, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker skal anerkende, at international varemærkeansøgning nr. MP1408424 skal føres til endelig regi-strering for konfekturevarer i klasse 30, således at Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse i sag nr. AN 2022 00026 omgøres. Subsidiært skal vare-mærkeansøgningen hjemvises til fornyet behandling ved Ankenævnet for Pa-tenter og Varemærker.
Rigo har − såfremt landsretten måtte finde, at domstolene ikke efter gældende dansk retspraksis har pligt til at foretage fuldstændig prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse, og herunder finder, at der efter denne praksis ikke skal ske tilsidesættelse af nævnets afgørelse, idet den trufne afgø-
2
relse findes at ligge inden for grænserne for nævnets skøn − endvidere nedlagt påstand om, at landsretten skal stille præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen efter Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 267, stk. 3, om hvorvidt en national domstol som Østre Landsret i et tilfælde som det foreliggende har pligt til at foretage en fuldstændig prøvelse af, om betingelser-ne for registrering efter varemærkeloven og det til grund herfor liggende vare-mærkedirektiv er opfyldt.
Indstævnte, Ankenævnet for Patenter og Varemærker (”Ankenævnet”), har principalt påstået frifindelse, subsidiært at sagen skal hjemvises til fornyet be-handling ved Ankenævnet for Patenter og Varemærker.
Ankenævnet har påstået, at der ikke skal ske præjudiciel forelæggelse.
Supplerende sagsfremstilling
Dansk Industri v/chefkonsulent Person 18 har i en erklæring af 12. januar 2021 anført:
”1. Indledning
Rigo Trading S.A.'s advokater har anmodet DI Fødevarer om at forhol-de sig til sit kendskab til
som i daglig tale kendes under navne som Guldbamsen, Bløde Bjørn, Barnsetter, Goldbears, Goldbaren eller blot vingummibamse (i det føl-gende Guldbamsen).
2. DI Fødevarer
DI Fødevarer er et branchefællesskab under DI, der også organiserer virksomheder inden for chokolade- og konfektureområdet i undersek-tionen Bageri, Konfekture og Cerealier (BKC).
Haribo Produktion A/S er medlem af DI Fødevarer og BKC. DI Fødeva-rer er bekendt med, at der mellem Haribo Produktion A/S (som står for produktion) og Rigo Trading S.A. (som ultimativt ejer Haribo) er en klar forbindelse.
3. DI Fødevarers kendskab til Guldbamsen
På baggrund af DI Fødevarers brancheindsigt samt kendskab til Guld-bamsen erklærer vi følgende:
3
Guldbamsen er en vingummi, som er formet som en bjørn. Produktet er rettet mod de fleste forbrugere, bortset fra børn i alderen 0-2 år. Den re-levante kundekreds består af gennemsnitsforbrugeren, som er en al-mindelig dansker, som er oplyst, rimelig opmærksom og velunderret-tet.
Det er DI Fødevarers vurdering, atGuldbamsen ved sin lancering var
original og adskilte sig i forhold til andre vingummiprodukter. Det er også DI Fødevarers vurdering, at den relevante kundekreds tidligt for-bandt Guldbamsen med Haribo.
DI Fødevarer er bekendt med, at Guldbamsen af Haribo kontinuerligt er blevet anvendt som et kendetegn i Danmark for et konfektureprodukt (vingummi).
Efter DI Fødevarers opfattelse har Guldbamsen i en lang årrække haft en meget fremtrædende position på det danske marked for konfekture.
Det er DI Fødevarers vurdering, atGuldbamsen har været et stærkt ind-
arbejdet og meget velkendt kendetegn i Danmark for et konfekturepro-dukt (vingummi), som er blevet forbundet - og fortsat forbindes - med Haribo, herunder den 16. maj 2018, hvor Rigo Trading S.A. indleverede en varemærkeansøgning omfattende Danmark.
Guldbamsen er vedvarende og intensivt blevet markedsført af Haribo i mange årtier. Guldbamsen fandtes- og findes stadig - i stort set enhver kiosk, på enhver tankstation og i ethvert supermarked i Danmark. Her-til kommer utallige reklamer i aviser, magasiner, biografer, o.l. gennem
flere årtier. Markedsføringen har bidraget til, atGuldbamsen for flere år-
tier siden blev en sværvægter i konfekturebranchen og opnåede status som en klassiker. I dag er Guldbamsen fortsat blandt de mest populære konfekture- og slikprodukter i Danmark.
Guldbamsen er blevet - og bliver fortsat - solgt i en cellofanpose, hvis midterste del er transparent, således den relevante kundekreds kunne - og fortsat kan - se Guldbamserne, som er inde i posen:
Den gule bjørn - som er og opfattes som en klar reference tilGuldbamsen
- bruges desuden som et centralt og iøjnefaldende kendetegn på cello-fanposen og som et gennemgående kendetegn for Haribo-koncernen:
4
Guldbamsen blev - og bliver fortsat - solgt i kiosker, supermarkeder og
lignende steder som bland-selv-slik, hvorGuldbamsen ligeledes fortsat
kan ses via transparente montre og displays. Det er vores vurdering, at
den relevante kundekreds i den forbindelse ikke er i tvivl om, atGuld-
bamsen stammer fra Haribo
Blev den relevante kundekreds således spurgt, hvad de tænker/tænkte på, når de så/ser Guldbamsen, eller hvem der stod/står bag Guldbamsen, er det DI Fødevarers opfattelse, at svaret i begge tilfælde i meget over-vejende grad var og ville være Haribo.
Sammenfattende er det således DI Fødevarers opfattelse, atGuldbamsen
igennem flere årtier og stadig den dag i dag i Danmark udgør et stærkt og velkendt kendetegn for et konfektureprodukt (vingummi), som af den relevante kundekreds forbindes med Haribo.”
Det fremgår af en erklæring af 13. januar 2021 afgivet af Mærkevareleverandø-rerne (MLDK) v/administrerende direktør Person 19:
”Rigo Trading S.A.'s advokater har anmodet Mærkevareleverandørerne (MLDK) om at forholde sig til sit kendskab til
som i daglig tale kendes under navne som Guldbamsen, Bløde Bjørn, Barnsetter, Goldbears, Goldbaren eller blot vingummibamse (i det føl-gende Guldbamsen).
2. MLDK
MLDK er et kommercielt interessefællesskab for leverandører til dansk detail og Away from Home. Medlemmerne af MLDK tæller bl.a. Bisca, Carletti, Carlsberg, Dan Cake, DK KONFEKTURE, Dr. Oetker, Findus, Mars Danmark, Premier IS, Nestle, Orkla, Toms og Haribo.
MLDK er bekendt med, at der mellem Haribo og Rigo Trading S.A. (som ultimativt ejer Haribo) er en klar forbindelse.
3. MLDK's kendskab til Guldbamsen
5
På baggrund af MLDK's brancheindsigt samt kendskab tilGuldbamsen
erklærer vi følgende:
Guldbamsen er en vingummi, som er formet som en bjørn. Produktet er rettet mod de fleste forbrugere, bortset fra børn i alderen 0-2 år. Den re-levante kundekreds består af gennemsnitsforbrugeren, som er en al-mindelig dansker, som er oplyst, rimelig opmærksom og velunderret-tet.
Det er MLDK 's vurdering, at Guldbamsen i 1949, hvor Guldbamsen af
Haribo blev introduceret i Danmark og i 1978, hvorGuldbamsen fik sin
nuværende form, var original og adskilte sig væsentligt i forhold til an-dre konfektureprodukter og i særdeleshed i forhold til andre vingum-miprodukter. Det er MLDK's vurdering, at den relevante kundekreds
allerede få år efter introduktionen i Danmark i 1949 forbandtGuldbam-
sen med Haribo. Denne blev i 1978 ændret en smule. Det er MLDK's vurdering, at den relevante kundekreds også i 1978 forbandt den be-skedent ændrede Guldbamse med Haribo.
MLDK er bekendt med, at Guldbamsen siden 1949 og 1978 (se ovenfor) af Haribo kontinuerligt er blevet anvendt som et kendetegn i Danmark for et konfektureprodukt (vingummi).
Efter MLDK's opfattelse har Guldbamsen (i de to meget nærliggende ud-gaver omtalt ovenfor) i ca. 70 år haft en meget dominerende position på
det danske marked for konfekture. Det er MLDK's vurdering, atGuld-
bamsen i ca. 70 år på samme vis har været et stærkt indarbejdet og me-get velkendt kendetegn i Danmark for et konfektureprodukt (vingum-mi), som utvetydigt er blevet forbundet - og fortsat forbindes - med Ha-ribo, herunder den 16. maj 2018, hvor Rigo Trading indleverede en va-remærkeansøgning omfattende Danmark.
Guldbamsen er vedvarende og intensivt blevet markedsført af Haribo i mange årtier. Guldbamsen fandtes - og findes stadig - i stort set enhver kiosk, på enhver tankstation og i ethvert supermarked i Danmark. Her-til kommer utallige reklamer i aviser, magasiner, biografer, o.l. gennem
flere årtier. Markedsføringen har bidraget til, atGuldbamsen for flere år-
tier siden blev en sværvægter i konfekturebranchen og opnåede status som en klassiker. I dag er Guldbamsen fortsat blandt de mest populære konfekture- og slikprodukter i Danmark.
6
Guldbamsen er blevet - og bliver fortsat - solgt i en cellofanpose, hvis midterste del er transparent, således den relevante kundekreds kunne -og fortsat kan - se Guldbamserne, som er inde i posen:
Den gule bjørn - som er og opfattes som en klar reference tilGuldbamsen
- bruges desuden som et centralt og iøjnefaldende kendetegn på cello-fanposen og som et gennemgående kendetegn for Haribo-koncernen:
Guldbamsen blev - og bliver fortsat - solgt i kiosker, supermarkeder og
lignende steder som bland-selv-slik, hvorGutdbamsen ligeledes fortsat
kan ses via transparente montre og displays. Det er vores vurdering, at
den relevante kundekreds i den forbindelse ikke er i tvivl om, atGuld-
bamsen stammer fra Haribo
Blev den relevante kundekreds således spurgt, hvad de tænker/tænkte på, når de så/ser Guldbamsen, eller hvem der stod/står bag Guldbamsen, er det MLDK's opfattelse, at svaret i begge tilfælde enten udelukkende -eller i meget overvejende grad -var og ville være Haribo.”
Sammenfattende er det således MLDK's opfattelse, atGuldbamsen igen-
nem flere årtier og stadig i dag i Danmark udgør et meget stærkt og velkendt kendetegn for et konfektureprodukt (vingummi), som af den relevante kundekreds forbindes med Haribo.”
Der er for landsretten fremlagt en række udaterede fotos, angiveligt fra perio-den 2011-2024, af butikskampagner og kampagner på sociale medier samt mer-chandise med vingummiproduktet, GULDBAMSEN.
Af en markedsundersøgelse af 21. februar 2025, som er udarbejdet af Verian Group for Rigo, fremgår bl.a.:
”
7
8
…
9
”
”
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.
10
Rigo Trading S.A. har yderligere gjort følgende gældende, som fremgår af sel-skabets sammenfattende processkrift af 9. juni 2025 (afsnitsnummerering og henvisninger til dom, ekstrakt og bilag udeladt):
”RiGO har med fremlæggelsen af den nye spørgeundersøgelse vedr. GULDBAMSEN og Vidnes forklaring for Sø- og Han-delsretten yderligere dokumenteret, at GULDBAMSEN utvivlsomt udgør et indarbejdet varemærke, herunder på ansøgningstidspunktet
Det fremgår af spørgeundersøgelse af 21. februar 2025, der er lavet i fuldstændig overensstemmelse med den af bl.a. EU-Domstolen aner-kendte ”tre-trins-metode” for vurdering af særpræg, at 53% af respon-denterne ved forevisning af et foto af GULDBAMSEN tilkendegav, at dette er et produkt, der kommer fra et bestemt varemærke/virksomhed, mens 62% af respondenterne på det efterfølgende spørgsmål svarede, at de kom til at tænke på Haribo, når de så GULDBAMSEN.
Det gøres gældende, at denne spørgeundersøgelse yderligere under-støtter, at GULDBAMSEN, herunder på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen, var og er et stærkt indarbejdet varemærke med en betydelig grad af særpræg. Dette understøttes yderligere af Vidnes forklaring. Ansøgningen skal også derfor føre til regi-strering.
Hjemvisning til Ankenævnet er meningsløs ift. vurdering af nye be-viser, idet Ankenævnet allerede har taget stilling til disse
Ift. den nye spørgeundersøgelse fremlagt som bilag 49, tilkendegiver Ankenævnet i ankesvarskriftet, at hverken denne eller den tidligere spørgeundersøgelse dokumenterer oprindeligt særpræg, eller at sær-præg er opnået via indarbejdelse.
Dette skal sammenholdes med, at Ankenævnets subsidiære påstand ly-der, at der skal ske hjemvisning til Ankenævnet i overensstemmelse med Sø- og Handelsrettens dom.
En hjemvisning, hvorefter Ankenævnet - i overensstemmelse med Sø-og Handelsrettens dom, jf. tillige dens præmisser vedrørende spørge-undersøgelsen og behovet for Ankenævnets vurdering heraf ift. spørgsmålet om indarbejdelse – skal foretage en fornyet vurdering, vi-ser, at denne retsfølge er helt meningsløs og svaret givet på forhånd, idet Ankenævnet ifølge egne erklæringer allerede har foretaget den forny-ede prøvelse i forbindelse med nærværende retssag.
Det understreger, at Østre Landsret også under disse omstændigheder er nødt til selv at vurdere bevisværdien af de fremlagte bilag, vidnefor-klaringer m.v. ift. spørgsmålet om indarbejdelse m.v.
Østre Landsret skal foretage en fuld prøvelse også af Ankenævnets skøn
11
RiGO har uddybet sin argumentation på dette punkt, idet det yderlige-re er fremhævet, at prøvelsesintensiteten af varemærkeansøgninger i EU skal være ens, hvilket følger af betragtning 10 til varemærkedirekti-vet, varemærkeforordningens artikel 123, stk. 1, EUDomstolens praksis, herunder C-348/04 (Boehringer II), præmis 51, jf. i øvrigt de grundlæg-gende principper i EU’s Charter artikel 47.
Det kan i den forbindelse lægges til grund, at EU-Domstolen foretager en fuld prøvelse af varemærkemyndighedens afgørelser efter varemær-keforordningen, herunder den skønsmæssige vurdering, og pålægger Retten at gøre det samme, jf. fx C-328/18 og C- 383/99 P (Proctor & Gamble). Det er i øvrigt i denne sammenhæng tilstrækkeligt, at EU-Domstolen de facto foretager en fuld prøvelse også af skønnet, hvis landsretten i øvrigt måtte være enig med Ankenævnet, jf. dennes anke-duplik s. 6 – hvad den ikke bør – at retten alene kunne men ikke skulle foretage en egen skønsmæssig vurdering.
EU-Domstolen har fastslået, at nationale domstole er forpligtet til at fo-retage en fuld prøvelse af myndighedernes afgørelser efter varemærke-direktivet, jf. C-334/22 (Audi), hvilket tillige følger af, at der sker fuld-stændig prøvelse af administrative afgørelser i andre medlemslande, jf. bl.a. flere tyske højesteretsafgørelser fremlagt under sagen.
RiGO har krav på effektive retsmidler efter EU’s Charter om grundlæg-gende rettigheder artikel 47, hvilket skal sammenholdes med TEU arti-kel 19, stk. 2 om medlemsstaternes pligt til at tilvejebringe den nødven-dige adgang til domstolsprøvelse. Hvis Sø- og Handelsretten og Østre Landsret undlader at vurdere Ankenævnets skønsmæssige vurdering udover princippet om ”sikkert grundlag” , vil dette være i strid med førnævnte bestemmelser.
Dansk retspraksis ændrer ikke og kan ikke ændre den EU-retlige for-pligtelse til fuld domstolsprøvelse, og hvis Østre Landsret måtte mene noget andet, er en præjudiciel forelæggelse påkrævet, idet der i så fald eksisterer tvivl om rækkevidden af domstolsprøvelsen på det indre marked.
Det bemærkes samtidig, at varemærkelovens § 13, tk. 1, nr. 2 og stk. 2 ikke kan karakteriseres som ”vage skønsmæssige bestemmelser” i lyset af særligt EU-Domstolens omfattende og detaljerede praksis, hvorfor domstolene alene derfor ikke skal være tilbageholdende med en prøvel-se af det forvaltningsmæssige skøn efter almindelig dansk forvaltnings-ret
Som en subsidiær mulighed kan Østre Landsret hjemvise sagen til for-nyet behandling ved Sø- og Handelsretten, da dommen er behæftet med retlige fejl, idet retten alene har forholdt sig til, om der var et sik-kert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets skønsmæssige vurde-ring.”
12
Ankenævnet har yderligere gjort følgende gældende, som fremgår af nævnets påstandsdokument af 4. juni 2025 (henvisninger til ekstrakt, materialesamling og øvrige afsnit i påstandsdokumentet udeladt):
”RiGO har anført, at Wunderbaum-sagen ikke medfører, at Sø- og Handelsretten var berettiget til at foretage en begrænset og tilbagehol-dende prøvelse i denne sag. Ankenævnet gør gældende, at denne læs-ning af dommen ikke er korrekt, at Sø- og Handelsretten har forholdt sig indgående til Ankenævnets vurdering af mærkets særpræg og på den baggrund ikke fundet fornødent sikkert grundlag for at tilsidesætte denne, og at denne sag således er fuldt sammenlignelig med Wunder-baum-sagen.
Ankenævnet gør gældende, at danske domstole ikke er bundet af rets-praksis fra andre EU-medlemsstater, og at en eventuel fuldstændig prøvelse af administrative afgørelser i andre medlemsstater, f.eks. Tys-kland, ikke medfører, at også danske domstole skal foretage en fuld-stændig prøvelse.
RiGO har gjort gældende, at EU-Domstolens dom af 4. marts 2020 i sag C-328/18 P, Equivalenza Manufactory, medfører en pligt for danske domstole til at foretage sin egen vurdering af de faktiske omstændighe-der. Ankenævnet gør gældende, at hverken Equivalenza Manufactory-dommen eller andre domme elle retskilder fremlagt af RiGO understøt-ter påstanden om, at den danske retspraksis vedrørende prøvelse af Ankenævnets afgørelser er i strid med EU-retten.
Ankenævnet gør gældende, at den nye spørgeundersøgelse foretaget af Verian, som RiGO har fremlagt under ankesagen, ikke dokumenter, at GULDBAMSEN havde iboende særpræg, eller at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem brug. Spørgeundersøgelserne udgør ensidigt indhentede erklæringer, som bør tillægges lav bevismæssig værdi.
Ankenævnet gør gældende, at eksemplerne på butiks- og SOME-kampagner samt fotos af merchandise med GULDBAMSEN hverken dokumenterer, at GULDBAMSEN oprindeligt havde iboende særpræg, eller at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem brug.
Ankenævnet bemærker, at Sø- og Handelsretten hjemviste sagen til for-nyet behandling hos Ankenævnet med henvisning til, at Ankenævnet ikke havde taget stilling til spørgeundersøgelsen af 2023. Ankenævnet har heller ikke taget stilling til spørgeundersøgelsen af 2025. Såfremt Østre Landsret på samme vis som Sø- og Handelsretten kommer frem til, at der under sagen er fremkommet nye oplysninger, der – i forhold til da sagen blev behandlet af Ankenævnet – giver anledning til tvivl om rigtigheden af Ankenævnets kendelse, bør sagen derfor hjemvises til fornyet behandling i Ankenævnet.
Ankenævnet gør gældende, at der ikke skal ske præjudiciel forelæggel-se for EU-Domstolen. Der er ikke noget, ej heller EU-Domstolens præ-misser i Cilfit II-sagen, som tilsiger, at det skulle være nødvendigt for Østre Landsret at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen
13
i denne sag, idet der ikke er tvivl om forståelsen af EU-regler af betyd-ning for landsrettens afgørelse af sagen.”
Retsgrundlag
I den ved varemærkeloven som affattet ved lov nr. 341 af 6. juni 1991 skete gen-nemførelse af Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om ind-byrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker bibeholdt man i Danmark den hidtil gældende mulighed for at stifte varemærkeret ved brug, jf. gennemførselslovens § 3, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 3. Muligheden for at stifte varemærker ved brug er opretholdt ved gennemførelsen af det efterfølgende varemærkedirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker) og ved gennemførelsen det gældende varemærkedirektiv (Euro-pa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af 16. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker), jf. nu-gældende varemærkelovs § 3, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 3.
Af forarbejderne til bestemmelserne om stiftelse ved brug fremgår af de almin-delige bemærkninger (Folketingstidende 1958-59, tillæg A, Forslag til Vare-mærkelov, fremsat den 28. oktober 1958, s. 1071):
” Efter forslagets regler kan en varemærkeret stiftes såvel ved registre-ring som ved brug. Medens den gældende varemærkelov kun lader førstebrugers ret fremgå indirekte af loven, se § 10, smh. med § 4, stk. 2, ligestiller forslaget i de indledende paragraffer direkte varemærkeret-tens erhvervelse ved brug med rettens erhvervelse ved registrering, selv om der ikke ved brugen endnu har fundet en egentlig indarbejdel-se sted…”
Af betænkning nr. 199/1958 vedrørende en ny dansk varemærkelov, s. 120, fremgår:
” …
I § 13, 2. stk., siges, at der ved bedømmelsen af, om et varemærke
har fornødent særpræg, skal tages hensyn til alle foreliggende forhold, herunder særlig den tid og det omfang, hvori mærket har været an-vendt. Reglen findes i den gældende varemærkelovs § 4 nr. 1 in fine, hvor det siges, at hensyn må tages til alle foreliggende forhold, særlig også varigheden af den brug, der måtte være gjort af mærket. I udkastet er der således ved siden af tiden peget på brugens omfang, idet en om-fattende anvendelse af et i sig selv deskriptivt mærke ret hurtigt kan gøre dette til et egentligt varemærke. Gennem brug kan således meget enkle figurer, f.eks. en farvet prik, såvel som deskriptive ord, der gen-nem brug har fået sekundær betydning ved siden af det pågældende ords primære beskrivende indhold, anses for et egentligt varemærke. At mærket ikke altid behøver at have været anvendt så meget, at det er blevet indarbejdet, er påpeget i de almindelige motiver. Som regel må
14
brugen have fundet sted eller mærket være blevet kendt her i landet, men absolut nødvendigt er dette ikke.
Reglen gælder alle arter af varemærker og enhver form for deskrip-
tivitet. Hvor det drejer sig om meget enkle figurer, stærkt deskriptive mærker og endnu mere, hvor det er rent generiske ord, der søges regi-streret, må der kræves en overbevisende dokumentation for, at distink-tivitet er opnået.
…”
Ved lov nr. 1533 af 18. december 2018 om ændring af varemærkeloven mv. blev det nugældende varemærkedirektiv (EU) 2015/2436 af 16. december 2015 gen-nemført. I lovforslag nr. 49 af 3. oktober 2018 er anført følgende om varemærke-lovens § 13, stk. 2, som blev indsat ved ændringsloven:
”Det foreslås i stk. 2, at et varemærke ikke må udelukkes fra registre-ring efter stk. 1, nr. 2-4, hvis det inden datoen for ansøgning om regi-strering, som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg.
Bestemmelsen, der gennemfører direktivets artikel 4, stk. 4, er en vi-dereførelse af den gældende varemærkelovs § 13, stk. 3.
Efter den foreslåede bestemmelse kan et ansøgt varemærke, når dette skal afslås efter bestemmelserne i den foreslående nyaffattelse af § 13, stk. 1, nr. 2-4 om varemærker uden særpræg mv. alligevel accepteres til registrering, såfremt det af ansøgeren dokumenteres, at varemærket in-den ansøgningsdatoen har fået fornødent særpræg. Et varemærke anses for at have opnået det fornødne særpræg, når det har været anvendt så længe og så intensivt, at mærket inden for vedkommende omsætnings-kreds her i landet er almindeligt kendt som kendetegn for indehaverens varer og tjenesteydelser.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Anmodningen om præjudiciel forelæggelse
Landsretten skal ved prøvelsen af Ankenævnets afgørelse om at nægte at regi-strere Rigos tredimensionelle vingummibamse GULDBAMSEN som varemær-ke, jf. varemærkelovens § 2, nr. 1, som følge af manglende særpræg, jf. vare-mærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, påse, om Ankenævnet ved sin afgørel-sen følger de retningslinjer, der fremgår af retspraksis fra EU-Domstolen i navn-lig de af Sø- og Handelsretten nævnte domme om fortolkningen af de til vare-mærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, svarende bestemmelser i artikel 3 og artikel 4, stk. 4, jf. stk. 1, litra b, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af 16. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (varemærkedirektivet) og de tilsvarende bestem-melser i artikel 4 og artikel 7, stk. 3, jf. stk. 1, litra b, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (vare-mærkeforordningen).
15
Efter landsrettens opfattelse fremgår det klart af retspraksis fra Domstolen, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at et varemærke kan anses for at have fornødent særpræg. Herefter, og da der efter landsrettens opfattelse ikke er nogen rimelig tvivl om forståelsen af Domstolens praksis eller om, hvorledes landsrettens prøvelse skal ske, er der ikke nødvendigt at foretage præjudiciel forelæggelse, jf. TEUF artikel 267, stk. 3.
Varemærkeretlig bedømmelse
Rigo har gjort gældende, at Rigo har en ved Haribo-koncernens brug stiftet va-remærkeret til GULDBAMSEN, at denne varemærkeret er stiftet, længe før an-søgningen om registrering af varemærket blev indgivet, og at dette skulle have været taget i betragtning af Ankenævnet og ført til registrering af varemærket.
Ankenævnet har fastholdt, at det alene er forholdene på ansøgningstidspunktet, som skal tages i betragtning, og at GULDBAMSEN på det tidspunkt manglede særpræg, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, og derfor ikke kunne registreres. Landsretten forstår Ankenævnets anbringender vedrørende de af Rigo for Ankenævnet påberåbte beviser og vedrørende de efterfølgende ind-hentede markedsundersøgelser af 12. december 2023 og af 21. februar 2025 så-dan, at Ankenævnet tillige gør gældende, at Rigo hverken for Ankenævnet eller efterfølgende har godtgjort, at Rigo på noget tidligere tidspunkt forud for an-søgningstidspunktet har stiftet en varemærkeret til GULDBAMSEN ved brug.
Som anført af Sø- og Handelsretten følger det af fast praksis fra Domstolen i bl.a. de forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, præmis 51 og 54, og de forenede sager C-217/13 og C-218/13, Oberbank m.fl., præmis 40 og 43, at der skal foretages en konkret undersøgelse og en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed, idet der her-under kan tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geo-grafiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklærin-ger fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger.
Efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 3, kan et varemærke stiftes både ved registrering og brug. Har et mærke ikke fornødent særpræg ved ibrugtagnin-gen, kan det stiftes ved indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3. Denne sidestilling af stiftelse ved registrering og stiftelse ved brug blev bibeholdt i dansk ret også efter gennemførelsen af varemærkedirektivet og varemærkefor-ordningen samt efterfølgende ændringer heraf. Herefter og efter den oven-nævnte praksis fra Domstolen finder landsretten, at Ankenævnet ved behand-
16
lingen af Patent- og Varemærkestyrelsens afslag på Rigos ansøgning om regi-strering af varemærket skulle have foretaget en vurdering af, hvorvidt GULD-BAMSEN besad fornødent særpræg på det tidspunkt, hvor den blev taget i brug/markedsført, og Rigo dermed havde opnået en varemærkeret, og hvis det ikke var tilfældet, om Rigo på ansøgningstidspunktet havde opnået en ved ind-arbejdelse etableret varemærkeret til GULDBAMSEN, samt om en sådan vare-mærkeret var fortabt eller på anden måde ophørt.
Landsretten lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at Haribo-koncernen siden 1949 vedvarende har markedsført og solgt den tredimensionel-le vingummifigur, GULDBAMSEN, i Danmark, og at dette siden 1978 er sket i den form, hvori det tredimensionelle varemærke er søgt registreret af Rigo. Ifølge de af Rigo fremlagte brancheerklæringer fandtes der ikke tilsvarende produkter, da GULDBAMSEN blev bragt på det danske marked.
Landsretten finder, at selv hvis GULDBAMSEN ikke havde oprindeligt sær-præg, må det efter brancheerklæringerne, det oplyste om Haribo-koncernens markedsføring og salg af GULDBAMSEN gennem tiden, omsætningstallene vedrørende GULDBAMSEN i 2010-2016, det oplyste om GULDBAMSENs mar-kedsandel og det i øvrigt af Rigo for Ankenævnet påberåbte materiale lægges til grund, at GULDBAMSEN på et tidspunkt betydeligt før ansøgningstidspunktet havde opnået særpræg gennem indarbejdelse og dermed havde opnået vare-mærkeretlig beskyttelse ved brug, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
At det forholder sig således, er yderligere bestyrket ved de af Rigo efterfølgen-de indhentede markedsundersøgelser fra Kantar Public af 12. december 2023 og fra Verian af 21. februar 2025, hvoraf fremgår navnlig, at en betydelig del af den relevante omsætningskreds på 62% i begge undersøgelser forbinder en afbild-ning af GULDBAMSEN med Haribo, og at 55% henholdsvis 53% af responden-terne ved forevisning af GULDBAMSEN angiver, at ”et produkt med dette ud-seende kommer fra én bestemt virksomhed” .
Det fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsen indhentede markedsoplysninger og Zebra A/S’ henvendelse til styrelsen af 10. december 2020, at der på ansøg-ningstidspunktet på det danske marked blev markedsført og solgt andre vingummibamseprodukter med en form og udseende, der ligner GULDBAM-SEN. Det er uoplyst, hvornår de pågældende vingummiprodukter er blevet bragt på det danske marked, og omfanget af salget af de pågældende produkter er heller ikke oplyst.
Efter ordlyden af varemærkelovens § 26, stk. 1, nr. 1, − der efter stk. 2 tillige fin-der anvendelse på varemærker stiftet ved brug − om fortabelse af varemærker, der som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en al-mindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, der er
17
omfattet af varemærket, synes bestemmelsen ikke at kunne finde anvendelse, når der som her er tale om tredimensionelle varemærker. Dette støttes af de hertil svarende bestemmelser i varemærkedirektivets artikel 20, litra a, og va-remærkeforordningens artikel 58, stk. 1, litra b, samt de af Rigo påberåbte Tra-demark Guidelines fra Den Europæiske Varemærkemyndighed (EUIPO) og den påberåbte praksis fra EUIPO’s Cancellation Division i afgørelser af 21. november 2019 i sag 15403 C og af 19392 C (begge angående Freixenet-flasken) og afgørelse af oktober 2022 i sag C 48 787, Eckes-Granini. Domstolen ses dog ikke at have taget stilling hertil. Selv hvis bestemmelsen måtte finde anvendelse på tredimensionelle mærker, giver de foreliggende oplysninger om andre vingummibamseprodukter efter landsrettens opfattelse imidlertid ikke fornø-dent grundlag for at anse den ved brug stiftede varemærkeret til GULDBAM-SEN for ophørt.
På baggrund af ovenstående finder landsretten det godtgjort, at betingelsen om særpræg i varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, var opfyldt for GULDBAMSEN på ansøgningstidspunktet, og at Rigos internationale varemærkeansøgning nr. MP1408424 vedrørende det tredimensionelle varemærke GULDBAMSEN der-med ikke skulle have været nægtet registrering for konfekturevarer i klasse 30.
Rigos principale påstand tages herefter til følge.
Efter sagens udfald skal Ankenævnet i sagsomkostninger for begge retter betale 126.500 kr. til Rigo, hvoraf 125.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbi-stand ekskl. moms og 1.500 kr. til retsafgift. Der er ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens betydning, karakter og omfang.
THI KENDES FOR RET:
Sø- og Handelsrettens dom ændres således, at Ankenævnet for Patenter og Va-remærker skal anerkende, at international varemærkeansøgning nr. MP1408424 skal føres til endelig registrering for konfekturevarer i klasse 30, således at An-kenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse i sag nr. AN 2022 00026 omgø-res.
I sagsomkostninger for begge retter skal Ankenævnet for Patenter og Varemær-ker inden 14 dage betale 126.500 kr. til Rigo Trading S.A. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 02-07-2025 kl. 10:00
Modtagere: Advokat (H) Jens Jakob Bugge, Advokat (L) Maiken Toftgaard, Indstævnte Ankenævnet for Patenter og Varemærker