Dom
SØ- OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 4. juni 2019
Sag BS-1498/2016-SHR
Sagsøger
(advokat Johan Løje)
mod
Sagsøgte A/S
(advokat Thorbjørn Swanstrøm)
og
Salling Group A/S
(advokat Claus Barrett Christiansen)
Denne afgørelse er truffet af retsassessor Mette Skov Larsen og de sagkyndige medlemmer Kai W. Bested og Thomas E. Alken.
2
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen angår, hvorvidt en hængepotte, en vase og en lågkrukke fra Sagsøger nyder beskyttelse efter ophavsretsloven og/eller markedsføringsloven, og i bekræftende fald hvorvidt Sagsøgte A/S og Salling Group A/S ved salg af en hængepotte, en vase og en lågkrukke har krænket Sagsøgers rettigheder.
Sagsøger har nedlagt følgende påstande:
1.Sagsøgte A/S og Salling Group A/S forbydes at sælge og markedsføre, her-under importere og eksportere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere de i bilag 1, 2 og 3 gengivne produkter i alle størrelser og farvevarianter.
2.Det lager af de af påstand 1 omfattede produkter, som måtte forefindes i Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ besiddelse beslaglægges og destrueres for Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ regning.
3.Sagsøgte A/S og Salling Group A/S betaler in solidum, subsidiært alterna-tivt, til Sagsøger 3.000.000 kr. med procesrente af 2.000.000 kr. fra sagens anlæg og af 1.000.000 kr. fra 4. marts 2019 til betaling sker.
Sagsøgte A/S (herefter Sagsøgte A/S) og Salling Group A/S (herefter Salling Group) har påstået frifindelse.
Sagen er anlagt den 15. august 2016.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
SagsøgerSagsøger er en dansk virksomhed stiftet af keramiker Sagsøger og Person 1 i 2005, der producerer håndlavet keramisk design un-der ”brandet” Sagsøger. Sagsøgers produkter sælges i udvalgte butik-ker, herunder Illums Bolighus og Bahne. Selskabet driver endvidere en interiør-butik på Adresse, Frederiksberg, hvor egne og andres produkter sæl-ges.
3
Sagsøgte A/S er et dansk selskab, der driver virksomhed med detailhandel af diverse livsstilsprodukter.
Salling Group er et dansk selskab, der driver 1.500 dagligvarebutikker i fem lande, herunder blandt andet butikskæden Netto.
Sagsøgers produkter
Sagsøgers hængepotte, vase og lågkrukke er vist nedenfor. Hængepot-ten, vasen og lågkrukken sælges i forskellige størrelser og farver og markedsfø-res under de individuelle serienavne Navn 1, Navn 2 og Navn 3.
Hængepotte, Navn 1-serienVase, Navn 2-serien Lågkrukke, Navn 3-serien
Nedenfor ses yderligere udvalgte produkter fra de tre serier.
Navn 1-serien
Navn 2-serien
4
Navn 3-serien
Tidspunktet for frembringelsen og offentliggørelsen af Sagsøgers produkter Sagsøger har som dokumentation for frembringelsestidspunktet for hængepotten fremlagt kopi af en side af Sagsøgers pas, hvori den vietnamesi-ske immigration har stemplet Sagsøger som indrejst den 24. februar 2014 og udrejst den 28. februar 2014, samt indrejst den 3. november 2014 og udrejst den 7. november 2014.
Sagsøger har endvidere fremlagt e-mailkorrespondance mellem Sagsøger og Person 2, der efter det oplyste er Sagsøgers vietname-siske samarbejdspartner. Af e-mail af 25. april 2014 til Person 2 fremgår følgende:
”Did you finish some samples of the flowerpots with holes to hang up?”
Ved e-mail af samme dag svarede Person 2 følgende:
“Yes, I sent it to Koge. Pls aks Person 3 to check this”
Ved e-mail af 28. april 2014 svarede Sagsøger følgende:
”Okay, thnak you. Did you send in shipment together with big brown pots from bat trang? And do you remember how it was packed? Person 3 Said to me that he did not see any…”
Ved e-mail af 29. april 2014 svarede Person 2 blandt andet følgende:
5
”re the flower pots with hole, we sent in 29/3. with noted: Sagsøger sample out side the boxes”
Af en e-mail af 23. maj 2014 fra Person 2 til Sagsøger fremgår følgende:
”Dear Sagsøger
I send you the list what I sent in 21.05.
Until now we lack
[…]
BL004 with hole: BG05, BN02, BY02, BW02, BL005
I will try to complete all and include next week with air shipment”
Sagsøger har endvidere fremlagt e-mail af 4. juni 2014 vedhæftet et or-dredokument. Af e-mailen fremgår følgende:
”Dear Person 1
Pls check the plan to shipping and let me know if you would like to change?”
Af ordredokumentet fremgår blandt andet følgende:
” B1004flower pot with hole- medium
BL005Flower pot with hole- large
= BL003 small flower pot with hole
= BL002mini flower pot with hole”
Sagsøger har endelig fremlagt udateret erklæring fra Sagsøgers vietnamesiske producent Person 2, hvoraf følgende fremgår:
”SAMPEL AND ORDER SCHEDULE OF HANGING FLOWER POT
-24/02-28/02-2014: Sagsøger came and started to make the new sample.
-29/03/2014: KAC sent the first sample
-21/05/2014: KAC sent the second sample for photoshoot in new color
-05/06/2014: Sagsøger sent the first order”
Sagsøger har som dokumentation for tidspunktet for offentliggørelsen af hængepotten og lågkrukken fremlagt nedenstående billeder af Sagsøgers udstilling på messen North Modern fra henholdsvis Sagsøgers Face-bookprofil og Instagramprofil af 19. januar 2015.
6
Sagsøger har som dokumentation for tidspunktet for offentliggørelsen af vasen fremlagt nedenstående billede fra Sagsøgers Instagramprofil af 2. maj 2013.
Sagsøgers markedsføring og omtale af Sagsøgers design
Der er fremlagt nedenstående udaterede billeder efter det oplyste fra Sagsøgers Instagramprofil, hvor Sagsøger markedsfører sine produkter på følgende måde:
7
Der er endvidere fremlagt en række artikler m.v., hvori et eller flere af produk-terne er omtalt eller vist.
Sagsøger har blandt andet fremlagt artikel af 30. april 2015 fra www.Bo-ligmagasinet.dk, hvor hængepotten er anbefalet som et designfund. Af artiklen fremgår blandt andet ”Når man siger Sagsøger kan man ikke undgå at tænke på de underskønne keramiske kreationer i porcelæn […]” .
Sagsøger har endvidere fremlagt udateret artikel ”Nye puder til yng-lingsstolen” , hvori Sagsøgers hængepotte og vase er medtaget i boligin-dretningen i artiklens billede, artikel af 29. januar 2016 fra Børsen, hvori Sagsøgers hængepotte i blå er medtaget under ”denne uges nyheder” , uddrag af Boligmagasinet udkommet i januar 2016, hvori Sagsøgers lågkrukke er medtaget blandt andre lågkrukker som månedens ”musthave” samt udateret uddrag af Femina, hvori Sagsøgers hængepotte i hvid er medtaget under produkter ”Hvid, natur” .
Sagsøger har endvidere fremlagt udateret interview med influenceren Person 4 bragt i Boligmagasinet, hvori Sagsøgers lågkrukke ses på billeder af Person 4's boligindretning, uddrag af BoBedre udkommet i 2015, hvori Sagsøgers hængepotte er medtaget under temaet ”Rust og Rav” , uddrag af Ugebladet Søndag udkommet i 2015, hvori Sagsøgers hængepotte er illustreret under temaet ”Klar til picnic” , og uddrag af magasinet Smilets By udkommet i foråret 2015, hvori Sagsøgers hængepotte er fremhævet.
Sagsøger har endelig fremlagt udateret artikel ”Rause rom over byde-lens tak” om Sagsøger, der efter det oplyste er bragt i et norsk magasin, der
8
tillige udkommer i Danmark. Af artiklen fremgår blandt andet, at Sagsøgers produkter sælges i gode indretningsbutikker over hele Europa.
De omtvistede produkter fra Sagsøgte A/S og Dansk Supermarked
Den omtvistede hængepotte, vase og lågkrukke er vist nedenfor. Det er oplyst, at produkterne er solgt i farverne ”Creme” og ”Light Grey” .
(Bilag 1)(Bilag 2) (Bilag 3)
Produkterne er blevet solgt af Sagsøgte A/S til henholdsvis Netto Marknad AB og Sal-ling Group. Produkterne er af Salling Group solgt i butikskæden Netto, efter det oplyste fra den 26. marts 2016 til den 30. maj 2016.
Produkterne blev markedsført i Nettos tilbudsavis som en spotvare på følgende måde:
9
Produkterne blev endvidere markedsført på Nettos Instagramprofil således:
Billedet af hængepotten er fra nettose, mens billedet af lågkrukken og vasen er fra nettodk.
Af fakturanr. 178965 og fakturanr. 178991 udstedt af Sagsøgte A/S den 18. marts 2016 til Salling Group fremgår, at Sagsøgte A/S solgte i alt 3.996 hængepotter, 9.990 vaser
10
og 2.997 lågkrukker til en enhedspris af 16,50 kr. Af fakturanr. 179049 og faktu-ranr. 179059 udstedt af Sagsøgte A/S den 18. marts 2016 til Netto Marknad AB frem-går, at Sagsøgte A/S solgte i alt 1.400 hængepotter, 3.500 vaser og 1.050 lågkrukker til en enhedspris af 16,50 kr.
Salling Group har heroverfor oplyst, at Salling Group har indkøbt 3.876 hænge-potter, heraf er 3.721 hængepotter solgt og 155 hængepotter på lager, hvilket har medført en omsætning på 115.671,88 kr. ekskl. moms. Salling Group har indkøbt 9.690 vaser, heraf er 8.184 solgt og 1.506 på lager, hvilket har medført en omsætning på 169.432 kr. ekskl. moms. Endvidere har Salling Group indkøbt 2.907 lågkrukker, heraf er 2.493 solgt og 414 på lager, hvilket har medført en omsætning på 73.875,21 kr. ekskl. moms. Salling Group har angivet sin samlede omsætning for salget af de omtvistede produkter på det danske marked til 358.979,20 kr. ekskl. moms.
Salling Group har endvidere fremlagt erklæring af 18. februar 2019 fra statsau-toriseret revisor Person 5, hvoraf fremgår nedenstående opgørelse af Salling Groups nettoomsætning og ”delivered net commercial gross margin” .
Vedrørende de omtvistede produkter er endvidere fremlagt en erklæring af 19. januar 2016 til Sagsøgte A/S fra Thorbjørn Swanstrøm, hvor denne sammenligner de tre produkter med en hængepotte, en vase og en lågkrukke indkøbt i Bahne. Det er ubestridt, at sidstnævnte er de af sagen omhandlede produkter fra Sagsøger. I erklæringen konkluderer Thorbjørn Swanstrøm, at der ikke forelig-ger en krænkelse af Sagsøgers produkter.
Desuden er fremlagt en anonym e-mail af 21. december 2016 til Sagsøger, hvoraf følgende fremgår:
“Sagsøgte A/S chet and scam every Try and ask supplier from china Sagsøgte A/S sent out your product and told to copycat you NOT OK
look attachded”
11
E-mailen var efter det oplyste vedhæftet nedenstående billede af en whatsap-pkorrespondance.
Forløbet mellem parterne forud for denne sag
Ved e-mail af 25. marts 2016 rettede Person 1 fra Sagsøger første gang henvendelse til Netto angående den påståede krænkelse.
Ved e-mail af 28. marts 2016 besvarede Vidne 1 fra Sagsøgte A/S henven-delsen og afviste, at de omtvistede produkter udgjorde en krænkelse af Sagsøgers eller andres rettigheder. Det fremgår af e-mailen, at Nettos indkøbs-chef Vidne 2 havde videresendte Person 1's e-mail af 25. marts 2016 til Sagsøgte A/S.
Ved e-mail af 30. marts 2016 fra advokat Johan Løje til Vidne 1 fast-holdt advokat Johan Løje på vegne af Sagsøger den påståede krænkelse og henviste til, at Sagsøgers hængepotte var beskyttet efter ophavsretslo-ven og markedsføringsloven, og at Sagsøgers vase og lågkrukke var be-skyttet efter markedsføringsloven.
Ved brev af 31. marts 2016 afviste Thorbjørn Swanstrøm på vegne af Sagsøgte A/S på ny krænkelsen.
Den 1. april 2016 indgav Sagsøger anmodning om bevissikring og fore-løbigt forbud mod Sagsøgte A/S og Salling Group ved Københavns Byret. Bevissik-ringen blev gennemført den 3. maj 2016.
12
Den 31. maj 2016 afgav Person 6 fra Salling Group en erklæring om, at man pr. 30. maj 2016 var ophørt med salg af de tre omtvistede produkter og ik-ke havde yderligere produkter på lager. Den 24. august 2016 afgav Vidne 1 fra Sagsøgte A/S en lignende erklæring. På den baggrund trak Sagsøger efter det oplyste begæringen om foreløbigt forbud mod Sagsøgte A/S og Salling Group tilbage.
Sagsøgers omsætning før og efter Nettos salg af de omtvistede produkter
Sagsøger har som dokumentation for sit tab fremlagt nedenstående dia-grammer over Sagsøgers omsætning af egne keramiske produkter udar-bejdet af Person 1 under henvisning til, at Sagsøgers årsregnskaber ikke giver et retvisende billede af omsætningen, idet regnskaber-ne tillige omfatter omsætningen for Sagsøgers butik på Adresse, Frederiksberg, hvor varer fra andre producenter også forhandles.
Sagsøgers omsætning på alle keramikprodukter inddelt i 12-måneders intervaller fra den 1. april til den 31. marts
Sagsøgers omsætning med trendlinjeSagsøgers omsætning med trend-
før Nettolinje efter Netto
13
Sagsøgers salg af hængepotter Sagsøgers salg af vaser
Sagsøgers salg af lågkrukker
Sagsøgers salg af hængepotter pr. mdr.Sagsøgers salg af hængepotter pr.
mdr. med trendlinje
14
Sagsøgers omsætning fordelt på produkter
Statsautoriseret revisor Vidne 3 har på anmodning fra Sagsøger af-givet erklæring af 4. marts 2019 om opgørelse af Sagsøgers dæknings-grad på hængepotten, vasen og lågkrukken. Af bilag 1 til erklæringen fremgår, at hængepotten havde en kostpris på 58,94 kr., en salgspris på 133,42 kr. og en dækningsgrad på 56 pct., at vasen havde en kostpris på 44,02 kr., en salgspris på 131,60 kr. og en dækningsgrad på 67 pct., og at lågkrukken havde en kost-pris på 45,30 kr., en salgspris på 75,20 kr. og en dækningsgrad på 40 pct.
Vidne 3 har endvidere afgivet erklæring af 15. februar 2019 om opgørelse af Sagsøgers driftstab. Erklæringen er vedlagt følgende bilag, som vedrø-rer omsætningen på samtlige keramikprodukter fra Sagsøger:
Vidne 3 har desuden afgivet en erklæring af 4. marts 2019 om opgørelse af Sagsøgers omsætning fra salg af hængepotten. Af bilag 1 til erklæringen fremgår, at omsætningen i perioden fra 1. april 2015 til 31. marts 2016 var 1.044.303 kr., at omsætningen i perioden fra 1. april 2016 til 31. marts 2017 var
15
526.195 kr., at omsætningen i perioden fra 1. april 2017 til 31. marts 2018 var 384.017 kr., samt at omsætningen i perioden fra 1. april 2018 til 22. februar 2019 var 181.443 kr.
Vidne 3 har endelig afgivet en erklæring af 4. marts 2019 om opgørelse af ændring i antallet af ansatte i Sagsøger. Af bilag 1 til erklæringen frem-går, at Sagsøger havde ti medarbejdere i marts 2016 og fire medarbejde-re i februar 2019.
Af et tilbud af 22. februar 2019 fra kommunikationsbureauet Friday over fore-slåede markedsføringsaktiviteter ”som led i strategien for at generhverve tillid og awareness til Sagsøger” fremgår, at prisen herfor ville være 1.250.000 kr. over en toårig periode.
Af Sagsøgers årsrapport for regnskabsåret 2015 fremgår blandt andet, at selskabets bruttofortjeneste var 5.454.154 kr. i 2014 og 4.040.045 kr. i 2015, at personaleomkostninger var 4.751.097 kr. i 2014 og 3.801.100 kr. i 2015, at årets resultat var 302.772 kr. i 2014 og -103.714 kr. i 2015, samt at selskabets egenkapi-tal var 2.228.462 kr. i 2014 og 2.124.747 kr. i 2015.
Af Sagsøgers årsrapport for regnskabsåret 2017 fremgår blandt andet, at selskabets bruttofortjeneste var 1.678.069 kr. i 2016 og 2.553.108 kr. i 2017, at personaleomkostningerne var 2.152.192 kr. i 2016 og 2.205.219 kr. i 2017, at årets resultat var -665.986 kr. i 2016 og 77.077 kr. i 2017, samt at selskabets egenkapi-tal var 1.458.762 kr. i 2016 og 1.535.839 kr. i 2017.
Eksempler på andre hængepotter, vaser og lågkrukker på markedet
Der er under sagen fremlagt billeder af forskellige hængepotter, cylindriske va-ser og lågkrukker. Nedenfor er et udvalg af produkterne vist.
Billeder af hængepotter fra Person 7 – Arts Facebookopslag af henholdsvis 3. december 2014 og 22. august 2013
16
Billeder af hængepotter fra Virksomhed 1's Instagramopslag af 5. januar 2015 og 21. april 2015
Billede af hængepotter fra Virksomhed 2's Instagramopslag af 21. april 2015
Billeder af forskellige hængepotter, herunder den omtvistede hængepotte og Sagsøgers hængepotte
17
Billeder af hængepotter fra Hübsch Interiors Instagramprofil af 30. marts 2015
Udateret udskrift af hjemmesiden Fotos efter det oplyste af Person 8's
www.issuu.com
vase fra www.bobedre.dk
Billeder af kataloget Blomsterbibeln efter det oplyste fra Virksomhed 3 fra 2007
Billeder fra 2016 af lågkrukker fra henholdsvis House Doctor, Bloomingville og Hay
18
Billede fra Hübsch Interiors Instagramprofil af 24. marts 2015, hvoraf en lågkrukke blandt andet er afbilledet.
Under hovedforhandlingen har såvel Sagsøgers tre produkter som de omtvistede produkter fra Sagsøgte A/S og Salling Group været forevist i retten. End-videre har nogle af de øvrige produkter på markedet været forevist, herunder en hængepotte fra Person 7.
Syn og skøn
Der har været gennemført syn og skøn ved Skønsmand 1 i relation til beskyttelses- og krænkelsesspørgsmålene. Af skønserklæringen af 22. juni 2018 fremgår blandt andet:
”Spørgsmål 1
Skønsmanden bedes gennemgå og beskrive de af Sagsøger frembragte de-
signs hængepotte (Navn 1), lågkrukke (Navn 3) og vase (Navn 2) hver for sig.
Svar på spørgsmål 1
–se venligst bilag 1 med fotos og nummererede referencer.
[bilag 1]
19
Spørgsmål 2
Efter iagttagelse af Sagsøgers design bedes skønspersonen beskrive de-signets væsentligste karakteristika
Svar på spørgsmål 2
Navn 1 (Hængepotte): 1.c. og 1.d
Karakteristika
1.materiale
2.Glasurer (kun udvendig ved lysegrå glasurer) – hvidlig og lysegrå
3.Lædersnore
4.Montering af lædersnore (knuder)
5.Drejeriller
6.cylindrisk form
Navn 3 (lågkrukke: 1.e
Karakteristika
1.materiale
2.glasur
3.Konvenks (udadbuende) top på låget
4.Indvendig fals i låget’s bund
5.cylindrisk form
Navn 2 (vase) 1.a. og 1.b.
Karakteristika
1.materiale
2.Glasurer (kun udvendig ved lysegrå glasurer) – hvidlig og lysegrå
3.drejeriller
4.cylindrisk form
Spørgsmål 3
Fandtes der på tidspunktet for fremkomsten af Sagsøgers design andre produkter på markedet med samme fremtoning? I bekræftende fald bedes af-bildninger af disse vedhæftes besvarelsen.
Svar på spørgsmål 3
Navn 1 (hængepotte): 1.c. og 1.d
20
Nej med udgangspunkt i, at man sammenholder de 6 beskrevne karakteristika
Navn 3 (lågkrukke: 1.e
Nej med udgangspunkt i, at man sammenholder de 5 beskrevne karakteristika
Navn 2 (vase) 1.a. og 1.b.
Ja – serien af keramiker Person 8 vist på side 10 i bilag O1 har samme fremtoning som Sagsøgers cylindriske vase og har sammenfal-dende karakteristika.
Spørgsmål 4
Fremstår Sagsøgers design som et resultat af kreative valg foretaget af Sagsøger?
[Svar på spørgsmål 4]
Navn 1 (hængepotte): 1.c. og 1.d
Ja med udgangspunkt i, at man sammenholder de 6 beskrevne karakteristika
Navn 3 (lågkrukke: 1.e
Ja med udgangspunkt i, at man sammenholder de 5 beskrevne karakteristika
Navn 2 (vase) 1.a. og 1.b.
Ja med udgangspunkt i, at man sammenholder de 4 beskrevne karakteristika
Spørgsmål 5
Adskiller Sagsøgers design sig fra de eventuelle designs, som fandtes på markedet ved fremkomsten af Sagsøgers design?
Svar på spørgsmål 5
Navn 1 (hængepotte): 1.c. og 1.d
Ja med udgangspunkt i, at man sammenholder de 6 beskrevne karakteristika
Navn 3 (lågkrukke: 1.e
Ja med udgangspunkt i, at man sammenholder de 5 beskrevne karakteristika
Navn 2 (vase) 1.a. og 1.b.
Nej
Spørgsmål 6
Hvilke ligheder og forskelle kan konstateres mellem den overordnede fremto-ning af Sagsøgers design og Sagsøgte A/S' tilsvarende produkt?
Svar på spørgsmål 6
Hængepotter ligheder og forskelle 1.c og 1.d vs. 2. c og 2.d
Ligheder:
1.materiale
2.Glasurer
3.Lædersnore
4.Montering af lædersnore (knuder)
5.Drejeriller
6.cylindrisk form
21
7.overordnede proportioneringer fremstår ens (forhold mellem højde og diameter)
Forskelle:
1.På hængepotterne 1.c. og 1.d er der 3 huller og 3 lædersnore med knu-der til ophæng af hængepotten. 2.c og 2. d har 2 huller til ophæng.
2.Der er små nuanceforskelle i glasurenes farver.
3.På den lysegrå version 2.d er der glasur både udvendig og indvendig.
4.Små forskelle i størrelser.
Navn 3 (lågkrukke) ligheder og forskelle: 1.e og 2.e
Ligheder:
1.materiale
2.glasur
3.Konvenks (udadbuende) top på låget
4.Indvendig fals i låget’s bund
5.cylindrisk form
6.overordnede proportioneringer fremstår ens
7.Porcelænet fremstår glat uden drejeriller
Forskelle:
1.Der er små nuanceforskelle i glasurenes farver.
2.Små forskelle i størrelser.
Navn 2 (vase) 1.a og 1.b og 2.a.
Ligheder:
1.Materiale
2.Glasur
3.Cylindrisk form
4.Drejeriller
Forskelle:
1.Der er små nuanceforskelle i glasurernes farver
2.Små forskelle i størrelser
Spørgsmål 7
Medfører de eventuelt konstaterede forskelle mellem Sagsøgers design og Sagsøgte A/S' tilsvarende produkt, som måtte fremgå af besvarelsen af spørgs-mål 6 til, at Sagsøgte A/S' produkt kan anses for resultater af en selvstændig ud-viklingsindsats?
Svar på spørgsmål 7
Hængepotter
Med udgangspunkt i, at der er 6 sammenfaldende karakteristika med Sagsøgers design kan Sagsøgte A/S' hængepotter ikke anses som resultatet af en selv-stændig udviklingsindsats,
Lågkrukke
Med udgangspunkt i, at der er 7 sammenfaldende karakteristika med Sagsøgers design kan Sagsøgte A/S' lågkrukke ikke anses som resultatet af en selvstæn-dig udviklingsinsats,
22
Vase
Med udganspunkt i de 4 sammenfaldende karakteristika med Sagsøgers de-sign kan Sagsøgte A/S' vase ikke anses som resultatet af en selvstændig udvik-lingsindsats.
Spørgsmål 8
Hvem er den relevante kundekreds for Sagsøgers designs og for Sagsøgte A/S' produkter?
Svar på spørgsmål 8
Hængepotter, lågkrukke og vase
For Sagsøgers designs og for Sagsøgte A/S' produkter vil den relevante kun-dekreds være en yngre kvindelig kundekreds, der bevidst søger efter livstil de-signs via blogs, livstilmagasiner etc. . Kundekredsen vil også kunne karakterise-res ved ikke at vælge alt for dyre designs, der kan skiftes ud, når ’moden’ skif-ter.
Spørgsmål 9
Genfindes det overordnede designindtryk af Sagsøgers design i Sagsøgte A/S' tilsvarende produkt?
Svar på spørgsmål 9
Hængepotter, lågkrukke og vase
Ja det overordnede designudtryk genfindes i Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter
Spørgsmål 10
Er der en nærliggende risiko for, at forbrugeren forveksler Sagsøgers de-sign med Sagsøgte A/S' tilsvarende produkt, herunder når de to produkter ikke ses samtidig?
Svar på spørgsmål 10
Hængepotter, lågkrukke og vase
Ja - det er meget sansynligt, at forbrugeren vil kunne forveksle Sagsøgers design med Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter, når disse ikke ses samti-digt
Spørgsmål 11
Er der en nærliggende risiko for, at forbrugeren som følge af de to designs fremtoning vil anse Sagsøgte A/S' produkt og Sagsøgers design som hid-rørende fra samme producent?
Svar på spørgsmål 11
Hængepotter, lågkrukke og vase
Ja – der er en nærliggende risiko for, at forbrugeren vil kunne anse Sagsøgers design og Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter som hidrørende fra samme producent.
Spørgsmål 12
Er det sandsynligt, at Sagsøgte A/S har frembragt sit produkt uden forudgående kendskab til Sagsøgers tilsvarende design?
[Svar på spørgsmål 12]
23
Hængepotter, lågkrukke og vase
Nej – det er ikke sandsynligt, at Sagsøgte A/S har frembragt sit produkt uden for-udgående kendskab til Sagsøgers tilsvarende design.
Spørgsmål 13
Efter besigtigelse af Sagsøgers produkter samlet og den af Netto anvend-te markedsføring (bilag 20 og 32) bedes skønspersonen oplyse,
a.om der er risiko for, at forbrugeren som følge af den skete markedsføring anser Sagsøgte A/S' produkter og Sagsøgers designs som hidrørende fra samme producent?
b.om det er sandsynligt, at Sagsøgte A/S' samlede produktserie er frembragt uden kendskab til Sagsøgers
Svar på spørgsmål 13
a.Ja - der er risiko for, at forbrugeren som følge af den skete markedsføring vil kunne anse Sagsøgte A/S' produkter og Sagsøgers designs som hidrørende for samme producent. I Sagsøgte A/S' markedsføring indgår de 3 produkter i en sammenhæng, der samler dem til et univers.
b.Nej – det er ikke sandsynligt, at Sagsøgte A/S' samlede produktserie er frem-bragt uden kendskab til Sagsøgers designs – det er 3 produkttyper, der knyttes sammen i et univers.
Spørgsmål 14
Skønspersonen bedes oplyse, om det er sandsynligt at Nettos markedsføring af Sagsøgte A/S' produktserie som sket i bilag 20 og 32 har ført til, at kunder, som ellers ikke ville komme i Netto har besøgt butikken med henblik på køb af Sagsøgte A/S' produktserie?
Svar på spørgsmål 14
Ja – det er muligt at Netto’s markedsføring af Sagsøgte A/S' produkter har kun-net tiltrække kunder, der ellers ikke ville komme i butikken – igen med referen-ce til markedsføringen af de 3 produkt typer i et samlet univers.
Spørgsmål 15
Når skønspersonen betragter Sagsøgers 3 produkter overfor Sagsøgte A/S' 3 produkter, er skønspersonen så af den opfattelse, at der består en overordnet lighed mellem Sagsøgers produkter og Sagsøgte A/S' produkter?
Svar på spørgsmål 15
Ja
Spørgsmål 16
Er det sandsynligt, at en forbruger vil være af den opfattelse, at der består en overordnet lighed mellem Sagsøgers 3 produkter og Sagsøgte A/S' 3 pro-dukter?
Svar på spørgsmål 16
Ja.
Spørgsmål 17
Såfremt skønspersonen besvarer spørgsmål 16 bekræftende, er det så sandsyn-ligt, at denne overordnede lighed vil kunne forstærke en evt. risiko for forveks-ling blandt forbrugerne?
24
Svar på spørgsmål 17
Ja.
[…]
Spørgsmål IA:
Skønsmanden bedes overordnet beskrive og sammenholde de i bilag O1 viste hængepotter, krukker og vaser med Sagsøgers produkter (Navn 1, Navn 3 og Navn 2), jfr. sagsøgers spørgsmål 1. Herunder bedes skønsman-den fremdrage designelementer som han anser for ligeartede mellem produk-terne i bilag O1 og Sagsøgers produkter.
Svar på spørgsmål IA:
Beskrivelse:
Hængepotter i bilag O1 s. 1-8 viser 2 serier af keramiker Person 7.
Den ene (s. 1-4) er fremstillet af hvid porcelæn glaseret med henholdvis
klar/transparent blank glasur og lysegrå blank glasur. Formen er cylindrisk og der anes drejeriller. Der er 4 forskellige størrelser i den cylindriske serie. Alle hængepotter har 3større huller i top til montering af lædersnore til ophæng. De sorte lædersnore er fæstnet med 3 små knuder. Både Sagsøgers hænge-potter Og Person 7's hængepotter hvidlig og lysegrå glasurer. Begge er fremstillet af porcelæn, de er cylindriske i grundformen og har 3 huller til mon-tering af ophæng. De 2 serier adskiller sig i ophængets materiale og størrelsen på hullerne til ophæng.
Den anden serie fra keramiker Person 7 s. 4-6 er ligeledes fremstillet af hvid porcelæn og glaseret med blanke glasurer i lysegrå og hvid. Disse hængepotter har en halvkugleformet bund og en kant, der løber lodret. Der er 3 medium str. huller i toppen af den lodrette kant, hvor i der er monteret ophæng fremstillet af et gråt reblignende materiale. Både Sagsøgers cylindriske hængepotter Og Person 7's halvkugleformede hængepotter har hvidlig og lysegrå glasu-rer, er fremstilet af porcelæn og har 3 huller til ophæng. De adskiller sig især i de grundlæggende formgivninger – cylinder og halvkugle og materiale til op-hæng.
På s. 6-7 er der en urtepotteskjuler og en hængepotte af keramiker Virksomhed 1. Disse 2 produkter er fremstillet af hvid porcelæn glaseret med en klar glasur. Begge produkter har 2 vinger monteret på de lodrette sider. Hængepotten har 2 små huller i den øverste del af den lodrette side, hvori der er monteret brune lædersnore med små knuder til ophæng. Sagsøgers hængepotte og Virksomhed 1's hængepotte har materialer til fælles – hvid porcelæn og lædersnore til ophæng. De adskiller sig i det Virksomhed 1's designs har påsatte vinger som udgør et markant dekorativt element. Virksomhed 1's hængepotter har 2 huller til ophæng, hvor Sagsøgershængepotte har 3 huller til ophæng.
S. 7-8 viser halvkugleformede hængepotter af keramiker Virksomhed 2. De er fremstil-let af porcelæn og fremstår glatte glaseret med sort og klar glasur. I den øverste
kant af halvkugleskallen er der 3 hullertil ophæng (materiale uklart – billede-
kvalitet er ringe). En kugle el. stor knude for enden af rebet el. lædersnoren fik-serer snorene til hængepotten.
25
Sagsøgers hængepotte og Virksomhed 2's hængepotter har trepunktsophænget til fælles og den hvide porcelæn.
De adskiller sig især i de grundlæggende formgivninger – cylinder og halvkug-le og materiale til ophæng.
S. 7 viser en urtepotteskjuler og en vase fra Virksomhed 3. Begge genstande er fremstillet af porcelæn og glaseret med en klar glasuer og en rosa glasur. De er cylindriske med tydelige drejeriller – håndværkskarakteristika fra drejeproces-sen. Glasur ens udvendig og indvendig.
Virksomhed 3 og Sagsøgers cylindriske vaser og urtepotteskjuler har materiale, drejeriller og den cylindriske form til fælles. De adskiller sig fra hin-anden idet Virksomhed 3's designs er monokrome – dvs. har samme farve/gla-sur indvendig og udvendig.
S 10 viser en cylindrisk vase fra Creton Maison. Den hvide halvblanke glasur fremstår med brunlige nister og indikerer, at det muligvis er stentøj. Vasen fremstår med tydelige drejeriller. Glasur ens udvendig og indvendig.
Creton Maison og Sagsøgercylinderiske vaser har den cylinderiske form og drejeriller til fælles. DE adskiller sig fra hinanden i det Creton Maison’s vase fremstår stentøjsagtig med den hvide brunnistrede glasur, der er på både udvendig og invendig side. Når Sagsøgers designs anvender farvet glasur er det kun på den udvendige dig.
S. 10 viser en serie på 4 cylindriske vaser af keramiker Person 8. De er fresmtillet af porelæn og er glaseret med henholdsvis transparent, gullig, lysegrå og sort glasur på den udvendige lodrette flade. Sagsøgers cylin-driske vaser og Person 8's cylindriske vaser har flere sammenfal-dende karakteristika: cylindrisk form, materiale, udvendige glasurer, når der anvendes farve. De 2 serier adskiller sig i favevalg.
S. 11og 16 og 17 viser en serie hængepotter fra Hubsch Interior. De er cylindri-ske og fremstillet af porcelæn. Der er 3 større huller i den øverste del af cylinde-ren til fastgørelse af 3 rustikke reb, der samles i et punkt med en stor knude og ender i et reb til topmontering. Den udvendige del af cylinderen er glaseret med 2 horisontale striber i 2 forskellige størrelser i varierende farver og varirende rækkefølge. Glasurerne er hvisde, lysegrå og rosa.
Sagsøgers hængepotter og Hubsch Interior’s hængepotter har materiale, lysegrå glasur, hvid klar glasur og 3 punkts ophæng til fælles. De adskiller sig fra hinanden idet Hubsch Interior’s ophæng er fremstillet af reb og samles i én stor knude og et reb til topmontering. Den stribede udvendige horisontale de-koration på Hubsch Interior’s hængepotter adskiller sig fra Sagsøgers monokrome dekoration.
S. 12 og 14 viser en serie cylindriske porcelænsvaser fra Hubsch. Der er 3 for-skellige størrelser i serien. De er fremstillet af hvid porcelæn. Der er 3 farver i serien – hvid, roså og grå (medium).
De har den hvide farve og den cylindriske form tilfælles med Sagsøgers cy-lindriske porcelænsvase med klar glasur.
26
S. 13-15 viser bl.a. lågkrukker fra Hubsch Interior. De grundlæggende former er facetteret (hexagon), cylindrisk og konisk.. Materialet er hvid porce-læn og hvid porcelæn med grå glasur. Lågene er plane. Sagsøgers låg-krukker er cylindriske i deres grundlæggende form og har et konvekst låg
Ligeartede designelementer:
Der er flg. ligeartede designelementer mellem Person 7's cylindriske hænge-potter og Sagsøgers hængepotter:
1.Materiale
2.Hvid og lysegrå glasur
3.3 –huller til ophæng.
Der er flg. ligeartede designelementer mellem Virksomhed 1's cylindriske hænge-potter og Sagsøgers hængepotter:
1.Materiale
2.Lædersnore til ophæng
Der er flg. ligeartede designelementer mellem Virksomhed 3 cylindriske vase og Sagsøgers cylindriske vase:
1.Materiale
2.Drejeriller
Der er flg. Ligeartede designelementer mellem Person 8 og Sagsøgers cylindriske vaser:
1.materiale
2.Udvendig glasur på de farvede vaser
Der er flg. Ligeartede designelementer mellem Hubsch Interiro’s og Sagsøgers cylindriske vaser:
1.Form
2.Materiale
Spørgsmål IB:
På baggrund af produkterne vist i bilag M1, er det så skønsmandens opfattelse, at Sagsøgers produkter indeholder designelementer, som genfindes i produk-terne vist i bilag O1?
Svar på spørgsmål IB:
Ja – Sagsøgers produkter indeholder designelementer, der genfindes fordelt på nogle af produkterne i bilag O1
Spørgsmål IC:
Iagttagende produkterne i bilag M1 og Sagsøgers produkter, er det herefter skønsmandens opfattelse, at Sagsøgers produkter udviser designelementer, som kan siges ikke at være set i nogen af produkterne i bilag O1?
Svar på spørgsmål IC:
Iagtagende de nævnte produkter i bilag O1 udviser Sagsøgers flg. designele-menter, der kan siges ikke at være set i nogen af produkterne i bilag O1:
1.små huller til montering af lædersnore
2.3 punktsmontering med lædersnore
3.Konveks (udadbuende låg) på lågkrukken.
27
Spørgsmål ID:
Er det skønsmandens opfattelse, at Sagsøgers produkter indeholder elemen-ter, som må siges ikke udelukkende at være funktionelt betingede? Skønsman-den bedes i givet fald beskrive og fremdrage disse elementer for Sagsøgers tre produkter.
[Svar på spørgsmål ID]
1.Konveks (udadbuende låg) på lågkrukken.
2.3 lædersnore
3.farver glasur – hvidt og lysegråt univers
4.Drejeriller
Spørgsmål IE:
Er det skønsmandens opfattelse, at Sagsøgers produkter indeholder design- eller formgivningselementer som er et udtryk for unik kunstnerisk/kreativt formgivning af produktet, således at det fremstår som mere end blot æstetisk behageligt at se på? Skønsmanden bedes i givet fald beskrive disse elementer og baggrunden for hans vurdering.
[Svar på spørgsmål IE]
Som enkeltstående produkter – dvs. hængepotte, vase og lågkrukke fremstår de 3 produkter ikke som unikke kunstneriske kreative frembringelser. Men sam-men fremstår de som et unikt univers.
Spørgsmål IF:
Indeholder Sagsøgers produkter efter skønsmandens opfattelse elementer i formgivningen, som ikke udtryksmæssigt genfindes – direkte eller indirekte – i nogen af produkterne i bilag O1? Skønsmanden bedes i givet fald fremdrage hvilke, og anføre hvilke elementer.
[Svar på spørgsmål IF]
1. Konveks (udadbuende låg) på lågkrukken.
Spørgsmål IG:
Er det skønsmandens opfattelse, at formgivningen af Sagsøgers produkter som sådan fremstår særpræget?
Ved vurderingen of besvarelsen bedes skønsmanden tage produkterne i bilag O1 med i betragtning.
[Svar på spørgsmål IG]
De enkelte desigelementer i formgivningen fremstår ikke særpræget men sam-menkoblingen af div. karakteristika skaber et særpræget design univers.
Spørgsmål IH:
Er farveanvendelsen i Sagsøgers produkter særpræget?
Ved vurderingen og besvarelsen bedes skønsmanden tage produkterne i bilag O1 med i betragtning, samt være opmærksom på, om der efter skønsmandens opfattelse – på fremstillingstidspunktet – er eller var en fremherskende farve-trend for sådanne produkter.
Svar på spørgsmål IH:
28
Nej – Sagsøgers farver fremstår ikke særpræget men mere som et udtryk for en fremherskende farvetrend.
Spørgsmål IJ:
Er det skønsmandens opfattelse, at de tre produkter – individuelt eller samlet – og disses udseende er udtryk for en trend, forstået på den måde, at der er en opadgående tendens i efterspørgslen af sådanne produkter samt antallet af virksomheder, som fremstiller og udbyder sådanne produkter?
Svar på spørgsmål IJ:
Ja – der er klart en opadgående tendens for denne type produkter – samlet og individuelt. Især samlet. (univers).”
Der har endvidere været gennemført syn og skøn ved Skønsmand 2 i relation til spørgsmålet om afsætningsøkonomi m.v. Af skønserklæringen af 30. juni 2018 fremgår blandt andet:
”Spørgsmål 1:
Skønsmanden bedes oplyse om ”planlagte køb” og ”impulskøb” er fastlagte be-greber indenfor afsætningsøkonomi eller forbrugeradfærd?
I givet fald bedes skønsmanden overordnet redegøre for begrebernes indhold.
Svar på spørgsmål 1:
Der findes teorier relateret til planlagt og impulsiv købsadfærd (opførsel).
Den oprindelige teori om planlagt adfærd (Theory of Reasoned Action af Ajzen og Fishbein) anvendes stadig i revideret format til at beskrive, hvorledes hold-ninger og intentioner påvirker konsumenternes købsadfærd. De fire formelle variabler, der typisk definerer købsintentionen er: muligheden for at udføre ad-færden (finansielt, praktisk, etc.); holdninger i forhold til adfærden (styrken af denne); samt sociale/subjektive normer; og følelsen af adfærdsmæssig kontrol. Dette inkluderer en rationel beslutningsproces, der populært sagt, følger pro-cessen: hvad har jeg brug for, hvor kan jeg få det og hvor er det billigste butiks-besøg og køb. Denne beslutningsproces indeholder rationelle beslutninger om varer til normal pris, tilbudspris og spotvarer. Forbrugerundersøgelser viser samtidig, at 2/3 af forbrugere nedfælder en købsliste før deres indkøb, men samtidig også at 50%-70% af forbrugere køber mere/andet end det de intendere-de pga. tilbud/spot/eksponering i/udenfor butikken. Nogle af sidstnævnte ind-køb kan dog forklares rationelt idet kunder ’stocker up’ på tilbudsvarer, som de alligevel skal bruge senere (fx køkkenruller, sæbe etc.).
Impulskøb (i..e, ikke planlagte køb) er defineret som en ikke planlagt købsad-færd, der stimuleres af eksponeringer i købssituationen af tilbud, spotpriser, nye varer etc.. Derudover har impulskøb typisk en kort tidsmæssig udstræk-ning mellem observation og handling. Impulskøb udgør 50%-70% af kunders forbrugskøb og andelen øges når kundens tid i butikken øges. Dvs, at hvis man kan få forbrugeren til at blive længere i butikken, fx ved placering af en typisk forbrugsvare som mælk bagerst i butikken, så sker der en forøgelse på nærved 30% af ikke planlagte indkøb (impulskøb). Derudover skabes impulskøb ligele-des ved direkte in-store promoveringer samt marketing tiltag som konsumen-
29
ten oplever på vej til butikken (e.g., bilradio, smartphone). Impulskøb sker lige-ledes når værdien af en vare væsentligt overstiger kundens prisopfattelse af denne (og samtidig er en del af kundens consideration set).
Spørgsmål 2:
I stævningen har sagsøger under pkt. 2 oplyst, at produkterne sælges gennem egen butik, egen webbutik og udvalgte forhandlere. Det oplyses endvidere, at sagsøgte bevidst undgår isenkræmmere som salgskanal.
Priserne for hængepotten var kr. 250-350 (afhængig af størrelse), for lågkrukken kr. 350 og for vasen kr. 250, se bilag 4-6. Sagsøgte 1’s produkter solgtes i Netto. Prisen var ens, kr. 39, for hvert af produkterne, bilag 1-3.
Ud fra ovenstående bedes skønsmanden oplyse og vurdere, hvilken slags for-brugerkøb, der typisk kan antages at ske i Netto for non-food varer generelt, for de på bilag 1-3 afbildede varer specifikt, og hvilken slags forbrugerkøb der kan antages at ske gennem de af sagsøger beskrevne slagskanaler?
Svar på spørgsmål 2:
Non-food forbrugerkøb i Netto består af planlagte køb og impulskøb (se forde-ling mellem disse under spørgsmål 1). Forbrugerkøb af food/non-food estime-res til 70/30, respektivt. Non-food items er alt fra forbrugsvarer (køkkenruller, sæbe, kopper, pander til havegødning, urtepotter, planter, snavsetøjskurve etc.). Netto sælger varer både off- and online. Generelt så ligger Danmark i top, når det handler om at købe og sælge online. Danskere i alle aldersgrupper e-hand-ler, og netbutikken er blevet en salgskanal ved siden af den fysiske butik. I su-permarkeder og discountbutikker er køb i butik dog stadig dominerende (ca. 90%) men for nedadgående. De fleste af Nettos (inkl. de i sagen omhandlende) produkter sælges således primært i butikken. Det gælder ligeledes for de i sa-gen omtalte produkter. Forbrugeundersøgelse viser, at 20% af discountbutik-kers og 35% af supermarkeders omsætning stammer fra tilbudsvarer. Andel af spotvarer (uden for normal sortiment) og kortvarige tilbud udgør i discountbu-tikker hhv. 35% og 60%, mens supermarkeder er det hhv. 12% og 85%.
Spørgsmål 3:
Skønsmanden bedes oplyse, om han anser sagsøgtes produkter, bilag 4-6, og sagsøgte 1’s produkter, bilag 1-3, for at være varer, som typisk hos en alminde-lig, veloplyst normalforbruger udgør impulskøb eller planlagt køb, eller udgør en anden kategori af køb/forbrugeradfærd?
Svar på spørgsmål 3:
[Jeg går ud fra, at der ovenfor skal stå ” ….om han anser sagsøgers produkter, bilag 4-6, .. ”]
Der eksisterer ikke pre-definerede produktkategorier, der udgør impulsvarer. Impulsvarer opstår som resultat af en fordelagtigt prissætning, placering og/el-ler effektiv promovering (online, tilbudsaviser, tilbud, wom, slagtilbud, spotva-rer etc.). Antallet af impulskøb aftager typisk med øgning af pris samt tidsmæs-sig investering. Dvs. desto dyrere et produkt er desto færre forbrugere har råd til at købe det uanset hvor fordelagtigt det er præsenteret og/eller prissat. Det betyder dog ikke, at dyre varer ikke bliver købt via impulskøb.
30
Mht. omtalte produkter (i.e., potter, vaser, skåle) hos Netto så er det sandsyn-ligt, at disse er købt både som impulskøb og som planlagte køb på baggrund af tilbudsavis, og på tværs af alders/indkomstgrupper givet den lave prisfastsæt-telse. Ved særlige tilbud (e.g, spotvarer) stiger impulskøb i butikken mens fast-holdelse af planlagte køb af samme tilbudsprodukter fastholdes i højre grad. Det vil sige, at 70-80% af dem der beslutter sig for at købe Nettos omtalte pro-dukter baseret på tilbudsavisen slagtilbud og bevæger sig ned i Netto vil købe disse produkter. Ligeledes vil en del af dem, der kommer i Netto, men som ikke har set omtalte tilbudsvarer blive stimuleret til at købe produkterne som im-pulskøb. Man kan derfor lave en gennemsnitsbetragtning der resulterer i, at 50% af købene af omtalte varekøb antages at være bare et impulskøb og 50% er planlagte køb.
Spørgsmål 4:
Ihukommende produkternes prissætning, slagskanaler m.v. bedes skønsman-den oplyse, om han anser sagsøgte 1’s produkter (bilag 1-3) for kunne at være markedsfortrængende for sagsøgers produkter (bilag 4-6)?
I givet fald bedes skønsmanden oplyse, hvilken grad af markedsfortrængning der efter hans opfattelse kan være tale om?
Svar på spørgsmål 4:
Sagsøgtes produkter ligner til forveksling sagsøgers produkter. Det må derfor antages, at sagsøgtes krukker m.m. (bilag 1-3) var markedsfortrængende for sagsøgers produkter (bilag 4-6).
Det kan dog ikke antages, at det antal produkter, som Netto solgte, svarer til det markedsfortrængte antal produkter hos Sagsøger, i det en del kunder givetvis købte produkterne netop fordi de var prissat så lavt uanset om de kendte til Sagsøgers produkter. Her vil det være mere retvisende at benytte nedgangen i det aktuelle salg hos Sagsøger-- kontrolleret for salgstrends hos Sagsøger og generel mar-kedsudvikling ifht til omtalte produkter (inkl. konkurrerende produkter og til-bud m.m).
[…]
Spørgsmål IA
Kan skønspersonen oplyse, om Netto’s markedsføring og salg af de i bilag 1-3 gengivne produkter i deres non-food afdeling gennem markedsføring i hus-standsomdelte tilbudsaviser, på internettet og i butikkerne kan have skadet det renommé, som Sagsøgers virksomhed havde, blandt andet henset til, at Sagsøgers produkter alene markedsføres i specialbutikker for design, herunder om det er nærliggende at der er lidt en skade på Sagsøgers renommé?
Svar på spørgsmål IA
Nettos tilbudsavis uddeltes til størstedelen af husstande i det fleste større byer hvor Netto har butikker. Generelt så uddeltes der i 2012 tilbudsaviser til 75% af danske husstande, de fleste af disse i nærheden af super-/discountmarkeder. Det antages, at Nettos dækningsgrad ifht til tilbudsaviser ligeledes er meget høj. Dvs. det er meget sandsynligt, at en del af de forbrugere der modtog Nettos til-budsavis kendte til Sagsøgers produkter, og at en del af disse forbrugere repræsen-terede potentielle købere af Sagsøgers omtalte produkter. Når sidstnævnte forbru-gere ser omtalte produkter (der er forvekslebare med Sagsøgers) blive markedsført
31
til ca. 15% af Sagsøgers pris, så vil en del af disse forbrugere givetvis antage, at Sagsøgers priser er urimelige høje og/eller kvaliteten ikke på højde med Sagsøgers prissæt-ning. Værdien af Sagsøger omtalte produkter samt brand bliver derfor udvandet, da Sagsøgers produkter ikke længere udtrykker høj kvalitet og værdi. Dvs. potenti-elle forbrugere associerer ikke længere produkterne med en unik kunstnerisk produktion og smag/stil. Er sandsynligt effekt er derfor, at disse mere sofistike-rede og købekraftige kunder ikke længere køber Sagsøgers (eller Nettos) omtalte produkter. Forbrugere betaler ekstra for brands netop fordi brands repræsente-rer unikke associationer, så som symbolsk mening, etisk holdning, corporate so-cial ansvarlighed samt god smag og kvalitetsorientering hos forbrugeren. Et så kraftigt udsalg kunne givetvis også skabe den opfattelse at Sagsøgers brand er un-der afvikling og i færd med en ”harvest and exit strategy.” forringer målgrup-pens interesse. Det vil sige, at et fremtidigt salg til sidstnævnte kundegruppe dermed er tabt. Hvor stor denne gruppe er, er vanskelig at skønne.
Der er givetvis en mindre gruppe forbrugere, der ikke havde råd til Sagsøgers pro-dukter men stadig sætter pris på disses design og look, og som reagerer positivt på Nettos promovering i tilbudsavis eller nede i butikken, og derfor køber disse enten som et planlagt køb eller som et impulskøb.
At Sagsøgers produkter alene markedsføres i specialbutikker begrænser selvfølge-lig eksponeringen af Sagsøgers produkter. Ikke desto mindre har Sagsøger været på markedet et stykke tid, og er derfor blevet kendt gennem både direkte kanaler (specialbutikker) og indirekte kanaler (word of mouth, artikler, presseomtale m.m.). Det må antages, at den store dækningsgrad af Nettos tilbudsavis derfor betyder, at der er et signifikant overlap med de husstande der får tilbudsavisen og Sagsøgers kundeliste. Da ca. 60% af husstandene læser tilbudsaviser, er der såle-des rimeligt at antage, at en tilsvarende procentdel af Sagsøgers klientelle har læst eller i hvert fald hørt om omtalte produkter i Nettos tilbudsavis (da WOM lige-ledes har stor effekt) og, at sidstnævnte gruppe nu tænker ringere om omtalte produkter samt om Sagsøgers brand mere generelt.
Spørgsmål IB
Hvis spørgsmål IA besvares bekræftende bedes skønspersonen oplyse, om den skade kan have ført til en nedgang i salget af Sagsøgers designs som gengivet i fremlagte bilag 4-6 i et omfang, som gengivet i bilag 47
Svar på spørgsmål IB
Bilag 47 viser et klart fald i salget af hængepotter, vaser og krukker. Faldet i låg-krukke er drastisk. Det ville være ønskeligt 1) at få et mere detaljeret overblik (måned til måned over de to andre produktgrupper) og 2) en længere bagud rækkende tidshorisont. Sidstnævnte vil give et bedre overblik over produkter-nes generelle salgsudvikling. Det er fx muligt, at salget var endnu højere i 2013 med aftagende tendens frem til 2017 således, at faldet i omsætning der observe-res i 2017 til dels er et resultat af en intensiveret konkurrence på markedet. Det er dog stadig nærliggende men ikke entydigt ud fra Bilag 47 at konkludere, at Nettos slagtilbud kontribuerede til den markante ændring i salget af Sagsøgers om-talte produkter. Den generelle økonomiske situation i Danmark var meget gun-stig hvilket generelt betyder at dyrere varer sælger godt, hvilket taler i mod den observerede negative trend i salget.
Spørgsmål IC
32
Hvis spørgsmål IA besvares bekræftende bedes skønspersonen oplyse, om den skade, som Nettos handling har påført også kan have medført skade og omsæt-ningsnedgang på Sagsøgers designs generelt på det danske marked? Svar på spørgsmål IC
Når generisk produkter forveksles med et dyrere brand, og sælges til favørpris i en discountmarked butik/supermarked, så vil værdien af hele mærket (brandet) påvirkes negativt. Brands bruger signifikante beløb på at beskytte sig mod billi-ge efterligninger, da sådanne skader både salget af det ’kopierede’ produkt samt brandets image og renomé mere generelt.
Spørgsmål ID
Ligeledes hvis spørgsmål IA besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om det er nærliggende at antage, at kunder har besøgt Netto alene for at købe de af Netto i bilag 20 markedsførte designprodukter?
Svar på spørgsmål ID
Som diskuteret ovenfor er det sandsynligt, at en del af de kunder, der så Nettos tilbudsavis kendte til Sagsøgers produkter, men var for prisfølsomme til at købe disse og i stedet valgte Nettos produkter som et planlagt køb, og derfor gik i Netto kun på grund af omtalte tilbud. Som tidligere nævnt har tilbudsaviser indflydelse på salget i butikkerne (20%-30%) og specielt ved fordelagtige slagtil-bud. Netto var den første danske discountkæde i Danmark, der indførte spotva-rer (kortvarige spotpriser på varer uden for det normale sortiment) for at træk-ke kunder i butikken. Denne tendens er yderligere illustreret under spørgsmål 1G (nedenfor),
Spørgsmål IE
Ligeledes hvis spørgsmål ÍA besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om det er nærliggende at antage, at kunder, som har besøgt Netto alene har købt de af Netto i bilag 20 markedsførte designprodukter?
Svar på spørgsmål IE
Hvorvidt kunder, der besøger Netto, alene købte Nettos omtalte spottilbud (krukker, vaser, potter) er mindre klart da spørgsmålet ikke oplyser om hvorfor de pågældende forbrugere endte op i Netto til at begynde med. Men hvis man fortolker spørgsmålet til at betyde, at det drejer sig om kunder som alligevel er i Netto af anden grund end for at browse spotvarer, og derefter kun køber de omtalte spotvarer pga. impulskøb, så er svaret bekræftende. Fra beregningen ovenfor køber en stor del (ca. 50%-70%) af Nettos kunder ikke planlagte varer (ud over de planlagte varer). Det antages, at de fleste kunder har planlagt købet af et eller flere produkter og det er derfor besøge Netto. Det er derfor sandsyn-ligt at de ligeledes køber de planlagte varer (da disse ofte drejer sig om for-brugsvarer) og ikke kun de omtalte spotvarer (krukker, vaser, skåle). På den an-den side så er Netto kendt for at sælge spotvarer. Min vurdering er, at det i gi-vet fald vil dreje sig om en minoritet (max 5%) af forbrugere, der kommer i Net-to medformålet at handle forbrugsvarer og ender med kun at købe et givet sor-timent spotvarer, såsom omtalte krukker, skåle, potter.
Spørgsmål IF:
Kan skønsmanden oplyse, om der findes en praksis i Danmark for at supermar-kedskæder markedsfører billige design-lignende produkter med henblik på ge-nerelt at trække kunder til at købe butikkens generelle sortiment?
33
Svar på spørgsmål IF:
Der har været en stigende praksis for, at supermarkeds- og discountkæder mar-kedsfører design-lignende produkter for at tiltrække kunder til butikkens gene-relle sortiment. Det kan være mærkevarer, der ikke i forvejen sælges i Danmark, men det kan også være ’look alike’ af kendte brands. Det er hovedsaligt varer der ikke er i det gængse sortimentet. F.eks. solgte Bilka spisebordsstolen Nice for 799 kr som havde en stærk lighed med Eames DSR-stol fra Paustian der tog kr 2.280 for den. Der er dog en begyndende tendens til at søge mod mere auten-tiske produkter (dvs. færre look alike). Faktisk har Nettos nye direktør, Person 9 i marts 2018 udtalt
”at i fremtidens Netto vil der være færre spotvarer og en større vægtning af det faste sortiment. Netto vil gøre det tydeligere for kunderne, at kædens særkende er at gøre gode varer tilgængelige for flere forbrugere, og desuden ønsker kæden en øget satsning på private label. Endelig skal Netto i højere grad være udtryk for, at de har dansk oprindelse.”
Det vil sige tendensen er mod færre look-alike og mere mod spotpriser på mær-kevarer. Dette følger af successen fra flere tyske kæder, der gennem de sidste ti år har solgt dyre mærkevarer til spotpriser med et nyt mærke hver uge. Men dette er selvfølgelig en meget ny ting hos Netto.
Spørgsmål IG:
Såfremt Spørgsmål IF besvares bekræftende, bedes Skønspersonen oplyse, om den angivne praksis betegnes spotvarer’ og i givet fald kort beskrive, hvad be-grebet dækker over, og med hvilket formål, supermarkeder indkøber og mar-kedsfører spotvarer.
Svar på spørgsmål IG
Spotvarer er nedsatte food og non-food items, men kan også være designerva-rer (se Ergo linket)8. Hvorvidt spotvarer findes normalt i butikken varierer på tværs af super/discountkæderne men er normalt ikke en del af det faste sorti-ment. Spotvare benyttes til at tiltrække kunden til butikken. Nedenfor er ek-sempler på brugen af spotvare i to discountkæder.
Ifølge Person 10, Nettos allerførste direktør, (i et interview med Dansk Han-delsblad i juni 2018), så har
”Spotvarerne har altid været en del af Netto-konceptet. Hvorfor indførte du spotvarerne? Vi lancerede spotvarerne dengang, fordi folk handlede meget traditionelt og næsten kun i weekenden. Vi havde ingen kunder først på ugen. Så måtte vi finde nogle varer, der kunne trække kunderne ind først på ugen. Det var så spotvarerne. Tilbuddene skulle være så go-de, at folk skulle stå og kradse på ruden. Det lykkedes, siger han.”
Netto var den første discountkæde til at indføre spotvarer. ”Da Netto i forvejen
havde faste lave priser, fandt Person 11 – inspireret af Person 12's ”jeg har et godt tilbud…” på at købe ekstra billige partier ind af nogle varer, som butikkerne kun skulle sælge i en kort periode. T-shirts i håbløse farver var blandt de første tilbud. De var dog for håbløse, så han ansatte en helt ung Person 13 – i dag selvstændig konsulent og bestyrelsesformand for Madkulturen til –at finde de helt rigtige varer. Hendes første fund var et parti på 10.000 altankasser, som solgte godt. Næste gang var det dåsekastanjer, der som regel kun blev solgt i specialbutikker. De blev solgt i Netto
34
for 5 kr. Derefter gik det slag i slag med varer som Nettos kvindelige kunder ikke kunne leve uden – og Netto blev som den første discountkæde kendt for sine spotvarer. Siden er alle landets andre discountbutikker fulgt efter.” ”Grundfilosofien dengang var, at ved siden af mærkevarerne fik vi udviklet varer, der var mindst lige så gode i kvalitet som mærkevaren med en mærkevarelignende emballage, dvs. egne navne. Det skulle være et mærkevarelignende produkt ”Person 10
Ved introduktion af Netto i England blev følgende udsagn givet om spotvarer ” Vi laver et nyt sortiment hver uge. Dermed ændrer det sig over tid - og det er med til at gøre det mere interessant, sagde direktør i Netto International, Person 6. Med et spotsortiment på omkring 180 varer når den nye britiske Netto op på ca. 2500 vare-numre.
Det vil sige, at her udgør spotsortimentet ca 7%. Det er nok meget realistisk at antage at det ligger på omkring 7-10% af sortimentet i Danmark. Nedenfor er inkluderet et meget beskrivende screen shot fra Aldi vedr. spotva-rer/priser (22.06.18 ):
Spotvarer & tilbud
Tre gange om ugen introducerer vi nye og spændende spotvarer i vores ALDI butikker. De aktuelle spotvarer kan være alt inden for mad & drikke, hushold-ning, mode, bolig, sport, kontor, håndværk eller teknik. Som kunde hos ALDI kan du være sikker på, at vores spotvarer er af god kvalitet til de bedste priser. Få fingrene i de gode varer først Du kan læse mere om vores spotvarer her på hjemmesiden eller i vores aktuelle ALDI avis. Tilmeld dig desuden vores online nyhedsbrev ved at klikke på fanen "Nyhedsbrev" øverst på hjemmesiden, hvor-efter du to gange om ugen vil modtage en e-mail med ALDIs aktuelle spotvarer. Læg vejen forbi din ALDI butik Vores spotvarer er oftest sæsonprægede og findes kun i butikkerne så længe lager haves. Da priserne er presset helt i bund og spotvarerne er populære, er der altid en grund til at gå i ALDI.
Spørgsmål IH
Hvis spørgsmål IF besvares bekræftende, kan skønspersonen så oplyse, om der findes nogen beregninger, og i givet fald hvilke, for, hvor stor en del af super-
35
markedskædernes omsætning, der kan forbindes med en sådan markedsfø-ringsstrategi?
Svar på spørgsmål IH
Nettos regnskaber har ikke været tilgængelige. Baseret på mere generelle obser-vationer så udgør tilbudsvarer, og herunder spotvarer, en vigtig del af omsæt-ningen. Tilbudsvarer mere generelt udgør typisk 20-40% af omsætningen men bidrager med et lavere dækningsbidrag. Det er sandsynligt at antage spotvarer udgør en rimelig høj andel af Nettos omsætning givet, at det antages at 7-15% af sortimentet er spotvarer (se 1 G). Der er typisk et meget lille provenu på spotva-rer, omsætningsandelen antages til at ligge omkring de 5-10%.
Spørgsmål IJ
I tilfælde af, at spørgsmål IF besvares bekræftende bedes skønspersonen oplyse, om det er dennes vurdering, at de af NETTO markedsførte omtvistede produk-ter er at betegne som spotvarer, når henses til prissætning, markedsføring og karakter (dog ikke design) i øvrigt.
Svar på spørgsmål IJ
De omtvistlige produkter ligger inden for betegnelsen spotvarer da betegnelsen spotvarer benyttes af supermarkeder og discountkæder til rigtig mange typer produkter, der ikke er en del af det normale sortiment, og som kun er der kortvarigt (i dette tilfælde kun en uge), og typisk ikke kommer igen. Hvis man ser pris- og kategorimæssigt på hvad der sælges som spotvarer, så er der speci-elt gennem de sidste par år sket en udvaskning af begrebet spotvarer. Der er nu hele websites dedikerede til spotvarer med alt fra mad, vin til rejser og kryd-stogter m.m.”
Ensidigt indhentet erklæring
Sagsøger har forud for sagens anlæggelse ensidigt indhentet en erklæ-ring fra designer Vidne 4. Af den udaterede erklæring fremgår blandt an-det:
”Når en designer skal udvikle et nyt design starter processen med en over-
ordnet ide, et ønske om at skabe et produkt som opfylder et bestemt behov hos brugeren.
Inspirationen kan komme fra en videreudvikling af egne tidligere designs, man kan kaste et tilbageblik på tidligere tiders bud på løsninger, eller det kan være en ny ide baseret på den inspiration og viden man har som desig-ner.
Elementer i designprocessen
Herefter starter en designproces. Med udgangspunkt i ønsket om at skabe f. eks. en ny potte, arbejder man med enkeltelementer så som form, materiale, overfladestruktur, dekoration og farvere Produktionsmetode, funktionalitet, pris og målgruppe er ligeledes væsentlige faktorer. I denne udviklingsfase træffes en lang række tilvalg og ikke mindst fravalg.
36
Det endelige design er et produkt af alle disse valg, som hvis processen lyk-kes fremstår som et helstøbt unikt produkt. At alle enkeltelementer udviskes og forsvinder i designet, er dét som karakteriser godt design.
Indledningsvis er jeg bedt om at gennemgå og beskrive henholdsvis Sagsøgers
Sagsøgers hængepotte og Sagsøgte A/S' hængepotte, og efterfølgende besvare en ræk-ke spørgsmål.
Sagsøger
Sagsøgers hængepotte er en hel enkel cylinderform i porcelæn. Der er små
drejeriller op ad formen som indikerer at cylinderen er drejet i hånden. Gla-suren er en klar blank glasur som fremhæver det hvide procelæn.
Ophænget er lædersnore som er trukket gennem små huller j toppen af cy-
linderen og fæstnet med en knude.
Sagsøgers hængepotte ligger sig op ad den klassiske skandinaviske de-signtradition med et minimalistisk design, fravær af unødvendige dekorati-ve elementer og materialernes ærlighed. Drejerillerne i potten indikerer hvordan potten er fremstillet og og med det enkeite ophæng og de synlige knuder forstår beskueren umiddelbart hvordan potten hænger.
SagsøgerSagsøgte A/S
Sagsøgte A/S
Sagsøgte A/S' hængepotte fremstår ligeledes som en enkel cylinderform i porce-
læn. Hængepotten har også små drejeriller op ad formen og er glaseret med en klar blank glasur. Ophænget er ligeledes læderlignende snore, som er ført gennem små huller i toppen af formen og fæstnet med en knude.
Fandtes der på tidspunktet for lanceringen of Sagsøgers hængepotte i ja-nuar 2015 en hængepotte pö det danske marked, med eksakt eller tilnærmel-sesvis somme fremtoning, som det, Sagsøgers hængepotte anvender?
Det er ikke mig bekendt, at der fandtes hængepotter på det danske marked i januar 2015, med eksakt eller tilnærmelsesvis samme fremtoning, som det, Sagsøgers hængepotte anvender.
Kan Sagsøgers hængepotte ud fro dets fremtoning anses for at være kera-mikerens egen intellektuelle frembringelse?
37
Sagsøgers hængepotte kan klart anses som keramikerens egen intellektu-
elle frembringelse. Sagsøger har gennem hele sin karriere beskæftiget sig med hånddrejede produkter i porcelæn.
Fremstår Sagsøgers hængepotte som et særpræget produkt sammenholdt med andre hængepotter på det danske marked?
Jeg har ikke kendskab til andre hængepotter med samme udtryk somSagsøgers
Sagsøgers hængepotter på det danske marked.
Den sagkyndige bedes kort beskrive eventuelle ligheder og forskelle mellem Sagsøgers hængepotte og Sagsøgte A/S' hængepotte.
Der er en række ligheder mellem Sagsøgers hængepotte og Sagsøgte A/S. Beg-ge benytter sig af samme materiale - porcelænsler - med en klar glasur, så overfladen fremstår hvid og blank. Formen er den samme, nemlig en enke! cylinderform og begge produkter har små riller op ad formen. De ser også ud tit at have tilnærmelsesvis samme størrelse.
Begge benytter sig også af samme metode til at hænge potten op, lædersnore
trukket gennem et lille hul i toppen af cylinderen og fæstnet med en synlig knude.
Den eneste umiddelbare forskel mellem de to produkter er, at Sagsøgers
potte hænger i tre snore, mens Sagsøgte A/S' hænger i to snore.
Anvender Sagsøgte A/S' hængepotte karakteristiske eller beslægtede elementer fra Sagsøgers hængepotte?
Ja, både valget af porcelænsler, det blanke glasurudtryk, de små drejeriller,
ophængets karakter med lædersnore og synlige knuder er alle elementer som er karakteristiske og beslægtede elementer fra Sagsøgers hængepotte.
Fremstår Sagsøgte A/S' hængepotte i forhold til Sagsøgers hængepotte som et nyt eller selvstændigt design?
Nej, man kan ikke sige at der i Sagsøgte A/S' hængepotte findes elementer af et
nyt eller selvstændigt design.
Er der risiko for, at forbrugerne kan forveksle Sagsøgte A/S' hængepotte med Sagsøgers hængepotte— herunder, hvis de enkelte produkter ikke ses samti-digt?
Sagsøgte A/S' hængepotte ligger designmæssigt så tæt op ad Sagsøgers design at der endda stor sandsynlighed for at forbrugerne vil forveksle Sagsøgte A/S' hængepotte med Sagsøgers hængepotte— særligt, hvis de enkelte pro-dukter ikke ses samtidigt.
Er det sandsynligt, at Sagsøgte A/S' hængepotte er frembragt uden forudgående
kendskab til Sagsøgers hængepotte?
Det forekommer mig usandsynligt, at Sagsøgte A/S i designprocessen af egne
hængepotter skulle have truffet præcis de samme designvalg og dermed
38
komme frem til et produkt, som ligger så tæt op ad Sagsøgers hængepot-ter, uden forudgående kendskab til disse hængepotter.”
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Person 1, Vidne 1, Skønsmand 1, Vidne 3, Vidne 4, Vidne 2 samt Skønsmand 2.
Sagsøger har forklaret blandt andet, at hun er uddannet keramiker og desig-ner fra Kunsthåndværkerskolen i Kolding. Hun har været selvstændig kerami-ker, siden hun blev uddannet i 1996.
Hun vil beskrive sin kreative proces som en konstant proces, hvor hun hele ti-den optager indtryk fra omverdenen og omsætter disse til keramik. Hun desig-ner kun i keramik og har primært arbejdet med porcelæn. Hendes inspiration kommer indefra gennem hendes påvirkning af alt, hun omgiver sig med. Hun undgår bevidst at søge inspiration fra internettet, messer og lignende, da andre designers design kan være enormt forstyrrende. Det tager tid at lave et nyt de-sign. Fra idé til produkt, der kan lanceres på markedet, går der minimum tre måneder og oftest længere. Hun har et værksted i København, hvor hun udvik-ler designs, og et værksted i Vietnam, hvor produkterne laves. Hun rejser til Vietnam flere gange om året. Forinden hun rejser, sender hun sine idéer til værkstedet i Vietnam, der laver en prøve. Under hendes ophold justeres prøven til det endelige produkt. Hun kan ikke opgøre, hvor meget tid hun bruger på at designe nye produkter, da hun konstant får nye idéer.
Hængepotten blev færdigudviklet under hendes besøg i Vietnam i februar 2014. Hun var i Vietnam for at lave sine urtepotter uden huller og snore til ophæng og fik under opholdet idéen til også at lave nogle urtepotter, der kunne hænges op. Hun valgte at bruge lædersnore til ophæng, da det passede bedst til hendes naturlige, afdæmpede udtryk. Ordredokumentet vedhæftet Person 2's e-mail af 4. ju-ni 2014 viser Sagsøgers bestillinger af vareprøver af hængepotten og øv-rige eksisterende produkter. Der er ikke angivet et antal af hængepotterne, da det var vareprøver. Hængepotten blev præsenteret på messen North Modern i Bellacentret i januar 2015. Hængepotten var Sagsøgers bedst sælgende produkt. Den ramte et behov.
39
Hun laver keramik, hvor man kan se håndens aftryk, fordi hun, indtil hun etab-lerede samarbejdet med værkstedet i Vietnam, lavede alle produkterne i hån-den selv. Alle hendes produkter er hånddrejede, og de skal have et præg af at være håndlavede. Når keramik drejes, vil der opstå drejeriller indvendigt og udvendigt, medmindre produktet drejes med en svamp, eller drejerillerne efter-følgende skrabes af. Hun har valgt at bevare drejerillerne for at give produktet det håndlavede udtryk. Det er en kompliceret proces at lave hånddrejede pro-dukter. Der er ikke mange personer, der kan dreje i hånden længere. Hun måtte oplære de ansatte på værkstedet i Vietnam.
Hun havde ikke set noget, der lignede hængepotten, da hun skabte den. Hun havde ikke undersøgt markedet, da hun som fortalt forsøger at undgå at orien-tere sig i, hvad der ellers findes på markedet - der findes alt. Hængepotten tager udgangspunkt i hendes urtepotte uden huller og snore til ophæng, og selve pot-ten er foruden nogle mindre justeringer i hullernes størrelse ikke ændret. Urte-potten uden huller og snore til ophæng blev også udviklet i 2014.
Hun synes ikke, at der er ligheder mellem hendes hængepotte og Person 7's potte ud over, at begge potter kan hænge. Person 7's potte er lavet i fajance, som er et andet materiale, og glaseret med en klar glasur indvendigt og udven-digt. Begge produkter tager udgangspunkt i en cylindrisk form, men udform-ningen er forskellige. Hun har ikke set Person 7's potte før denne sag. Hæn-gepotten fra Virksomhed 1 tager også udgangspunkt i en cylindrisk form, men potten har to snore, vinger og en afrundet bund. Hun har heller ikke set den før. Hun har hørt om Virksomhed 2, men hun ved ikke, hvad Virksomhed 2 laver. Forevist billeder af hængepotter fra Hübsch synes hun, at Hübschs hængepotter ligner en hæn-gepotte, som blev solgt i FlyingTiger.
Hun skabte vasen til åbningen af butikken på Frederiksberg i 2013, hvor hun la-vede en forårsudstilling under navnet Navn 2. Hun ville skabe en vase til udstil-lingen, så hun kunne fylde hele butikken med blomster. Vasen var det første af hendes produkter, hvor drejerillerne var et bevidst designvalg, selvom nogle af hendes tidligere produkter også havde drejeriller. Hun havde på sit studie lært, at drejeriller skulle glattes ud. Der findes mange cylindriske vaser på markedet, men hun havde ikke set andre vaser med drejeriller på den måde. Det karakte-ristiske ved vasen er blandt andet vasens drejeriller, cylindrisk form og ikke mindst, at vasen passer ind i hendes univers.
40
Hun kender ikke Person 8 eller hendes produkter. Hun har set va-serne i sagens dokumenter, men ikke i virkeligheden.
Lågkrukken blev lanceret samtidig med hængepotten på messen North Mo-dern. Hun mener, at hun lavede de første prototyper af lågkrukken i november 2014. En af hendes medarbejdere opfordrede hende til at lave en lågkrukke, da pågældende medarbejder syntes, at der manglede en lågkrukke i sortimentet. Hun er normalt imod at få den slags bestillinger, da det ikke interesserer hende, hvad, andre synes, kunne være en god idé. Hun kunne dog godt se, at det var en god idé. Designet af lågkrukken tager ligesom mange af hendes andre de-signs udgangspunkt i en cylinder. Den første lågkrukke hun lavede, havde et lidt mindre hvælvet låg, men formen på låget kunne ikke bære sig selv under brænding og faldt ned. Derfor valgte hun at hvælve låget endnu mere. Låg-krukken er ikke drejet og har derfor ikke drejeriller. Det er ikke alle hendes pro-dukter, der har drejeriller.
Hængepotten, vasen og lågkrukken udgør ikke en serie, men alle produkterne er del af hendes samlede univers.
Der er altid en forlængelse i hendes arbejde. Hun har brugt 20 år på at bygge virksomheden op. Hun retter sig ikke efter trends og tendenser. På baggrund af det fremlagte materiale kan hun godt se, at der har været en tendens med låg-krukker, men det var ikke noget hun tænkte over, da hun udviklede sin låg-krukke i 2014. Indtil hun åbnede butikken på Frederiksberg, arbejdede hun me-get med udgangspunkt i hvid. Det var meget inspirerende for hende at skabe et helt univers i butikken med møbler, puder og tæpper, som hun ikke selv havde lavet, og det gav hende lyst til at arbejde med farver på en ny måde. Tidligere var der ganske få farver i hendes univers.
Hun kender til selskaberne Bloomingville og House Doctor, som hun oplever som værende virksomheder, som går tæt på andres designs. Det samme gælder Søstrene Grene og FlyingTiger.
Sagsøger bruger Instagram til markedsføring og har 11.000 følgere, hvil-ket er meget. Sagsøger lancerer omtrent 20 varenumre om året, men an-tallet er svingende. Alle produkter er designet af hende. Sagsøger sælger stadig hendes ældre designs. Kun ganske få ting er taget ud af sortimentet.
41
Sagsøger sælger ikke til kædebutikker. Selskabet har tidligere solgt til In-spiration, men hun har fravalgt det.
Det er hendes opfattelse, at Sagsøgers kunder kan se, at hendes udtryk er kopieret i tilbudsavisen fra Netto. Billederne er enkelt stylet med en sløret bag-grund i et lyst rum, og lågkrukken er placeret på et lille skærebræt. Da hun så billedet, troede hun, at det var et billede fra Sagsøger.
Hun har haft et samarbejde med værkstedet i Vietnam siden 2005. I 2010 blev hun medejer af værkstedet. På værkstedet produceres også andre produkter. Hun ved ikke, om værkstedet har været nødsaget til at afskedige folk på grund af Sagsøgers faldende salg. Det har indtil videre ikke været nødvendigt for Sagsøger at hjælpe værkstedet økonomisk.
Det er væsentlig for hende, hvordan Sagsøgers produkter produceres. Personer, der interesserer sig for kunsthåndværk, vil kunne se, at hendes pro-dukter er håndlavede. De fleste af hendes kunder interesserer sig for kunst-håndværk.
Hun har udtalt til Danmarks Radio, at ”jeg kan ikke hævde at have patent på det, jeg kan hævde, at jeg har markedsført det i Danmark” og ”jeg har udviklet de her produkter gennem nogle arbejdsprocesser, som jeg kan dokumentere” . Hendes udtalelser skal forstås på den måde, at hun var først på det danske mar-ked. Hun deltager også på messer, men hun går ikke rundt og kigger efter, hvad hun skal lave næste gang.
Siden april 2016 har Sagsøger oplevet et fald i omsætningen blandt an-det på grund af et dalende salg af hængepotter. Person 1 står for forretningen og kan forklare nærmere herom. Hun kan ikke huske, om hun har haft andre produkter med samme succes som hængepotten. I og med stort set alle hendes designs fortsat findes i sortimentet, vil hun mene, at produkter-ne kan sælges i hvert fald i 20 år. På nuværende tidspunkt har Sagsøger ikke et særligt stort salg i udlandet, da Sagsøger ikke har sælgere, der kan besøge kunder i udlandet. Det seneste år har Sagsøger heller ikke haft danske sælgere ansat. Tidligere var der ansat to sælgere og en deltidsmed-arbejder. Der har været en generel tilbagegang i Sagsøgers salg, da kun-derne – både forhandlere og slutbrugere – har mistet tilliden til brandet Sagsøger. Hun kan ikke vide hvorfor, men de har formentlig mistet troen på, at
42
Sagsøger kan servicere dem, fordi de troede, at Sagsøger servicerede Netto.
Hun lavede et opslag på Facebook, hvor hun sagde, at hun følte sig kopieret af Netto. Opslaget havde ca. 1.000.000 visninger. Personerne, der har set opslaget, ved, at det ikke var Sagsøgers produkter, der blev solgt i Netto. Sagen har fået en blandet modtagelse – nogle var sure på hende, nogle var sure på Netto. Hun oplevede ikke, at de fleste fattede sympati for hende. Det er ikke an-tallet af de omtvistede produkter, der er blevet solgt, der har skadet Sagsøger. Det skadende har været, at folk har troet, at Sagsøgerprodukter blev solgt i Netto.
Person 1 har forklaret blandt andet, at han blev uddannet cand.oecon. i 1997, og at han har specialiseret sig i marketing. Han blev udpeget til den tidligere regerings vækstråd for kreative erhverv og Statens Kunstfond, og han sidder i bestyrelsen for Creative Business Cup. Han lærte Sagsøger at kende i 2002 og begyndte efterfølgende at hjælpe hende i hendes værksted.
Sagsøger blev etableret i 2005 og er synonymt med Sagsøger. Sagsøgers primære salgskanaler er eksklusive designbutikker i Danmark og udlandet. Illums Bolighus er Sagsøgers største kunde. Sagsøger har tillige en butik på Adresse, der sælger tøj, møbler og forskelligt porce-læn. Sagsøger havde gennem flere år et samarbejde med designeren og keramikeren Person 14. Sagsøger hjalp Person 14 med at starte en produktion i Vietnam, og på et tidspunkt fik Person 14 behov for, at Sagsøger også stod for produktionen og distributionen af Person 14's pro-dukter. Sagsøger stoppede hermed i 2014.
Diagrammerne, som han har udarbejdet til brug for sagen, omfatter salg af alle Sagsøgers produkter. Tallene er renset for produkter fra Person 14 og andre designere, der sælges i Sagsøgers butik. I Sagsøgers bogfø-ring registreres produkter for henholdsvis Sagsøger og Person 14 sær-skilt.
Sagsøger har et godt samarbejde med Bahne, som han anser for at være i den eksklusive del af mainstreammarkedet. Sagsøger markedsføres ikke gennem reklamer. Sagsøger anvender i stedet sociale medier i sin mar-kedsføring, ligesom Sagsøgers forhandlere markedsfører produkterne.
43
Markedsføring på sociale medier er meget effektivt i en tid, hvor alle er på soci-ale medier. Nogle gange betaler Sagsøger for at blive vist i forhandleres kataloger. De fremlagte billeder af Sagsøgers markedsføring er fra Insta-gram, der er Sagsøgers vigtigste markedsføringskanal. På Instagram har Sagsøger direkte kontakt med sine kunder. Sagsøgers kundeseg-ment er kvinder i alderen 20-65 år, der i høj grad anvender sociale medier. Han ved ikke, hvor mange følgere Sagsøger har. Han har lavet et overslag over Sagsøgers markedsføringsomkostning i den 20-årigeperiode, hvor Sagsøger har designet keramik. Overslaget på 30.000.000 kr. omfatter alle om-kostninger, der ikke er relateret til produktion, husleje mv., da disse omkostnin-ger kan anses for at være med til at etablere ”brandet” . Han vil helst ikke hæn-ges op på tallet.
Hængepotten og lågkrukken blev vel modtaget på messen North Modern, og Sagsøger modtog mange bestillinger efterfølgende. Hængepotten var Sagsøgers bedst sælgende produkt i 2015. Sagsøger har ikke tidli-gere haft et så godt sælgende produkt.
Sagsøgte A/S har tidligere kopieret Sagsøger, men dengang var Sagsøger en lille virksomhed og havde ikke mulighed for at køre en sag som denne. Han husker ikke de nærmere detaljer om forliget.
Denne sag startede, da Sagsøger blev kontaktet af Person 15 fra Bahne i påsken 2016. Efter Sagsøgte A/S havde afvist, at der forelå en krænkelse af Sagsøgers produkter, lavede de videoen, der blev vist på Facebook, som en redningsaktion for at vise Sagsøgers kunder, at Sagsøger ikke solgt keramik til Netto. Han ved ikke, hvilket indtryk Sagsøgers vi-deoopslag på Facebook efterlod folk med. Sagsøger nævnte ikke eksplicit i vi-deoen, at Netto ikke solgte Sagsøgers produkter, men det var et af for-målene med videoen.
Salget af samtlige Sagsøger produkter er dalet kraftigt på grund af manglende købelyst hos både forhandlere og slutbrugere. Han anser navnlig Nettos markedsføring som grænseoverskridende, idet alle med kendskab til Sagsøger ville tro, at det var hendes produkter. Han finder det påfaldende, at Salling Group siger, at de omtvistede produkter er trukket tilbage, når mar-kedsføringsopslagene fortsat findes på Nettos Instagramprofil, og at Salling Group efter de mange kommentarer til opslagene på Nettos Instagramprofil ik-
44
ke gjorde det klart, at produkterne ikke var fra Sagsøger. Kombinationen af produkterne og opstillingen i billederne, eksempelvis lågkrukken der står på et stykke træ, ligner Sagsøgers markedsføring. Når Sagsøgers og de omtvistede produkter ses ved siden af hinanden, kan man godt se, at de er forskellige, men det kan man ikke se på billederne. Salling Group har med sin markedsføring tilstræbt at skabe en lighed mellem produkterne, der overgår den reelle ligheden.
Den anonyme e-mail af 21. december 2016 må være sendt af en person, som kender både Sagsøgte A/S og Sagsøgte A/S' kinesiske producent.
I 1. kvartal 2016 lå Sagsøger i indeks 106, hvilket var en svag stigning i forhold til 2015. I 2. kvartal 2016 lå Sagsøger i indeks 43 og er ikke kom-met op igen. Sagsøger har ikke anden udvej end at udvikle nye produk-ter, men der har ikke været samme mulighed for at slå igennem på markedet som tidligere. Det er ikke muligt at producere en ”bestseller” hvert år, så best-sellerne skal være med til at finansiere virksomheden i det lange løb, så det på-virker virksomheden, når bestselleren bliver kopieret. Sagsøger har ikke indledt sager mod andre producenter, da Sagsøger afventer udfaldet af denne sag.
De fremlagte revisorerklæringer er udarbejdet af Sagsøgers revisor på baggrund af data fra Sagsøger. Han udarbejdede bilaget om opgørelse af Sagsøgers dækningsgrad, som revisoren efterprøvede. Bilaget om opgø-relse af Sagsøgers driftstab blev udarbejdet af revisoren på baggrund af data, som han leverede. Det var revisoren, der besluttede, at vareforbruget skul-le fratrækkes. Vareforbruget er konservativt skønnet, da også vareforbrug på tøj mv. er fratrukket. Revisoren efterspurgt data og udarbejdede selv erklæringen. Han var ikke involveret i opgørelsen udover, at han leverede tallene.
Han har udarbejdet diagrammerne over omsætningen af henholdsvis hænge-potte, vase og lågkrukke baseret på data fra Sagsøgers økonomisystem. For så vidt angår det månedlige salg af hængepotter, er det sædvanligt, at om-sætningen svinger fra måned til måned, da omsætningen afhænger af, hvornår produkterne bliver leveret fra fabrikken i Vietnam, om der bliver lanceret en ny farve mv. Ordrer vil først fremgå af diagrammet, når Sagsøger har leve-ret ordren. Sagsøger havde et stabilt salg af hængepotten, indtil Netto solgte de omtvistede produkter, herefter ses en kraftigt faldende kurve. Om-
45
kring 25 pct. af Sagsøgers omsætning var salg af hængepotten. Diagram-met over Sagsøgers omsætning fordelt på de enkelte produkter har han også udarbejdet. Han kan ikke huske, hvilken periode diagrammet angår, men han antager, at det er perioden før Nettos salg.
Diagrammet over Sagsøgers omsætning inddelt i 12-måneders interval-ler fra den 1. april til den 31. marts viser et fald ved pinden -3, hvilket må være perioden 2013-2014. Faldet skyldtes, at Illums Bolighus overgik til konsigna-tionssalg, hvorfor Sagsøger tilbagekøbte de varer, som Illums Bolighus havde på lager. Ved tilbagekøbet realiserede Sagsøger et omsætnings-tab, men fik en tilsvarende forøgelse af varelageret. Varerne forblev fysisk i Il-lums Bolighus. Samme år ændrede kunden Virksomhed 4 også samarbejdsafta-len, så Sagsøger også måtte tilbagekøbe varer derfra. Sagsøger tilbagekøbte for omtrent 120.000 kr. fra Virksomhed 4 og for et langt større be-løb fra Illums Bolighus. Sagsøger var inde i en stabil periode, så ændrin-gen skyldtes alene denne ændring i samarbejdet. Der er ikke andet i Sagsøgers historik eller udefrakommende omstændigheder som finanskrise, der kan forklare det kraftige fald i 2016 ud over Nettos salg af de omtvistede produkter.
Uoverensstemmelser mellem tallene i revisorerklæringerne og diagrammerne kan skyldes, at tallene er trukket på en anden rapportform. Der er dog alene ta-le om mindre uoverensstemmelser.
Han har også udarbejdet et diagram over Person 14's salgstal, der viser, at Person 14's salgstal var opadgående. Det er relevant at sammenligne med Person 14.
Han betragter situationen som en løbende afvikling af Sagsøger. Det har haft den voldsomme konsekvens, at Sagsøger har været nødsaget til at fyre sine ansatte. Sagsøger har fyret 18 medarbejdere på værkstedet i Vietnam, og Sagsøger er reelt ikke længere medejer af værkstedet. Hvis værkstedet lukker, er de tvunget til at lukke Sagsøger. Sagsøger sælger til færre butikker nu. Der er forhandlere, der har sagt, at de ikke kan sæl-ge Sagsøger, når Sagsøger ikke kan forsvare sit brand. Det skete så sent som i sidste uge. Forhandlerne kan ikke vide, at en tilsvarende sag ikke vil opstå igen. Kunderne tror, at Sagsøger har svigtet sine kunder, når et eksklusivt design kan købes billigt i Netto – på den måde har Nettos prissæt-ning også betydning for Sagsøgers tab. Derfor kan han heller ikke bare
46
vise forhandlerne erklæringen fra Sagsøgte A/S og Salling Group, når forhandlerne ikke kan sælge produktet til slutbrugeren på grund af Nettos salg af de omtvi-stede produkter.
Sagsøger har indhentet et tilbud på en markedsføringskampagne til genopbygning af brandet fra kommunikationsbureauet Friday, men der er in-gen garantier for, at det lykkes. Det er realistisk, at Sagsøger har haft et tab på 4.000.000 kr. som følge af denne sag. Tabet afspejler faldet i omsætningen og er baseret på konservative tal.
Sagsøger får ikke udarbejdet specifikke forbrugerundersøgelser. Sagsøgers kunder køber en bestemt livsstil og et produkt, der kan markere det-te. Den livsstilsmarkør, Sagsøger var, blev skadet af, at de omtvistede produkter kunne købes i Netto. Sagsøger har ikke investeret i en bran-dundersøgelse. Han kan selvfølgelig ikke sikre sig mod, at Sagsøgers designs stopper med at være eftertragtet, men Sagsøgers designs har været på marke-det siden 1997 med vekslende trends og er blot blevet stærkere. Sagsøger har ikke haft økonomi til at iværksætte en genoprettende markedsføring.
Faldet i personaleomkostninger fra 2014 til 2015 i Sagsøgers årsregnskab skyldtes, at Sagsøger reducerede personalet, da Sagsøger ophørte med at producere for Person 14.
Han kan ikke huske antallet af Sagsøger forhandlere, men han formoder, at det er under 100 forhandlere i Danmark. Han kan ikke udtale sig om, hvor store partier, de enkelte kunder køber, da det varierer meget fra kunde til kun-de.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er uddannet cand.merc. Han har besat en række direktørstillinger og bestyrelsesposter inden for film, underholdning og medier og har tillige været medlem af regeringens vækst-team for kreative erhverv.
Siden 2007 har han været tilknyttet selskabet Sagsøgte A/S først som bestyrelsesmed-lem og siden november 2013 som direktør. Salg af modetøj og modetilbehør ud-gør to tredjedele af selskabets omsætning, mens salg af spotvarer til varehuse udgør en tredjedel heraf. Virksomheden lever af immaterielle rettigheder og har blandt andet licens til at sælge Disney-produkter.
47
Sagsøgte A/S har tidligere kun været involveret i en retssag om immaterielle rettighe-der, som selskabet vandt. Sagsøgte A/S har også været involveret i andre sager, hvor Sagsøgte A/S har indgået forlig af kommercielle hensyn og uden at erkende en kræn-kelse. Han kender ikke antallet af forlig, men det er et relativ lille antal. Den tid-ligere sag mellem Sagsøgte A/S og Sagsøger var før hans tid i selskabet. Han har læst op på sagen og ved, at parterne indgik forlig i henhold til hvilket, Sagsøgte A/S betalte 20.000 kr. uden at erkende en krænkelse. Forliget var en forret-ningsmæssig disposition, da det ville være dyrt og tidskrævende at føre en rets-sag.
Da han startede i Sagsøgte A/S, udarbejdede han en personalepolitik, der pålægger medarbejdere at fortælle, hvis de oplever, at Sagsøgte A/S muligvis krænker andres immaterielle rettigheder.
Sagsøgte A/S sælger årligt ca. 4.000 unikke varer. Ved salg af spotvarer samarbejder selskabet med en lang række kinesiske producenter, der udarbejder vareprøver til Sagsøgte A/S, ligesom Sagsøgte A/S deltager i kinesiske messer, hvor selskabet også får vareprøver. Hvert år modtager Sagsøgte A/S tusindvis af nye vareprøver. Sagsøgte A/S' salg er baseret på trends, og Sagsøgte A/S gør meget for at følge med moden. Sagsøgte A/S har flere designere og produktchefer ansat, der orienterer sig i markedet, lige-som de holder møder med trendforskere og rejser rundt i verden til messer. Un-der et seminar den 6. februar 2014 hos Sagsøgte A/S orienterede en trendforsker om, at hængepotten var en kommende trend. Lågkrukker og navnlig hængpotter blev en trend. Halvandet år efter seminaret med trendforskeren begyndte der at komme hængepotter fra de kinesiske producenter. I løbet af sommeren 2015 modtog Sagsøgte A/S ca. 20 forskellige vareprøver på hængepotter.
Når Sagsøgte A/S sælger varer til en kunde som Salling Group, sker det på et kunde-møde i Sagsøgte A/S' showroom, der som regel tager en hel dag. Varerne i showroo-met er specifikt fremfundet til den pågældende kunde. Ved afslutningen af kundemødet skulle kunden gerne have afgivet en ordre for ”et pænt millionbe-løb” . De omtvistede produkter blev købt på et heldags møde den 9. september 2015. Salling Group afgav den pågældende dag en ordre på 47 forskellige pro-dukter til en værdi af 2.400.000 kr. På mødet blev Salling Group præsenteret for hundredvis af forskellige produkter hovedsageligt fra kinesiske producenter, herunder en lang række af de hængepotter, der er blevet fremvist for retten.
48
Produkterne, der blev fremvist, var vareprøver, som Sagsøgte A/S havde modtaget fra Kantonmessen i april samme år. Sagsøgte A/S får ikke lavet kopiprodukter i Kina.
I 2016 var der rigtig mange hængepotter på markedet. Hængepotter var en trend, der døde ud i takt med, at der kom flere og flere produkter på markedet. Sagsøger ramte hængepottetrenden godt og tidligt. Sagsøgte A/S forsøgte at sælge hængepotter efter 2016, men Sagsøgte A/S kunne ikke længere sælge dem.
Sagsøgte A/S oplevede en masse negativ omtale på grund af sagen. Hans person gjor-de selskabet interessant for pressen. Sagen var ikke fremmende for samarbejdet med Salling Group. Sagsøgte A/S har leveret produkter til Salling Group siden 1991.
Han kender ikke til navnene i korrespondancen vedhæftet den anonyme e-mail sendt til Sagsøger. Han er overbevist om, at korrespondancen er iscene-sat af en tidligere medarbejder, der blev fyret på grund af, at pågældende var ved at starte en konkurrerende virksomhed.
Sagsøgte A/S har en ansat ved navn Person 16, der arbejder i indkøbsafdelingen. Person 16 tog kontakt til Thorbjørn Swanstrøm angående de omtvistede produkter, da en medarbejder på baggrund af fotoprøver fra den kinesiske producent gjorde opmærksom på, at hun havde set noget lignende fra Sagsøger. Det var et udtryk for rettidig omhu. Han var ikke involveret i processen.
Han mener, at Sagsøgte A/S havde en dækningsgrad på ca. 30 pct. på salget til Salling Group. Sagsøgte A/S indkøbte formentligt produkterne for 9-10 kr. Sagsøgte A/S er ikke la-gerførende, og Sagsøgte A/S har ikke flere af de omtvistede produkter på lager. Sal-ling Group fortalte ham, at Salling Group havde destrueret de omtvistede pro-dukter. Når Sagsøgte A/S sælger varer til Sverige, sendes varerne fra Sagsøgte A/S' lager i Danmark. Salling Group har for udvalgte varegrupper fællesindkøb til Netto i både Danmark og Sverige.
Skønsmand 1 har vedstået sin erklæring.
Skønsmand 1 har endvidere forklaret blandt andet, at hun anser Sagsøgers produkter som et samlet univers, hvilket understreges af alle de produkter, Sagsøger har medbragt i retten. Ved udarbejdelsen af sin erklæring under-søgte hun keramikmarkedet og de produkter og billeder, som hun modtog fra parterne.
49
Som angivet i besvarelsen af spørgsmål 3 er det hendes opfattelse, at Sagsøger formentlig var først på markedet med sin hængepotte, vase og lågkruk-ke, når hun sammenholder produkterne som et samlet univers. Vasen fra Person 8 ligner vasen fra Sagsøger. Begge designs har et helt enkelt geometrisk, cylindrisk formsprog med spor fra hænderne i form af dreje-riller og naturligt porcelæn med klare farver. Hun har ikke set Person 8's vase i virkeligheden. Hun var ikke bekendt med Person 8 eller hendes design før, hun modtog billeder fra parterne. Ved nærmere efter-syn fremstår Person 8's vase mere glat og uden drejeriller, ligesom Person 8's vase har et andet farveunivers. Da hun besvarede spørgsmål 3 henholdt hun sig til dateringerne i parternes materiale. Hun brugte i høj grad de fremsendte bilag ved besvarelsen af spørgsmålene, men hun har også været ud at kigge. Der er et hav af navne på keramikere, som hun ikke kender, da det er et stort marked.
I besvarelsen af spørgsmål 4 har hun lagt vægt på, at der er et uendeligt antal former, farver og glasurer, som en designer kan vælge. Valget af et simpelt de-sign kan være udtryk for kreative valg og kræver kendskab til håndværket. Det kan være svært at gøre noget enkelt og skære ind til benet.
Når hun i besvarelsen af spørgsmål 5 anfører, at Sagsøgers vase ikke ad-skiller sig fra øvrige designs på markedet, skyldes dette, at vasen er en simpel cylinder, hvor udformningen er helt geometrisk. En cylindrisk vase er en cylin-der, der kan være glat eller have drejeriller – det er farven, der gør vasen sær-præget. Hendes vurdering af, hvorvidt vasen fra Sagsøger har særpræg, vil således falde anderledes ud, hvis hun inddrager Sagsøgers farveunivers. Hun har ikke undersøgt, om Person 8's vase kan købes på det dan-ske marked.
Som hun har beskrevet i sin besvarelse af spørgsmål 12, anser hun det ikke for sandsynligt, at Sagsøgte A/S har frembragt de omtvistede produkter uden forudgåen-de kendskab til Sagsøgers designs. Grunden hertil er, at de omtvistede produkter er sammenfaldende med eller meget tæt på Sagsøgers tre pro-dukter. Forskellen mellem produkternes overordnede indtryk er meget lille. Den mest karakteristiske forskel mellem produkterne er, at den omtvistede hængepotte har to huller til ophæng, mens Sagsøgers hængepotte har tre
50
huller til ophæng. Det vil man først tænke over, når man skal hænge den op, da en hængepotte med tre snore hænger bedre.
Efter hendes opfattelse er der en rigtig stor sandsynlighed for, at forbrugeren på baggrund af markedsføringsmaterialet fra henholdsvis Netto og Sagsøger vil forveksle produkterne. Hun ville ikke kunne se forskel på produkterne i markedsføringen, hvis ikke det var angivet i parternes bilag. Præsentationen af produkterne i markedsføringen og det indtryk, dette efterlader forbrugeren med, er endvidere meget lig hinanden. Det er sådan moden ser ud i dag.
Ved besvarelsen af spørgsmål IA har hun på baggrund af billederne af Person 7's hængepotter antaget, at hængepotten har en hvid glasur indvendigt og en lysegrå glasur udvendigt. Hun kan ikke sige, om det alene skyldes lyset på billedet, og at hængepotten i virkeligheden er hvid ligesom hængepotten fra Person 7, som Sagsøger har medbragt i retten. Det ligner tillige på billederne af Person 7's hængepotte, at hængepotten er hængt op med læ-dersnore, men hun ved ikke, om dette er tilfældet. Ved vurderingen af keramik skelner man mellem ler og porcelæn. Hun vil mene, at den medbragte hænge-potte fra Person 7 er lavet i chamotte, medmindre det er glaseringen, der gør, at hængepotten ikke ligner porcelæn i lige så høj grad, som de øvrige hæn-gepotter. Chamotte er knust ler, som gør leret mere rustikt. Person 7's hæn-gepotte kan også være formet i hvidt ler med chamotte i. Person 7's hænge-potte er væsentlig forskellig fra Sagsøgers hængepotte, da den ikke har drejeriller. Hængepotten fra Person 7 ser i stedet ud som om, at den er byg-get op i hånden frem for at være drejet. Dette er formentligt tilstræbt.
Hun forstår begrebet ”unik kunstnerisk formgivning” omtalt i spørgsmål IE som skabelsen af noget, der ikke er lavet før. Når det er sagt, så står al ting på skuldrene af hinanden, da der er faste teknikker og ideer om smuk formgiv-ning. Designere kommer derfor ofte til at bevæge sig i de samme universer. En unik kunstnerisk formgivning opstår, når man ved anvendelse af sin viden om teknik, form og materiale skaber ”den magiske ting” , som man ikke kan sætte fingeren på, men som gør, at man bare vil have designet. Det kan eksempelvis være farveuniverset. Det er Sagsøgers kunstneriske valg, om Sagsøger vil skabe et fælles univers for sine produkterne, eller om hun vil holde dem adskilt. Hun kan derfor ikke sige, om det vil ændre på hendes svar, at Sagsøgers produkter ikke markedsføres i samme serie. Det samme gør sig gældende for hendes vurdering af Nettos markedsføring og forvekslingsrisikoen mellem
51
Sagsøgers produkter og de omtvistede produkter. De omtvistede produkter taler ind i en større fortælling i Sagsøgers univers.
Hendes svar på spørgsmål IG er baseret på, at produkterne skåret helt ind til benet er en cylindrisk form. Hun har i besvarelsen af spørgsmål 2 beskrevet de enkelte karakteristiske designelementer. De enkelte elementer er ikke i sig selv særprægede, men sammenkoblingen af de enkelte designelementer i produkter-ne giver produkterne særpræg i sig selv og som univers. Sagsøger kunne ha-ve foretaget så mange andre valg, men valgte netop disse karakteristika.
Et farveunivers kan bidrage til et produkts særpræg. Der er fremherskende trends i tiden også inden for farver.
I sin besvarelse af spørgsmål IJ omtaler hun keramikprodukter generelt og hån-dens arbejde. Disse produkter er super moderne. Keramik har været en voksen-de tendens de sidste 15 år, og lige nu er håndværk og håndens aftryk på sit hø-jeste, herunder drejeriller.
Sagsøgers typiske kunder er yngre kvinder i alderen 25-45 år og nystifte-de hjem, der ikke køber de dyreste produkter på markedet, så disse kan udskif-tes med tiden. Yngre kvinder orienterer sig i moden på blogs og instagram. Denne målgruppe kunne absolut finde på at handle i Netto. Hun baserer dette på sin generelle viden om, hvem der køber hvilke produkter og hvor.
Baggrund for, at hun i besvarelsen af spørgsmål 7 anfører, at de omtvistede pro-dukter ikke kan anses for resultatet af en selvstændig udviklingsindsats, skyl-des, at de omtvistede produkter ligner Sagsøgers produkter så meget, de har blot en anden størrelse. Valget af størrelse anser hun for et funktionelt valg begrundet i eksempelvis blomstertypen, som vasen skal passe til, eller økono-miske hensyn fremfor et kreativt valg. Der kan dog ligge nogle kunstneriske overvejelser bag.
Når hun anvender begrebet forbruger, henviser hun til alle forbrugere. Brandet Sagsøger er større end Person 8. Det er mere sandsynligt, at man i Danmark vil associere de omtvistede produkter med Sagsøgers produkter fremfor andre producenters produkter. Sagsøger har en stor portefølje, der er bredt markedsført og kendt i Danmark.
52
Som designbegreb er et univers et koncept, hvori der indgår flere sammensatte elementer i relation til hinanden. Sagsøgers produkter har et fremher-skende douce farveunivers. Hvis hun ser et keramisk produkt i douce farver, vil hun forbinde det med Sagsøger brandet, da hun kender Sagsøgers produkter.
Ved besvarelsen af spørgsmål 14 har hun taget udgangspunkt i sin almindelige erfaring. Hun formoder, at de fleste mennesker har handlet i Netto på et tids-punkt.
Trepunktsmonteringen af hængepotten er en funktionalitet. Det giver en stabili-tet ved ophæng. Et konvekst låg gør, at låget ikke buer nedad efter brænding. Derudover ville en plan flade se ud som om, den buer lidt ned af. Der er der-med en funktionalitet forbundet med valget af et konvekst låg, men der er også noget æstetisk ved det.
De ting, der synliggøres, og som taler ind i de herskende trends, har en større chance for at blive en trend. Det er ikke sådan lige til at udpege det specifikke produkt som eksempelvis en hængepotte, der bliver en trend. Der er cyklus i keramik, men der vil altid være nogle, der går forrest.
Hængepotterne fra Coop og Flying Tiger fremvist for retten er tykkere, uden drejeriller og lavet i et billigere materiale. De taler ikke ind i Sagsøgers uni-vers.
Hun formoder, at der er nogle, der har købt de omtvistede hængepotter alene, fordi de gerne ville have en hængepotte.
Der er mange eksempler på, at der sælges lignende produkter til en lavere pris med stor afsætning, navnlig til kunder, hvor brandet ikke har betydning. Hun formoder baseret på sin erfaring og kendskab til produkterne, at de omtvistede produkter i høj grad vil sælge godt i Netto.
Når hun anvender begrebet brandeffekt, mener hun, at et produkt bliver til me-re end en hængepotte, det bliver en Sagsøger hængepotte. Et brand punkte-res af billige kopier, da kunder kan miste interessen for brandet. Brandet Sagsøger er velkendt og velrenommeret. Efter hendes opfattelse er brandets styrke ikke nedadgående.
53
Hun er ikke bekendt med, hvem der skabte interessen for hængepotter.
Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han er statsautoriseret revisor med eget revisionsfirma. Han har været Sagsøgers revisor siden 2005.
Han gennemgik bilaget om opgørelse af Sagsøgers dækningsgrad og fo-retog stikprøvekontroller af, hvorvidt beløbene stemte overens med den under-liggende dokumentation i form af leverandør- og salgsfakturaer, og om omkost-ningsposter stemte med oplysninger fra Sagsøgers årsregnskab. Bilaget blev udarbejdet af Sagsøger. Det er en standarderklæring for aftalte ar-bejdshandlinger. Forbeholdene i erklæringen er standard i forhold til denne ty-pe erklæring. Han foretog det antal stikprøver, som han fandt nødvendigt for at bekræfte oplysningerne. Ud fra stikprøverne havde han ikke anledning til at si-ge andet end, at oplysningerne om dækningsgrad var retvisende.
Han har ikke tidligere set erklæringen udarbejdet af statsautoriseret revisor Person 5 for Salling Group. Erklæringen lader til at være en lignende erklæ-ring, hvor oplysninger fra selskabets ledelse efterprøves uden, at der er tale om en egentlig revision.
For så vidt angår bilaget om opgørelse af Sagsøgers driftstab, foreslog han beregningsmodellen, og Sagsøger leverede oplysningerne. På tilsva-rende vis efterprøvede han tallene gennem stikprøver sammenholdt med Sagsøgers bogføringsmateriale. Han har tidligere anvendt denne beregnings-model. Beregningerne viser, hvordan en nedgang i omsætningen giver afledte virkninger ned til driftstabet. På den måde opgøres tabet i forhold til den om-sætning, Sagsøger ville have haft, hvis indtjeningsniveauet før april 2016 var opretholdt. Beregningen er foretaget ved at tage omsætningsnedgangen i perioden fratrukket de sparede udgifter til vareforbrug og medarbejdere for det danske marked. Det hermed opgjorte tab er efterfølgende fremskrevet for de næste to år ud fra en prognose baseret på de seneste to år. For at afdække usik-kerheder ved beregningen har han nedskrevet tabet med 10 pct.
Tallene i bilaget stemmer ikke overens med Sagsøgers årsregnskab, da årsregnskabet følger kalenderåret, og da årsregnskabet tillige omfatter tal fra Sagsøgers butik. Angivelsen af Sagsøger-varer omfatter engrosvarer solgt på det danske marked. Sagsøgers bogføring for perioden var revi-
54
deret i forbindelse med Sagsøgers årsregnskaber, hvor der ikke blev ta-get forbehold. Han havde derfor grundlæggende tillid til bogføringen og anså stikprøver for tilstrækkeligt. Sagsøgers årsregnskab for 2018 er ikke fær-dig revideret. Dækningsgraden angivet i bilaget er gennemsnittet af dæknings-graden angivet i årsregnskaberne i perioden 2014-2017, da der var holdepunk-ter for at anvende dette tal i beregningen, og da tallet vedrørte en tilpas lang pe-riode, så enkelte udsving blev undgået. Havde han anvendt et gennemsnit af dækningsgraden angivet i bilaget om opgørelse af Sagsøgers dæknings-grad, ville det have medført et mindre vareforbrug og dermed et højere tab. Er-klæringen, der til dels er baseret på realiserede tal, giver et godt fingerpeg for de næste to år. Det er en pålidelig opgørelse.
Han har ikke kendskab til interne forhold, der kan have påvirket omsætningen i denne grad. Han kan ikke udtale sig om baggrunden for nedgangen, da han ik-ke har kendskab til markedet.
Erklæringen om opgørelse af Sagsøgers omsætning på hængepotten blev baseret på oplysninger fra Sagsøger. Han foretog stikprøver og sammen-holdt med bogføring og omsætning i de givne perioder. Sagsøgers bog-føring og lagersystem er inddelt med varenumre for de forskellige produkter, og han anvendte numrene for lagersystemet og efterprøvede, om tallene stemte overens med bogføringen.
Erklæringen om opgørelse af ændringer i antallet af ansatte i Sagsøger blev udarbejdet på baggrund af lønkørsler i den pågældende periode. Man kun-ne også have gennemgået årsregnskaberne, som er reviderede. Hvis man vil sammenligne antallet af fuldtidsansatte, vil man kunne se i årsregnskaberne, hvor der anvendes ATP-tal som udtryk for fuldtidsansatte. Som han husker det, var antallet af fuldtidsansatte i 2015 opgjort til 11, så det ville ligger tæt op ad tallene i erklæringen.
Da han udarbejdede erklæringerne, forholdt han sig kritisk til sammentællinger og posteringer. Erklæringerne er ikke assistanceerklæringer. Assistanceerklæ-ringer anvendes til opstilling af årsregnskaber. Dette er aftalte arbejdshandlin-ger, hvor dokumentation og tal efterprøves.
Han har ikke medvirket til Person 1's udarbejdelse af de fremlagte diagrammer. Han har ikke kendskab til tilbagekøb fra Illums Bolig-
55
hus og Virksomhed 4. Ved overgang til konsignationssalg med tilbagekøb vil virksomheden typisk have en mindre omsætning i en periode med et tilsvaren-de større varelager, men der vil alene være tale om en forskydning af omsæt-ningen.
Alle virksomheder inden for detailhandel er konjunkturfølsomme. Sagsøger havde en opadgående konjunktur, men der er konstateret en nedadgående udvikling i det danske marked fra 2016. Nedgangen i bruttofortjeneste fra 2014 til 2015 i årsregnskabet kan være udtryk for en nedadgående omsætning eller for, at selskabet har investeret meget det pågældende år.
Vidne 4 har vedstået sin erklæring.
Vidne 4 har endvidere forklaret blandt andet, at han er keramiker og ud-dannet på designskolen i Kolding i 1988. Han sidder i bestyrelsen for VISDA, som er en del af Copydan, der varetager visuelle rettigheder i Danmark.
Han har udarbejdet sin erklæring ud fra fotografier af produkterne.
Sagsøgers hængepotte har et minimalistisk og enkelt udtryk. Sagsøger har dermed haft få elementer at arbejde med, og de udvalgte elementer bliver dermed meget karakteristisk for produktets udtryk og design. Eksempelvis bli-ver valget af lædersnore bundet i en knude en synlig del af produktets design, da der ikke er ikke fremtrædende farver eller dekorationer. Hængepotten har drejeriller, der opstår naturligt i drejeprocessen. Drejerillerne kan fjernes efter-følgende, men Sagsøger har valgt at bibeholde drejerillerne for at understrege den håndlavede produktion. En cylinderform er klassisk til urtepotter. Der er mange måder, man kan hænge en urtepotte op på, det kan eksempelvis være i en enkelt eller flere snore, i net eller andet. Der er masser af valg, man som de-signer kan træffe ved skabelsen af en hængepotte, eksempelvis valget af farve, dekoration, glasur eller en afrundet bund.
Det er oppe i tiden, at man gerne vil have, at et produkt fremstår håndlavet. Det er derfor naturligt at lade drejrillerne stå. Masseproducerede, maskinfremstille-de produkter fremstilles normalt i gipsforme. Det er muligt at indlægge drejeril-ler i gipsformen, men produktet vil normalt være glat på indersiden. Han for-moder, at den omtvistede hængepotte også er drejet.
56
Han er ikke bekendt med keramikeren Person 7, og han har ikke set hendes hængepotter. Person 7's hængepotte som fremvist i retten er fremstillet efter en anden metode end Sagsøgers hængepotte. Han formoder, at Person 7's hængepotte er modelleret, men den kan være drejet. Han vurderer, at Person 7's hængepotte også er lavet i porcelæn, men den kan være lavet i hvidt ler. Henset til produktionsmetoden og fraværet af drejeriller er Person 7's hængepotte forskellige fra hængepotten fra Sagsøger. Endvidere fremstår Person 7's hængepotte mindre som et salgsprodukt, man ville finde i en butik, og i højere grad som et produkt solgt fra en keramikers værksted. Begge designs ligger inden for det skandinaviske udtryk. Der er dog en tydelig forskel på hængepotterne, og der er ikke tvivl om, at hængepotterne stammer fra to forskellige designere.
Den omtvistede hængepotte er meget lig Sagsøgers hængepotte. Begge hængepotter benytter sig af de samme få designelementer – drejeriller, læder-snore med knuder og et relativt tæt farve- og glasurvalg. Henset hertil fremstår den omtvistede hængepotte som en tilstræbt efterligning af Sagsøgers hængepotte. Produktet er dog ikke håndværksmæssigt på højde med Sagsøgers hængepotte.
Sagsøger er kendt i keramikbranchen for godt design. Sagsøgers kun-degruppe er den brede danske befolkning, som ønsker gode designprodukter. Sagsøgers henvender sig mest til kvinder. Man kan ikke sætte en specifik alder på kundegruppen.
En intellektuel frembringelse er, når en designer får en ide til et bestemt pro-dukt og dets udtryk, herunder om det skal indgå i designerens øvrige produk-ter. Typisk vil designeren også se på de øvrige produkter på markedet. Idéen om at hænge blomster op i en potte er ikke ny. Designeren må give hængepot-ten et nyt unikt udtryk ved de designvalg, der træffes med hensyn til farve, op-hæng, udformning mv., så hængepotten samlet set adskiller sig fra andre pro-dukter på markedet.
Han er enig i Skønsmand 1's besvarelse af spørgsmål IE, såfremt hun dermed mener, at hængepotten som idé ikke er unik. Hvis det samlede univers er unikt, så vil det enkelte produkt efter hans opfattelse også være unikt.
57
Han har ikke fulgt udviklingen i hængepotter, og han kan ikke sige, om lige hængepotter er en trend, men naturmaterialer og håndlavede produkter er en stor trend. Der er trends inden for keramik. Der kører i dag rigtig mange paral-lelle trends, så de enkelte trends er ikke lige så tydelige som tidligere. På nuvæ-rende tidspunkt er 70’er keramik en stor trend.
Brandet Sagsøger er ikke ved at miste anseelse i fagkredse.
Hængepotten fra Sagsøger er efter hans opfattelse udtryk for et nyt og selvstændigt skabende design, da hængepotten var den første på markedet med dette udtryk – Sagsøgers eget udtryk, der indgår i Sagsøgers eget univers. Ligesom ved skabelsen af eksempelvis en kop arbejder Sagsøger inden for variationer af et kendt område, og det nye og unikke opstår ved at tilføje andre elementer, eksempelvis ved at vælge naturfarvede lædersnore. Tidligere blev hængepotter hængt op i kæder. Sagsøger har formentlig startet en trend med hængepotter hængt op i lædersnore.
Det minimalistiske udtryk, som kendetegner Sagsøger-produkterne, er nok på retur i dag. Den helt store trend nu er som forklaret 70’er lignende produk-ter.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han er chef for fødevarer online i Salling Group. I foråret 2016 var han chef for Salling Groups afdeling, der hånd-terer nonfoodindkøb for blandt andet Netto Danmark og Netto Sverige. Netto Sverige er et datterselskab til Salling Group.
Netto har i gennemsnit ca. 4.500 spotvarer om året. En spotvare er en vare, der indkøbes i begrænset antal til en bestemt uge. Når spotvaren er udsolgt, kom-mer den ikke på hylderne igen, i modsætning til de øvrige varer. Netto har ty-pisk mellem 60-80 spotvarer om ugen. Ved højtider kan antallet komme op på 120-140 spotvarer. Netto er markedsledende inden for discountsupermarkeder med en markedsandel på over 20 pct. Netto har kunder fra alle kundesegmen-ter, om end ikke alle er lige bredt repræsenteret.
Han var ikke involveret i indkøbet af de omtvistede produkter. Han var på da-værende tidspunkt ansvarlig for nonfoodindkøbsafdelingen, hvorfor han efter Salling Groups faste praksis giver møde i retten. Han har ikke haft en snak med
58
den pågældende indkøber op til i dag, men da sagen opstod, drøftede han selv-følgelig sagen med pågældende.
Salling Group indkøber varer på forskellige måder, herunder fra showrooms som forklaret af Vidne 1. Det afhænger af leverandøren. Salling Group har ingen designere ansat. Salling Group ville aldrig gå til en leverandør med et konkret produkt og anmode leverandøren om at fremskaffe noget, der ligner. Salling Group indkøber nonfood på to måder. Enten kommer Salling Groups indkøbere med nogle overordnede temaer til leverandøren, hvorefter leverandøren kommer med konkrete forslag til produkter, eller også har indkø-berne set nogle produkter på messer, som de beder leverandøren tage hjem.
Han har ikke spurgt den pågældende indkøber, hvordan hun har udvalgt pro-dukterne. Han kender til processen og leverandøren. Sagsøgte A/S præsenterer ind-køberne for nogle produkter, som indkøberne kan vælge ud fra. Sagsøgte A/S bliver ikke brugt til at tilvejebringe produkter på Salling Groups initiativ.
Den pågældende indkøber, havde kendskab til Sagsøger på tidspunktet for indkøbet af de omtvistede produkter. Han ved ikke, om hun havde kendskab til de enkelte produkter, men hun havde i hvert fald kendskab til brandet. Han er ikke bekendt med, at Salling Group forud for indkøbet af de omtvistede pro-dukter skulle have drøftet med Sagsøgte A/S, om produkterne gik for tæt på Sagsøgers produkter.
Lageret af de omtvistede produkter blev destrueret. Salling Group spærrede desuden stregkoden på de omtvistede produkter, så kasseautomaterne ikke kunne registrere dem, og skrev ud til butikkernes salgschefer for at sikre, at va-rerne blev destrueret. I går aftes fjernede Netto Instagramopslaget med de omt-vistede produkter. Det var en fejl, at det ikke var blevet fjernet tidligere. Der var tale om et billede tilbage fra 2016, og Netto lægger typisk tre til seks billeder op på Instagram om ugen, så det har ligget langt tilbage i Nettos Instagram histo-rik.
De omtvistede produkter blev markedsført i Nettos tilbudsavis og for to af pro-dukternes vedkommende også på sociale medier. Alle spotvarer markedsføres i tilbudsavisen, men ikke alle spotvarer markedsføres på Instagram. Der mar-kedsføres typisk mellem tre til seks spotvarer på Instagram om ugen. Billederne fra Instagram er typisk taget fra tilbudsavisen.
59
Prisfastsætning af spotvarer sker på baggrund af mange parametre, herunder hvad konkurrenter opkræver, hvad kunder er villige til at betale og selskabets avance.
Hvis man ser på markedsføringen i den pågældende uge, er det tydeligt, at Net-to ikke har gjort noget særligt for at opbygget et tema eller skabe en sammen-hæng mellem produkter. Markedsføringen er to billeder af produkterne ved si-den af billeder af henholdsvis stearinlys og mosaikborder. Det viser, at den på-gældende indkøber har købt de omtvistede produkter som enkeltstående varer og ikke et bredt tema. Når Netto udvælger varer til Instagram, sker det med henblik på at ramme et bredt uddrag af ugens spotvarer. I den pågældende uge markedsførte Salling Group også malerpensler og malebøger til voksne på Ins-tagram.
Salling Group tog henvendelsen fra Sagsøger meget seriøst. Han oriente-rede den administrerende direktør i Salling Group og var i tæt dialog med Vidne 1. Salling Groups første konklusion var, at der ikke var noget at komme efter, da produkterne er generiske. De omtvistede produkter ligner Sagsøgers produkter, ligesom de ligner rigtig mange andre produkter på markedet. Henvendelsen fik ikke Salling Group til at overveje at tilbagekalde produkterne. Vidne 1 oplyste, at Sagsøgte A/S havde fået udarbejdet en vurdering af de omtvistede produkter forud for salget til Salling Group. Det havde Salling Group ikke kendskab til. Han ved ikke, om den pågældende ind-køber var bekendt med den. Havde der været en indikation af, at der var et pro-blem, havde hun haft pligt til at orientere ham. Salling Group trak produkterne tilbage, da sagen ”ikke ville dø” , og produkterne ikke var vigtige for Salling Group.
De omtvistede produktet blev solgt fra den 26. marts 2016, og indtil de blev trukket tilbage den 30. maj 2016.
Salling Groups målsætning er, at 50 pct. af spotvarerne i Netto skal være solgt i den første uge, for at der er plads på hylderne til de nye spotvarer ugen efter. Salling Group følger op på førstedagssalget allerede i weekenden og igen efter en og tre uger. I den forbindelse vurderer Salling Group, om prisen skal sættes ned. De omtvistede produkter havde kun solgt 23 pct. efter første dag og 32 pct. efter en uge. De solgte ikke tilfredsstillende. Salling Group indkøbte 16.000 stk.
60
af de omtvistede produkter. Når Salling Group virkelig satser på et produkt, køber Salling Group 200.000 stk.
Salling Groups revisorerklæring indeholder korrekte tal. ”Delivered Net Com-mercial Gross Margin” omfatter ikke udgifter til logistik, markedsføring mv., så det er ikke på baggrund af dette tal muligt at vurdere Salling Groups indtjening på de omtvistede produkter. Salget af de omtvistede produkter har været en underskudsforretning for Salling Group, der også har ramt selskabet negativt. Salling Group har som følge af sagen haft drøftelser med alle leverandører og holdt møder med Salling Groups indkøbere og juridiske afdeling for at undgå en lignende sag.
Han har kun kendskab til en anden retssag om immaterielle rettigheder, som selskabet har været involveret i.
Der har været forligsdrøftelser mellem parterne, men parterne har ikke kunnet nå til enighed.
Salling Group kan komme med idéer til markedsføringen af spotvarer, men Sal-ling Group har begrænsede midler til markedsføringen, så Salling Group har ik-ke mulighed for at lave såkaldte livsstilsmiljøer i hele tilbudsavisen. Billederne tages af en fotograf. Ved legetøj kan Salling Group eksempelvis efterspørge, at børn leger med legetøjet på billedet. Salling Group ville ikke være så specifik, at man ville bede om, at en lågkrukke skulle stå på et træbræt. Det er svært at se, hvordan en hængepotte skal præsenteres uden at hænge den op, hvordan en vase skal præsenteres uden blomster i, eller hvordan en lågkrukke skal præsen-teres uden at stå på noget. Salling Group har ikke forsøgt at skabe en forbindel-se til Sagsøgers brand eller produkter.
Bilaget om opgørelse af Salling Groups indkøb af de enkelte produkter er ud-formet af en medarbejder i indkøbsafdelingen. Han godkendte det. Han kan ik-ke udelukke, at der på tidspunktet for udarbejdelsen af bilaget var varer på la-ger, men der er ikke længere varer på lager. Bilaget er ikke dateret, men han formoder, at bilaget er udarbejdet, før Person 6 fra Salling Group afgav sin erklæring i forbudssagen mellem parterne.
Nettos tilbudsavis er landsdækkende. Det kan godt være, at tilbudsavisen ud-deles til 1.500.000 husstande. Der er ingen nonfoodleverandører, der betaler for
61
at få vist et produkt i Nettos tilbudsavis. Salling Group har ikke foretaget bereg-ninger af, hvor meget mersalg af øvrige varer spotvarekonceptet medfører. Det er en grundtro i Salling Group, at spotvarekonceptet virker.
Skønsmand 2 har vedstået sin erklæring.
Skønsmand 2 har endvidere forklaret blandt andet, at han har en ph.d. i marketing. Han er professor på Copenhagen Business School, og han har blandt andet arbejdet med branding og konsumenters virkelighedsopfattelse og på-virkning af ydre omstændigheder. Han har ikke specialviden om netop daglig-varer eller keramikmarkedet.
En spotvare er en vare, der udbydes i korte periode med henblik på at tiltrække kunder til butikken på et tidspunkt, hvor kunderne ellers ikke ville handle. Det er ikke undtagelsen, at ”lookalikes” sælges som spotvarer. Hvis en butik træk-ker på et produkt, som allerede er solgt i markedet som brand, får butikken en fordel heraf ved at lukrere på den opfattelse af brandet, der er i markedet. Det er en subjetiv vurdering, om en butik gør dette bevidst. Der findes en del ”look-alikes” på markedet, og derfor er det nærliggende at konkludere, at dette gene-relt set er bevidst efterstræbt.
Da forbrugere køber både planlagte og ikke planlagte varer, skaber spotvarer meromsætning af øvrige varer for butikken. I sin besvarelse af spørgsmål 2 har han henvist til statistik på området baseret på en undersøgelse af, hvordan det påvirkede butikkers omsætning, hvis butikkerne undlod at føre tilbud generelt eller udsende tilbudsaviser. Undersøgelsen viste, at dette medførte et fald i bu-tikkens omsætning med 20-30 pct.
Udtalelsen fra Nettos direktør, Person 9, som han henviser til i besvarelsen af spørgsmål IF, kan skyldes den offentlige omtale af ”lookalikes” og tendensen med øget fokus på originale og danske produkter. Hvis man vil undersøge Net-tos mersalg som følge af spotvaresalg, skal man foretage en undersøgelse af fle-re butikker, hvor nogle Nettobutikker fører spotvarer og andre ikke gør. Ad-færdsdata er mere valide end kundeundersøgelser, da forbrugere har en ten-dens til at fejlfortolke egne handlemønstre. Spotvarekonceptet har været en suc-ces for Netto, der i nogle undersøgelser opfattes som førende inden for spotva-rer. Forbrugere har en vis interesse i at købe spotvaren straks, da spotvaren må-ske ikke findes i butikken i næste uge. Tyske butikskæder har haft en del succes
62
med at sælge dyrere mærkevarer som spotvarer, end tilfældet er i Danmark. Han formoder, at Netto kender til værdien af spotvarekonceptet.
I relation til besvarelsen af spørgsmål IH kan han oplyse, at nogle spotvarer gi-ver en vis avance, men spotvarer sælges for at tiltrække folk til butikken. Det er givet, at butikkerne kan tjene på selve spotvaren, navnlig når man som Netto er kendt for at sælge spotvarer. Han antager, at der ikke har været en stor avance på de omtvistede produkter.
Han ved ikke, hvor mange tilbudsaviser Netto udsender, men det er realistisk, at Netto udsender 1.500.000 aviser ugentligt. Tallet er faldet siden 2012, som han har anført i besvarelsen af spørgsmål IA. Han ved ikke, om producenter be-taler for at få deres varer bragt i Nettos tilbudsaviser.
Et brand er en merværdi, der skabes gennem forskellige associationer. Det kan eksempelvis være en følelsesmæssig værdi, idet kunden oplever at leve bran-dets fortælling ved at købe produktet, en kvalitetsværdi eller en signalværdi som kunden oplever ved at bære brandet. Brandet skabes ved at positionere sig gennem information om brandet. I dag sker dette online og navnlig gennem ”word of mouth” fra eksempelvis influencere. Han kan ikke udtale sig om, hvor værdifuld instagram vil være som markedsføring for et brand som Sagsøger, da det afhænger af forbrugersegmentet, hvor navnlig yngre personer er på soci-ale medier. Supermarkeder kan promovere sig på alle kanaler, herunder online, og bør gøre dette. Hvorvidt markedsføringen på Instagram fra Sagsøger og Netto efter sin karakter kan henvende sig til samme målgruppe, er en sub-jektiv vurdering.
Den bedste måde at sammenligne brandværdi på vil være at sammenligne et generisk produkt med et brandprodukt. Forbrugere køber en tilfredsstillelse af et behov og et signal om en vis personlighed.
Som anført i besvarelsen af spørgsmål IA kan Nettos salg af de omtvistede pro-dukter i høj grad påvirke værdien af hele Sagsøger brandet og dermed også have en negativ betydning for salget af Sagsøgers produkter generelt. Ved sådanne produkter har navnlig signalværdien af produktet betydning. Hvis folk tror, at Sagsøgers produkter bliver solgt i Netto, så kan man antage, at folk vil tro, at Sagsøger er under afvikling, da der ellers ikke ville være en grund til at sælge produkterne som spotvarer.
63
Han kender ikke Sagsøgers facebookvideo. En video som beskrevet ville dog kunne skabe opmærksomhed om, at Netto ikke sælger Sagsøgers pro-dukter, og skabe sympati for hendes brand. På den måde kan nogle af konse-
kvenserne for brandet muligvis afværges. Det forhold, at videoen er set
1.000.000 gange, mens de omtvistede produkter fortsat var til salg, kan have haft en indflydelse på Nettos salg.
Han kan ikke på baggrund af de fremlagte diagrammer udtale sig om, hvorvidt der er sket et drastisk fald i Sagsøgers salg, eller om salget allerede var nedadgående før, de omtvistede produkter blev solgt i Netto. Handlen var ge-nerelt meget gunstig i Danmark på daværende tidspunkt, da velstanden var høj. 300-400 kr. ville ikke være en herregård for de fleste forbrugere på davæ-rende tidspunkt. Hvis et kopiprodukt er så identisk med et originale produkt, kan det foranledige, at nogle forbrugere vil anse prisen på originalproduktet for at være for højt sat.
For at reetablere et brand skal man kommunikere til markedet, hvad brandet står for, og den kvalitet brandet har. Tidsperspektivet for en genoprettende kampagne vil afhænge af, hvor målrettet og intensivt kampagnen udarbejdes.
Der er både forbrugere, der vil købe produkterne i Netto i stedet for Sagsøger-produkterne, og forbrugere, der vil købe produkterne i Netto, som ikke ville købe dem fra Sagsøger. Sagsøgers egentlige tab ligger i skaden på brandet Sagsøger. Det afhænger af brandet og markedet, herunder hvor stor en udskiftning der er af det gældende produkt, hvorvidt det er realistisk at op-gøre tabet over en femårige periode fra krænkelsen. Det samme gør sig gælden-de for størrelsen af det opgjorte tab. Han kan ikke sige noget konkret herom i forhold til Sagsøger.
Markedet er dynamisk, så selvfølgelig vil forbrugeradfærden ændres hele tiden, men litteraturen, han henviser til i besvarelsen af spørgsmål 1, er fortsat rele-vant, selvom flere handler over internettet. Der sælges også spotvarer online. Tilsvarende er impulskøb stadig en forbrugertendens både i butikker og online. Hvis man ser et tilbud i en tilbudsavis, som man beslutter sig for at købe på et senere tidspunkt, så er det et planlagt køb og ikke et impulskøb. Spotvarer kan både være et planlagte køb baseret på eksempelvis en tilbudsavis eller et im-pulskøb i butikken. Impulskøb betyder ikke, at forbrugeren ikke har behov for
64
den pågældende vare, det kan eksempelvis være et impulskøb af en tilbudsva-re, som forbrugeren alligevel skal købe på sigt.
Det har ikke betydning for besvarelsen af spørgsmålene i erklæringen, at Netto ikke sælger varer online, da han har forholdt sig til, at 90 pct. af forbrugere fort-sat fortager sine dagligvareindkøb i butikker. De statistikker, han henviser til i sin besvarelse, stammer fra en undersøgelse fra 2012 foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som fortsat må anses for retvisende, da danske forbruge-re ikke ændrer adfærd så hurtigt. Der er ikke foretaget en tilsvarende omfatten-de undersøgelse siden. Netto opfattes blandt forbrugere som en discountbutik med spotvarer. Han har ikke undersøgt, om Netto har en anden prisstrategi end andre discountbutikker, herunder om Netto anvender tilbudspriser ud over spotvarekonceptet. Han har taget udgangspunkt i undersøgelser af discountbu-tikker, da Netto er en discountbutik. Hvorvidt Netto generelt opererer med til-bud er ikke relevant, da denne sag omhandler spotvarer, hvilket adskiller sig fra almindelige tilbud på varer, der altid findes i butikken.
I besvarelsen af spørgsmål 3 har han taget udgangspunkt i, at 70-80 pct. handler spotvarer på baggrund af en tilbudsavis, at discountbutikker generelt har 35 pct. spotvarer, og at Netto er kendt for spotvarer. Det er en betragtning og ikke en beregning. Han ved ikke, hvad Netto tjener på spotvarer.
Han har baseret besvarelsen af spørgsmål 4 på de billeder af produkterne, som han modtog fra parterne. Det kan have betydning, hvorvidt der er andre pro-dukter på markedet, som ligner Sagsøgers produkter lige så meget, og som markedsføres på tilsvarende vis. Foreholdt besvarelsen af spørgsmål IE i Skønsmand 1's skønserklæring ændrer dette ikke hans besvarelse, da forbrugerne opfatter det som en del af dette univers.
Han er ikke bekendt med konkurrencen på keramikmarkedet, og han kan der-for ikke lave nogen konkret analyse heraf. Han kan ikke på baggrund af dia-grammet over Sagsøgers omsætning inddelt i 12-måneders intervaller fra den 1. april til den 31. marts udlede noget om markedet. Han har ikke lavet nogen vurdering af, hvor stærkt brandet Sagsøger er, da han ikke er blevet anmodet herom. Det vil kræve udarbejdelse af en forbrugerundersøgelse mv. Selvom der er en stigende konkurrence på et marked, kan der godt være nogle mærker, der stadig står stærkt på markedet.
65
Det forhold, at de omtvistede produkter solgte dårligere, end Netto havde for-ventet, kan fortolkes på to måder. Det kan tolkes således, at de, der kender Sagsøger brandet, ikke vil købe en ”lookalike” fra Netto. Det kan også tolkes så-ledes, at brandet Sagsøger ikke er så kendt et brand i Danmark, at det er med til at sælge Nettos produkter. Det kan godt være, at Netto ikke fik lige så meget ud af at sælge en Sagsøger ”lookalike” som forventet, fordi Sagsøger er et lille brand, men det betyder ikke, at Nettos salg af de omtvistede produkter ik-ke har gjort stor skade på Sagsøger brandet. Hvis man skal vurdere Sagsøgers tab, skal man undersøge Sagsøgers brand og salg fremfor Netto omsætning på de omtvistede produkter.
Han kan ikke sige noget om, hvordan keramiktendenser kan have påvirket Sagsøgers salgstal. Han har ikke undersøgt keramikmarkedet generelt. Hvis keramiktrenden er skiftet, og konkurrencen er øget, vil det påvirke Sagsøgers salg negativt. Den udvikling kan være blevet accelereret af Nettos salg af de omtvistede produkter. De fleste brands er konjunkturfølsomme og skal bru-ge mange penge på at bevare deres placering på markedet. Et produkts eller en trends livscyklus, herunder længden heraf, afhænger af produktet. Han kan ik-ke udtale sig om Sagsøgers keramiske produkters livscyklus, da det vil kræve historiske data.
Det er muligt, at to produkter, der ligner hinanden rigtig meget, kan eksistere på markedet samtidigt. I forhold til forvekslingsrisikoen er det relevant, at de pågældende produkter ikke står ved siden af hinanden i butikken, og forbru-gerne derfor ikke kan sammenligne dem direkte.
Det forhold, at Skønsmand 1 og Vidne 4 har udtalt, at Sagsøger brandets anseelse ikke er nedadgående i fagkredse, siger selvfølgelig no-get om styrken af brandet. Det vil dog være relevant i stedet at undersøge mar-kedet blandt forbrugerne for at sige noget om skaden på brandet.
Det afhænger af produktet og markedet, hvorvidt det er nødvendigt at ansætte sælgere for at genskabe et brand. Det er måske en lidt gammeldags tilgang. En sælger kan også være en ekspert i sociale medier, der kan kommunikere med markedet.
Parternes synspunkter
66
For Sagsøger er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13. marts 2019, hvoraf fremgår:
”6. Diskussion
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S' produktion, markedsføring og salg af de tre kera-mikprodukter, afbilledet i bilag 1-3, udgør en klar og grov krænkelse af Sagsøgers ret-tigheder til keramikprodukterne afbilledet i bilag 4-6. Således er Sagsøgte A/S' produk-tion og salg af de tre keramikprodukter sket i strid med såvel ophavsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1 (nu § 3).
6.1. Beskyttelse efter ophavsretsloven
Det gøres gældende, at Sagsøgers tre keramikprodukter er et resultat af Sagsøgers kunstneriske udvikling af såvel form, udtryk som glasering af produkterne. Keramikken er anerkendt som luksuriøs, og må betegnes som unikke produkter med et selvstændigt og personligt udtryk. Dette har blandt andet også resulteret i, at keramikken har skabt stor opmærksomhed og anerkendelse i Danmark såvel som i udlandet. Sagsøgers keramik er således beskyttet af ophavsretsloven.
Det af lovbemærkningerne til ophavsretsloven, helt tilbage fra 1961, at en brugs-genstand skal anses for beskyttet af ophavsretsloven, hvis det er en individuel frembringelse, der opfylder de almindelige betingelser for at udgøre et værk i lovens forstand.
Som anført af Forfatter i Ophavsretsloven med kommentarer, 6. udgave, s. 135 […], medfører det, at der ikke stilles større krav til værkshøjde ved brugskunst end ved billedkunst. Allerede af den grund er det åbenbart, at Sagsøgers kera-mik har den fornødne værkshøjde.
Kun i de tilfælde, hvor udformningen alene er teknisk eller funktionelt betinget
kan det diskuteres, om der er værkshøjde. Det er naturligvis ikke tilfældet, da Sagsøgers keramik er udtryk for en selvstændigt skabende åndsindsats præget af Sagsøgers individualitet.
Endvidere gøres det gældende, at der i medfør af praksis for EF-Domstolen og In-fosoq-direktivet, må anses at være sket en harmonisering af originalitetsbegrebet, hvorved, der nu alene kan stilles krav om, at værket skal være udtryk for ”ophavs-mandens egen intellektuelle frembringelse” . Der kan således ikke stilles krav om en særlig værkshøjde eller kreativitet. Dette følger dels af Infopaq 1 dommen (C-5/08 2009) og af Painer-dommen (C-145/10 2011)
I Infopaq 1 dommen fremgår det af præmis 36-37) […]:
”36 Direktiv 2001/29 hviler – således som det fremgår af fjerde, niende til ellevte og enogtyvende betragtning til direktiv 2001/29 – på samme princip, idet det opstiller en harmoniseret retlig ramme for ophavsret.
37 Under disse omstændigheder kan ophavsretten efter artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 kun finde anvendelse i relation til en genstand, der er original i den for-stand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse.”
67
I Panier-dommen fremgår det af præmis 87-89) […]:
”87 Hvad for det første angår spørgsmålet om den ophavsretlige be-skyttelse af naturtro fotografier i henhold til artikel 6 i direktiv 93/98 bemærkes det, at Domstolen allerede har fastslået, at ophavsretten kun kan anvendes i relation til en genstand, såsom et fotografi, der er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse (jf. dom af 16.7.2009, sag C-5/08, Infopaq International, Sml. I, s. 6569, præmis 35).
88 Som det fremgår af 17. betragtning til direktiv 93/98, betragtes en intellektuel frembringelse som ophavsmandens egen, når den afspej-ler hans personlighed.
89 Dette er tilfældet, hvis ophavsmanden har kunnet udtrykke sine kreative evner ved frembringelsen af værket på grundlag af frie og kreative valg (jf. modsætningsvis dom af
4.10.2011, forenede sager C-403/08 og C-429/08, Football Association Premier League
m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 98).”
Det følger således, at et værk af brugskunst må anses for ophavsretligt beskyttet, såfremt det afspejler ophavsmandens personlighed, hvilket er tilfældet, hvis han har kunnet udtrykke sine kreative evner med frie og kreative valg.
Det gøres gældende, at Sagsøgers keramikdesign er udviklet på basis af frie og kreative valg foretaget af Sagsøger, og at keramikdesignets fremtoning afspejler Sagsøgers personlighed. Sagsøgers produkter er et resultat af Sagsøgers selvstæn-digt skabende kunstneriske indsats, idet hun igennem længere tid og ved hjælp af sine færdigheder og arbejdsprocesser har udviklet dette design med nøje udvalgte detaljer, sammensat på en måde i et design, der afspejler hendes personlige, kreati-ve indsats, således at de fremstår let genkendelige - som skabt af hende. Det frem-går desuden også af, at der for hængepotter, vaser og lågkrukker må siges at være endog særdeles stor designmæssig frihed vedrørende såvel formgivning som farve og glasering samt samlet helhedsudtryk.
Sagsøgte A/S har gjort gældende, at Person 7 skulle have skabt en hængepotte med samme udtryk som den omtvistede før Sagsøger, og at det skulle indebære, at Sagsøgers design ikke nyder beskyttelse. Dette bestrides – primært, fordi det be-strides, at Person 7 offentliggjorde sit design før Sagsøger påbegyndte ud-vikling af sit design og subsidiært fordi de to designs ikke ligner hinanden i til-strækkelig grad til, at Person 7's designs udgør et problem. Endelig bestrider Sagsøger at have haft kendskab til Person 7's produkter, da hun udviklede sit design.
Det af Sagsøgte A/S fremlagte billede er meget utydeligt, og det bestrides fra Sagsøgers side, at det viste krus/beholder kan påvirke beskyttelsen af Sagsøgers de-sign. Det kan således end ikke konstateres af det fremlagte billede, om produktet har huller i kanten
Hvad angår den anden hængepotte, der er at finde på Person 7's Instagram profil fra 3. december 2014, så er der tale om potter, der er blevet introduceret ef-ter, at Sagsøger begyndte at udvikle sin Navn 1 hængepotte og der er tale om et
68
design, der ikke har den samme lighed til Navn 1 hængepotten, som Sagsøgte A/S' hæn-gepotte har.
Det bemærkes, at der i øvrigt ikke findes et ophavsretligt eller markedsføringsret-ligt nyhedskrav, jf. V0103-97 og V.54.1 samt U.87.240.S. Borcher skriver herom i Produktefterligninger, 2. udgave, s. 167) […]:
”Producenten skal have udviklet et produkt ved en egen indsats, og produktet skal have en selvstændig identitet på markedet, men det må gerne være baseret på allerede kendte formelementer. Nye varia-tioner af kendte produkter kan således også nyde markedsføringsret-lig beskyttelse.”
Jævnføre ophavsretslovens § 2, stk. 1-3) […] er Sagsøger således i besiddelse af retten til at råde over værket (keramikken), hvilket betyder, at ingen andre er be-rettiget til at foretage fremstilling af eksemplarer, endsige fremvise disse for offent-ligheden. De sagsøgtes aktiviteter udgør således en klar overtrædelse af ophavs-retslovens § 2, idet disse handlinger er sket og sker uden Sagsøgers accept.
6.2. Beskyttelse efter markedsføringsloven
Markedsføringslovens § 1(nu § 3) regulerer blandt andet spørgsmålet om god mar-kedsføringsskik mellem virksomheder.
En betingelse for, at et produkt er beskyttet mod produktefterligning i medfør af markedsføringslovens § 3 er, at det har særpræg, hvilket vil sige, at dets fremto-ning skal være egnet til at adskille en producents vare fra en anden. Det gøres gæl-dende, at Sagsøgers tre keramikprodukter besidder det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringslovens § 3.
Set i forhold til øvrige keramikprodukter på det danske marked, fremstår Sagsøgers produkter som minimalistiske og funktionelle med særegen fremtoning, og samtidig er produkterne indarbejdet i markedet ved omfattende markedsføring.
Sagsøgers keramiske produkter har således et unikt udseende, og på tidspunktet for hængepottens fremkomst i marts 2015 - og til stadighed - fandtes der ikke kerami-ske hængepotter med samme fremtoning på markedet.
Til støtte for sin påstand om, at Sagsøgers keramiske produkter, afbilledet i bilag 4-6, er beskyttet såvel i medfør af ophavsretslovens § 1 og markedsføringslovens § 3 har Sagsøger under forbudssagens forberedelse og til brug for denne indhentet en sagkyndig erklæring fra keramiker, medlem af CopyDans bestyrelse Vidne 4. Denne fremlægges som bilag 31 […].
Af Vidne 4's erklæring, der omfatter hængepotten, fremgår blandt andet
Sagsøgers hængepotte kan klart anses som keramikerens egen intel-lektuelle frembringelse. Sagsøger har gennem hele sin karriere be-skæftiget sig med hånddrejede produkter i porcelæn.
Denne udtalelse bekræfter Sagsøgers anbringende om, at Sagsøgers hængepotte er beskyttet såvel efter ophavsretslovens § 1 som markedsføringslovens § 3.
69
6.3. Skønserklæringerne støtter Sagsøgers påstand om beskyttelse
Det fremgår af Skønsmand 1's (herefter Skønsmand 1) udtalelse, at de frembragte designs fremstår som særprægede designs (svar 5) […], der er udtryk for designerens egen kreative frembringelse (svar 4) […]. På den baggrund gøres det fremdeles gælden-de, at de omtvistede designs nyder beskyttelse såvel i medfør af ophavsretslovens § 1 som markedsføringslovens § 3. Det fremgår tillige af Skønsmand 1's besvarelse af spørgs-mål 1G […], at de enkelte produkter fremstår særprægede.
Sagsøger har noteret sig besvarelsen af de af de sagsøgte foreslåede spørgsmål, herunder svaret på spørgsmål 1E. Hertil bemærkes, at det ikke er afgørende for be-skyttelse efter hverken ophavsretsloven eller markedsføringsloven, om et design fremstår som en ”unik kunstnerisk frembringelse” . Dette begreb er ikke defineret og har ingen juridisk betydning ved afklaring af spørgsmålet om beskyttelse efter hverken ophavsretsloven eller markedsføringsloven.
Sammenfattende bemærkes, at sagsøgtes spørgsmål fokuserer på, om de enkelte designelementer i Sagsøgers designs nyder beskyttelse. Denne analyse er uden betydning for spørgsmålet om beskyttelse af Sagsøgers designs, da det afgøren-de er, om den sammensætning af forskellige designelementer i de frembragte de-signs har henholdsvis særpræg og kan anses for en egen kreativ frembringelse. Værker, som er beskyttet af ophavsretslovens § 1 henholdsvis markedsføringslo-vens § 3 kan sagtens bestå af kendte design elementer, så længe sammensætningen af disse designelementer er særpræget og/eller udtryk for en kreativ indsats.
6.4. Krænkelsen - ophavsretsloven
Ved vurdering af, hvorvidt Sagsøgte A/S' handlinger kan anses for en krænkelse af Sagsøgers rettigheder, er det nødvendigt at foretage en sammenligning af de tre produk-ter overfor hinanden to og to, idet man skal fokusere på det overordnede synsind-tryk.
Det fremgår tillige af Borcher s. 98 […]:
”Som nævnt ovenfor har lovens forarbejder ikke interesseret sig for en nærmere fastlæggelse af retsbeskyttelsens omfang ved brugskunst. Dog indeholder DA MOT.I, s. 102 et groft, men illustrativt og vejle-dende kriterium for, hvornår en ulovlig efterligning foreligger:>>Op-havsmanden har beskyttelse også mod sit værks gengivelse… i æn-dret skikkelse, når den af ophavsmanden ydede… kunstneriske ind-sats dog giver sig til kende i det gengivne … værk<<
Ved vurdering af, om der kan foreligge en krænkelse ser man således på følgende (Borcher side 100):
-det originale produkt ”giver sig til kende” i kopien
-det konkurrerende produkt er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats,
-der foreligger et nyt og selvstændigt værk
Der skal altså foreligge en lighedsfornemmelse ved samtidig betragtning af de to produkter, og det er ikke afgørende, om de to produkter besidder identisk fremto-ning, endsige om de kan anses for forvekslelige, men snarere, om det overordnede designindtryk fra originalen kan genfindes i kopien.
70
Det afgørende er således, hvorvidt Sagsøgers produkters særkende genfindes i Sagsøgte A/S' tre keramikprodukter.
I den forbindelse kan det konstateres, at Sagsøgers produkters særkende efter Vidne 4's opfattelse består af […]:
Sagsøgers hængepotte er en hel enkel cylinderform i porcelæn. Der er små drejeriller op ad formen som indikerer at cylinderen er drejet i hånden. Glasuren er klar blank glasur som fremhæver det hvide por-celæn.
Ophænget er lædersnore som er trukket gennem små huller i toppen af cylinderen og fæstnet med en knude.
Et afgørende element i Sagsøgers produkter er således blandt andet den rillede overflade og den minimalistiske, men funktionelle udformning og farvevalg.
Ved sammenligning af Sagsøgers keramikprodukter og Sagsøgte A/S' keramikprodukter kan det konstateres, at Sagsøgte A/S har tilstræbt at frembringe samme særegne fremto-ning og – på trods af, at der er tale om fabriksproducerede produkter – har forsøgt at få serien til at fremstå håndlavet, idet produktionsmetoden er målrettet mod at skabe individuelle riller i overfladen.
Det forhold, at Sagsøgte A/S har imiteret drejerillerne er et udtryk for at Sagsøgte A/S har til hensigt at imitere den håndforarbejdede produktion, der er et af keramikeren Sagsøgers kendetegn.
Sagsøger hængepotte Sagsøgte A/S hængepotte
Sagsøger vase Sagsøgte A/S vase
71
Sagsøger Lågkrukke Sagsøgte A/S lågkrukke
Vidne 4 anfører i sin erklæring […]:
Begge benytter sig af samme materiale –porcelænsler – med en klar glasur, så overfladen fremstår hvid og blank. Formen er den samme, nemlig en enkel cylinderform og begge produkter har små riller op ad formen. De ser også ud til at have tilnærmelsesvis samme størrelse. Begge benytter sig også af samme metode til at hænge potten op, læ-dersnore trukket gennem et lille hul i toppen af cylinderen og fæstnet med synlig knude.
Den eneste umiddelbare forskel mellem de to produkter er, at Sagsøgers potte hænger i tre snore, mens Sagsøgte A/S hænger i to snore.
Det er således hans opfattelse, at fremtoningen af de to keramiske hængepotter er meget lig hinanden. Han tilføjer senere:
Sagsøgte A/S' hængepotte ligger designmæssigt så tæt op ad Sagsøgers design, at der endda er stor sandsynlighed for, at forbrugerne vil for-veksle Sagsøgte A/S' hængepotte med Sagsøgers hængepotte – særligt, hvis de enkelte produkter ikke ses samtidigt.
Det er således Vidne 4's opfattelse, at der er stor risiko for forveksling mel-lem hængepotterne.
Arkitekt og designer, Person 17, har i interview med radiokanalen 24/7 den 13. april 2016 udtalt sig om sagen, hvor han kommer frem til samme konklusion, at
72
der er stor risiko for forveksling mellem hængepotterne. Interviewet kan høres på følgende link:
Link til radioprogram
De særpræg, der kendetegner Sagsøgers design, og som genfindes identisk eller tilnærmelsesvist identisk i Sagsøgte A/S' hængepotte, vase og lågkrukke er:
•farvevalg
•formgivning
•drejeriller i leret
•materialevalg, herunder porcelæn og lædersnor
•det minimalistiske, nordiske udtryk.
Alene derfor er det Sagsøgers opfattelse, at Sagsøgte A/S' produkter er en krænkelse af Sagsøgers hængepotte, vase og lågkrukke.
Det gøres således fra Sagsøgers side gældende, at produkterne overfor hinanden vil blive anset for forvekslelige af den relevante kundekreds, som er almindelige forbrugere, og ud over at Sagsøgers design genfindes i sagsøgte produkt, så må det overordnede synsindtryk af de forskellige produkter to og to anses for tilnær-melsesvis identisk, navnlig når de to designs ikke ses side om side.
Endelig giver Sagsøgte A/S' design ikke indtryk af nogen som helst selvstændig bear-bejdning af Sagsøgers designs.
Det forhold, at Sagsøgte A/S' hængepotter, vaser og skåle har en lidt anden dimension og farvenuance end Sagsøgers keramikprodukter påvirker ikke krænkelsesvurderin-gen, da Sagsøgte A/S' enkelte dele blot vil blive anset for en del af Sagsøgers samlede sorti-ment grundet det store sammenfald i udformning, udtryk og farver. Det samme gør sig gældende for det forhold, at Sagsøgers hængepotter har tre huller med op-hæng og Sagsøgte A/S' hængepotter har to huller med ophæng, idet dette er en ubetyde-lig detalje for det overordnede synsindtryk.
6.5. Krænkelsen – markedsføringsloven
Ved vurderingen af en krænkelse efter markedsføringslovens § 3 tages udgangs-punkt i en vurdering af de to designs helhedsindtryk på grundlag af en lægmands opfattelse af de to designs, når de ikke ses samtidigt – også betegnet – ”det udvi-skede erindringsbillede” . Der henvises til Borcher (side188), hvoraf det fremgår […]:
Den markedsføringsretlige sammenligningsmodel er, hvad enten
der anlægges et forvekslingskriterium eller fokuseres på praktisk kommerciel substitution, baseret på en helhedsvurdering af de fysi-ske sammenfald mellem originalproduktet og efterligningen. Be-dømmelsen foretages i almindelighed ved en direkte sammenligning af produkterne, men også kundens udviskede erindring om sam-menfaldet af produkterne inddrages i vurderingen,’
Der foreligger desuden en klar konkurrencesituation mellem parterne, ligesom der må være en stærk formodning for at Sagsøgte A/S kendte til Sagsøgers velkendte og popu-lære keramikprodukter.
73
Det er i relation til krænkelsen i medfør af markedsføringslovens § 3 et særdeles skærpende forhold, at Sagsøgte A/S i 2004 har indgået forlig med Sagsøger i en tilsva-rende sag.
Derudover er det et skærpende forhold, at Sagsøgte A/S har valgt at kopiere hele tre ke-ramikprodukter.
Det er tillige en skærpende omstændighed, at stylingen og markedsføringen af dis-se tre produkter giver udtryk for at være en del af Sagsøgers produktunivers. Dette fremgår af billedet fra Nettos tilbudsavis fremlagt som bilag 18. Når man ser på billederne Netto bruger til markedsføringen fremstår produkterne som identiske med Sagsøgers, og den almindelig forbruger kan ikke se forskel på originalen og kopien. Som bilag 32 fremlægges udskrift fra Netto Danmarks profil på Instagram, hvor det fremgår af forbrugernes kommentarer, at de tror det er Sagsøger kera-mikprodukter. Endvidere fremlægges som bilag 33 billeder, der viser den store identifikation mellem Nettos markedsføring og Sagsøgers markedsføringsmateriale.
Det fremgår endvidere af Borcher og Bøggild, Markedsføringsloven, 3. udgave s. 78 […], at
”Helhedsvurderingen indebærer, at detailforskelle mellem original-produktet og efterligningen, der ikke har betydning for produktets fremtoning, tillægges ikke vægt. Det gælder særligt taktiske afvigel-ser.”
De få forskelle, der er mellem hængepotten, vasen og lågkrukken, er uden betyd-ning for helhedsvurderingen, og forbrugerne vil ikke bemærke disse forskelle i en købssituation. Disse få forskelle fremstår kun tydelige ved en minutiøs gennem-gang af de forskellige produkter to og to, side ved side. Dette bekræftes tillige af arkitekt og designer Person 17 i interviewet med radio 24/7.
Desuden fremstår disse små afvigelser i sagsøgtes produkter kun som forsøg på at mindske udgiften ved fremstillingen, og ikke som reelle forsøg på at afvige fra Sagsøgers design.
Derudover fremgår det af bilag 27 […], e-mail dateret oktober 2015 fra Person 16 til Person 18 hos NETTO, at aftalen med NETTO blev indgået allerede i efteråret 2015. Udtalelsen udarbejdet af Thorbjørn Swanstrøm, er dateret 19. januar 2016, bilag S5. Det er Sagsøgers formodning, at sagsøgte internt blev gjort opmærksom på, at produkterne ville krænke Sagsøgers rettigheder. Derfor blev udtalelsen udarbejdet på et meget sent tidspunkt i processen, hvor det sand-synligvis allerede var for sent at standse produktionen, og hensigten var således efter Sagsøgers opfattelse blot at kunne dokumentere, at der ikke forelå en kræn-kelse overfor NETTO.
Således gøres det fra Sagsøgers side gældende, at kopieringen er en overlagt handling fra Sagsøgte A/S side, og at Sagsøgte A/S ligeledes har været bevidst om, at der fo-relå en risiko for krænkelse af Sagsøgers produkter. Dette står i øvrigt i modstrid til de udtalelser direktør Vidne 1 har afgivet i pressen omkring fremko-sten af de tre produkter og hans kendskab til Sagsøger. Ligeledes er det i mod-strid med de udtalelser Salling Group har afgivet til pressen, hvor de erklærer, at de ikke sælger kopi produkter i NETTO. Da der efter Sagsøgers opfattelse er tale om en klar kopi, og produkterne er blevet vurderet af sagsøgtes IP-rådgiver i en 1-
74
1 sammenligning, antager Sagsøger, at Salling Group har udtalt sig mod bedre vidende i den konkrete sag og på denne måde har været medvirkende til yderlige-re markedsforstyrrelse for Sagsøger.
6.6. Skønserklæringerne støtter Sagsøgers påstand om krænkelse
Ved gennemgang af Skønsmand 1's svar (svar 9) […] fremgår det tillige, at Skønsmand 1 har fundet, at de overordnede designindtryk ved Sagsøgers designs genfindes i Sagsøgte A/S' de-sign, ligesom der er så stort et sammenfald af de to serier, at Sagsøgte A/S' serie ikke kan anses for et resultat af en selvstændig designindsats (svar 7) (E 444). Sammenfaldet af fremtoningen af de to serier er tillige så markant, at der er en nærliggende risiko for, at den relevante kundekreds vil forveksle de to linjer (svar 10), ligesom der til-lige er risiko for, at kunderne vil tro, at Sagsøgte A/S' produkter hidrører fra Sagsøger (svar 11).
Endelig fremgår det klart af Skønsmand 1's besvarelse, at det store sammenfald også givet har medført, at Netto har kunnet trække kunder til deres butik, som eventuelt ikke ville have besøgt butikken ellers (svar 14) […].
Det er efter Sagsøgers opfattelse uden betydning for vurdering af sagen, at der efter Skønsmand 1's opfattelse måtte bestå en trend vedrørende keramisk design således som det fremgår af svar 1E.
7.Sagsøger har krav på erstatning og vederlag
Nærværende sag må anses for særdeles principiel i relation til vurderingen af den skade, som en national markedsføring af krænkende produkter har påført et brand. Et væsentligt forhold i nærværende sag er, om Sagsøger har krav på er-statning for det mersalg, NETTOs mersalg af food-varer skaber ved NETTOs an-vendelse af kopier af Sagsøgers design i markedsføring.
Det gøres fra Sagsøgers side gældende, at NETTOs forøgede avance ved salg af food produkter skal indgå i erstatningsgrundlaget ved udregning af Sagsøgers erstatningskrav.
Erstatningspådragende tab for Sagsøger som følge af de sagsøgtes adfærd kan opstå på to måder, nemlig dels ved at en mulig kunde køber sagsøgtes kopi i ste-det for Sagsøgers original, men det kan også ske ved, at en kunde fravælger Sagsøgers design som følger af, at den potentielle kunde ikke ønsker at købe noget, som kan købes billigt i Netto. Sagsøgers tab kan således ikke alene opgøres på basis af de sagsøgtes omsætning, men bør i langt højere grad fastsættes ud fra Sagsøgers manglende omsætning i forbindelse med de sagsøgtes introduktion af kopierne på markedet.
7.1.Vederlag
Afhængigt af de konkrete omstændigheder kan et rimeligt vederlaget være et li-censvederlag pr. solgt krænkende enhed eller et engangs- eller arbejdshonorar jf. Retshåndhævelse af immaterialretligheder af Niels M. Andersen, Arly Carlquist, Anders Rubinstein, Jurist- og Økonomiforbundets forlag, 2006, s. 451.
75
Hvis der ikke er en sædvanlig licensafgift/honorar, fastsættes vederlaget skøns-mæssigt af domstolen jf. U 2011.1736 H, U2014.888H, U2015.1505Ø, U 2015.1972V. Ifølge praksis beregnes rimeligt vederlag til minimum 5 % af krænkerens salgspris.
Da Salling Group i nærværende sag har solgt produkterne gennem NETTO butik-kerne, vil denne udsalgspris være et rimeligt grundlag for beregningen af veder-
lag. Tages der udgangspunkt i udsalgsprisen, bliver vederlagskravet på kr.
45.070,35.
7.2.Erstatning for tab og markedsforstyrrelse
Sagsøger gør tillige gældende, at de sagsøgte skal betale erstatning for det bety-delige tab, som Sagsøger har lidt – dels som følge af direkte konkurrence og dels som følge af en betydelige skade på brandet Sagsøger, hvis konsekvenser fortsat udspiller sig.
Det er vanskeligt for den Sagsøger at fremlægge fuldstændig dokumentation for det tab de har lidt og fortsat lider, men ifølge retspraksis er det også tilstrækkeligt, at den forurettede rimeligt sandsynliggør det lidte tab.
Det er ikke afgørende, at kopiproduktet har været solgt i samme butikker. Således anfører Erling Borcher herom jf. ”Produktefterligninger” af Erling Borcher, 2. om-arbejdede udgave, Forlaget Thomson, 2003, s. 260-261:
”Udviklingen peger imidlertid i retning af, at der etableres et direkte konkurrenceforhold mellem efterligningen og originalproduktet, også selvom salgskanalerne afviger, kan salget af efterligningen få vejle-dende betydning for erstatningsopgørelsen”
Dette bekræftes i praksis jf. SH2016.V-31-15S (øreringe), hvor rettighedshaver hav-de påstået 440.000 kr. i vederlag og erstatning […]:
”Person 19 har ikke fremlagt dokumentation vedrørende af-sætningstab, men har på baggrund af Person 20's oplysninger om salg af 4.510,50 par øreringe ud fra udsalgsprisen fra forhandlere reg-net sig baglæns til Person 20's uberettigede fortjeneste ved at divi-dere denne omsætning i forhandlerledet med tre og beregne en fortje-neste på 60 % heraf svarende til i alt 484.000 kr. Person 20 har be-stridt mark-up faktoren og fortjenesten men har ikke fremlagt oplys-ninger herom. Under inddragelse af disse oplysninger samt under et skøn over substitutionsgraden, som henset til parternes forskellige priser o g markedsføring samt markedet i øvrigt ikke har været 1 til 1, men dog væsentlig, finder retten efter en samlet vurdering, at rimeligt vederlag og erstatning under ét sammen med erstatning for en vis grad af markedsforstyrrelse passende skønsmæssigt kan fastsættes til 300.000 kr.” .
Desuden bør karakteren af sagsøgtes markedsføring tages i betragtning. Herom skriver Thomas Riis i ”Enerettigheder og vederlagsrettigheder” af Thomas Riis, 1. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets forlag, s. 271:
76
”Det centrale normative kriterium for udmåling af erstatning for tab som følge af markedsforstyrrelse bør være krænkelsens synlighed i den relevante kundekreds”
Hvilket også bekræftes i praksis jf. U2009/179H […]:
”Zebra A/S’ meget betydelige salg af nærgående efterligninger efter de omhandle-de produkters karakter må antages i væsentligt omfang at have skadet Koziols fremtidige afsætningsmuligheder”
Omstændighederne i nærværende sag gør, at Sagsøger kan dokumentere et me-get betydeligt tab som følge af ekstraordinær, betydelig nedgang i salget, og det gøres gældende, at Sagsøger således er berettiget til erstatning som følge af salget af de krænkende produkter, hængepotten, vasen og lågkrukken.
Som det er oplyst ovenfor, er hængepotten blandt Sagsøgers vigtigste produkter, og var, indtil NETTO markedsførte og solgte Sagsøgte A/S' kopier, Sagsøgers mest sælgende produkt. Hængepotterne blev på meget kort tid ekstremt populært og en enorm salgssucces i Danmark.
Sagsøgte A/S' produkter blev markedsført i NETTOs tilbudsavis, der fordeles til ca. 1.5 mio. husstande i Danmark, og dertil kom markedsføringen i tilbudsaviserne i Sve-rige samt på Instagram, hvor NETTO Danmark har knap 20.000 følgere og NETTO Sverige knap 74.000 følgere, hvilket var en særdeles massiv og aggressiv markeds-føring. De krænkende produkter blev endvidere markedsført på samme side i til-budsavisen samt på en måde, der gav udtryk for, at de var en del af Sagsøgers pro-duktunivers, hvilket forstærkede identiteten. Forbrugerne så således ikke blot tre tilfældige keramikprodukter i tilbudsavisen - de så tre Sagsøger produkter til en uhørt lav pris. Som den udpegede skønsperson Skønsmand 2 har udtalt - Der-for blev de sagsøgtes produkter også hurtigt solgt, og Sagsøger oplevede, at især hæn-gepotten blev udsolgt i flere af Nettos butikker, hvilket står i modsætning til det af Salling Groups A/S i svarskriftet af 31. juni 2016 anførte.
Dertil kommer det forhold, at NETTO A/S, ved gentagne gange at benægte kræn-kelsen på de sociale medier såvel som i andre medier, har sået tvivl om Sagsøgers rettigheder til designet. Derudover står Sagsøger nu overfor den udfordring det er, at skulle overbevise markedet om, at Sagsøgers produkter fortsat er eksklusivt design i både Danmark og Sverige.
Ved markedsføringen af hængepotten, vasen og lågkrukken på denne måde, har Salling Group og Sagsøgte A/S ikke blot lukreret på Sagsøgers brand, men også un-dermineret Sagsøgers hele forretning og eksklusivitet.
Sagsøger gør gældende, at den massive markedsføring har haft en særdeles en skadelig effekt i relation til den markedsføring og opbygning af brand, som Sagsøger har arbejdet for henover en 20årig periode. Brandet Sagsøger har lidt ubo-delig skade – som det også fremgår af udtalelse fra Skønsmand 2 […]:
Et så kraftigt udsalg kunne givetvis også skabe den opfattelse at Sagsøgers brand er under afvikling og i færd med en ”harvest and exit strategy”
77
Det gøres gældende, at Netto har snyltet på denne brandværdi, i deres kampagne, med henblik på at tiltrække kunder til deres butikker og således udsat Sagsøgers
Sagsøgers brand for en stor påvirkning og skade.I tillæg til brand-opbygningen, så har
Sagsøger i samarbejde med Danida bygget en produktionsvirksomhed i Viet-nam. Dette arbejde påbegyndte Sagsøger tilbage i 2005.
I perioden efter Netto introducerede deres produkter og markedsføring, der har Sagsøger måttet afskedige et stort antal medarbejdere i Vietnam og 3 ansatte i Danmark. Der har været en omsætningstilbagegang i Danmark i perioden som samlet beløber sig til knap 11 millioner kroner i engros priser.
Den tilbagegang og de afskedigelser, der ligger i perioden efter marts 2016 afviger markant for den udvikling der var i perioden før og som er gældende for sammen-lignelige virksomheder i Danmark, og er af en karakter som truer virksomhedens drift både i Vietnam og i Danmark. Sagsøgte A/S har i sit seneste processkrift sammen-lignet Sagsøgers virksomhed med et par andre designvirksomheder i Danmark. Det gøres fra Sagsøgers side gældende, at disse virksomheder på ingen måde kan sammenlignes med Sagsøger.
Der er i øvrigt ikke tidligere i virksomhedens historik noteret en tilbagegang som denne.
Sagsøger har konstateret, at salget af hængepotten, vasen og lågkrukken siden NETTOs salg af produkterne faldt meget markant efter krænkelsen fandt sted. Så-ledes faldt salget af eksempelvis Sagsøgers Navn 1 hængepotte, der er tilsvarende Sagsøgte A/S hængepotte i størrelse, med 58,86 % i Q2 2016 i forhold til salget i Q2 2015. Sagsøger forventede en stigning i salget af hængepotten i 2016, en stigning, som ikke slog igennem, og Sagsøger er således i besiddelse af et stort varelager af de pågælden-de produkter, 17.000 stk. hængepotter, med en samlet kostpris på kr. 637.560,00 som efter Netto´s salg henstår delvis uændret i lagerstørrelse og det er Sagsøgers vur-dering at Netto´s salg har medført et betydeligt tab på det pågældende lager. I lig-hed med dette, har Sagsøger måttet notere et tab på det lager der foreligger på de to andre produkter i serien, og Sagsøgers samlede tab kan nu opgøres til minimum det påstævnte beløb på kr. 3.000.000 men antagelig langt mere.
78
Markedet har således reageret særdeles kraftigt på den måde, hvorpå de sagsøgtes produkter er blevet markedsført samt det forhold, at Sagsøgte A/S' hængepotte, vase og lågkrukke er substituerbare med Sagsøgers hængepotte, vase og lågkrukke. Fle-re forbrugere gav udtryk for at de forvekslede Sagsøgte A/S' hængepotte med Sagsøgers hængepotte.
Sagsøgte A/S' produkter og Sagsøgers design fremstår identiske overfor markedet, idet for-brugerne ikke ved en besigtigelse af produkterne på en hylde i butikken i indkøbs-situationen bemærker de få og ubetydelige forskelle, der er. Desuden bemærker man heller ikke disse forskelle, når produkterne er i brug hjemme hos forbrugerne, og forbrugerne opnår således samme resultat, når de køber Sagsøgte A/S' produkter, som de ville, hvis de købte Sagsøgers design. Den prisforskel, der er mellem produk-terne har således ingen betydning for spørgsmålet om substitution.
Sagsøger har således kunnet konstatere, at Sagsøgte A/S' hængepotte, vase og lågkrukke er 100 % substituerbare med Sagsøgers tre produkter. Da Sagsøger har været i stand til at levere et antal produkter, og tillige har detail salg, der modsvarer det salg, NET-TO tilsyneladende har haft, vil en erstatning passende kunne tage udgangspunkt i en multiplikation af Sagsøgers dækningsbidrag på de enkelte produkter med NETTOs salg. Herved fremkommer et direkte krav på ca. kr. 2 mio. kr. Som bilag 34 er fremlagt et støttebilag, der viser disse beregninger. Hertil skal lægges den skade, som den voldsomme krænkelse har medført for de efterfølgende år. Kravet er opgjort og verificeret af Sagsøgers revisor i fremlagte bilag
Sagsøger har i modsætning til store dele af branchen tidligere haft succes med at sælge deres produkter som klassikere gennem flere år, men det er nu tvivlsomt, om Sagsøger vil kunne gøre det med de omtvistede produkter som følge af det passerede.
Yderligere til dokumentation af Sagsøgers tab fremlægges som bilag 52 […] oversigt over Sagsøgers dækningsbidrag og salgspris for de omtvistede designs samt revisorerklæring vedrørende disse tal.
Som bilag 53 […] fremlægges oversigt over tabt omsætning fra perioden efter de sagsøgtes markedsføring af de krænkende designs, samt det yderligere tab, dette har affødt. Bilaget er en revision af det tidligere fremlagte bilag 34 og erstatter det-te. Der fremlægges samtidig fremlægges revisorerklæring til dokumentation af op-lysningernes rigtighed.
Som bilag 54 […] fremlægges oplysninger om udviklingen i salg af det væsentlig-ste produkt Navn 1 Hængepotte fra før den krænkende handling og efter samt re-visorerklæring til dokumentation af oplysningerne.
Som bilag 55 […] fremlægges oversigt over udviklingen i medarbejdere fra april 2016 og til i dag for så vidt angår både Danmark og Vietnam. Denne vil blive nær-mere belyst under hovedforhandlingen.
I relation til erstatningsopgørelsen fremgår det af de fremlagte bilag, at de sagsøg-tes omsætning af kopierne multipliceret med Sagsøgers sædvanlige avance, in-debærer et direkte tab på ca. kr. 1.800.000, hvortil kommer omkostninger forbun-det med den skade, som Sagsøgers brand har lidt – herunder den voldsomme markedsforstyrrelse, der er fundet sted, som passende kan fastsættes til minimum kr. 4.500.000. j.f. den af revisor udarbejdede erklæring (bilag xx).
79
7.3. Sagsøgers tab over tid
Ved opgørelsen af erstatningskravet for markedsforstyrrelse, er det væsentligt at se på Sagsøgers totale omsætning henholdsvis før og efter introduktionen af de krænkende produkter. Nedenfor er Sagsøgers totale omsætning inden for 12 måneders perioder præsenteret i en graf. Heraf ses det tydeligt, at der er sket en næsten halvering af virksomhedens omsætning i de 12 måneder efter introduktio-nen af de krænkende produkter. Dette fald er fortsat i perioderne efter, de første 12 måneder. Anlægger man en trend betragtning så ses det nedenfor at virksomheden lå på en svagt stigende kurve inden Netto introducerede og efterfølgende er kur-ven faldende. En omsætningskurve kan svinge op og ned for en virksomhed for hvert år, men samlet set gøres det gældende, at Sagsøger havde en sund virk-somhed inden markedsforstyrrelsen mens der efterfølgende ses et kraftigt fald. Et sådan dyk i omsætning, der fastholdes i det andet og det tredje år, indikere, at Sagsøgers virksomhed * har lidt væsentlig skade af de krænkende produkter og den markedsføring der er gennemført.
Trend linie før Netto
Trendline efter Netto
80
Til brug for opgørelsen af erstatningen for markedsforstyrrelse, er det ligeledes re-levant at se på den prisforskel der har været mellem Nettos og Sagsøgers pro-dukter, og som i høj grad kan ses som prisdumpning fra Nettos side.
Netto valgte at sætte deres produkter til salg til en pris, som lå på ca. 15% af den pris, Sagsøger havet solgt sine designs til indtil krænkelsen fandt sted. Netto for-måede på meget kort tid at afsætte 16.983 stk kopi produkter i Danmark. Nettos samlede omsætning lå på ca. 4,96 million kroner i forhold til Sagsøgers udsalgs-priser.
Denne meget store prisforskel er udtryk for reel prisdumpning, som kombineret med den store volumen Netto satte til salg, må forventes at have en meget mærk-bar effekt i markedet. Effekten for Netto var et stort mersalg via tiltrækning af kun-der til butikken, og effekten for Sagsøger var et vigende salg og en mærkbar for-styrrelse af brandet.
De krænkede produkter, hængepotten, Navn 2 vasen og lågkrukken, udgjorde 42% af Sagsøgers omsætning på tidspunktet for Nettos salg af kopierne. Hængeurte-potten var Sagsøgers bedst sælgende produkt. Herunder ses en graf, der viser produkternes andel af virksomhedens samlede omsætning.
81
Der er tale om produkter, der var særdeles væsentlige for Sagsøgers samlede virksomhed. Ved at disse varer blev substitueret på markedet af de krænkende produkter, har Sagsøger haft et omsætningsfald.
De enkelte krænkede produkters omsætning viser også, at der er sket et stort dyk i omsætning. Herunder præsenteres kurver over de tre krænkede produkters om-sætning inden for 12 måneders perioder i henholdsvis 12 måneder før introduktio-nen af de krænkende produkter og de to efterfølgende 12 måneders perioder:
82
Det ses hermed, at der er sket en stor tilbagegang i omsætningen af de tre produk-ter i tiden efter introduktionen af de krænkende produkter. Der er imidlertid tale om en type af produkter, som kan have opad og nedadgående kurver i deres om-sætning. For at sætte omsætningsudsvingene i kontekst, er det nødvendigt at stu-dere andre lignende produkters omsætningskurver i samme periode.
Et af Sagsøgers produkter, der ikke er blevet krænket, er deres greb. Nedenfor kan ses en kurve for dennes omsætning i samme periode som i de ovenstående kurver for de krænkede produkter:
Af kurven fremgår, at dette produkt også er faldet i omsætning, men ikke nær så meget som de krænkede produkter. Især relevant er det, at produktets fald i om-sætning ikke fortsatte yderligere, som det gjorde med de krænkede produkter.
Da produkterne i nærværende sag er næsten identiske, opfylder de samme behov og vedrører samme kundegruppe, er de for mange forbrugere substituerbare. For at afgøre det tab, som Sagsøger har lidt, kan man sammenholde antallet af solgte krænkende produkter og Sagsøgers fortjeneste ved salg af sine produkter
Da produkterne er substituerbare, har Sagsøger lidt et direkte tabt på 1.8 mio. kr. At de krænkende produkter er substituerbare og dermed markedsfortrængen-de på Sagsøgers produkter, svarede skønsmanden bekræftende til i svaret til spørgsmål 4 i skønstemaet. Skønsmanden vurderer dog ikke, at Nettos salg af krænkende produkter svarer til det markedsfortrængende antal, på grund af pris-forskellen. Her henviser skønsmanden til, at man bør kigge på omsætningsudvik-lingen for Sagsøgers øvrige produkter og konkurrenters lignende produkter. En konkurrent til Sagsøger (Person 14) havde i samme periode en omsætnings-kurve, som præsenteres herunder, opgjort per kvartal og med en trendkurve.
83
Trendkurven er samlet set opadgående i samme periode. Der er en formodning for, at Sagsøgers krænkede produkter skulle have haft samme opadgående kur-ve. At de krænkede produkter ikke har haft sådan en kurve er en klar indikation for, af Nettos solgte kopiprodukter har markedsfortrængt Sagsøgers produkter. Ydermere har den generelle økonomiske situation i Danmark været god i den peri-ode sagen omfatter, hvilket også påpeges af skønspersonen i svar til spørgsmål IB i skønstemaet.
7.4. Yderligere omkostninger
Sagsøger har som følge af nærværende sag tillige været tvunget til at bruge betydelige ressourcer og tid i forsøget på at genoprette sit renommé, hvorfor Sagsøger også har lidt et tab i form af blandt andet omkostninger til at håndtere kommunikation i sagen samt et markant internt tidsforbrug.
Sagsøger driver en mindre virksomhed og har derfor ikke særskilte ressourcer til at varetage sager af denne karakter, hvorfor sagen får en række afledte negative effekter, da den tager fokus fra virksomhedens primære drift. Der er således ikke kun tale om en markedsforstyrrelse, men også en forstyrrelse af virksomhedens mulighed for at opretholde driften.
I tillæg vurderer Sagsøger, at sagens omkostninger har pålagt Sagsøger så væ-sentlige omkostninger, at driften af virksomheden ikke har kunnet varetages på normal vis, og af samme grund har man måttet indstille planlagte investeringer.
Dertil kommer at der kan ydes erstatning til dækning af rettighedshavers merud-gifter til særlig markedsføring som følge af krænkelsen jf. ”Retshåndhævelse af Im-materialrettigheder” af Niels M. Andersen, m.fl.
Sagsøger gør gældende, at de sagsøgte tillige skal dække Sagsøgers omkost-ninger ved at relancere Sagsøgers brand til den status det havde før krænkelsen fandt sted. Det er vanskeligt at vide, om det overhovedet er muligt, men som bilag 56 […] fremlægges overslag fra markedsføringsbureauet Friday over de omkost-ninger, de anser for nødvendige for at forsøge at bringe Sagsøger brandet og virksomhed på ret kurs.
7.5. Skønserklæringerne støtter Sagsøgers erstatningspåstand
Det gøres gældende at den af Skønsmand 2 (herefter Skønsmand 2) støtter Sagsøgers påstande.
84
Det bemærkes særskilt, at Skønsmand 2 i svar 2 bekræfter, at kunder i discountbutikker pri-mært køber foodprodukter (70%). Skønsmand 2 anfører tillige i svar 4, at han opfatter de to serier for at ligne hinanden til forveksling, hvorfor han konkluderer, at der er sket en markedsfortrængning. Han anfører tillige, at det afgørende for vurdering af substitutionsgraden mellem de to serier vil være nedgangen i salget af Sagsøgers designs. Dette er Sagsøger helt enig i, og det bør på grundlag af Skønsmand 2's udtalelse lægges til grund af retten.
For så vidt angår dækningsgraden af Nettos tilbudsavis fremgår det af svar 1A, at denne dækker ca. 75% af danske husstande og at den markedsføring, der har fun-det sted, hvor Netto markedsfører deres serie til 15% af prisen på de originale de-signs givet vil medføre, at en stor del af forbrugerne vil anse Sagsøgers designs for urimeligt prissat. Han anfører sågar, at signalet ved denne markedsføring me-get vel kan være, at kunderne tror, at Sagsøgers virksomhed er under afvikling (!!)
I relation til spørgsmålet om, hvor stor en gruppe forbrugere, der ikke har råd til Sagsøgers produkter og derfor ikke kan anses for omfattet af substitutionsgrup-pen angiver Skønsmand 2, at der nok er tale om meget få personer, hvorfor omfanget af sub-stitutionen må anses for ret stor.
Skønsmand 2 konkluderer tillige, at ca. 60% af Sagsøgers normale kundegruppe må for-ventes at have set ’brandudsalget’ fra Netto, hvilket indikerer, at Nettos handlin-ger potentielt kan have haft en voldsom indvirkning på hovedparten af Sagsøgers kundegruppe uagtet, at de to serier ikke er blevet markedsført side om side.
Ved svar 1B konkluderer Skønsmand 2, at Nettos markedsføring markant har ændret salgs-mønstret af Sagsøgers designs. Han konkluderer tillige i svar 1 C, at denne me-get negative påvirkning kan gå hårdt ud over brandet.
Endelig fremgår det af Skønsmand 2 sidste svar, at der er en generel tendens til, at discount markeder og navnlig Netto bevidst arbejder på at udnytte spotvarer med meget lav – eller negativ – dækningsgrad til at trække kunder i butikkerne for at sikre et associeret salg af food-varer, hvor fortjenesten er højere. Det indebærer, at Nettos avance ved salg af de krænkende produkter ikke skal vurderes på grundlag af om-sætningen på de krænkende produkter alene, men på grundlag af et øget salg af andre varer.
På basis af ovenstående gøres det fra Sagsøgers side gældende, at det kan læg-ges til grund ved sagens afgørelse, at der foreligger en meget høj grad af substitu-tion mellem de to serier, ligesom karakteren af Nettos markedsføring har medført meget voldsom skade på Sagsøgers virksomhed – direkte på de konkrete pro-dukter, som indirekte på Sagsøgers brand-value. Retten bør tage disse forhold i betragtning ved
7.6. De sagsøgtes indbyrdes ansvar
Afslutningsvis i relation til de to sagsøgtes erstatningsansvar gøres det fra Sagsøgers side gældende, at de to sagsøgte er solidarisk ansvarlige for det fulde tab. Begge parter har været lige involveret i de skadegørende handlinger.
Det er Sagsøgers opfattelse, at det er irrelevant, at Netto AB ikke er me-dindstævnt, da de er et 100% eget datterselskab af sagsøgte.”
85
For Sagsøgte A/S, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-standsdokumentet af 11. marts 2019, hvoraf fremgår:
”Sagsøger påstår at hendes produkter, enkeltvis og samlet som serie, nyder be-skyttelse efter ophavsretsloven og/eller markedsføringsloven. Det gøres gældende, at produkterne, bilag 4-6, ikke er originale, ikke er selvstændige frembringelser og ikke besidder tilstrækkelig værkshøjde til at være beskyttede.
Skønspersonen Skønsmand 1 udtaler, at (besvarelse af spørgsmål IE, IG og IH):
”Som enkeltstående produkter – dvs. hængepotte, vase, lågkrukke fremstår de tre produkter ikke som unikke kunstneriske kreative frembringelser. Men sammen fremstår de som et unikt univers.” [min fremhævning]
”De enkelte designelementer i formgivningen fremstår ikke særpræ-get men sammenkoblingen af diverse karakteristika skaber et sær-præget design univers. [min fremhævning]
”Nej – Sagsøgers farver fremstår ikke særpræget men mere som
et udtryk for en fremherskende farvetrend.” [min fremhævning]
Skønsmand 1 konkluderer dermed, at de i bilag 4-6 afbildede Sagsøger produkter
ikke har individuelt særpræg, og at de ikke fremstår som unikke kunstneriske kre-
ative frembringelser.
Sagsøger konkluderer med urette (og ud fra samme skønserklæringer), at produk-terne i bilag 4-6 både nyder beskyttelse og er krænkede. Dette bestrides. Endvidere strider Sagsøgers konklusion fuldstændig mod ovenstående citater fra Skønsmand 1's skønsrapport;
Sagsøger anfører ligeledes i sin replik, at værker
”som er beskyttet af ophavsretslovens § 1 henholdsvis markedsfø-ringslovens § 3 kan sagtens bestå af kendte design elementer, så læn-ge sammensætningen af disse designelementer er særpræget og/eller udtryk for en kreativ indsats.”
Dette bestrides.
Sagsøgte A/S har dokumenteret, at Sagsøger ikke havde en markedsposition for de i bilag 4-6 afbildede produkter.
Sagsøgte A/S er derfor af den opfattelse, at sagsøgers frembringelser ikke nyder, vi-dere beskyttelse, om nogen, end mod slaviske kopier.
Produkterne i bilag 4–6 mangler tilstrækkelig værkshøjde til at beskytte dem, uden for måske slaviske 1:1 kopier.
Det har ikke været lovgivers intention, at beskytte geometriske grundformer, her-under en cylinder.
86
Sagsøgte A/S gør gældende, at udformningen af alle tre produkter i bilag 4-6 (og bi-lag 1-3), hovedsagelig er dikteret af at være funktionelt betinget.
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S har dokumenteret, at alle tre produkter i bilag 4-6 bygger på allerede kendte principper f.s.v.a. den konkrete udformning.
Skønsmand 1 har i besvarelsen beskrevet Sagsøgers tre produkters ”væsentligste karakteristika” .
Svarene er opsummerede i nedenstående oversigt:
Sagsøgte A/S bestrid er ikke, at Sagsøgers design fremstår som et resultat af
kreative valg foret aget af Sagsøger.
Det gøres gældende, at sammensætningen af de allerede almindeligt kendte og
gængse designelem enter inden for keramik (de ovenfor beskrevne karakteristika)
ikke medfører, at d e tre Sagsøger produkter i bilag 4 – 6,fremstår som originale
eller særprægede.
Det gøres overord net gældende, at hvert produkt skal særprægsvurderes for sig;
der er ikke lovgru ndlag for beskyttelse for en serie som sådan, i hverken ophavs-
retsloven eller mar kedsføringsloven.
Ad markedspositi on og markedsintroduktion
For at vurdere erst atning, beskyttelsesomfang, brandværdi og mulig kompensation
er det essentielt, a t retten er i stand til at kunne vurderedette ud fra et givent
punkt.
Det bestrides over ordnet, at Sagsøger har dokumenteret eller sandsynliggjort
nogen markedspos ition, hverken for virksomheden som sådan eller for de enkelte
produkter.
Det bestrides, at de fremlagte bilag 39-43 dokumenterer, at Sagsøgers Navn 1 hængepotte er frembragt i vinteren-foråret 2014.
87
På baggrund af billedmæssig dokumentation, bilag 39-43 og bilag O1, kan det læg-ges til grund, at Sagsøger først lancerede Navn 1 hængepotten i januar 2015,
hvorimod Person 7's hængepotter allerede var lanceret halvanden måned før,
nemlig i december 2014, hvilket erfør lanceringen af Sagsøgers Navn 1 hænge-
potte.
Sagsøger har ikke bestridt, at Person 7-hængepotten er tidsmæssigt ældre end Navn 1 hængepotten eller, at de i øvrigt har sammenlignelige udtryk. Det må derfor også lægges til grund, at Sagsøger ikke har nogen markedsposition ved-rørende Navn 1 hængepotten.
Det samme gælder Sagsøgers bilag 44, som dokumenterer, at vasen er introduce-ret den 2. maj 2013, hvilket er efter designeren Person 8 vase, der er lanceret senest den 29.juni 2011, og som ifølge skønspersonen Skønsmand 1 har ”samme fremtoning som Sagsøgers cylindriske vase og har sammenfalden-de karakteristika.”
For lågkrukken er der ikke er fremlagt dokumentation for introduktionstidspunk-
tet for ”lågkrukken.” Det kan derfor lægges til grund, at Sagsøgerikke anser sig
selv for at have en markedsposition for dette produkt.
De tre produkter indgår individuelt i hver sin kollektion, bilag A-D. Sagsøger er blevet opfordret til at dokumentere påstanden om, at de tre produkter udgør en se-rie. Den opfodring er ikke blevet besvaret.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret nogen mar-kedsposition for virksomheden, dens brand, produkterne eller serie af produkter.
Den ensidigt indhentede erklæring fra Vidne 4 skal ikke tillægges bevisvær-di; den er mangelfuldt og subjektivt udarbejdet.
Skønserklæringerne
Sagsøgte A/S har gentagne gange bedt om dokumentation for, hvornår de tre Sagsøger produkter er blevet introduceret for markedet. Denne dokumentation fore-ligger ikke.
Det gøres på baggrund af besvarelserne gældende, at dokumenterede datoer for produktintroduktion er:
•Sagsøger Navn 1 Hængepotte: 15. januar 2016
•Sagsøger Navn 2 vase: 2. maj 2013
•Sagsøger Navn 3 lågkrukke: ukendt En del spørgsmål og besvarelser må anses reelt at ligge udenfor skønsperso-nernes fagområde eller rettelig ligge indenfor rettens kompetence.
Skønsmand 1's besvarelse af spørgsmål 7 må anses for at være ufuldstændig, idet hun lægger til grund, at Sagsøgte A/S har fundet inspiration i Sagsøgers produkter.
Sagsøgte A/S har fremlagt dokumentation, der viser, at bl.a. Person 7 og Person 8 var før Sagsøger med produkter, der har samme udtryk som Sagsøgers Navn 1 hængepotte og Navn 2 vase.
Skønsmand 1 anfører i spørgsmål 9, at
88
” […] det overordnede designudtryk genfindes i Sagsøgte A/S' tilsvarende produk-ter” .
Det gøres gældende, at disse designudtryk allerede er brugt af henholdsvis Person 7 og Person 8, og at de helt generelt ikke er beskyttelsesværdi-ge, hverken ophavs- og/eller markedsføringsretligt.
Sagsøgte A/S gør gældende, at Skønsmand 1 her foretager en juridisk forvekslelig-hedsvurdering, hvilket er rettens opgave.
Skønsmand 1 bekræfter i spørgsmål 10, at det er
”[…] sansynligt, at forbrugeren vil kunne forveksle Sagsøgers design med Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter, når disse ikke ses samtidigt” .
Sagsøgte A/S gør gældende, at Skønsmand 1 her foretager en juridisk forvekslelig-hedsvurdering, hvilket er rettens opgave.
Som svar på spørgsmål 11, anfører Skønsmand 1, at
” […] der er en nærliggende risiko for, at forbrugeren vil kunne anse Sagsøgers design og Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter som hidrørende fra samme produ-cent.”
Sagsøgte A/S gør gældende, at Skønsmand 1 her foretager en juridisk forvekslelig-hedsvurdering, hvilket er rettens opgave.
Vedrørende spørgsmål 12 svarer Skønsmand 1, at
” […] det er ikke sandsynligt, at Sagsøgte A/S har frembragt sit produkt uden forud-gående kendskab til Sagsøgers tilsvarende design.”
Sagsøgte A/S gør gældende, at Skønsmand 1 her foretager en juridisk forvekslelig-hedsvurdering, hvilket er rettens opgave.
For Skønsmand 2's besvarelse er det gennemgående, at det flere steder i skøns-rapporten blot antages, at forhold vedrørende købsmønstre, renomméskade og markedsforstyrrelse er sandsynlige. Der er ikke nogen dokumentation for disse an-tagelser, og bevisværdien af denne skønsrapport må anses for at være særdeles lav.
I sit svar til spørgsmål 3, svarer Skønsmand 2 på noget, der slet ikke bliver spurgt om, nemlig, hvorvidt det er sandsynligt, at de omhandlede produkter er købt som både impulskøb og som planlagte køb.
I spørgsmål 4 foretager skønspersonen en juridisk vurdering, der tilkommer retten. Retten bør derfor se bort fra svaret.
Skønspersonens konklusioner i forbindelse med spørgsmål IA forekommer helt ubegrundede, og et synspunkt om, at ”et så kraftigt udsalg kunne givetvis også skabe den opfattelse at Sagsøgers brand er under afvikling,” giver ingen mening.
89
I sit svar på spørgsmål IB, skal det fremhæves, at skønspersonen svarer, at man ”ikke entydigt ud fra Bilag 47” , kan ”konkludere, at Nettos slagtilbud kontribuere-de til den markante ændring i salget af Sagsøgers omtalte produkter.”
Skønspersonen udtaler sig også om, hvorfor forbrugere betaler ekstra for brands, idet det oplyses at:
”Forbrugere betaler ekstra for brands netop fordi brands repræsente-rer unikke associationer, så som symbolsk mening, etisk holdning, corporate social ansvarlighed samt god smag og kvalitetsorientering hos forbrugeren.”
Det giver ingen mening at postulere at Sagsøger-produkternes høje pris er et ud-tryk for Sagsøgers høje brandværdi. Der er ingen dokumentation for denne på-stand, hvorfor det bestrides.
Sagsøger har ikke dokumenteret, at der skulle være brugt væsentlige ressourcer til markedsføring eller lignende, for at udbrede forbrugerkendskabet til Sagsøger i Danmark.
Erstatning og vederlag
Sagsøgte A/S har markedsført produkterne i en yderst begrænset periode.
Det gøres gældende, at en evt. markedsforstyrrelse i forbindelse med Nettos mar-kedsføring i deres ugentlige tilbudsavis må anses for at være yderst begrænset. Dette underbygges af Højesterets praksis i U.2012.2706.H:
” Under de anførte omstændigheder må den eventuelle markedsfor-styrrelse, som Faktas tilbudsavis og skosalg har medført, endvidere antages at være yderst begrænset.”
Sagsøger er fremkommet med en række udokumenterede postulater, grafer, dia-grammer og opgørelser. Ingen af disse er underbyggede eller dokumenterede
Det gøres gældende, at der ikke er basis for at konkludere noget præcist om, hvad der er årsagen til økonomisk tilbagegang hos Sagsøger, idet dette bl.a. involverer en gennemgang af salgstrends og generel markedsudvikling for denne type pro-dukter, herunder vurdering af konkurrenter på markedet etc. Det kan derfor ikke lægges til grund, at markedsføring og salg af produkterne i bilag 1-3 skulle have påvirket Sagsøger i en negativ retning.
Erstatning og godtgørelse gives efter gældende retspraksis og dokumenteret, lidt tab. Det er ikke dokumenteret, at netop disse tre produkter, og sammenhængen med denne sag har påvirket Sagsøgers renommé.
Der er en afgørende forskel mellem Sagsøgers og de sagsøgtes salgskanaler og salgssituation. Sagsøgers varer sælges i udvalgsvarebutikker og som planlagte eller lejlighedskøb, f.eks. som gaver. Produkterne afbilledet i bilag 1–3 (Sagsøgte A/S') sælges i dagligvarebutikker og helt typisk som impulskøb eller som planlagte impulskøb. Dette støttes også af skønspersonen Skønsmand 2.
Det bestrides derfor, at det kan lægges til grund, at der består en høj grad af substi-tution mellem varerne.
90
Sagsøger har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, hvad en sædvanlig licens-afgift evt. måtte være. Ifølge ophavsretsloven og markedsføringsloven fastsættes rimeligt vederlag derfor altid skønsmæssigt.
Sagsøgte A/S har gjort gældende, at Sagsøger ikke har fremlagt nærmere doku-mentation for evt. afsætningstab og evt. markedsforstyrrelse. Det følger af Sø- og Handelsrettens dom af 26. november 2018, at
”et beløb i vederlag og erstatning til […] [må] udmåles skønsmæssigt og med betydelig forsigtighed.” [min fremhævning]
Det følger endvidere af retspraksis, at et skønsmæssigt vederlag fastsættes som en procentvis andel af krænkerens omsætning, og at denne typisk ikke fastsættes til over 5 %.
Sagsøger har ikke påvist årsagssammenhæng eller dokumenteret lidt tab, som kan understøtte sagsøgers erstatningspåstand eller understøtte sagsøgers erstat-nings- og vederlagsopgørelse.
Det gøres gældende, at det er en betingelse i ophavsretsloven § 83 og markedsfø-ringslovens § 24, at der foreligger en forsætlig eller uagtsom handling fra Sagsøgte A/S' side. Dette er ikke er tilfældet.”
For Salling Group A/S, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 12. marts 2019, hvoraf fremgår:
”2.3 Beskyttelse efter ophavsretsloven og/eller markedsføringsloven
2.3.1Lanceringstidspunkt for Sagsøgers produkter
Sagsøger gør i nærværende sag gældende at følgende produkter, som virksom-
heden producerer, markedsfører og sælger er beskyttet efter ophavsretsloven
og/eller markedsføringsloven:
•Navn 1 hængepotten (bilag 4)
•Navn 2 vasen (bilag 5)
•Navn 3 lågkrukken (bilag 6)
I en sag som nærværende kan lanceringstidspunktet for de produkter, der påstås beskyttet efter ophavsretsloven og markedsføringsloven være afgørende idet bl.a. spørgsmålet om originalitet og beskyttelse kan afhænge af, hvad der eksisterede af lignende produkter på markedet forud for frembringelsen af de omhandlede pro-dukter.
Sagsøger har oplyst, at Navn 1 hængepotten (bilag 4) er introduceret på marke-det i januar 2015, men at den allerede er skabt i vinteren-foråret 2014. Sagsøger henviser til støtte herfor til de fremlagte bilag 39-43. Det bestrides, at de fremlagte bilag 39-43 dokumenterer, at Sagsøgers Navn 1 hængepotte er frembragt i vinte-ren-foråret 2014.
Den i bilag 39 fremlagte kopi af en side af Sagsøgers pas viser blot, at Sagsøger har befundet sig i Vietnam fra den 24. februar 2014 til den 28. februar 2014. Det
91
viser dog også, at Sagsøger ligeledes har befundet sig i Vietnam mellem 3. november 2014 – 7. november 2014 og mellem den 8. november 2014 – 11. novem-ber 2014.
E-mailkorrespondancen mellem Sagsøger og hendes producent, der er fremlagt som bilag 40-42, indeholder ikke fotografier eller tegninger af de omtalte prøver af ”flower pot with hole” . Det fremgår dermed ikke af bilagene, om den omtalte ”flower pot with hole” havde samme udformning som den Navn 1 hængepotte, der blev lanceret i januar 2015.
Sagsøger oplyser endvidere, at det fremgår af bilag 42, at der den 4. juni 2014 blev bestilt farveprøver hjem af Navn 1 hængepotten. Dette bestrides, da der ikke på den vedhæftede excel liste i bilag 42 er anført et bestillingsantal ud fra de enkel-te ”flower pots with hole” .
Det bestrides, at det på baggrund af de fremlagte bilag 39-43 kan lægges til grund, at Sagsøger har påbegyndt sin udvikling af Navn 1 hængepotten forud for Person 7's udvikling af hængepotten, som er afbildet i bilag P1 og Q1, og som inde-holder de samme formelementer, som Sagsøgers Navn 1 hængepotte.
Det kan derfor lægges til grund, at Sagsøger først lancerede Navn 1 hængepot-ten i januar 2015, hvorimod Person 7's hængepotter allerede var lanceret i de-cember 2014, og dermed før lanceringen af Navn 1 hængepotten.
Sagsøger har i relation til Navn 2 vasen (bilag 5) oplyst, at Navn 2 vasen blev introduceret på markedet i maj 2013, og at den blev lanceret i den cremede farve i august 2014. Navn 2 vasen er dermed introduceret på markedet efter de i bilag P1 og Q1 afbildede produkter.
Sagsøger har endvidere oplyst, at Navn 3 lågkrukken er introduceret på markedet i januar 2015. Der henvises i denne forbindelse til det fremlagte bilag 36, der dog ikke er dateret, hvorfor det bestrides, at bilaget skal anses som dokumenta-tion for lanceringstidspunktet.
2.3.2Påstået beskyttelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven
Det gøres gældende, at de i bilag 4-6 afbillede produkter ikke nyder beskyttelse ef-ter ophavsretsloven, idet produkterne ikke kan anses for at være originale, ligesom produkternes design ikke er udtryk for en selvstændigt skabende indsats.
Det gøres endvidere gældende, at de i bilag 4-6 afbildede produkter ikke nyder be-skyttelse efter markedsføringsloven, da de pågældende produkter ikke kan anses for at være særprægede eller for at have en kommerciel adskillelsesevne, ligesom der ikke foreligger en særlig beskyttelsesværdig markedsposition.
Der henvises i den forbindelse til de i bilag J1, N1, P1 og Q1 afbildede produkter.
Det bemærkes i forhold til manglende beskyttelsesværdig markedsposition, at størstedelen af det af Sagsøger i bilag 18 fremlagte markedsføringsmateriale er udateret, og at den fremlagte dokumentation ikke dokumenterer omfanget af Sagsøgers markedsføring.
Til støtte for at de i bilag 4-6 viste produkter nyder beskyttelse efter henholdsvis ophavsretsloven og markedsføringsloven, henviser Sagsøger til den af
92
Skønsmand 1 udarbejdede skønsrapport (bilag 51). Sagsøger refererer imidlertid Skønsmand 1's besvarelser unuanceret og uden de forbehold, som Skønsmand 1 selv tager i besvarelserne.
I sin besvarelse af spørgsmål 2 beskriver Skønsmand 1 de designkarakteristika, som de i bilag 4-6 afbildede Sagsøger produkter har ifølge Skønsmand 1. Det gøres gæl-dende, at de beskrevne designkarakteristika, herunder blandt andet materiale, cy-lindrisk form og glasur, er almindeligt kendte og gængse designelementer inden for keramik, og sammensætningen medfører ikke, at Sagsøger produkterne i bi-lag 4-6 fremstår originale eller særprægede. Det bemærkes, at Skønsmand 1 ikke ta-ger stilling til, om disse designkarakteristika er kendte og gængse.
Der henvises dog til Skønsmand 1's besvarelse af spørgsmål IA, hvor Skønsmand 1 fin-der flere produkter, der er afbilledet i de fremlagte bilag P1 og Q1, og som er lance-ret forinden Sagsøgers produkter, der indeholder de samme designelementer, som de i bilag 4-6 afbildede Sagsøger produkter.
Der henvises endvidere til Skønsmand 1's besvarelse af spørgsmål 3, hvor Skønsmand 1 oplyser, a Sagsøgers Navn 2 vase har samme fremtoning og karakteristika som keramikvaser fremstillet af keramikeren Person 8. Person 8 vaser ses afbildet i bilag Q1.
Der henvises også til, at Skønsmand 1 alene kan finde ét formelement ved Sagsøger produkter, der ikke genfindes i de i bilag P1 og Q1 afbildede produkter fra an-dre producenter. Formelementet, som ikke genfindes, er det konveks udadbuede låg på lågkrukken. Dette formelement genfindes dog i de i bilag J1 afbildede låg-krukker.
Sagsøger oplyser i sin replik af 30.janaur 2019, at ”det fremgår af Skønsmand 1's udta-lelse, at de frembragte designs fremstår som særprægede designs, der er udtryk for designe-rens egne kreative frembringelse.” Dette er ikke en korrekt angivelse af Skønsmand 1's udtalelser om de i bilag 4-6 afbildede produkters særpræg. Skønsmand 1 udtaler der-imod følgende vedrørende de pågældende produkters særpræg i sin besvarelse af syn- og skønsspørgsmål IE, IF og IH:
” Som enkeltstående produkter – dvs. hængepotte, vase, lågkrukke fremstår de tre produkter ikke som unikke kunstneriske kreative frembringelser. Men sammen fremstår de som et unikt univers.”
” De enkelte designelementer i formgivningen fremstår ikke særpræget men sammenkoblingen af diverse karakteristika skaber et særpræget design uni-vers.
” Nej – Sagsøgers farver fremstår ikke særpræget men mere som et ud-tryk for en fremherskende farvetrend.”
Skønsmand 1 finder dermed i sin skønsrapport, at ingen af de i bilag 4-6 afbildede Sagsøger produkter har individuelt særpræg, og at de ikke fremstår som unikke kunstneriske kreative frembringelser.
Det skal i forhold til Skønsmand 1's udtalelser om Sagsøgers designunivers bemær-kes, at de tre Sagsøger produkter, der er afbildet i bilag 4-6, ikke sælges samlet eller som del af en samlet produktserie. De tre produkter bliver markedsført og solgt som del af separate produktkollektioner af Sagsøger med navnene Navn 3 (lågkrukken), Navn 1 (hængepotten) og Navn 2 (vasen) jf. bilag A – C. Ud
93
over de tre nævnte kollektioner har Sagsøger en række andre kollektioner med forskellige produkter jf. bilag D.
De tre produkter i bilag 4-6 er dermed del af flere forskellige kollektioner, og ikke et samlet større designunivers med en flerhed af produkter, hvorfor Skønsmand 1's forudsætning på dette punkt er forkert. Der er endvidere hverken i ophavsretslo-ven eller markedsføringsloven hjemmel til at yde en generel og overordnet beskyt-telse af det foreliggende grundlag, idet der ikke kan ydes beskyttelse for enkeltpro-dukter ud fra en ”univers” eller ”serie” sammenhæng, hvilket der heller ikke er ek-sempler på i retspraksis. Et sådant beskyttelsesgrundlag ville heller være operatio-nelt i forhold til beskyttelsesomfang for de enkelte produkter.
Sagsøger har endvidere til støtte for at de i bilag 4-6 afbildede produkter nyder beskyttelse efter henholdsvis ophavsretsloven og markedsføringsloven fremlagt en ensidig indhentet erklæring fra keramiker Vidne 4 jf. bilag 31.
Det bemærkes, at det ikke fremgår af Vidne 4's erklæring, om den er udarbej-det på baggrund af en fysisk besigtigelse af produkterne, eller om den udelukken-de er baseret på fotos. Vidne 4's konklusion om, at Sagsøger Navn 1 hæn-gepotte og Sagsøgte A/S' hængepotte ”ser ud til at have tilnærmelsesvis samme størrelse” , indikerer, at udtalelsen er udarbejdet på grundlag af fotos.
Vidne 4 konkluderer i sin udtalelse (med Salling Groups understregninger), følgende:
“Sagsøgers hængepotte kan klart anses som keramikerens egen intellektu-elle frembringelse. Sagsøger har gennem hele sin karriere beskæftiget sig med hånddrejede produkter i porcelæn.”
Det skal til dette bemærkes, at den omstændighed, at keramikeren Sagsøger gen-nem hele sine karriere har beskæftiget sig med hånddrejede produktet i porcelæn, ikke medfører, at de produkter hun designer/fremstiller nyder beskyttelse efter op-havsretsloven eller markedsføringsloven.
Det gøres herudover gældende, at den ensidigt indhentede erklæring udarbejdet af Vidne 4 ikke skal tildeles nogen bevisværdi, hverken i forhold til kunstneri-ske forhold eller til de juridiske spørgsmål Vidne 4 udtaler som i om i rela-tion til det ophavsretlige beskyttelseskriterie ”egen intellektuelle frembringelse” .
2.4Påstået krænkelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven
Det gøres gældende, at såfremt det, desuagtet det i afsnit 2.3 anførte, lægges til grund, at Sagsøger produkterne i bilag 4-6, er ophavsretligt beskyttet og/eller be-skyttet efter markedsføringsloven, er der ikke en sådan lighed mellem Sagsøger produkterne og produkterne i bilag 1-3, at Saling Groups markedsføring og salg af produkterne i bilag 1-3 udgør en ophavsretlig krænkelse og/eller en krænkelse ef-ter markedsføringsloven.
Det fastholdes endvidere, at Sagsøger ikke har godtgjort, at der foreligger de subjektive forhold, som en krænkelse efter såvel ophavsretsloven som markedsfø-ringsloven kræver.
Det skal ved sammenligningen af produkterne tages i betragtning, at såfremt Sagsøgers produkter er ophavsretligt beskyttede, vil beskyttelsen i henhold til rets-
94
praksis være yderst snæver og reduceret til beskyttelse mod meget nærgående ef-terligninger.
Endvidere skal det ved sammenligningen tages i betragtning, at såfremt Sagsøgers produkter er beskyttede efter markedsføringsloven, er også denne beskyttelse særdeles snæver, da den er begrænset til slaviske kopier.
Det gøres gældende, at de i bilag 1-3 afbildede produkter ikke kan anses for at væ-re nærgående efterligninger eller slaviske kopier af de i bilag 4-6 afbildede Sagsøger produkter, da de på flere punkter adskiller sig fra hinanden. Der henvises i denne forbindelse blandt andet til Skønsmand 1's besvarelse af spørgsmål 6 i hendes syn- og skønsrapport jf. bilag 51.
De fælles designelementer, der måtte være mellem produkterne afbillede i bilag 1-3 og Sagsøger produkterne afbildet i bilag 4-6, er almindeligt kendte og gængse formelementer, der genfindes i en række keramikprodukter på markedet, og de er dermed ikke særegne for Sagsøgers produkter.
Det bestrides, at der er en konkurrencesituation mellem parterne, og det gøres gæl-dende, at de af sagen omfattede produkter ikke kan anses for kommercielt substi-tuerbare.
2.5 Vederlag og erstatning
2.5.1 Salling Groups markedsføring og salg af produkterne i bilag 1-3 Det fremgår af Sagsøgers erstatningsopgørelse, at Sagsøger har opgjort sit på-ståede krav på vederlag og erstatning mod Salling Group på baggrund af Sagsøgte A/S' salg til henholdsvis Salling Group og det svenske selskab NETTO AB Sverige.
NETTO AB Sverige er dog ikke part i nærværende retssag, og NETTO AB Sveriges indkøb, markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter kan derfor ikke inddrages i sagen, herunder i Sagsøgers opgørelse af vederlag og erstatning overfor Salling Group. Retsgrundlaget for såvel beskyttelse som vederlag og erstat-ning er desuden forskelligt i Danmark og Sverige.
Det bemærkes endvidere, at der alene i sagen kan inddrages produkter, der er markedsført og solgt på det danske marked.
Salling Group har som bilag E fremlagt en oversigt over Salling Groups indkøb og salg af de i bilag 1-3 afbillede produkter samt Salling Groups samlede omsætning ved salget heraf. Som bilag F er fremlagt en revisorerklæring, der bekræfter de i bi-lag E anførte tal.
Salling Group har haft en samlet omsætning ved salg af de bilag 1-3 afbildede pro-dukter på i alt ca. 358.979 kr. jf. bilag E og F.
2.5.2Vederlag
Rimeligt vederlag efter ophavsretsloven og markedsføringsloven fastsættes i prak-sis skønsmæssigt, medmindre det undtagelsesvis kan dokumenteres, hvad en pas-sende og sædvanlig licensafgift vil være. Der er ikke i denne sag dokumenteret el-ler sandsynliggjort en sædvanlig licensafgift.
95
Det følger af retspraksis, at et skønsmæssigt vederlag fastsættes som en procentvis andel af krænkerens omsætning. Denne procentsats ses som hovedregel i produkt-krænkelsessager ikke fastsat til over 5 %.
Fastsættelsen af et eventuelt vederlag i nærværende sag, vil derfor skulle ske med baggrund i Salling Groups omsætning ved salget af de i bilag 1-3 afbillede produk-ter. Denne omsætning er, jf. bilag E, opgjort til i alt ca. 358.979 kr.
En eventuel vederlagsbetaling vil ved en licenssats på 5% derfor højst kunne udgø-re i alt: 17.948,95 kr.
Det gøres endvidere gældende, at det er en betingelse for at gøre vederlags- og er-statningsbestemmelserne i ophavsretsloven § 83 og markedsføringslovens § 24 gældende, at der foreligger en forsætlig eller uagtsom handling fra Salling Groups side, hvilket ikke er tilfældet.
2.5.3Erstatning
Det skal i forhold til Sagsøgers erstatningsopgørelse bemærkes, at Salling Group ophørte med at sælge de i bilag 1-3 afbildede produkter den 30. maj 2016 jf. bilag 30. De pågældende produkterne er dermed solgt i en meget begrænset periode i forsommeren 2016. Produkterne har endvidere alene én gang været vist i Netto’s ugeavis, og Salling Group har, som det fremgår af bilag E og F, kun haft en samlet omsætning ved salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter på i alt ca. 358.979 kr.
Herudover skal det præciseres, at denne retssag ikke adskiller sig fra lignende rets-sager om påstået immateriel krænkelse, og der er ikke, som påstået af Sagsøger, noget principielt i denne sag i forhold til, om Sagsøger har lidt et tab som følge af Salling Groups markedsføring og salg af produkterne afbildet i bilag 1-3.
Erstatning efter ophavsretsloven og markedsføringsloven hviler på dansk rets al-mindelige regler for erstatning. De sædvanlige erstatningsretlige principper finder derfor anvendelse ved vurdering af, hvorvidt der ved en krænkelse efter ophavs-retsloven og markedsføringsloven skal tildeles erstatning til rettighedshaveren. Det vil sige, at en påstået rettighedshaver, i nærværende sag Sagsøger, for at have et krav på erstatning skal kunne bevise at have lidt et økonomisk tab, og at årsagen til dette økonomiske tab er den påståede krænkelse, samt at tabet er adækvat. Denne bevisbyrde er ikke løftet af Sagsøger i nærværende sag.
Sagsøger gør i sine erstatningsopgørelser gældende, at virksomheden på grund af Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter har lidt økonomisk skade i form af afsætningstab og markedsforstyrrelse. I denne for-bindelse gør Sagsøger gældende, at virksomheden har haft et generelt fald i om-sætningen siden Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter. Sagsøger gør endvidere gældende, at virksomhedens brand er blevet så påvirket af markedsføringen og salget af de i bilag 1-3 afbildede produkter, at det vil medføre store omkostninger for Sagsøger at reetablere brandet. Det af Sagsøger anførte bestrides i det hele som ganske udokumenteret.
2.5.4Sagsøgers bevisførelse i forhold til erstatning
Det skal i forhold til Sagsøgers påstående omsætningstab og den påståede mar-kedsforstyrrelse noteres, at Sagsøger baserer store dele af sine anbringender og krav på den af Skønsmand 2 udarbejdede skønsrapport, der er fremlagt som bilag 50.
96
I forhold til den pågældende skønsrapport skal det bemærkes, at Skønsmand 2 flere steder i rapporten blot antager og forudsætter at forhold vedrørende købs-mønstre, renommeskade og markedsforstyrrelse er ’sandsynlige’, uden at der dog fremlægges nogen dokumentation for dette endsige kan henvises til nogen teori el-
ler praksis, som skulle støtte sådanne antagelser og forudsætninger.Allerede af
den grund skal rapporten tillægges en meget lav bevisværdi (hvis nogen), det er ikke en skønsmands opdrag at gætte sig til relevante forhold i en sag eller på helt subjektivt grundlag forudsætte og antage konsekvenser af en given handling.
Sagsøger henviser endvidere i forhold til sin erstatningsopgørelse til de som bi-lag 46 og bilag 5254 fremlagte revisorerklæringer med underliggende skemaer.
Det gøres gældende, at de som bilag 46 og bilag 52-54 fremlagte revisorerklæringer og de heri afgivne oplysninger grundet blandt andet de af revisor anvendte efter-prøvningsmetoder og forbehold må tillægges lav, hvis nogen, bevisværdi.
I bilag 52, der vedrører Sagsøgers dækningsgrader på salg af Navn 1 hængepot-ten, Navn 2 vasen og Navn 3 lågkrukken, er det angivet, at revisors efterprøv-ning af de i bilaget oplyste dækningsgrader alene er foretaget på baggrund af en stikprøve af tre leverandørfakturaer og fem salgsfakturaer. Den anvendte dæk-ningsgrad bør for at være retvisende være baseret på et gennemsnit af alle relevan-te fakturaer for hver af de tre produkter og ikke blot en stikprøve.
Det gøres endvidere gældende, at stikprøven af de tre leverandørfakturaer og fem salgsfakturaer ikke er repræsentativ for Sagsøgers salg af de pågældende pro-dukter.
Den manglende bevisværdi af bilag 52 understøttes af, at revisor i revisorerklærin-gen anfører, at:
” Hvis vi havde udført yderligere arbejdshandlinger, revideret eller udført re-view af regnskabet i overensstemmelse med internationale standarder om re-vision eller review og yderligere krav i dansk revisorlovgivning, kunne andre forhold være fundet og rapporteret til Dem.”
I bilag 53, der indeholder en opgørelse af Sagsøgers påstående driftstab samt op-lysninger om Sagsøgers omsætning fra 1. april 2015 til og med 31. marts 2019, er revisors efterprøvelse af omsætning ligeledes baseret på en stikprøve, og der tages ligeledes det ovenfor citerede forbehold i revisorerklæringen. Det samme gør sig gældende for revisorerklæringen fremlagt som bilag 46.
Særligt i forhold til revisorerklæringerne, der er fremlagt som bilag 46 og 53 og som omhandler Sagsøgers omsætning, skal det bemærkes, at Sagsøgers re-visor i alle de af Sagsøger fremlagte revisorerklæringer tager følgende forbehold:
” Erklæringen vedrører kun de konti og forhold, der er nævnt ovenfor, og kan ikke udstrækkes til at omhandle Sagsøgers regnskab som helhed.”
Det gøres i forlængelse heraf gældende, at de i bilag 46 og 53 anførte omsætnings-tal ikke er repræsentative for Sagsøger forretning, og dermed ikke er retvisende som grundlag for en tabsopgørelse.
De omsætningstal, der er angivet i bilag 53, er ikke overensstemmende med de om-sætningstal, der fremgår af graferne i Sagsøgers replik af 30. januar 2019. For ek-
97
sempel er Sagsøgers omsætning i perioden fra 1/4 2016 – 31/4 2017 i bilag 53 op-gjort til 2.625.658 kr. hvilket ikke er den samme omsætning, som fremgår af grafen på side 7 i Sagsøgers replik for den tilsvarende periode.
Herudover fremgår det af Sagsøgers årsregnskab for 2017 (bilag H), at Sagsøgers bruttofortjeneste fra år 2016 til 2017 er steget med ca. 875.000 kr. Dette findes svært foreneligt med Sagsøgers påstand om salgsnedgang og driftstab. Ifølge bi-lag 53 skulle Sagsøger i 2017 have tabt omsætning for mere end 2.2 mio. kr., men i ledelsesberetningen nævnes ikke, at udviklingen i 2017 skulle være påvirket af særlige forhold. Tværtimod angives at:
” Resultatet af selskabets aktiviteter udviste i regnskabsåret en positiv udvik-ling i forhold til sidste år og har således indfriet de forventninger, der var stillet til året.”
Der er endvidere i tabsopgørelsen i bilag 53 alene medtaget sparede omkostninger relateret til vare forbrug samt enkelte medarbejderomkostninger. Det er herudover ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, hvilke yderligere omkostninger, som Sagsøger har sparet som følge af den påstående omsætningsnedgang.
Herudover bestrides det fremskrevne 2-årige tab på 2.043.475 kr., der er opgjort i bilag 53. Dette er blot opgjort ved at gange det påståede omsætningstab fra år 2018/2019 med 2, hvilket der ikke er noget belæg for.
I bilag 54, der indeholder en opgørelse af omsætning fra salg af Navn 1 hængepot-ten, er revisors efterprøvelse af omsætning ligeledes som i bilag 53 baseret på en stikprøve, og der tages i den pågældende revisorerklæring de samme ovennævnte forbehold, som i bilag 46, 52 og 53. Bilag 54 mangler derfor ligesom bilag 46, 52 og 53 bevisværdi.
Sagsøger har endvidere i sin replik indsat en flerhed af grafter til illustration af et påstået fald i omsætning generelt og på de enkelte produkter afbildet i bilag 4-6, som Sagsøger oplyser, at virksomheden har haft efter Salling Groups markedsfø-ring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter. De i graferne givne oplysninger er dog ikke dokumenterede, og kan ikke lægges til grund som bevis i sagen.
2.5.5Sagsøgers påståede omsætningsnedgang og kausalitet
Sagsøger erstatningspåstand er opgjort på baggrund af Sagsøgers totale om-sætning jf. bilag 53. Det gøres gældende, at det alene er relevant, hvorvidt, der på grund af Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produk-ter, er sket en nedgang i omsætningen på de i bilag 4-6 afbildede produkter, hvilket ikke er dokumenteret af Sagsøger.
Det bemærkes, at Sagsøger alene har fremlagt omsætningstal vedrørende Sagsøgers salg af Navn 1 hængepotten jf. bilag 53. Der fremlægges derimod ikke no-gen revisorattesterede omsætningstal for Sagsøgers salg af Navn 2 vasen eller Navn 3 lågkrukken, hvilket synes at indikere, at Sagsøger kun fremlægger oplysninger, som støtter de fremsatte krav.
Det må som følge heraf lægges til grund, at der ikke er sket nogen omsætningsned-gang i forhold til Sagsøgers salg af henholdsvis Navn 2 Vasen og Navn 3 lågkrukken.
98
Såfremt retten lægger til grund, at Sagsøger har haft en generel omsætningsned-gang og/eller en omsætningsnedgang på et eller flere af de i bilag 4-6 afbildet pro-dukter i perioden efter Salling Groups markedsføring og salg af produkterne afbil-det i bilag 1-3, gøres det gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret at årsa-gen til en sådan omsætningsnedgang er Salling Groups markedsføring og salg af produkterne afbildet i bilag 1-3.
Sagsøger fremhæver selv i sin replik af 30. januar 2019, at deres produkter er af en type, som kan have opad og nedadgående kurver i omsætningen, og at det der-for er relevant at sætte omsætningsudsvingene, som Sagsøger gør gældende, at produkterne i bilag 4-6 har haft efter Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter, ind i en kontekst med naturlige udsving, som ikke kan kædes sammen med Salling Groups markedsføring og salg af produkterne af-bildet i bilag 1-3. Det vil således være relevant, som Sagsøger selv anfører, at stu-dere andre lignende produkters omsætningskurver i samme periode. Sagsøger har dog ikke taget højde for dette i sin tabsopgørelse og de fremlagte bilag.
Sagsøger fremhæver endvidere, at der er sket en markant tilbagegang for øvrige produkter i virksomheden, herunder i virksomhedens salg af greb, hvilket under-støtter at omsætningsnedgangen afspejler en generel faldende tendens for Sagsøgers produkter.
Det gøres gældende, at Sagsøgers salg af de tre produkter afbildet i bilag 4-6 og-så ville være faldet i den kontrafaktiske situation, hvor Salling Group ikke havde markedsført og solgt de i bilag 1-3 afbildede produkter.
Det skal endvidere bemærkes, at Sagsøgers totale omsætning faldt fra ”år -2” (1. april 201431.marts 2015) til året ”før” (1. april 2015 – 31. marts 2016) jf. grafen ”Om-sætning Sagsøger 12 mrd. 0104-3103) på side 6 i Sagsøgers replik.
Ligeledes ses i grafen en markant omsætningsnedgang fra ”år -4” (1. april 2012 – 31. marts 2013) til ”år -3” (1. april 2013 – 31. marts 2014). Der er generelt store uds-ving i Sagsøgers omsætning fra år til år, og ovennævnte fald i omsætning under-støtter, at der er tale om en generel faldende tendens i Sagsøgers omsætning, som ikke kan henføres til Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 af-bildede produkter.
Sagsøgers opgørelse af påstået tabt omsætning er derfor fejlagtigt baseret på den grundlæggende præmis, at det eneste, der har påvirket Sagsøgers omsætning, er Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter. Sagsøger har i sin opgørelse af tabt omsætning ikke taget forbehold for andre ude-frakommende – eller indadfrakommende - faktorer, som for eksempel konkurrence fra andre keramikprodukter på markedet og ændrede tendenser indenfor brugs-kunst.
Dette understøttes af Skønsmand 2, der i sin rapport anfører føl-gende i sin besvarelse af spørgsmål 4 (med Salling Groups understregninger) jf. bi-lag 50:
” Det kan dog ikke antages, at det antal produkter, som Netto solgte, svarer til det markedsfortrængende antal produkter hos Sagsøger, i det en del af kunderne givetvis købte produkterne netop fordi de var prissat lavt uanset at de kendte til Sagsøgers produkter. Her vil det være mere retvisende at benytte en nedgang i det aktuelle salg hos Sagsøger – kontrolleret for salgstrends hos Sagsøger og generel
99
markedsudvikling ifht omtalte produkter (inkl. konkurrende produkter og til-bud m.m.). ”
Det gøres gældende, at en eventuel omsætningsnedgang må tilskrives den generel-le markedsudvikling. Der er de seneste år kommet et større antal virksomheder, som fremstiller og udbyder keramikprodukter i lighed med de i bilag 4-6 viste pro-dukter, og der har dermed været stigende konkurrence for Sagsøger jf. blandt andet bilag N1. Herudover er Sagsøgers produkter brugskunstprodukter, der of-te er udsat for omsætningsmæssige udsving grundet trends i markedet.
Det bestrides, at Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede
produkter i en meget begrænset periode i foråret 2016 har medført en omsætnings-nedgang i den størrelse, som Sagsøger påstår, såfremt det overhovedet har med-ført nogen omsætningsnedgang.
Det gøres fortsat gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret, at produkterne, der er afbildet i bilag 1-3, substituerer Sagsøger produkterne 1:1. Sagsøger har ikke dokumenteret, at Sagsøger, såfremt Salling Group ikke havde solgt produk-terne, kunne have solgt et antal af de i bilag 46 afbildede produkter svarende til det af Salling Group solgte antal produkter.
Der eksisterer grundet den betydelige forskel i pris, kvalitet og brand-value mel-lem produkterne afbildet i bilag 1-3 og Sagsøger produkterne afbildet i bilag 4-6 ikke et konkurrenceforhold mellem produkterne, og det bestrides, at det ved sa-gens afgørelse kan lægges til grund, at der foreligger en væsentlig grad af substitu-tion mellem de pågældende produkter.
Der er således ikke som følge af Salling Groups kortvarige markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildet produkter sket en markedsfortrængning af de i bilag 4-6 afbildet Sagsøger produkter.
Sagsøger oplyser endvidere i sin replik af 30. januar 2019, at virksomheden i pe-rioden efter Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede pro-dukter har været nødsaget til at afskedige 25 medarbejdere i Vietnam og 3 ansatte i Danmark. Dette udsagn stemmer dog ikke overens med de oplysninger vedrøren-de medarbejdere, som Sagsøger videregiver i sit bilag 55. Det fremgår derimod heraf, at der i marts 2016 var 10 ansatte i Sagsøger, og at der i februar 2019 er 4 ansatte. Dette er endvidere alene efterprøvet af Sagsøgers revisor ved en gen-nemgang af antallet af lønkørsler i lønsystemet i henholdsvis april 2016 og februar 2019.
Det pågældende bilag belyser dermed alene antallet af ansatte på disse to tids-punkter, og ikke den generelle medarbejderudvikling iSagsøger fra april 2016 til februar 2019, der må anses for at være det i nærværende sag relevante. Der henvi-ses i den forbindelse til, at det af selskabsregisteret fremgår, at der i henholdsvis 3. kvartal 2017 og 1.kvartal 2018 har været en stigning i medarbejderantal i virksom-heden jf. bilag G.
Det fremgår endvidere ikke af bilag 55, hvorvidt de medarbejdere, der ifølge bila-get ikke længere er ansat i Sagsøger, har været heltids- eller deltidsbeskæftiget. Det gøres gældende, at der ikke er dokumenteret nogen årsagsforbindelse mellem den af Sagsøger påståede medarbejdernedgang og Salling Groups salg af pro-dukter afbildet i bilag 1-3.
100
Endvidere gøres det gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret, at der er sket en markedsforstyrrelse og/eller skade på Sagsøgers brand-value, som følge af Salling Groups markedsføring og salg af de i bilag 1-3 afbildede produkter. Det be-strides i den forbindelse, at Salling Group skal dække de omkostninger, som Sagsøger måtte have til at relancere virksomhedens brand. Det bestrides endvidere, at omkostninger til en sådan brandrelancering skulle beløbe sig til de i bilag 56 anfør-te estimerede omkostninger.”
Rettens begrundelse og resultat
Beskyttelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven
Hængepotten
Det må efter forklaringen fra Sagsøger og den fremlagte korrespondance med fabrikken i Vietnam lægges til grund, at hængepotten er frembragt af Sagsøger i februar 2014. Hængepotten blev præsenteret på North Modern messen i ja-nuar 2015.
Hængepotten fremstår med sin enkle cylindriske form, det afdæmpede farve-valg i glasuren og de velvalgte proportioner, minimalistisk, rolig og harmonisk i sit udtryk. Den er karakteriseret ved, at drejerillerne, som er fremkommet un-der fremstillingsprocessen, er bevaret, hvilket signalerer, at produktet er hånd-lavet. Det afdæmpede, naturlige udtryk understreges endvidere af brugen af naturfarvede lædersnore som ophæng. Om designprocessen har Sagsøger forklaret, at det var et bevidst valg fra hendes side at lade drejerillerne stå for at give produktet det håndlavede udtryk. Efter det anførte, og da det efter de i sa-gen fremkomne oplysninger ikke findes bevist, at der på frembringelsestids-punktet var andre hængepotter med samme fremtoning som Sagsøgers, fin-der retten, at hængepotten er udtryk for Sagsøgers egen intellektuelle frem-bringelse. Dette støttes også af Skønsmand 1's svar på spørgsmål 4, og af hendes forklaring under hovedforhandlingen om, at produkterne har sær-præg. Hængepotten nyder derfor beskyttelse efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, ligesom den er beskyttet efter markedsføringsloven.
Vasen
Det lægges efter forklaringen fra Sagsøger og det fremlagte opslag fra Insta-gram til grund, at vasen er frembragt af Sagsøger i foråret 2013.
101
I vasen er der i det væsentlige gjort brug af samme designelementer som i hæn-gepotten, herunder de karakteristiske drejeriller, og vasen fremstår således også med samme minimalistiske, rolige og harmoniske udtryk som hængepotten. Sagsøgte A/S og Salling Group har til støtte for, at vasen ikke nyder ophavsretlig be-skyttelse, fremhævet en cylindrisk vase af Person 8, som angive-ligt skulle være forud i tid for vasen fra Sagsøger. Vasen fra Person 8 har ikke været fremvist under hovedforhandlingen, og de fremlagte bil-leder er af så ringe kvalitet, at det ikke er muligt at konstatere, om denne vase har samme fremtoning som vasen fra Sagsøger. Skønsmand 1 har endvidere under hovedforhandlingen fragået, at vasen skulle have drejeril-ler. Det er således ikke godtgjort, at der forud for Sagsøgers frembringelse af sin vase har været andre vaser på markedet med samme fremtoning. Herefter, og i øvrigt af de grunde som er anført vedrørende hængepotten, finder retten, at vasen er udtryk for Sagsøgers egen intellektuelle frembringelse. Vasen er derfor beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, ligesom den nyder beskyttel-se efter markedsføringsloven.
Lågkrukken
Det lægges efter forklaringen fra Sagsøger til grund, at lågkrukken blev frem-bragt i november 2014 og blev vist første gang på North Modern messen i janu-ar 2015 sammen med hængepotten.
Lågkrukken gør brug af samme enkle cylindriske form og samme afdæmpede farvevalg i glasuren som hængepotten og vasen. Den har en glat overflade uden drejeriller, da den ikke er drejet men støbt. Det indbyrdes forhold mellem låg og underdel er meget velproportioneret og harmonisk. Krukken er endvidere ka-rakteriseret ved sit konvekse låg. De foretagne designvalg giver lågkrukken et minimalistisk, harmonisk og roligt udtryk, ligesom hængepotten og vasen. Det er ikke dokumenteret, at der forud for Sagsøgers frembringelse af lågkrukken var andre lågkrukker på markedet med samme fremtoning, og retten finder så-ledes samlet set, at også lågkrukken er udtryk for Sagsøgers egen intellektu-elle frembringelse. Dette støttes også for lågkrukkens vedkommende af Skønsmand 1's svar på spørgsmål 4 og af hendes forklaring under hoved-forhandlingen om, at produkterne har særpræg. Lågkrukken er derfor beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, ligesom den nyder beskyttelse efter markeds-føringsloven.
102
Spørgsmålet om krænkelse
Retten har ved sin besigtigelse af de omtvistede produkter kunnet konstatere, at disse i det væsentlige har samme designmæssige udtryk som de tilsvarende produkter fra Sagsøger. Dette fremgår også af Skønsmand 1's erklæring. Lågkrukken afviger lidt i dimensionerne, og det samme gælder va-sen, som tillige er lidt tykkere i porcelænet. Når det kommer til hængepotten adskiller den sig endvidere ved at være ophængt i to lædersnore, hvor Sagsøgers hængepotte hænger i tre lædersnore. Der er dog tale om detaljer, som man kun bemærker, når man ser produkterne ved siden af hinanden, hvil-ket ikke er tilfældet i en købssituation, og disse detaljer er uden betydning for det samlede helhedsindtryk. De omtvistede produkter fremstår således alle som meget nærgående efterligninger af de tilsvarende produkter fra Sagsøger.
På baggrund af den store lighed mellem Sagsøgers tre produkter og de omtvistede produkter solgt af Sagsøgte A/S og Salling Group forekommer det ikke sandsynligt, at udformningen af sidstnævnte produkter er sket uden kendskab til produkterne fra Sagsøger.
Det følger af det anførte, at de tre omtvistede produkter fra Sagsøgte A/S og Salling Group krænker Sagsøgers rettigheder efter ophavsretsloven. Det er her-efter ikke nødvendigt tillige at tage stilling til, om der foreligger en krænkelse efter markedsføringsloven.
På baggrund af ovenstående tages Sagsøgers påstand 1 og 2 til følge.
Vederlag og erstatning
Det fremgår af oplysningerne i sagen, at Sagsøgte A/S kendte til Sagsøgers produkter, idet man havde anmodet sin rådgiver om at sammenligne disse med Sagsøgte A/S' tilsvarende produkter. Uanset rådgiverens vurdering må det have stået Sagsøgte A/S klart, at der bestod en risiko for, at der forelå en krænkelse af Sagsøgers rettigheder, og den ovenfor konstaterede krænkelse må således tilreg-nes Sagsøgte A/S som uagtsom.
103
Efter Vidne 2's forklaring lægges det til grund, at den indkøber, som hav-de forestået indkøbet af de omtvistede produkter hos Sagsøgte A/S, kendte til Sagsøger brandet. Når endvidere henses til, at produkterne blev markedsført sam-let i Nettos tilbudsavis, og at der blev gjort brug af virkemidler i markedsførin-gen, som lå tæt op ad Sagsøgers markedsføring af sine produkter, må krænkelsen tillige tilregnes Salling Group som uagtsom.
Sagsøgte A/S og Salling Group skal som følge heraf betale vederlag og erstatning til Sagsøger, jf. ophavsretslovens § 83.
Netto Marknad AB er ikke en del af denne sag. Netto Marknad ABs markedsfø-ring og salg af de omtvistede produkter i Sverige skal derfor ikke inddrages ved fastsættelsen af vederlag og erstatning i sagen.
Sagsøger har fremlagt opgørelser, som viser en drastisk nedgang i salget af de berørte produkter fra 2015 til 2016. Når samtidig henses til antallet af solg-te krænkende produkter i Netto, og til at der er en høj grad af substituerbarhed mellem produkterne, må det antages, at salget af de krænkende produkter i Netto har påført Sagsøger et betydeligt afsætningstab.
Sagsøger har endvidere fremlagt diagram over virksomhedens omsæt-ning på samtlige keramiske produkter i årene før 2016, samt 2016 og 2017, og en opgørelse over virksomhedens driftstab, som viser, at omsætningen på samtlige Sagsøgers keramiske produkter blev næsten halveret fra 2015 til 2016 og er faldet yderligere siden.
Tallene indikerer, at selve det forhold, at de krænkende produkter blev solgt i en discountkæde som Netto og blev markedsført på en måde, som skabte asso-ciationer til Sagsøgers designunivers, har skadet ikke bare salget af de berørte produkter, men Sagsøger brandet som sådan. Dette støttes af Skønsmand 2's svar på spørgsmål IA og IC og af Sagsøger og Person 1's forklaringer om, at forhandlerne mistede tilliden til brandet. Det må således lægges til grund, at Nettos salg af de krænkende produkter har skabt en meget betydelig markedsforstyrrelse for Sagsøger.
Andre faktorer, som f.eks. flere konkurrerende produkter på markedet og æn-dringen i trends inden for keramiske produkter, må dog også antages på sigt at have haft indflydelse på Sagsøgers omsætning.
104
På baggrund af det anførte kan vederlag og erstatning passende fastsættes skønsmæssigt til 1,5 mio. kr., som skal betales af Sagsøgte A/S og Salling Group i fore-ning.
Efter sagens udfald skal Sagsøgte A/S og Salling Group betale sagsomkostninger til Sagsøger. Beløbet fastsættes efter sagens værdi, omfang og forløb, her-under at sagen har været hovedforhandlet over tre dage, og at der har været af-holdt syn og skøn, til 289.024,35 kr. Af beløbet dækker 36.300 kr. retsafgift, 175.000 kr. ekskl. moms rimelige udgifter til advokatbistand og 77.724,35 kr. de af Sagsøger afholdte udgifter til skønsmændene. Sagsøger kan derimod ikke få dækket udgiften til sit sagkyndige Vidne 4. Sagsøgte A/S har som rekvirent foreløbigt afholdt udgiften til skønserklæringen fra Skønsmand 2 med 93.750 kr. Sagsøgte A/S afholder endeligt denne udgift.
T H I K E N D E S F O R R E T :
Sagsøgte A/S og Salling Group A/S forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købe-re de i bilag 1, 2 og 3 gengivne produkter i alle størrelser og farvevarianter.
Det lager af de af påstand 1 omfattede produkter, som måtte forefindes i Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ besiddelse beslaglægges og destrueres for Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ regning.
Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal inden 14 dage in solidum betale 1.500.000 kr. til Sagsøger med procesrente fra den 15. august 2016, samt sagens omkostninger med 289.024,35 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rente-lovens § 8 a.