Sø-og Handelsrettens dom om, hvorvidt 3 keramiske produkter er beskyttet efter ophavsretsloven og markedsføringsloven, samt om hvorvidt der er sket krænkelse af rettigheder, stadfæstes med de ændringer, at ”i alle størrelser og farvevarianter” udgår af det nedlagte forbud, at det bestemte om beslaglæggelse og destruktion udgår, og at det beløb, som de sagsøgte solidarisk skulle betale til sagsøger med procesrente fra den 15. august 2016 nedsættes til 300.000 kr.

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 11. juni 2020

Sag BS-48928/2019-OLR

(10. afdeling)

Salling Group A/S

(advokat Claus Barrett Christiansen)

mod

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger

(advokat Johan Løje)

og

Sag BS-26692/2019-OLR

(10. afdeling)

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

(advokat Thorbjørn Swanstrøm)

mod

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger

(advokat Johan Løje)

Biintervenient til støtte for Salling Group A/S:

Dansk Erhverv

(advokat Lars Alexander Borke)

Biintervenienter til støtte for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger:

Akademikerne, ved Udvalget til Beskyttelse af Videnskabeligt Arbejde

2

(”UBVA”)

og

Forbundet af Arkitekter og Designere (”FAOD”)

(advokat Johan Løje)

Sø- og Handelsretten har den 4. juni 2019 afsagt dom i 1. instans (sag BS-1498/2016-SHR).

Landsdommerne Katja Høegh, Anne Thalbitzer og Tine Egelund Thomsen og de sagkyndige dommere Sagkyndig dommer 1 og Sagkyndig dommer 2 har delta-get i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S (sag BS-26692/2019) og Salling Group A/S (sag BS-48928/2019), har som for Sø- og Handelsretten påstået frifindelse.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, har påstået dommen stadfæstet for så vidt angår den for Sø- og Handelsretten nedlagte påstand 1.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har herudover gentaget den for Sø- og Handelsretten nedlagte påstand 3 om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal betale 3.000.000 kr. in solidum til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger med procesrente af 2.000.000 kr. fra sagens anlæg og af 1.000.000 kr. fra den 4. marts 2019, subsidiært påstået stadfæstelse af det af Sø- og Handelsretten vedrørende påstand 3 bestemte.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har i lyset af Salling Group A/S og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S bekræftelse un-der hovedforhandlingen af, at der ikke hos de to selskaber er nogen af de om-handlede produkter fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i behold, frafaldet den for Sø- og Handels-retten nedlagte påstand 2.

Supplerende sagsfremstilling

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter

Under denne retssag har Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger fremlagt følgende tre billeder til be-lysning af, at hængepotten, vasen og lågkrukken fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S alle er tilnær-melsesvis identiske med Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger keramikprodukter i det for hende kendte formsprog:

3

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har for landsretten fremlagt yderligere eksempler på markeds-føring af selskabets produkter på Instagram i perioden 30. marts 2015 – 7. juni 2016 samt katalog vedrørende virksomhedens produkter.

Screenprints fra Instagram viser følgende antal følgere for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger hen-holdsvis forskellige andre virksomheder, der sælger keramiske produkter:

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger: 11.700

Virksomhed 5: 16.200

House Doctor:385.000

Kähler:184.000

Royal Copenhagen:216.000

Eksempler på andre hængepotter, cylindriske vaser og lågkrukker

Der er for landsretten fremlagt en lang række billeder af yderligere hængepot-ter, vaser og lågkrukker, herunder følgende:

Opslag på Virksomhed 6'sOpslag på Instagramprofil af 14.                Opslag på Virksomhed I/S' Insta-

Instagramprofil af 14. juli 2015oktober 2015. Anført at den er købt                       gramprofil af 4. marts 2016 i Virksomhed 7

4

Opslag på Flying Tigers Insta-Opslag på Virksomhed 8's             Opslag på Instagram af

gramprofil af 1. april 2016Instagramprofil af 17. juni 2017   19. marts 2018, Rema 1000

Bing & Grøndahl, 1903Royal Copenhagen, an-           Opslag på Virksomhed 9's In-

slået 1980’ernestagramprofil af 21. august 2018

Virksomhed 3 udateretVesttysk keramisk vase, anslået 1960

Royal Copenhagen, anslåetHouse Doctor, 27. Flying Tiger, udateret.

1889 – 1922januar 2013

En del af disse potter, vaser og krukker er tillige fremvist i landsretten sammen med hængepotterne, vaserne og lågkrukkerne fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S samt andre hængepotter, cylindriske vaser og lågkrukker, som blev forevist i Sø- og Handelsretten.

5

Der er desuden fremlagt uddrag af tre håndbøger om arbejde med ler fra 1970’erne, 1980’erne og 1990’erne og screenprints fra Instagram om, hvordan en lågkrukke, en vase eller en potte drejes.

Markedsføring i øvrigt

Parterne har fremlagt eksempler på markedsføring af andre keramikprodukter fra blandt andet Royal Copenhagen, Virksomhed 7 og Kähler. Der er endvi-dere fremlagt tilbudsaviser fra Netto i perioden 2. – 8. april 2016, 9. – 15. april 2016 og 13. – 19. august 2016, en oversigt over Instagramopslag fra profilen net-to.dk 3 uger før og efter opslaget den 21. marts 2016 på Instagram med hænge-potten, vasen og lågkrukken fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og et eksempel på opslag på Insta-gram med en anden spotvare fra en tilbudsavis medio august 2016.

De omtvistede produkter

Vidne 1 sendte ved mail af 25. marts 2016 den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S indhen-tede vurdering af 19. januar 2016 fra advokat Thorbjørn Swanstrøm til Salling Group A/S med blandt andet følgende bemærkning:

”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er naturligvis klar til at køre en eventuel sag.”

Erstatningsopgørelse

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har for landsretten fremlagt en række yderligere bilag til belys-ning af selskabets omsætningstab.

Der er således blandt andet fremlagt en afstemningsrapport af 6. november 2019, der er udarbejdet af Naviators A/S, vedrørende salg på finanskontonr. 1010 og en oversigt over virksomhedens kontoplan, hvoraf fremgår, at ”Sale Brand – DK” er bogført under konto nr. 1010, og at virksomheden herudover har en række andre aktiviteter, herunder eksport, drift af butik m.v.

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger revisor, Vidne 3, har endvidere afgivet to yderligere er-klæringer af 7. og 9. april 2020 om henholdsvis driftstab i perioden 1. april 2016 – 31. marts 2020 og omsætning på udvalgte kunder i perioden 1. april 2012 – 31. marts 2013 og perioden 1. april 2013 – 31. marts 2014 (konsignationssalg). Af er-klæringen om driftstab, der tager udgangspunkt i virksomhedens bogførte om-sætning på konto nr. 1010, fremgår af et vedhæftet bilag følgende om opgjort driftstab:

6

Af erklæringen om konsignationssalg fremgår af et vedhæftet bilag om omsæt-ning på udvalgte kunder følgende:

7

Der er i tilknytning hertil også fremlagt en kontoudskrift vedrørende Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning med Virksomhed 4 i perioden 25. april 2012 – 27. april 2014 samt et udateret brev fra Illums Bolighus A/S, hvori det bekræftes, at der pr. 1. oktober 2013 blev indgået konsignationsaftale på alle bolighusets davæ-rende forretninger, og at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i den forbindelse tilbagekøbte det in-deværende lager og udstedte kreditnotater på et samlet beløb på 405.652,85 kr. inkl. moms.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har tillige fremlagt nedenstående opdaterede diagrammer, der er udarbejdet af Vidne 5, tidligere Person 1:

8

I de sidste to diagrammer er i 2014-2015 medtaget en omsætning, der efter Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger opfattelse har karakter af indirekte dansk omsætning som følge af, at der i Bilka blev solgt parallelimporterede originale produkter fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger.

Endelig har Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger fremlagt erklæringer fra henholdsvis Person 21 og Virksomhed I/S, der begge er keramikere, til belysning af disses omsæt-ning i samme periode.

Af den udaterede erklæring fra Person 21 fremgår følgende:

”Vi modtog nedenstående tabel over bruttofortjeneste og resultat før skat for regnskabsårene 2012/13 - 2017/18 for Virksomhed ApS 1, som ønskes sam-menholdt med Virksomhed ApS 1's offentliggjorte årsrapporter i Erhvervsstyrel-sen, og efterfølgende, med udgangspunkt i tabellen, overordnet at beskri-ve vores observationer omkring resultat før skat

På den baggrund skal jeg hermed erklære følgende:

Nedgangen i omsætning for Virksomhed ApS 1 fra perioden 2013-2015 skyl-des alt overvejende dels o at vi overgik til konsignations salg hos Illums Bolighus i perioden

13/14 hvorfor der er et fald fra 12/13 til 13/14.

o at min partner Person 22 og jeg splittede virksomheden op i

2014 og Person 22 trak hele sin omsætning af smykker ud af virksomheden i den forbindelse. Person 22's smykker udgjor-

9

de en meget stor del af virksomhedens omsætning, hvorfor der er et fald fra 13/14 til 14/15

o i perioden herefter har jeg uddannet mig til terapeut og i væsentligt

omfang driver jeg virksomhed som terapeut fremfor keramik virk-somhed

Nedgangen i omsætning skyldes således ikke forhold i markedet, men ovennævnte ændringer i samhandlen med Illums bolighus samt udtræ-delse fra Person 22's side samt, at jeg har droslet ned for virksomhe-den for at hellige mig andre aktiviteter.”

Virksomhed I/S har i erklæring af 20. april 2020 oplyst følgende om interessent-skabets omsætning af forbrugskeramik i perioden 2012-2020:

Salling Group A/S har yderligere fremlagt blandt andet Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger års-rapporter for 2013, 2014, 2016 og 2018. Heraf fremgår i tillæg det, som er anført i Sø- og Handelsrettens dom om det oplyste i selskabernes årsrapporter for 2015 og 2017 om selskabets bruttofortjeneste, personaleomkostninger, årets resultat og selskabets egenkapital i årene 2014, 2015, 2016 og 2017, at selskabets brutto-fortjeneste var 5.653.634 kr. i 2012, 5.001.048 kr. i 2013 og 1.802.811 kr. i 2018. Årets resultat var 165.002 kr. i 2012, 351.394 kr. i 2013, og -276.436 kr. i 2018. Det fremgår endvidere, at selskabets egenkapital var 1.574.296 kr. i 2012, 1.925.690 kr. i 2013 og 1.259.403 kr. i 2018.

Salling Group A/S har desuden fremlagt ”Danida Business Partnerships, Semi-annual and annual progress and completion report implementation phase, 30 October 2009 – 30 August 2013” , hvoraf det om et Danida projekt med deltagel-se af Virksomhed ApS 2 og Virksomhed Ltd. (Udenlandsk virksomhed) fremgår blandt andet:

“8. Development Impact

…

10

- most recently in DK, we had an agreement on the development of new customers in Europe, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger supported to Udenlandsk virksomhed and let Udenlandsk virksomhed able to work directly with customers with Person 3. This is a good oppor-tunity for Udenlandsk virksomhed to have more orders from new customers and reduce a part of pressure for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger when Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger is lacking demand.

-Udenlandsk virksomhed-support opposite Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger cashflow through terms of payment in order to resolve the financial difficulties casued by lack of demand.

…

10. Commercial Sustainability

The Udenlandsk virksomhed factory and the co-operation with Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger has a relative strong sustainable character as the capabilities in the fac-tory and the demand from the Danish brand have a high level of com-pliance. It is therefore projected that we will see a continous positive development of the commercial activity after completion of the project, in between the two companies. However, at present it seem as if the business in Denmark are facing some challenges which affect Udenlandsk virksomhed negatively due to reduced demand.

In order to ensure a further continous sustainable development, then it is important, that Udenlandsk virksomhed improve the ability to manage quality and effe-ciency in production in order to keep sustainable product cost and price to attract new customers. Udenlandsk virksomhed will have to investments in the capabil-ity to deliver standards comparable to other factories in the world.

…

12. Lessons learned

…

Creating development projects in a country so dynamic as Vietnam ob-viously posses challenges as the conditions of operation changes quickly. Doing it in a partnership with a small Danish company which in itself needs to growth simultanously in order for the project to be sustainable, means a lot of risk.”

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har fremlagt en erklæring af 16. august 2019 fra revisor Vidne 6, InfoRevision, hvori er anført blandt andet:

” 1 Vi modtog nedenstående tabel over omsætningstal pr. 12 måneders perioder for perioden 1/4-2010 – 31/3-2018 for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, som ønskes sammenholdt med modtagne oplysninger i Replik af 30. janu-ar 2019 fra Løje Arnesen & Meedom Advokatpartnerselskab, og efter-følgende, med udgangspunkt i tabellen, at beskrive vores observa-tion vedrørende omsætningens udvikling år for år i perioden 1/4-2010 – 31/3-2018.

11

2 Vi modtog nedenstående tabel over bruttofortjeneste og resultat før skat for regnskabsårene 2013– 2018 for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, som ønskes sammenholdt med Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger offentliggjorte årsrapporter i er-hvervsstyrelsen, og efterfølgende, med udgangspunkt i tabellen, overordnet at beskrive vores observationer omkring resultat før skat.

3 Vi modtog nedenstående tabel over bruttofortjeneste og resultat før skat for regnskabsårene 2012/13 – 2017/18 for Virksomhed ApS 1, som øn-skes sammenholdt med Virksomhed ApS 1's offentliggjorte årsrapporter i Erhvervsstyrelsen, og efterfølgende, med udgangspunkt i tabellen, overordnet at beskrive vores observationer omkring resultat før skat.

12

A) Med hensyn til punkt 1 fandt vi, at de oplyste omsætningstal i tabel-

len for 12 måneders perioderne 1/4-31/3 fra 1/4-2010 til 31/3-2018 vur-deres at være i overensstemmelse med oplysninger i Replik fra Løje Arnesen & Meedom Advokatpartnerselskab af 30. januar 2019 (figur side 7) omkring omsætningen i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger. Endvidere kan vi på baggrund af den modtagne tabel over omsætningstal for 12 måne-ders perioderne observere, at selskabets omsætning år for år har væ-ret faldende med undtagelse af omsætningsperioden 4/14- 3/15, hvor den er steget i forhold til omsætningsperioden 4/13-3/14.

B) Med hensyn til punkt 2 fandt vi, at de oplyste tal i tabellen for hen-holdsvis bruttofortjeneste og resultat før skat for de enkelte regn-skabsår er i overensstemmelse med Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger officielle års-rapport for de enkelte år. Endvidere kan vi på baggrund af tabellen observere, at selskabets resultat før skat år for år i analyseperioden er faldende frem til i regnskabsåret 2016, hvor underskuddet udgør t.kr. 851 (negativ) før skat. Herefter kan vi observere, at selskabet i regn-skabsåret 2017 har et resultat før skat på t.kr. 105 (positiv). Afslut-ningsvis kan vi observere, at selskabets resultat før skat igen i regn-skabsåret 2018 bliver et underskud, som i året udgør t.kr. 103 (nega-tiv).

C) Med hensyn til punkt 3 fandt vi, at de oplyste tal i tabellen for hen-holdsvis bruttofortjeneste og resultat før skat for de enkelte regn-skabsår er i overensstemmelse med Virksomhed ApS 1's officielle årsrapport for de enkelte år. Endvidere kan vi på baggrund af tabellen observe-re, at selskabets resultat før skat år for år, i perioden fra 2013/14 – 2016/17, generelt er negativt, og at selskabets resultat før skat i regn-skabsårene 2012/13 og 2017/18 er positiv.”

13

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har tillige fremlagt en Gallup Kompasmåling med tilhørende seg-mentbeskrivelser, oversigt over Minervamodel og beskrivelse af Netto-mål-grupper.

I et uddrag af brev fra Advokat vedrørende Person 14 oply-ses det, at Person 14 den 1. december 2013 opsagde en eksklusiv licensaftale med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger til ophør den 1. december 2014.

Andet

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har fremlagt artikler og nyheder om denne sag og om Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, herunder en udskrift af 29. marts 2016 fra DR’s hjemmeside (ikke dateret), hvor en anonym tidligere medarbejder hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udtaler, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S systematisk plageriede designvarer.

Salling Group A/S har i relation til de 3 kommentarer til opslag på Instagram-profilen nettodk, der med visning af henholdsvis vasen og lågkrukken fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S refererer til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger (ud af i alt 5 kommentarer til opslaget), frem-lagt screenprints om Facebook-profilerne bag kommentatorerne ”Profilnavn 1” og ”Profilnavn 2” .

Der er af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger herudover fremlagt en mailkorrespondance mellem Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og det litauiske selskab Virksomhed UAB, der udtrykte ønske om at indkøbe et større parti keramik, samt Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger salgsfaktura af 28. janu-ar 2015 vedrørende salg af det ønskede parti keramik til Virksomhed UAB. I tilknyt-ning hertil er der ligeledes fremlagt uddrag af Bilkas tilbudskatalog fra juni 2015, hvori tilsvarende produkter fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger annonceres til salg. Det er af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger oplyst, at man ikke har solgt disse varer til Bilka, og at man er af den opfattelse, at de varer, der optræder i Bilkas tilbudskatalog, er va-rer, der er parallelimporteret gennem det litauiske selskab, og som formentlig reelt ikke har forladt Danmark.

Endelig har der under hovedforhandlingen for landsretten været afspillet ud-drag af en Radioudsendelse, der blev sendt den 7. maj 2020, hvori Vidne 5, tidligere Person 1 og Nettos direktør, Person 9, udtaler sig om denne retssag.

Salling Group A/S har fremlagt et forligstilbud af 19. september 2019, som ikke blev accepteret af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger.

Forklaringer

Vidne 1, Vidne 5, tidligere Person 1 og revisor Vidne 3 har afgivet sup-plerende forklaring. Revisor Vidne 6 og administrerende direktør for Dansk Erhverv, Vidne 7, har endvidere afgivet forklaring.

14

Vidne 1 har forklaret blandt andet, at baggrunden for indkøbet af de tre produkter, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S solgte til Salling Group A/S, var, at de typemæs-sigt rettede sig mod Nettos primære målgruppe. Netto sælger mange produk-ter, der ligesom disse er overkommelige i pris. Der er ingen tvivl om, at den stil, som de tre produkter repræsenterer, var en trend på daværende tidspunkt. Hængepotter blev således nævnt som en kommende stor trend på et seminar i 2014. Allerede senere samme år så de i Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S Person 7's hængepotter, og i 2015 deltog de i Kanton-messen, hvor der også var en del hængepotter blandt de produkter, der blev vist. I forlængelse af denne messe tog Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S en række produkter hjem, herunder hængepotten, vasen og lågkrukken. Den indkøbsansvarlige for Netto var på besøg hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S den 9. september 2015, og aftalen om Nettos køb af de tre omhandlede produkter blev indgået på dette møde. Til brug for mødet havde Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S indrettet et 300 m² stort showroom, hvor selskabet fremviste flere hundrede produkter, og Netto (Sal-ling Group A/S) købte 47 forskellige produkter for i alt 2,4 mio. kr., herunder vaser, lågkrukker og hængepotter. Han ved ikke, hvordan produkterne var op-stillet i showroomet.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har afdelinger i både København og Kolding, og selskabet sælger omkring 5.000 unikke produkter i forskellige farvevarianter om året. Selskabet har en intern politik, der tager sigte på at opfange produkter, der eventuelt måt-te være problematiske i forhold til andres immaterielle rettigheder. Det er f.eks. en del af personalepolitikken at en medarbejder skal gå til sin nærmeste chef, hvis vedkommende får mistanke om, at et produkt kan være i strid med andres immaterielle rettigheder. Det var det, som skete i januar 2016, da en medarbej-der på baggrund af billeder af hængepotten gjorde opmærksom på, at vedkom-mende havde set Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger hængepotter. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S rettede herefter henvendelse til advokat Torben Swanstrøm hos Virksomhed A/S, der vurderede, at hængepotten, vasen og lågkrukken ikke krænkede andres im-materielle rettigheder. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har været ude for at få en vurdering, hvoref-ter et indkøbt produkt stred mod nogens immaterielle rettigheder, og i de tilfæl-de har selskabet afstået fra at sende det pågældende produkt på markedet.

Han fik selv først kendskab til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og hendes produkter, da hun hen-vendte sig til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i 2016.

Forevist mail af 21. december 2016 til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger fra E-mailadresse har han forklaret, at det er svært for ham at forholde sig til en anonym mail. Hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har de overvejet, at mailen måske kan være fra en af deres tidligere medarbejdere, som de mistænkte for illoyal opfør-sel. Person 16, der er indkøbschef hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, og som nævnes i mailen, place-rer ikke selv ordrer hos producenter.

15

Gallup Kompasmålingen med segmentbeskrivelse og beskrivelse af Netto-mål-grupper af 6. april 2020 viser, at Nettos kernekunder er almindelige danskere, der ikke har råd til at betale flere hundrede kroner for en hængepotte eller vase. Undersøgelsen bekræfter, at Nettos kernekundegruppe og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger kundegruppe er forskellige, og at der derfor ikke er grundlag for at antage, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger kunder afstod fra at købe produkter hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger som følge af Nettos salg af de tre produkter fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S Det et således meget us-andsynligt, at der ved Nettos salg af de omhandlede tre produkter skete en kan-nibalisering af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Det er meget sædvanligt at få udar-bejdet undersøgelser efter den Minerva-model, som Gallup har benyttet, og un-dersøgelsen er statistisk signifikant og med minimal statistisk usikkerhed. Det var Gallup, der fortolkede de indkomne svar på undersøgelsen og viderefor-midlede dem til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Han mener, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S betalte 20.000 kr. for un-dersøgelsen.

Netto har et indgående kendskab til sin kundegruppe, og Netto anvender den-ne viden ved indkøb af spotvarer. Kernen af Nettokunder kommer tre til fire gange om ugen i Netto, og de køber først og fremmest dagligvarer. Spotvarerne sælges i forbindelse hermed.

Netto Marknad AB i Sverige er en selvstændig kunde hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S Netto Marknad AB og Netto i Danmark (Salling Group A/S) indkøber mange af de samme produkter. Netto Marknad AB køber imidlertid også mange produkter, som retter sig specielt mod svenske forbrugere. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S køber sine varer i Kina, og varerne bliver sendt i containere til selskabets transitlager i Danmark, hvorfra de bliver sendt videre til de enkelte kunder. De varer, der er til Netto Marknad AB, bliver sendt direkte videre til Sverige, og Netto Marknad AB modtager selvstændig fakturering herfor.

Vidne 5, tidligere Person 1 har under sin forklaring demonstreret, hvordan man i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger økonomistyringssystem Navision kan trække oplysnin-ger om bl.a. selskabets konto 1010, der indeholder bogføringen for virksomhe-dens samlede netto engrossalg i Danmark. Han har i den forbindelse forklaret blandt andet, at virksomheden har sine omsætningstal tilbage til 2008 gemt i Navision.

Han har endvidere forklaret blandt andet, at de omsætningstal, der fremgår af bilag 1 til revisor Vidne 3's erklæring af 14. april 2020 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2020, stammer fra en rapport trukket ud af selskabets konto 1010. Da han udarbejdede bilag 1 til brug for revisor Vidne 3's erklæring af 17. november 2017 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2017 og bilag 1 til brug for revisor Vidne 3's erklæring af 15. februar 2019 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2019, opgjorde han omsæt-

16

ningen ud fra virksomhedens debitormodul. Debitormodulet havde ikke helt den samme præcision som de nu foretagne udtræk fra konto 1010. Dette er bag-grunden for, at der er en lille divergens på omkring 2 % i den seneste opgørelse i forhold til de tidligere opgørelser. En del af forklaringen på divergensen i for-hold til bilaget vedrørende perioden frem til 31. marts 2019 er også, at en del af omsætningen i dette bilag var estimeret. Hertil kom en usikkerhed som følge af, at en række debitorer var blevet slettet i den rapport, han trak i debitormodulet. Han fik kontakt til en konsulent i Navision, der hjalp ham med at trække den nye rapport fra konto 1010, der danner grundlag for bilaget til den seneste re-visorerklæring vedrørende Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger driftstab.

Salget af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter til Bilka i 2015, der skete via, hvad han nu kun kan opfatte som en litauisk stråmand for Salling Group A/S, optræder ikke i re-visorerklæringerne, men det optræder i et af de af ham udarbejdede diagram-mer. Denne omsætning er ikke regnskabsmæssigt omposteret til konto 1010, men optræder stadig under en konto for internationalt salg. Under drøftelserne med den pågældende litauer fik han indtryk af, at varerne skulle til Litauen. Det har ikke været muligt at komme i kontakt med manden efterfølgende. Han kan ikke garantere, at det er de varer, som den pågældende købte, der kom til salg i Bilka, men han føler sig overbevist herom. Manden fik 30 % i rabat på det parti, han købte. Der har givetvis været en vis markedsfortrængning som følge af salget af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter i Bilka. Han mener dog ikke, at Bilkas salg af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter havde nær samme negative effekt som salget af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne i Netto, da priserne i Bilka var højere, og der var tale om originale varer.

I diagrammet benævnt ”Omsætning på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger varer i Danmark på konto 1010 inkl. BILKA” i perioden 1. april 2012 til 31. marts 2016 indgår salget af de varer, der blev solgt til Litauen og senere udbudt i Bilka. Når han har taget om-sætningen med litaueren med i dette diagram, skyldes det, at varerne er endt med at blive solgt i Danmark. Salget er kommet med i diagrammet ved, at det samlede beløb er blevet lagt oveni det tal, der blev trukket fra konto 1010 for pe-rioden 1. april 2015 til 31. marts 2016, jf. bilag 1 til revisor Vidne 3's erklæ-ring af 14. april 2020 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2020, hvoraf sidstnævnte tal fremgår. Salget i Bilka er ik-ke indregnet i virksomhedens tabsopgørelse i denne sag.

Diagrammet benævnt ”Omsætning Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger varer i Danmark på konto 1010” , der indeholder et estimeret salg for perioden 1. april 2016 til 31. marts 2020 baseret på en forudsætning om, at Netto ikke havde solgt de omhandlede tre produkter, viser, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har haft et kraftigt fald i sit salg, at Sal-ling Group fortsat har lagt et pres på Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger – herunder ved denne sag – og at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ikke har formået at genskabe sit marked.

17

Forskellen i dækningsgrader i bilag 1 (Skema til opgørelse af dækningsgrader) til revisor Vidne 3's erklæring af 4. marts 2019 vedrørende dækningsgrad på salg af vasen, hængepotten og lågkrukken henholdsvis i bilag 1 til revisor Vidne 3's erklæring af 14. april 2020 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2020 skyldes, at det førstnævnte bilag alene omfatter de pågældende produkter, mens det sidstnævnte bilag omfatter al omsætning i virksomheden. De tal, som fremgår af udateret erstatningsopgø-relse – hvori det samlede krav er opgjort til 2.078.427,78 kr. – er ikke brugt til noget i relation til opgørelsen af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger vederlags- og erstatnings-krav. Han erindrer ikke, hvorfor opgørelsen er fremlagt.

Han mener ikke, at man kan bruge virksomhedens regnskaber til at vise virk-somhedens engrossalg af keramik i Danmark, da dette kun udgør en mindre del af virksomhedens samlede salg. Hovedomsætningen i butikken er tøj.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har solgt varer i Sverige, men det er i så begrænset omfang, at det ikke giver mening at lave statistik herover. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger omsætter for omkring 300.000 kr. om året på onlinesalg til EU-kunder.

Foreholdt sin forklaring for Sø- og Handelsretten om antal afskedigede medar-bejdere i Vietnam har han forklaret, at han ikke husker, hvor mange der blev af-skediget. Direktøren for fabrikken sagde, at afskedigelserne skete i konsekvens af nedgangen af salget af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ejer fortsat 40 % af fabrikken. Fabrikken har tidligere genereret overskud og var et meget vel-lykket projekt i 2010. Der er udfordringer, men han har været meget tilfreds.

Priserne på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter er stabile og der har ikke været større prisstigninger siden 2016. Salget af produkter fra Kähler har efter hans opfattel-se ikke haft betydning for salget af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Som forklaret af Skønsmand 2 kan der, selv om der er stigende konkurrence på markedet, godt være nogle mærker, der stadig står stærkt. Kähler var allerede på hylderne hos Bahne, da Bahne begyndte at sælge Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Ba-hne og Illums Bolighus var Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger største distributører i 2016, og de solgte begge Kähler, uden at det påvirkede de hyldemeter, der var til rådighed for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Måske har Kählers succes dog medvirket til, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning ikke er øget.

Han mener ikke, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger efter Nettos salg i 2016 fik nogle afbestillin-ger af allerede modtagne ordrer. Ved udarbejdelse af budget for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger plejer de at sige, at de skal sælge det samme som året før. Han ved ikke, hvorfor de ikke har fremlagt budgetter i denne sag.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger anvender ikke trykte reklamer, idet virksomheden alt overve-jende kommunikerer og markedsfører sig på Instagram og Facebook. Der er op-

18

bygget et stort varelager på grund af krænkelsen, og der er skåret en stilling i Vietnam. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har ikke iværksat særlige tiltag for at vinde kunder tilbage, men de har forsøgt at drive virksomheden videre som hidtil. Brandvær-dien er ikke helt væk. Selskabet har ikke kapacitet og ressourcer til at iværksæt-te en rebranding kampagne for at imødegå markedsføringen i Netto. De har fortsat med at gøre, som de altid har gjort. De er ikke sat op til at konkurrere med Netto, og de har ikke kunnet imødegå Nettos markedsføring.

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger samarbejde med Person 14 ophørte den 1. december 2014, og virksomhedens tilgodehavende hos hende var i den forbindelse på omkring 1,1 mio. kr. Det var usikkerhed om målingen af dette tilgodehavende, der i års-rapporten for 2014 og 2015 blev omtalt som usikkerhed af selskabets revisor.

Revisor Vidne 6 har forklaret blandt andet, at han kan vedstå sin er-klæring af 16. august 2019. Som det er anført i erklæringen, har han ikke revide-ret taloplysningerne, og han har alene udført aftalte arbejdshandlinger, der ude-lukkende blev udført for at hjælpe Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med at vurdere pålideligheden af taloplysningerne.

Tabellen over Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning fra 1. april 2010 til 31. marts 2018 og tabellen over Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger bruttofortjeneste og resultat før skat – som han modtog og har gengivet i erklæringen – viser ikke, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger led et tab i 2016. Hvis man skal påvise et tab, kræves der budgetter for virksomheden og dokumentation for tabte ordrer mv. Man kan ud fra tabellen over omsætningen i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger se, at omsætningen i 2013, 2014 og 2015 var nogenlunde ens, og at der ikke var en synlig udvikling heri. I 2016 til 2018 var der en tilbage-gang, og det er vanskeligt at sige, hvad der var årsag hertil, herunder om det var en enkeltstående begivenhed som markedsføringen af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne i Netto. Han har bemærket, at der i årsrapporten for 2013 står, at virksomheden har udestående fordringer hos kunder, men man kan ikke læse, hvor meget det påvirker resultatet. Han kan dog sige, at det ikke er en økonomisk stærk virk-somhed. Virksomheden svinger resultatmæssigt omkring 0. Det forhold, at der i årsrapporten for 2015 står, at virksomhedens samlede tilgodehavende hos én virksomhed var omkring 1,1 mio. kr., viser, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er en økonomisk sårbar virksomhed.

Bilag 1 til revisor Vidne 3's erklæring af 14. april 2020 vedrørende driftstab for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i perioden 1. april 2016 til 31. marts 2020 kan i mangel af bedre anvendes til at sandsynliggøre tabt omsætning, men en egentlig doku-mentation for tabt omsætning konstateres ved at se på det lagte budget og de ordrer, der er blevet aflyst. Han har ikke tidligere set nogen indregne et tab fem år frem. Ethvert marked har en given levetid, og derfor kan man ikke fremskri-ve et tab på denne måde.

19

Det i ledelsesberetningen i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger årsrapport for 2016 anførte afviger ikke fra, hvad der sædvanligvis står i en ledelsesberetning i en mindre virksom-hed som denne. Han kan dog undre sig lidt over, at der i afsnittet om udviklin-gen i selskabets aktiviteter og forhold ikke står noget om den krænkelse, som denne sag angår. Man kan ud af denne årsrapport ikke se, om der har været et stort tab på en enkelt produktgruppe. Det vil typisk være sådan, at et fald i akti-ver siger noget om nedgang.

Det som oplyses i Person 21's udaterede skriftlige erklæring om, at ned-gangen i omsætningen for Virksomhed ApS 1 fra perioden 2013 til 2015 overvejende skyldtes bl.a., at virksomheden overgik til konsignationssalg hos Illums Bolig-hus i 2013/2014, kan godt passe, men årsagen til nedgangen kan også være no-get andet.

Revisor Vidne 3 har forklaret blandt andet., at han kan vedstå de erklærin-ger, han har udarbejdet til denne sag. Til brug for sin erklæring af 7. april 2020 fik han oplysninger fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger om virksomhedens omsætning i de se-neste 12 år, og han har sammenholdt disse med den i de reviderede årsrappor-ter medtagne omsætning. De tal, der fremgår af bilag 1 til denne erklæring, har han efterprøvet, og tallene viser, at omsætningen faldt. Den tidligere usikker-hed på 10 % skyldtes, at det daværende talgrundlag var baseret på oplysninger i et økonomisystem, der gav en vis usikkerhed. Efter bistand fra en it-konsulent blev det muligt at trække mere præcise oplysninger ud af virksomhedens regn-skabssystem, og usikkerheden er derfor elimineret.

Han har kunnet tage udgangspunkt i den del af tallene i årsregnskaberne, som angår Danmark. Disse tal kan føres tilbage til virksomhedens bogføring, og han har i forbindelse med udarbejdelsen af årsregnskab lavet stikprøver af boghol-deriet, underliggerende fakturaer mv. som led i sin overordnede revision af he-le virksomheden. Forevist bilag 2 til revisorerklæring af 9. april 2020, hvori er opgjort omsætning for fire navngivne kunder, har han forklaret, at den negative omsætning i 2013/2014 kan være et resultat af, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger købte varer tilbage i forbindelse med overgang til konsignationssalg. En virksomheds om-sætning består af mange elementer, og derfor kan man ikke sige, at den samlede omsætning udtrykker noget om et enkelt delelement. Virksomhedens aktivba-lance kan være indikator for, hvor meget aktivitet, der er i virksomheden.

Små og mellemstore virksomheder har generelt ikke interesse i at skrive mere detaljeret i årsrapportens ledelsesberetning om, hvorvidt virksomheden har haft et tilfredsstillende resultat. Det er almindeligt at skrive, at resultatet har været tilfredsstillende, hvis det var bedre eller nogenlunde som året før. Han mener ikke, at der var anledning til at skrive om denne tvist i ledelsesberetnin-gen i årsrapporten for 2016 eller i en note. Han har ikke taget stilling til, hvad årsagen til nedgangen i virksomhedens omsætning er.

20

Han husker ikke, om det vietnamesiske selskab har givet overskud.

Vidne 7 har forklaret blandt andet, at Dansk Erhverv er en erhvervsor-ganisation, der repræsenterer omkring 15.500 virksomheder. Dansk Erhvervs vigtigste opgave er ifølge vedtægterne at kæmpe for konkurrencekraften i Dan-mark. Dansk Erhverv bestemmer selv, hvilke sager organisationen skal føre, og det var derfor Dansk Erhvervs beslutning at indgive anmodning om biinterven-tion i denne sag.

Det var Dansk Erhvervs jurister og økonomer, der besluttede, at Dansk Erhverv skulle gå ind i denne sag, og det er baggrunden for, at Dansk Erhverv foreslog Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger advokat, at en af organisationens medarbejdere med eks-pertviden på området afgav forklaring i stedet for ham. Som administrerende direktør lytter han til de råd, han får af sine medarbejdere, og det var i sidste ende hans beslutning, at Dansk Erhverv biintervenerede. Han vil selvfølgelig gerne afgive forklaring i denne sag, når en af parterne ønsker det, men han må samtidig sige, at hans fokus den seneste tid nærmest udelukkende har været på situationen omkring COVID-19, og en af Dansk Erhvervs jurister eller økono-mer ville bedre kunne forklare om de juridiske aspekter i forhold til baggrun-den for biinterventionen. Han kan dog oplyse, at det alene er på grund af de spørgsmål om ophavsret, som sagen angår, at Dansk Erhverv besluttede at gå ind i sagen. Han har kun meget perifert beskæftiget sig med denne sag, og han må derfor overlade det til Dansk Erhvervs jurister at svare nærmere på bestem-te EU-dommes betydning for sagen.

Han har i sit virke både som minister og nu som direktør for Dansk Erhverv al-tid kæmpet for et højt beskyttelsesniveau af immaterielle rettigheder. Det er imidlertid nødvendigt med en balance mellem immaterielle rettigheder på den ene side og den fortsatte mulighed for opfindelse og udvikling på den anden si-de. Unge kunsterne og designere skal kunne udvikle og opfinde nye produkter og genstande mv., uden at de skal ende i en række retssager. Han har stor respekt for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og andre kunstnere og designere, men samtidig er det – som allerede forklaret – nødvendigt at sikre konkurrencen. Han har ikke nogen holdning til, hvad en eventuel erstatning i denne sag bør være.

Dansk Erhverv støtter til fulde det, som fremgår af den tidligere regerings Vækstplan for de kreative erhverv fra maj 2019 om, at et af de seks indsatsom-råder, der skal bidrage til regeringens vision om vækst i et kreativt Danmark, er at sikre gode vilkår for at håndhæve ophavsrettigheder. Det var i øvrigt ham, der som minister tog dette initiativ.

Det er både hans egen personlige mening og Dansk Erhvervs opfattelse, at Dan-mark skal bevare sin nuværende kontinentaleuropæiske lovgivning om ophavs-

21

ret, og han er ikke tilhænger af den engelske ophavsretslovgivning. Han mener, at der i Danmark er en god beskyttelse af immaterielle rettigheder.

Anbringender

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten vedrørende de spørgsmål, som er omfattet af anken.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har ikke bestridt, at de, såfremt de findes an-svarlige for en krænkelse og tilpligtes at betale vederlag og erstatning, er solida-risk ansvarlige herfor.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har yderligere anført navnlig:

Ad ophavsretligt beskyttelse

Udformningen af alle tre Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter er hovedsagelig dikteret af at være funktionelt betinget. Produkterne hæver sig i relation til ophavsretten ikke ud over at være æstetisk behagelige at se på. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har endvidere doku-menteret, at alle tre produkter bygger på allerede kendte principper for så vidt angår den konkrete udformning.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er enig i, at det følger af EU-domstolens dom af 12. september 2019 i sag C-683/17, Cofemel, at kriterierne for at opnå ophavsretlig beskyttelse af et værk — og værksbegrebet som sådan — er EU-harmoniseret i overensstemmel-se med Infosoc-direktivet, og dommen fastslår kriterierne for, hvornår brugs-kunst kan anses som ophavsretligt beskyttet. Både Cofemel-afgørelsen og EU-domstolens praksis i øvrigt understøtter imidlertid, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne ikke nyder beskyttelse efter ophavsretsloven.

De karakteristika, som Sø- og Handelsretten lagde vægt på, er almindeligt kendte formelementer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne er således generiske i deres fremtoning og afspejler ikke frie og kreative valg truffet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, som krævet i Cofemel-dommen. Der er tale om gængse standardprodukter, hvis ud-formning bygger på velkendte og klassiske formprincipper og -standarder for sådanne produkter. Udformningen er i øvrigt i vidt omfang bestemt af produk-ternes funktionelle formål og generelle trends i markedet. Efter EU-domstolens praksis er det ikke tilstrækkeligt for, at en genstand kan anses som original, at der er truffet valg af frembringeren. Sådanne valg vil naturligt altid træffes un-der fremstillingen. Derimod skal sådanne valg resultere i, at genstanden gives et udtryk, som afspejler ophavsmandens personlighed i den forstand, at gen-standen adskiller sig fra allerede eksisterende genstande. En genstand er ikke udtryk for frembringerens personlighed, når udformningen er bestemt af tekni-ske hensyn, regler eller andre begrænsninger, der ikke giver plads til kreativ fri-hed.

22

Den behændighed og kunnen, som investeres i frembringelsen, skal resultere i et overordnet originalt udtryk for, at der kan være ophavsretlig beskyttelse. Det er ikke en hvilken som helst frembringelse, der kan kvalificeres som origi-nal, og det er ikke i sig selv tilstrækkeligt — eller afgørende — at det resultat, som er opnået, frembringer en særegen/karakteristisk visuel effekt set ud fra en æstetisk synsvinkel.

At Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne efter Sø- og Handelsrettens opfattelse, har "et mini-malistisk, harmonisk og roligt udtryk", har derfor ingen betydning for vurde-ringen af, om produkterne kan anses for ophavsretligt beskyttede, og det bestri-des, at der gennem de valg, som er truffet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, er skabt et resultat, som kan siges at være Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frembringelse.

Samme overordnede form går igen i adskillige andre produkter, som er frem-bragt og markedsført før, samtidig med og efter Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger frembringelse og markedsføring, jf. de fremlagte eksempler herpå og skønsmandens besvarel-se af blandt andet spørgsmål 1E. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger udtalte da også selv under hoved-forhandlingen, at der findes mange cylindriske vaser på markedet, ligesom Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger under hovedforhandlingen i Sø- og Handelsretten bekræftede, at hun ikke kan "hævde at have patent" på produkterne. Af den ensidigt indhentede erklæring fra Vidne 4 fremgår, at der — på såvel Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter som på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter — blot er anvendt en klar glasur på porcelænsler, li-gesom skønsmanden (som svar på spørgsmål IH) har bekræftet, at de af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger anvendte farver ikke fremstår særprægede, men mere som et udtryk for en fremherskende farvetrend. Skønsmand 1 finder da heller ikke i sin skønsrap-port, at de afbillede Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter som enkeltstående produkter er sær-prægede. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger forklaring om, hvorfor hun valgte at hvælve låget på låg-krukken mere, viser, at udformningen på samme måde som drejerillerne på Navn 1 hængepotten og Navn 2 vasen er bestemt af fremstillingsmåden og de her-af følgende tekniske hensyn, regler og begrænsninger. Det fremhæves i øvrigt af Vidne 4, Skønsmand 1, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og af Sø-og Handelsretten, at drejeril-lerne får produkterne til at fremstå håndlavede. Drejeriller fremkommer i øv-rigt under fremstillingsprocessen og er således teknisk betingede.

Hverken Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, eller Sø- og Handelsretten, identificerer hvori ophavsret-ten består for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. I denne sag er der ikke den i Cofemel-af-gørelsens præmis 32-33 krævede mulighed for tilstrækkeligt præcist og objek-tivt at præcisere genstanden for ophavsretlig beskyttelse. Flere af de karakteri-stika, som fremhæves af såvel Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger som Sø- og Handelsretten, kan såle-des ikke genfindes i de produkter, som er afbildet i de påberåbte fotos i bilag 4-6. Om farvevalget fremhæves, at de i bilag 5 og bilag 6 afbildede produkter (va-se og lågkrukke) begge er hvide/cremefarvede, mens bilag 4 viser to Navn 1 hæn-gepotter, hvoraf den ene af hvid, mens den anden har en grålig nuance. Fælles for billederne er, at det er svært at fastlægge de præcist anvendte farvenuancer

23

— som der udtrykkeligt henvises til af Sø- og Handelsretten — og dermed også beskyttelsens genstand og omfang. For så vidt angår produkternes proportioner kan disse ikke udledes af de påberåbte fotos i bilag 3-6, som alene afbilder pro-dukterne fra én vinkel. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter markedsføres i forskellige størrelser, og de forskellige størrelser har ikke alle indbyrdes sammenfaldende proportioner (forhold mellem højde og diameter). Navn 1-hængepotterne og Navn 2-vasen, afbildet i henholdsvis bilag 4 og bilag 5, fremstår endvidere ikke med drejeriller — de er i givet fald stort set usynlige – og drejeriller har efter de-res natur ikke ensartet og uforanderligt udtryk.

Når Sø- og Handelsretten lægger vægt på drejeriller som karakteristika for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter, svarer dette derfor til, at Sø- og Handelsretten giver Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger beskyttelse for et koncept eller en abstrakt idé uden et konkret udtryk. En sådan beskyttelse kan ikke gives efter dansk ret, jf. også EU-domstolens praksis.

Krænkelse af ophavsret

Det fastholdes, at ikke er en sådan lighed mellem produkterne, at markedsfø-ring og salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne kan udgøre en ophavsretlig krænkelse. Hvis det må blive lagt til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne kan anses som ori-ginale, må det også lægges til grund, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne adskiller sig til-strækkeligt fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne til, at der ikke kan antages at foreligge en krænkelse efter ophavsretsloven.

Hvis der skal ske stadfæstelse af Sø- og Handelsrettens dom vedrørende på-stand 1 må der ved sammenligningen af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne skulle ses bort fra såvel de farver, som er anvendt på Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S pro-dukterne, og produkternes størrelse. De nedlagte påstande omfatter således alle farver og størrelser, og ikke kun de farver og størrelser, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S faktisk har anvendt. Hvis landsretten tillægger Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter beskyttelse som påstået, vil denne beskyttelse ligge langt ud over, hvad der efter retsprak-sis fra EU-domstolen giver hjemmel til. Desuden vil en sådan beskyttelse nær-mest have karakter af koncept-/idébeskyttelse, og ikke beskyttelse af et konkret originalt udtryk.

Markedsføringsloven

Da der er tale om standardprodukter, som savner særpræg, er Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter ikke beskyttet efter markedsføringsloven. Hertil kommer, at der ikke er fremlagt for dokumentation for, at produkterne har en særlig markedsposi-tion, eller at forbrugerne har forvekslet Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne.

Vederlag og erstatning

24

Den dokumentation, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har fremlagt til støtte for at have haft en omsætningsnedgang er ikke retvisende og kan ikke lægges til grund som be-vis.

En eventuel omsætningsnedgang må for størstedelens vedkommende tilskrives den generelle markedsudvikling og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger interne forhold. Det blev under hovedforhandlingen oplyst af Vidne 5, tidligere Person 1, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger trods den påståede langvarige omsætningsnedgang ikke har ændret sin markedsfø-ringsstrategi, der ud fra det af Vidne 5, tidligere Person 1 beskrevne var reduceret til ukoordinerede opslag på Instagram gennem influencers.

Sø- og Handelsretten begrunder ikke sin afgørelse om tilkendelse af 1.500.000 kr. til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i vederlag og erstatning med konkrete beregninger på grundlag af de i sagen fremlagte økonomiske oplysninger, men tager øjensynlig udgangspunkt i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger udokumenterede erstatningspåstand på 3 mio. kr., som man uden nærmere forklaring blot halverer og dermed kommer frem til den tilkendte erstatning og vederlag.

Sø- og Handelsretten stiller også et uset lavt krav til uagtsomhed jf. ophavsrets-lovens § 83 og markedsføringsloven § 24, idet man henviser til, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, umiddelbart forud for produkternes detailsalg anmodede om en juridisk vurde-ring af, om produkterne krænkede Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter. Der er ikke do-kumentation eller formodning for, at udtalelsen, som blev indhentet, efter at va-rerne var indkøbt, har haft andet formål end at sikre, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke kræn-kede. Det fastholdes, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke ved at markedsføre og sælge de i bilag 1-3 afbillede produkter har handlet forsætligt eller uagtsomt.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har markedsført produkterne i en yderst begrænset periode. Hvis det lægges til grund, at der er udvist uagtsomhed, gøres det gældende, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger alene kan tilkendes vederlag svarende til en licenssats på 5 %, og at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger således ikke kan tilkendes et beløb, som overstiger 17.948,96 kr.

Salling Group A/S har yderligere anført navnlig:

Frembringelsestidspunktet

Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at frembringelsestidspunk-tet for Navn 1 hængepotten var januar 2015. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har i relation til Navn 2 vasen oplyst, at den blev introduceret på markedet i maj 2013, og at den blev lanceret i den cremede farve i august 2014. Navn 2 vasen er dermed intro-duceret på markedet efter de af Salling Group A/S påberåbte tilsvarende vaser. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har endvidere oplyst, at Navn 3 lågkrukken er introduceret på markedet i januar 2015, hvilket må lægges til grund.

Ophavsretlig beskyttelse

25

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter (”Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne”) kan ikke anses for ori-ginale genstande, som er udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frem-bringelse, jf. EU-domstolens praksis herom. Produkterne kan således allerede af denne grund ikke anses som beskyttede, jf. ophavsretslovens § 1, stk. 1. Det føl-ger af navnlig EU-domstolens dom i sag C-683/17, Cofemel, præmis 30, at det, for at en genstand kan anses for original, er både nødvendigt og tilstrækkeligt, at den afspejler ophavsmandens personlighed ved at give udtryk for dennes frie og kreative valg. De designelementer, der fremhæves af Sø- og Handelsret-ten som karakteristiske for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, og de designelementer, som indgår i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, er almindeligt kendte og gængse design-elementer inden for keramik. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har ikke ved sammensætningen af disse designelementer opnået, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne fremstår originale i den af EU-domstolen angivne forstand. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne fremstår som generiske standardprodukter, hvis udformning bygger på velkendte formprin-cipper og -standarder for de enkelte produkttyper, og udformningen fremstår i øvrigt i vidt omfang som bestemt af produkternes funktionelle formål og gene-relle trends i markedet. Udformningen udtrykker således ikke frie og kreative valg truffet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, og produkterne kan ikke siges at afspejle Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger personlighed, jf. også skønsmandens rapport og forklaring for Sø- og Han-delsretten. Såvel cylinderformen som drejerillerne på Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne er helt sædvanlige og grundlæggende for drejet keramik og fremkommer natur-ligt som led i den anvendte fremstillingsmåde, jf. uddraget af Pottemagerens Håndbog fra 1979, de fremlagte screenprints fra Instagram om fremstilling af drejede vaser og potter samt de fremlagte eksempler på ældre keramiske pro-dukter med drejeriller fra blandt andet Person 23 og Royal Copenhagen. For så vidt angår Navn 1 hængepotten har lædersnorene, som fremhæves af Sø- og Handelsretten som et karakteristisk designelement, et rent funktionelt for-mål, nemlig at potten skal kunne hænge. Valget af tre snore frem for to på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger hængepotte gør, at potten hænger mere stabilt, jf. skønsmandens forklaring. At lædersnore er almindeligt anvendt til ophæng af hængepotter, fremgår af de fremlagte eksempler på hængepotter med lædersnore. Formen på Navn 3 lågkrukken er – i modsætning til, hvad skønsmanden har erklæret i svar på spørgsmål IC og ID – også en standardform som tillige ses på de ældre eksempler på lågkrukker, som Salling Group A/S har fremlagt. At udformnin-gen er funktionelt betinget fremgår også af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger forklaring for Sø- og Handelsretten. Endelig er de anvendte farver, jf. erklæringen fra Vidne 4 og skønsmandens besvarelse af spørgsmål I H, udtryk for en farvetrend.

At der, som det gøres gældende af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, er truffet ”designmæssige valg” i forbindelse med frembringelsen af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, er herefter ikke tilstrækkeligt til, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne kan anses for originale. For at en genstand kan anses som original, skal sådanne valg resultere i, at genstanden gives et udtryk, som afspejler ophavsmandens personlighed i den forstand, at genstanden adskiller sig fra allerede eksisterende genstande, og ikke blot må

26

anses bestemt af tekniske hensyn, regler eller andre begrænsninger. Det skal endvidere fremhæves, at de (intellektuelle) bestræbelser og den kunnen, som er benyttet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i forbindelse med frembringelsen af produkterne, i sig selv er uden betydning for vurderingen af, om hendes produkter kan anses for ophavsretligt beskyttede, ligesom det ikke i sig selv kan begrunde ophavsretlig beskyttelse, såfremt et betydeligt arbejde og kunnen, har været nødvendig for frembringelsen af produkterne. Hvis ikke det arbejde og den kunnen resulterer i et originalt udtryk – der skal være skabt et resultat, som udgør Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frembringelse – så vil produktet ikke være ophavsretligt be-skyttet. Endeligt skal det bemærkes, at en særlig æstetisk virkning – eksempel-vis ”et minimalistisk, harmonisk og roligt udtryk” , som ifølge Sø- og Handels-retten kendetegner Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne – ikke kan sidestilles med et origi-nalt udtryk, jf. præmis 54 og 56 i Cofemel-afgørelsen. At Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter-ne som følge af drejerillerne fremstår håndlavede, kan således heller ikke med-føre, at produktet må anses som originalt. Drejerillerne er netop ikke udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ”valgfrihed og personlighed” , men er derimod blot resultatet af den fremstillingsmetode, som er anvendt. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter er ikke omfat-tet af den væsentlige beskyttelse, som ophavsretligt beskyttede værker nyder. Uanset at der er tale om håndlavede og æstetisk veludførte brugsgenstande, skal Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne underlægges samme krav om originalitet som øv-rige værker. De skal fortjene at blive kvalificeret som værker, som følge af deres originale karakter. En ophavsretlig – og/eller markedsføringsretlig beskyttelse – af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter under henvisning til den simple sammensætning af de af Sø- og Handelsretten nævnte designelementer, herunder særligt produkter-nes cylindriske form og drejeriller, vil da også i stor grad begrænse og indsnæv-re muligheden for udformningen af keramik i Danmark. Der henvises herved til Dansk Erhvervs indlæg om biintervention af 14. april 2020.

Der foreligger endvidere ikke (en) genstand(e) for ophavsretlig beskyttelse, som kan identificeres tilstrækkeligt præcist og objektivt, og det kan allerede af denne grund ikke lægges til grund, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er indehaver af ophavsrettigheder, som kan håndhæves overfor Salling Group A/S – eller tredjemand i øvrigt, jf. herom Cofemel-afgørelsen præmis 32-33. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne er håndlave-de produkter, og udformningen heraf afviger således fra produkt til produkt. De fremlagte billeder og foreviste forskellige eksemplarer af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger pro-dukter viser således, at der er stor forskel på såvel formen af de enkelte produk-ter, som hvor tydeligt og på hvilken måde de ved drejningen fremkomne riller fremtræder eller slet ikke fremtræder. Også farven og proportionerne synes at variere. At det konkrete udtryk, som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter har, varierer, må da også antages at være baggrunden for, at hverken Sø- og Handelsretten eller Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger tilsyneladende i realiteten begrænser sig til en vurdering af de ek-semplarer, som fremgår af fotos.

Ingen krænkelse

27

Under alle omstændigheder krænker Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter ikke Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, da der ikke er fornøden lighed. En ophavsretlig krænkelse kan alene foreligge, såfremt Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne antages at gengive elementer fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, som isoleret set opfylder originalitetskravet. Dette føl-ger af såvel dansk retspraksis som fast praksis fra EU- domstolen, jf. Cofemel-afgørelsens præmis 29. Der er forskelle mellem Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne for så vidt angår farve, anvendte kontraster i glasuren, stør-relse, drejerillernes konkrete udtryk, antallet af huller og snore til ophæng – det er små forskelle, men hvor Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter kun har beskedne karakteri-stika, bliver selv små forskelle væsentlige. Der henvises til skønsmandens be-svarelse af spørgsmål 6. Disse forskelle adskiller i tilstrækkeligt omfang de en-kelte produkters samlede og konkrete udtryk, særligt også henset til karakteren af de sammenfaldende designelementer. Såfremt der skal ske en stadfæstelse af Sø- og Handelsrettens dom vedrørende påstand 1, må det lægges til grund, at der ved sammenligningen af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter skal ses bort fra såvel de farver, som er anvendt for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter som pro-dukternes størrelse. De nedlagte påstande omfatter eksplicit alle farver og stør-relser, og ikke alene de farver og størrelser som Salling Group A/S faktisk har anvendt. Såfremt det på dette grundlag konstateres, at der foreligger en kræn-kelse, vil det indebære, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter tillægges en beskyttelse, som kan håndhæves overfor tredjemand alene baseret på et sammenfald i anvendel-se af simple og almindeligt anvendte grundformer samt – for så vidt angår bl.a. lågkrukkernes konvekse låg, vaserne og hængepotternes drejeriller samt hæng-potternes ophæng – teknisk betingede og almindeligt anvendte designelemen-ter, hvilket ligger langt ud over, hvad der i henhold til retspraksis fra EU-dom-stolen er hjemmel til. En sådan beskyttelse vil nærmere have karakter af kon-cept-/idébeskyttelse end beskyttelse af et konkret originalt udtryk.

Markedsføringsloven

Det er en grundlæggende betingelse for beskyttelse efter markedsføringsloven, at et produkt har særpræg, men også at produktet i kraft af dette særpræg og den markedsføringsindsats, som er gjort, har en beskyttelsesværdig mar-kedsposition. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne bygger på velkendte formprincipper og -standarder for de enkelte produkttyper, og udformningen er i øvrigt i vidt om-fang bestemt af produkternes funktionelle formål og generelle trends i marke-det, og allerede af denne grund kan de ikke anses som beskyttede efter mar-kedsføringsloven, idet produkterne ikke har den fornødne grad af særpræg, jf. også det anførte vedrørende ophavsretlig beskyttelse.

Hertil kommer, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ikke har fremlagt nogen dokumentation for, at de markedsførte produkter har opnået en beskyttelsesværdig markedsposi-tion, og så meget desto mindre at disse er velkendte eller i øvrigt har en stærke-re markedsposition end andre tilsvarende produkter. Tværtimod må det, på baggrund af det i sagen fremlagte materiale, lægges til grund, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger

28

produkter – og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger virksomhed som sådan – har en begrænset kend-skabsgrad på det danske marked. Der henvises i denne sammenhæng til de op-lysninger, som er fremlagt i sagen vedrørende Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger salgskanaler og Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger markedsføringsindsats, herunder de meget begrænsede (udokumen-terede) markedsføringsomkostninger. Det fremgår imidlertid af de indhentede oplysninger, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger på Instagram har 11.700 følgere, mens de kon-kurrerende keramikbrands/interiørvirksomheder følgende antal følgere: Virksomhed 5: 16.200 følgere, House Doctor: 385.000 følgere, Kähler: 184.000 følge-re og Royal Copenhagen: 216.000 følgere. Det bemærkes, at Virksomhed 5 er en enkeltmandsvirksomhed, og Virksomhed 5 fremstiller alle sine produkter selv på sit værksted i København. De i sagen fremlagte eksempler på markedsføring af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter på Instagram har desuden kun fået mellem 82 og 275 likes fra følgere, mens de fremlagte eksempler på markedsføring på Instagram af keramikprodukter fra bl.a. Royal Copenhagen, Virksomhed 7 og Kähler date-ret i perioden 19. august 2014 – 7. februar 2018, i de fleste tilfælde har fået langt over 1.000 likes, og et opslag har fået over 5.000 likes. Antallet af følgere og likes må anses for lavt, når Instagram ifølge Vidne 5's, tidligere Person 1 forklaring for Sø- og Handelsretten er Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger primære markedsføringskanal.

Såfremt Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter måtte anses som beskyttede efter markedsfø-ringsloven, er forskellene mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produk-terne ikke tilstrækkeligt fremtrædende til, at markedsføring og salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne kan udgøre en krænkelse efter markedsføringsloven, idet den mar-kedsføringsretlige beskyttelse ved denne type produkter er begrænset til slavi-ske kopier. Der er da heller ikke i sagen fremlagt eksempler på, eller i øvrigt do-kumentation for, at forbrugere har forvekslet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne. Hvis det af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger påståede omfang af forveksling var korrekt, ville dette antageligt blive afspejlet i bl.a. kommentarerne på Insta-gram. Det er endvidere ikke på nogen måde dokumenteret – og end ikke sand-synliggjort – at de enkelte Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter som sådan vil blive associeret med Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger navn og varemærke, også i situationer, hvor dette navn og varemærke ikke fremgår hverken på produktet eller i markedsføringen af produkterne. Henset til produkternes generiske udseende, forekommer dette da også usandsynligt, idet det bemærkes, at det kendetegnsretligt vil kræve om-fattende dokumentation for indarbejdelse eller en hel usædvanlig udformning, såfremt det skal kunne lægges til grund, at et produkts udformning i sig selv kommunikerer oprindelse. Det bemærkes, at det af det opslag på Instagram-profilen netto.dk, hvorpå Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S vaserne og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S lågkrukkerne har været markedsført af Salling Group A/S, fremgår, at opslaget har fået 5 kommentarer. 3 af disse kommentarer referer til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger. Én kommentar fra ”Profilnavn 2” lyder: ”De ligner noget jeg har set før, er det Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ???" En anden kommentar fra ”Profilnavn 1” lyder: ”Det er altså langt under lavmålet. Det er ba-re ikke i orden, at kopiere en dansk keramik … ” ”#nettodk#Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger …” . Den tredje kommentar fra ”Profilnavn 3” lyder: ”#nettodk is it Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger? [emoji]” . Det

29

kan konstateres, at ”Profilnavn 1” tilsyneladende var og er forhandler af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter, og at ”Profilnavn 2” tilsyneladende frem til 19. april 2016 – og således på det tidspunkt, hvor Salling Group A/S påbegyndte markedsføring af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter – var ansat som sælger hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, jf. screen prints fra brugernes Facebook-profiler.

Der er under alle omstændigheder intet i markedsføringen af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produk-terne, som skaber association til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne. Salling Group A/S har indkøbt og markedsført produkter, som, ifølge skøns-mandens besvarelse af blandt andet syn- og skønsspørgsmål IH og IJ, på davæ-rende tidspunkt var udtryk for en trend både for så vidt angår farve, udtryk og sammensætning. Der har været tale om ganske begrænset markedsføring med salg i en kort periode i Netto-butikkerne og markedsføring i en enkelt tilbudsa-vis i perioden 26. marts – 1. april 2016 og et enkelt opslag på Instagram (som ik-ke er nogen væsentlig markedsføringskanal for Netto-butikkerne). Salling Group A/S’ markedsføring af produkterne må anses som helt sædvanlig og al-mindeligt anvendt, både af Salling Group A/S selv, men også af utallige andre virksomheder. Det bestrides således, at udtrykket i den anvendte markedsfø-ring vil skabe associationer til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter, ligesom det gøres gældende, at eventuel mulig association er utilsigtet. Der henvises til eksemplerne på markedsføring af andre lignende produkter. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har heller ikke selv et klart og entydigt udtryk (eller univers) i sin markedsføring hverken generelt eller i forhold til markedsføringen af de i sagen omhandlede produkter, ligesom det ikke noget sted ses, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger – der havde et stort udvalg af produkter – markedsførte de omhandlede produkter som en samlet serie.

Netto-butikkerne er hverken omsætningsmæssigt, strategisk eller markedsfø-ringsmæssigt afhængige af eller fokuseret på enkeltprodukter. Salling Group A/S har ca. 4.500 spotvarer om året, jf. Vidne 2's forklaring for Sø- og Han-delsretten. Der er ikke grundlag for at antage, at Salling Group A/S har handlet illoyalt eller i strid med god markedsføringsskik, eller i øvrigt har tilstræbt at snylte på den (udokumenterede) markedsposition, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller selskabets produkter påstås at have. Salling Group A/S har ikke i sin markeds-føring af produkterne eller i øvrigt i forbindelse med salg af produkterne nævnt eller på nogen måde henvist til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter, og Salling Group A/S har heller ikke i øvrigt forsøgt at skabe associationer til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter. Det bemærkes også, at det ikke er i strid med markedsføringsloven at markedsføre produkter, som er substituerbare med tredjemands produkter. Det er tværtimod forudsat for et sundt og konkur-rencedygtigt marked. Det er ej heller i strid med markedsføringsloven at hente inspiration fra andres produkter, og slet ikke når sådanne produkter i øvrigt kan findes på markedet i mange variationer og igennem mange år. Det må des-uden lægges til grund, at såvel Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har søgt in-

30

spiration ved tredjemand og de talrige eksempler på meget lignende produkter, som fandtes på det danske marked lang tid forud for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger første

markedsføring af de omhandlede produkter. Det forhold, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger

tilsyneladende har høje kostpriser – og tilsvarende høje udsalgspriser – for sine produkter, kan ikke medføre, at det må anses som illoyalt, at Salling Group A/S markedsfører lignende produkter på et lavt prispunkt, og i øvrigt med et helt sædvanligt dækningsbidrag. Et af de primære formål bag markedsføringsloven er netop at sikre en fri og effektiv konkurrence således, at forbrugerne sikres de bedst mulige produkter til bedst mulig pris. Det bemærkes i denne henseende, at spotvarer, som markedsføres i Netto-butikkerne, er varer, som ikke indgår i butikkernes normale sortiment. Formålet med at have spotvarer er at øge salget og trække flere kunder til butikkerne, dette dog gennem en udvidelse af det fa-ste sortiment, som forretningen har.

Vederlag og erstatning

Det fastholdes, at salg og markedsføring foretaget af det svenske selskab Netto Marknad AB, som ikke er part i sagen, ikke kan indgå. Selskabet, der i modsæt-ning til det danske Netto-butikker, som ejes og drives af Salling Group A/S, er en selvstændig juridisk person, ejes i øvrigt i dag af Coop og har skiftet navn – om end varenavnet Netto fortsat anvendes på de fysiske butikker og hjemmesi-den www.netto.se.

Det bestrides, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har krav på erstatning og vederlag, idet det særligt fremhæves:

a) Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger påståede tab og omfanget heraf er i det hele udokumenteret. b) Salling Group A/S’ samlede omsætning på Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne var, jf. den fremlagte revisorerklæring, som er afgivet med høj grad af sikkerhed, 358.979,20 kr. ekskl. moms.

c) Salling Group A/S har kun solgt Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne i sine Netto-butikker i perioden 26. marts 2016 - 30. maj 2016, og altså i en periode på kun ca. 2 måne-der.

d) Salling Group A/S har ikke markedsført Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne udover den markedsføring i én tilbudsavis og ét opslag på Instagram. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S hængepotten har ikke været markedsført andre steder af Salling Group A/S end i tilbudsavi-sen.

e) Opslagene på Instagram for netto.dk, som ifølge Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er fra 3 uger før og 3 uger efter opslaget har fået mellem 100 og 282 likes.

f) Opslaget på Instagram, hvori Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne markedsføres, har fået 208 likes og blot 5 kommentarer, hvilket dokumenterer en meget begrænset og ikke usædvanlig SoMe attention på salget.

g) Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger havde heller ikke på tidspunktet for Salling Group A/S’ salg noget væsentligt antal følgere, som kan sandsynliggøre en markedsreaktion af den karakter, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger postulerer.

31

h) Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne har i tilbudsavisen været markedsført sammen med hundredvis af andre produkter og uden nogen særlig fremtrædende plads. i) Der er ikke i sagen fremlagt nogen dokumentation for, at forbrugere har for-vekslet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne med Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne eller i øvrigt har fået associationer til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger som følge af Salling Group A/S’ markedsføring af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne.

j) Der er ikke fremlagt nogen dokumentation for, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller sel-skabets produkter har en særlig markedsposition eller er særligt velkendte – tværtimod er der fremlagt dokumentation, som kraftigt indikerer, at dette ikke er tilfældet.

k) Kendetegnsretligt vil det som udgangspunkt kræve væsentlig og omfattende dokumentation for indarbejdelse, såfremt det skal lægges til grund, at et pro-dukts udformning – særligt når denne ikke væsentligt adskiller sig fra alminde-ligt anvendte udformninger – i sig selv kan kommunikere oprindelse. Der kan ikke stilles mindre krav til dokumentationen for en sådan indarbejdelse i det til-fælde, hvor det gøres gældende, at markedsføring og salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne uden henvisning til Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger navn og varemærke, har ska-det Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger ”brand” og generelle forretning.

l) Hvis Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger påstande om velkendthed og væsentlig brandværdi lægges til grund, kan Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne ikke an-ses som substituerbare, jf. også praksis fra EU-domstolen, ligesom det bemær-kes, at produkterne har forskellige salgskanaler, forskellig prissætning og for-skellige målgrupper. Det kan allerede af denne grund heller ikke antages – uan-set om velkendthed og væsentlig brandværdi lægges til grund – at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har oplevet en salgsnedgang på Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne, som 1:1 tilsvarer Sal-ling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne.

m) Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning såvel som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger bruttofortjeneste og resultat før skat har været faldende over en længere periode – også forud for 26. marts 2016 – og synes helt upåvirket af Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne.

n) Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har selv fremhævet, at selskabets produkter er af en type, som kan have opad og nedadgående kurver i omsætningen, hvilket understøt-ter, at de påståede omsætningsudsving ikke har nogen nødvendig sammen-hæng med Salling Group A/S’ markedsføring og salg af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter-ne.

o) Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger påbegyndte først markedsføring og salg af Navn 1 hængepot-ten i 2015, og Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har tilsyneladende samlet mere end 20 produkt-serier i sit sortiment, som hver især indeholder adskillige produktnumre. p) På det tidspunkt, hvor Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger lancerede sin hængepotte (2015), var hæn-gepotter en stor trend, som efter 2016 var ophørt, jf. Vidne 1's forkla-ring for Sø- og Handelsretten.

q) Omsætningen på salget af Navn 1 hængepotten udgjorde allerede på tids-punktet for Salling Group A/S salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne – dvs. i foråret 2016 – angiveligt 27 % af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger samlede omsætning, uden at dette tilsynela-

32

dende medførte nogen væsentlig stigning i den samlede omsætning, og ligele-des uden nogen væsentlig markedsføringsindsats er dokumenteret. Sidstnævn-te understøtter, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er gået med på – eller i hvert fald har ramt – en trend i markedet.

r) Markedet for keramik er i høj grad præget af, og sårbart overfor, trends, jf. også skønsmandens forklaring for Sø- og Handelsretten.

s) Mindre virksomheder, hvis omsætning i vidt omfang er knyttet op på meget få enkeltprodukter, er særligt sårbare for ændringer i trends, ligesom mindre virksomheder, der har et stort produktsortiment, ofte kan have udfordringer i forhold til at opnå en balance mellem omkostninger og omsætning – Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er tilsyneladende sårbar på begge disse fronter.

t) Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har tilsyneladende gennemført væsentlige prisstigninger og prisændringer i øvrigt på sine produkter i perioden både før og efter Salling Group A/S’ markedsføring af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne. Salling Group A/S har op-fordret Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger til at redegøre nærmere for baggrunden for dette, men opfordringen er ikke opfyldt.

u) Den omfattende mediedækning af sagen, som må antages at have påvirket Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger virksomhed i et eller andet omfang – og måske påvirket virk-somheden positivt – er udløst af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger video og vedvarende kontakt til og inddragelse af medierne. Det fremgår da også af Vidne 5's, tidligere Person 1 forkla-ring for Sø- og Handelsretten, at formålet med videoen var at skaffe opmærk-somhed om Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne og den påståede krænkelse af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger rettigheder. Det er usandsynligt, at sagen uden offentliggørelse af denne video ville have fået nogen særlig opmærksomhed i den brede offentlighed.

v) Der har i perioden både før og efter Salling Group A/S’ markedsføring af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne været markedsført et stort antal tilsvarende produkter på det danske marked.

w) Eneste reelle indikation, som er søgt dokumenteret, på årsagsforbindelse mellem Salling Group A/S’ markedsføring af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne og en eventu-el nedgang i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning er et tidsmæssigt sammenfald. Det vil være en nyskabelse i dansk retspraksis, såfremt dette kan anses som dokumen-tation for årsagsforbindelse, og det må i givet fald anses for retssikkerhedsmæs-sigt meget betænkeligt.

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger offentliggjorte årsrapporter i perioden 2013-2018 indikerer og understøtter, at den påståede nedgang i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning ikke kan have været begrundet i Salling Group A/S salg af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter, hvorved særligt bemærkes:

a) Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger resultat før skat år for år i perioden 2013-2018 er faldende frem til i regnskabsåret 2016, hvor underskuddet udgør 851.000 kr. (negativ) før skat.

33

b) I regnskabsåret 2017 – det vil sige efter Salling Group A/S’ markedsføring af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter – sker der imidlertid en stigning til et resultat før skat på 105.000 kr. (positiv).

c) I regnskabsåret 2018 har Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger igen et negativt resultat på 103.000 kr. (negativ).

d) Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger bruttofortjeneste i perioden 2013-2018 har ligeledes over-ordnet været faldende med undtagelse af årene 2014 og 2017. I begge disse regnskabsår sker en stigning sammenholdt med de tidligere år.

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for 2015 fremgår: ”Resultatet af selska-bets aktiviteter udviste i regnskabsåret et negativt resultat og har derfor ikke indfriet de forventninger, der var stillet til året.” Mens der for 2017 anføres: ”Re-sultatet af selskabets aktiviteter udviste i regnskabsåret en positiv udvikling i forhold til sidste år og har således indfriet de forventninger, der var stillet til året.” Salling Group A/S’ markedsføring og salg af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter fandt sted i perioden 26. marts 2016 - 30. maj 2016. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egne omsæt-ningsoplysninger indikerer, at omsætningen var faldende i perioden 2010-2018. Der kan således siden 2010 alene konstateres en fremgang i omsætningen i år 2015 sammenholdt med det foregående år. Det kan derfor ikke være korrekt, når det af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger anføres, at nedgangen i omsætningen var en følge af markedsføringen og salget af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S produkter. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning såvel som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger bruttofortjeneste og resultat før skat har været fal-dende over en længere periode og synes helt upåvirket af Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne. Ovenstående understøttes af erklæringen fra re-visor Vidne 6.

Der er desuden ingen sammenhæng mellem driften af Udenlandsk virksomhed og Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er, eller var, medejer af Udenlandsk virksomhed. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger rejser ifølge sin forklaring for Sø- og Handelsretten til Vietnam flere gange om året. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger samarbejder tilsy-neladende her med de vietnamesiske keramikere om frembringelse af nye pro-dukter. Det er af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger gjort gældende, at markedsføringen af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne i Danmark også har haft en stor direkte betydning for Udenlandsk virksomhed. Dette bestrides. Samarbejdet mellem Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og en vietna-mesisk samarbejdspartner, Virksomhed Ltd.., vedrørende etab-leringen af Udenlandsk virksomhed er sket som led i et projekt støttet af Danida. Udenlandsk virksomhed har fået støtte fra Danida i årene 2005-2013, hvorefter støtten ophørte. Salling Group har anmodet om og har fået – delvis – aktindsigt i doku-menter vedrørende samarbejdet. Da støtten ophørte, blev der udarbejdet den fremlagte ”completion report” , som blev underskrevet af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og Virksomhed Ltd.. Rapporten relaterer sig til den periode, hvor Danida stadig udbetalte støtte til projektet, og den viser, på samme måde som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger årsrapporter, at såvel Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger som Udenlandsk virksomhed i lang tid forud for markedsføringen af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne har haft en ustabil

34

drift. Udviklingen i Udenlandsk virksomhed viser entydigt, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger økono-miske problemer og omsætningsnedgang startede lang tid før Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne. Der er trods opfordring hertil ikke fremlagt dokumentation for, at Salling Group A/S’ salg af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne i øvrigt har påvirket driften af Udenlandsk virksomhed.

Sagsomkostninger

Hvis Sø- og Handelsrettens dom helt eller delvist stadfæstes, skal det forligstil-bud som Salling Group A/S har fremsat over for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, tages i be-tragtning ved fastsættelsen af sagsomkostninger.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har yderligere gjort gældende navnlig:

Om Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

Det fremgår af de fremlagte artikler, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S systematisk plagierer de-signvarer.

Ophavsretlig beskyttelse

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er enig i, at kriterierne for, om der er ophavsretlig beskyttelse er fastlagt i EU-domstolens dom i sag C-683/17, Cofemel. Det heri fastslåede kri-terium om, at brugskunst er beskyttet, såfremt fremtoningen er resultatet af et frit valg foretaget af designeren, er opfyldt. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger tre keramikpro-dukter er resultatet af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger kunstneriske udvikling af såvel form, udtryk som glasering af produkterne. Keramikken er anerkendt som luksuriøs og må betegnes som unikke produkter med et selvstændigt og personligt udtryk. Det-te har blandt andet også resulteret i, at keramikken har skabt stor opmærksom-hed og anerkendelse i Danmark såvel som i udlandet. Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger keramik er således beskyttet af ophavsretsloven.

Skønsmanden og Sø- og Handelsretten foretog en rigtig vurdering af designele-menterne og sammensætningen heraf. Beskyttelse af de af Sø- og Handelsretten fremhævede designelementer vil ikke begrænse muligheden for at designe ke-ramik i Danmark. Der er således tale om en beskyttelse af den samlede fremto-ning og ikke de enkelte designelementer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har ikke påstået at have eneret til cylinderformede vaser eller hængepotter, og det har Sø- og Han-delsretsdommen heller ikke givet selskabet. Det bestrides, at drejeriller alene er teknisk betingede. Hånddrejet keramik har ikke nødvendigvis riller. Riller kan også være forskellige i, hvor markante de er. Drejeriller er altså lige så meget et produkt af designerens eget valg som andre fremtoningsmæssige særpræg. Et værk er og vil altid være en sammensætning af mere eller mindre kendte ele-menter. Det afgørende for, om der er tale om ”frie og kreative valg” , er, om værket som helhed udgør en tilstrækkelig frigørelse fra, hvad der tidligere er frembragt. Det er således ikke afgørende, hvorvidt de enkelte designelementer i sig selv nyder ophavsretlig beskyttelse, men derimod om sammensætningen af

35

designelementer er udtryk for frie og kreative valg og derved udgør et ophavs-retlig beskyttet værk. Som anført af Sø- og Handelsretten har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S ikke godtgjort, at der forud for frembringelsen af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger keramikdesigns fandtes andre keramikdesigns med samme helhedsud-tryk. Manglende værksbeskyttelse som følge af teknisk udformning forudsætter ifølge Cofemel-afgørelsens præmis 31 og 35, at der ikke levnes plads til kreativ frihed. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er enig i, at æstetiske betragtninger ikke i sig selv er nok til at fastslå, at en frembringelse er original, men dette har hverken Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger eller Sø- og Handelsretten heller hævdet. Det afgørende er som anført af Sø- og Handelsretten de selvstændige designmæssige valg, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har truf-fet, herunder farvevalg, glasur, drejeriller og lædersnore som ophæng, jf. i den forbindelse også dommen i sag C-145/10, Pannier, som der henvises til i Cofe-mel-dommens præmis 35. Det afgørende for, om frembringelsen er resultatet af ophavsmandens frie og kreative valg, er således ikke, om de forskellige valg i sig selv er ophavsretligt beskyttede. Det afgørende er derimod, om de forskelli-ge kreative valg, såsom fremstillingsmetoder farver, glasering, form mv. er fore-taget selvstændigt af ophavsmanden selv, samt om summen af disse valg udgør en frembringelse, som ikke er set tidligere, og dette er, jf. skønserklæringen, net-op tilfældet her. Det bestrides ikke fra Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger side, at de tre designs er relativt enkle i deres fremtoning, men sammenstillingen af de enkelte elementer i hvert design er meget delikat og nøje afbalanceret, og navnlig er der en væ-sentlig sammenhæng mellem de tre designs, som givet er udtryk for en kreativ proces.

De eksempler på angiveligt lignende designs, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har fremlagt, er enten frembragt efter Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger designs eller har over-ordnet ikke samme fremtoning.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S henvisning til sag C-310/17, Levola Hengelo (som angår smagen af en ost), er forfejlet. Udseendet af de i sagen omfattede de-signs kan utvivlsomt identificeres præcist og objektivt.

I øvrigt kan Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger nu til sin forbløffelse konstatere, at Salling Group A/S bestrider tidspunktet for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger frembringelse af de pågældende de-signs, hvilket er et nyt anbringende. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger fastholder, at udviklingen er sket på de anførte datoer og måder.

Markedsføringsloven

De produkter, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S yderligere har fremlagt, under anken, ændrer ikke på, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne er beskyttede efter bå-de ophavsretsloven og markedsføringsloven.

Vederlag og erstatning

36

Denne sag er særdeles principiel i relation til vurderingen af den skade, som en national markedsføring af krænkende produkter har påført et brand. Sø- og Handelsrettens dom er således første gang, hvor en dansk domstol nævner ska-de på brand value som et væsentligt element ved fastsættelsen af vederlag og erstatning.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger bør desuden have krav på erstatning for det mersalg af food-varer, som Salling Group A/S har opnået ved brugen af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger de-sign.

Artikel 13, stk. 1, i rettighedshåndhævelsesdirektivet (direktiv 2004/48/EF) giver efter sin ordlyd, jf. tillige tredje præambelbetragtning og det anførte i Kommis-sionens “Guidance on certain aspects of Directive 2004/48/EC” af 29. november 2017 om betydningen af erstatning for retshåndhævelsen mulighed for at tilken-de erstatning på et væsentligt mere lempeligt grundlag end det tab, som den krænkede reelt kan godtgøre. Selvom Danmark har implementeret direktivet, har retspraksis ikke hidtil fastlagt, et erstatningsniveau eller en vurdering af de mulige skadeseffekter af krænkelse, der lever op til direktivets krav om, at en udmålt konsekvens skal være effektiv og have en afskrækkende virkning. Dom-stolene i medlemslandene er imidlertid forpligtet til at anlægge en bevisvurde-ring, som tager højde for direktivets formål, hvilket Sø- og Handelsretten netop ses at have gjort i denne sag ved at lægge vægt på skaden på brand value. I en sag som denne, hvor der utvivlsomt er sket en meget bevidst og grov krænkelse af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger rettigheder bør landsretten yderligere lempe bevisvurderin-gen i et sådant omfang, at den af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger nedlagte påstand bør følges i sin helhed. Det bemærkes, at der ikke under sagen er fremlagt nogen som helst dokumentation for, at andre forhold end den skete krænkelse skulle have med-virket til det meget markante og langvarige tab, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har doku-menteret.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har i øvrigt ikke ret, når de anfører, at den til-delte erstatning til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i Sø- og Handelsretssagen afviger betydeligt fra retspraksis. I højesteretsdommen gengivet i UfR 2004.1085 blev der således givet erstatning på 3 mio. kr., altså dobbelt så meget som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger blev tilkendt i Sø- og Handelsretssagen.

Det er ved fastsættelsen af erstatning ikke afgørende, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter-ne henholdsvis Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S produkterne ikke har været solgt gennem samme kana-ler, jf. blandt andet Sø- og Handelsrettens dom, SH2016.V-31-15S (øreringe).

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har fremlagt behørigt dokumentation, herunder yderligere do-kumentation under anken, for, at tabet kan opgøres som hævdet, hvilket er be-kræftet af selskabets statsautoriserede revisor. Når Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S søger at så tvivl om værdien af opgørelserne ved at sammenligne med

37

Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger årsregnskaber, er det som at sammenligne æbler med pærer, da Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ud over at sælge keramik også driver andre forretninger, blandt andet en butik på Vej, der i det væsentlige sælger be-klædning, en fabrik i Vietnam og eksport af varer til en lang række lande, hvor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S ikke har markedsført de krænkende produk-ter. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har i modsætning til store dele af branchen tidligere haft succes med at sælge sine produkter som klassikere gennem flere år, men det er nu tvivlsomt, om Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger vil kunne gøre det med de omtvistede pro-dukter som følge af det passerede. Tabet af goodwill må endvidere antages at være endnu større end antaget af Sø- og Handelsretten. Netto-butikkerne har snyltet på Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger brandværdi med henblik på at tiltrække kunder og har udsat Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger brand for en stor påvirkning og skade. Tabet af brandværdi er kommet til udtryk i den langvarige og fortsatte nedgang i Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger omsætning, hvorfor hele det opgjorte tab frem til i dag skal tages i betragtning ved udmåling af erstatning. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har reelt lagt Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger ned og påført selskabet tab, som det kan blive usæd-vanligt vanskelige at komme over. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger er som følge af det langvari-ge og dybe tab af goodwill ikke i stand til og kan ikke finansiere en revitalise-ring af brandet, som vil være usædvanlig bekostelig. Salling Group A/S’ pris-sætning var udtryk for en reel prisdumpning, som i sammenhæng med det sto-re volumen må antages at have mærkbar effekt i markedet.

Den fremlagte korrespondance og aftale mellem Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger og Virksomhed UAB 21 om varer, som senere dukkede op i Bilkas tilbudsavis fra maj 2015 som i kataloget roste højkvalitetsvarer, viser, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i 2015 var et stærkt brand. Der er heller ikke dokumenteret andre faktorer – så som trends eller konkurrerende produkter – som kan begrunde det betydelig tab. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har forsøgt at henvise til andre virksomheders udvikling i perioden, men uden held. Det fremgår således af erklæringen fra Virksomhed ApS 1, at udviklingen i selskabets omsætning skyldes en lang række forhold, som ikke kan anses for et udslag af generelle markedstendenser. Den sammenlignelige designvirksomhed Virksomhed I/S har endvidere i perioden 2012 – 2018 haft en nogenlunde stabil omsætning over hele perioden. Også konkurrenten Person 14 har haft en anderledes omsætningsudvikling end Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger fastholder, at salg i Sverige via Netto AB skal indgå, idet både Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Netto A/S (Salling Group A/S) har medvirket til, at Netto AB har markedsført og solgt de krænkende produkter i Sverige. Både det danske Netto og Netto AB er ejet af Salling Group A/S og sourcingen af salg og tilrettelæggel-sen af den identiske markedsføring i Sverige må være sket fra Danmark. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har givetvis solgt de produkter, som blev markedsført og solgt i Sverige. Det følger af almindelige regler om ansvar og medvirkensansvar i straffelovens § 23, at Netto A/S (Salling Group A/S) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er solidarisk ansvarlige.

38

Det er uden betydning, at Netto AB ikke er indstævnt, da det er et 100% ejet datterselskab.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger gør ikke gældende, at selskabet har lidt et egentlig omsæt-ningstab i Sverige, hvor selskabet ikke har salg i nævneværdigt omfang.

Sagsomkostninger

Sø- og Handelsrettens afgørelse om alene at tilkende sagsomkostninger til dæk-ning af advokatsalær på 175.000 kr. og ikke at tilkende omkostninger til salær til den af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger antagne sagkyndige, Vidne 4, er i strid med arti-kel 14 i rettighedshåndhævelsesdirektivet (direktiv 2004/48), som fortolket i sag C-57/15, United Video Properties og Østre Landsrets kendelse gengivet i UfR 2019.2930 Ø. Der har i denne sag været anvendt 330 advokattimer til en time-takst på 2.500 kr., hvilket – forud for hovedforhandlingen – svarer til en advo-katudgift på 825.000 kr. Sagsomkostningerne skal fastsættes i lyset heraf til et beløb for begge retter på 800.000 kr.

Det forligstilbud, som Salling Group A/S har fremsat over for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger, kan ikke tages i betragtning, da der ikke heri anerkendes en krænkelse.

Biinterventienten, Dansk Erhverv, har til støtte for Salling Group A/S henvist til de anbringender, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har gjort gældende. Dansk Erhverv har endvidere anført, at Sø- og Handelsrettens dom indebærer en ophavsretlig beskyttelse og beskyttelse efter markedsføringsloven, som ikke er overensstemmende med hidtidig retspraksis, og som vil skade konkurrencen væsentligt, idet den vil give mulighed for monopolisering, skabe usikkerhed for erhvervslivets aktører, medføre store omkostninger og føre til et væsentligt større antal retssager samt skade dansk erhvervsliv i konkurrencen med udlan-det. Hertil kommer, at den i dommen udmålte erstatning væsentligt overstiger det i hidtidig retspraksis kendte. Et så højt erstatningsniveau vil skabe betydelig usikkerhed og vil i sig selv vil være skadeligt for erhvervslivet.

Biinterventienterne, Akademikerne, ved Udvalget til Beskyttelse af Viden-skabeligt Arbejde (”UBVA”) og Forbundet af Arkitekter og Designere (”FA-OD”), har til støtte for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger navnlig anført, at arkitektur og design er økonomisk væsentlige erhverv, som der er behov for at styrke igennem en stærk ophavsretlig beskyttelse, og at det navnlig er væsentligt, at der i overens-stemmelse med artikel 13, stk. 1, rettighedshåndhævelsesdirektivet (direktiv 2004/48) og høringssvarene i forbindelse med lovforslaget til den danske gen-nemførelse af direktivets bestemmelser om erstatning ved lov nr. 1430/2006 er et effektivt erstatningsretligt værn mod krænkelser.

39

Landsrettens begrundelse og resultat

Ophavsretlig beskyttelse og beskyttelse efter markedsføringsloven

Hængepotten, vasen og lågkrukken fremstår som anført af Skønsmand 1, i svarene på spørgsmål IE og IG og hendes forklaring for Sø- og Handels-retten som en del af et unikt særpræget og samlet univers. Det lette og minima-listiske design er præget af afdæmpede farver, som, jf. skønsmandens svar på spørgsmål IH, var en del af en fremherskende farvetrend, men som sammen med den næsten porcelænsagtige glasur efter landsrettens opfattelse er med til at give produkterne et særligt præg. Selv om navnlig lågkrukke og vase findes i flere forskellige størrelser, farver og dimensioner fremtræder alle de foreviste produkter efter landsrettens vurdering som tilhørende samme designunivers. Produkterne har dog samtidig så forskellige karakteristika, at de ikke kan an-skues som et fælles produkt ved vurderingen af, om de er beskyttet efter op-havsretsloven og markedsføringsloven. Efter det af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger forklarede og det i øvrigt oplyste er produkterne da også skabt på forskellige tidspunkter (va-sen i foråret 2013, hængepotten i februar 2014 og lågkrukken i november 2014) og ikke som en serie. Produkterne har heller ikke på noget tidspunkt været markedsført af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger som en serie.

Spørgsmålet er herefter, om de enkelte produkter er ophavsretligt beskyttet el-ler i hvert fald beskyttet efter markedsføringsloven.

Hængepotten indeholder som påpeget af Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kendte designelementer som brug af naturfarvede lædersnore og brug af knu-der til trepunkts-ophænget, minimalistisk design med glasur på ler i afdæmpe-de farver, bevarelse i varierende grad af uregelmæssige drejeriller og brug af en fra andre urtepotter kendt cylinderform. Landsretten finder imidlertid, at den måde, hvorpå disse designelementer er sammenføjet, i sammenhæng med den lille godstykkelse og de tynde, afrundede kanter giver de fremviste hængepot-ter et sådant eget let og særligt genkendeligt udtryk, som ikke tidligere er set, at hængepotten må anses for at være udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frembringelse. Det bemærkes herved, at bevarelsen af drejeriller kunne have været fravalgt, ligesom der kunne have været valgt anden form for ophæng, an-den farvesætning, glasur og anden udformning af den cylindriske grundform, ligesom Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger hængepotte tydeligt adskiller sig fra de af Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S særligt påberåbte Person 7 hængepotter. Hængepotten må derfor anses for beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, jf. artikel 2, litra a, i direktiv 2001/29/EF (Infosoc-direktivet), som fortolket af EU-Domstolen i bl.a. sag C-683/17, Cofemel. Hængepotten er dermed tillige beskyttet efter mar-kedsføringslovens § 3.

Vasen gør brug af en klassisk og velkendt cylinderform og af andre kendte de-signelementer. Men den konkrete udformning, herunder farvesætningen og

40

glasuren på lermaterialet, bevarelse i varierende grad af uregelmæssige drejeril-ler, den lille godstykkelse, og tynde, afrundede kanter, medfører, at vasen frem-står som en del af samme Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger designunivers som hængepotten, og med et særpræg og kommerciel adskillelsesevne, som gør, at den nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 mod nærgående efterligninger. Vasen adskiller sig efter landsrettens vurdering derimod ikke på en sådan måde fra, hvad der tidligere er set, at vasen kan anses for at være udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen in-tellektuelle frembringelse, og dermed beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1.

Lågkrukken gør ligeledes brug af kendte designelementer. Den konkrete ud-formning med det konvekse låg, den afdæmpede, ensfarvede farvesætning og glasuren på lermaterialet og den harmoniske udformning med de skarpe afrun-dinger ved bunden gør imidlertid, at krukken, uanset at der ikke på den er syn-lige drejeriller, fremstår som en – fjernere – del af samme Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger designu-nivers som hængepotten og vasen, og med et særpræg og kommerciel adskillel-sesevne, som gør, at den nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 mod nærgående efterligninger. Lågkrukken adskiller sig imidlertid ikke fra, hvad der tidligere er set på en måde, som gør, at lågkrukken kan anses for at være udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frembringelse, og dermed beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1.

Landsretten finder som Sø- og Handelsretten, at hængepotten, vasen og låg-krukken fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S, som er afbildet i bilag 1, 2 og 3, i al væsentlighed har samme designmæssige udtryk som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger pro-dukter. De enkelte forskelle, som kan konstateres i navnlig ophænget af hænge-potten og den noget grovere udformning af vasen med bundrille, har herved ik-ke betydning for det samlede helhedsindtryk. Det er efter landsrettens opfattel-se helt usandsynligt, at produkterne i bilag 1, 2 og 3, som fremstår som nærgå-ende efterligninger af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger hængepotte, vase og lågkrukke, er ud-formet uden kendskab til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne.

Der foreligger derfor for hængepottens vedkommende en krænkelse af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger rettigheder efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, og for så vidt angår bå-de hængepotte, vase og lågkrukke en krænkelse efter markedsføringslovens § 3, stk. 1.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har nedlagt påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere, her-under udlevere til sine kunder eller kunders købere de i bilag 1, 2 og 3 gengivne produkter i alle størrelser og farvevarianter.

Med hensyn til den del af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger påstand 1, som angår forbud mod salg og markedsføring ”i alle størrelser og farvevarianter” , er der ikke oplysnin-

41

ger om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har solgt eller markedsført de krænkende produkter i andre størrelser og farvevarianter end dem, som er vist i bilag 1, 2 og 3, eller agter at gøre det. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger kan følgelig ikke anses for at have en sådan aktuel interesse i et forbud, som angår ”alle størrelser og farvevarianter” , at denne del af forbudspåstanden kan tages til følge.

Landsretten stadfæster på denne baggrund det af Sø- og Handelsretten bestem-te om forbud, men sådan at det alene forbydes Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S at sælge og markedsføre de krænkende produkter vist i bilag 1, 2 og 3.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har i lyset af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ bekræftelse på, at der ikke længere er nogle af de krænkende produkter i behold, frafaldet på-stand 2 om beslaglæggelse og destruktion. Denne del af Sø- og Handelsrettens domskonklusion udgår derfor.

Vederlag og erstatning - ansvar

Den fælles markedsføring af de tre krænkende produkter i Netto-tilbudsavisen og på netto.dk’s Instagram-profil refererer efter landsrettens opfattelse tydeligt til Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter og designunivers. Når henses hertil, til den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S indhentede vurdering af 19. januar 2016 fra advokat Torben Swan-strøm, som af Vidne 1 blev sendt til Salling Group A/S den 25. marts 2016 med bemærkning om, at ”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er naturligvis klar til at køre en eventuel sag” , Vidne 2's forklaring om, at Salling Group A/S’ indkøber kendte til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger brandet, og til den meget nærgående efterligning af de tre Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter må krænkelsen tilregnes Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S som i hvert fald groft uagtsom.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal derfor betale vederlag og erstatning til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger for lidt tab, herunder markedsforstyrrelse, jf. for så vidt angår hængepotten ophavsretslovens § 83, stk. 1 og 2, og for alle tre produkters ved-kommende markedsføringslovens § 24, stk. 2 og 3.

Produkter solgt i Sverige

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har solgt de i Sverige markedsførte produkter til Netto Marknad AB, som ikke er inddraget i denne sag. Der er ikke af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger anført noget nærmere retligt eller faktisk grundlag for, hvorfor Salling Group A/S skal anses for ansvarlig for en mulig krænkelse i Sverige, som i givet fald er begået af selskabets daværende datterselskab og af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Salling Group A/S kan allerede af den grund ikke anses for ansvarlig for den mulige krænkelse i Sveri-ge og kan følgelig heller ikke tilpligtes at betale vederlag og erstatning for en så-dan krænkelse.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har oplyst ikke at have haft nævneværdigt salg i Sverige og har ikke opgjort noget tab ved det salg og den markedsføring, Netto Marknad AB

42

har foretaget i Sverige. Når henses hertil, tiltræder landsretten, at den mulige krænkelse i Sverige heller ikke skal indgå ved fastsættelsen af det vederlag og den erstatning, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal betale.

Opgørelse af vederlag og erstatning

Det fremgår af erklæringen af 18. februar 2019 fra statsautoriseret revisor Person 5, at Salling Group A/S i Danmark har haft en omsætning som følge af salget af de krænkende produkter på 358.979,20 kr. og et udbytte på 215.070,35 kr. Der er, udover de fremlagte fakturaer, ikke nærmere oplysninger om Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S omsætning og udbytte.

De krænkende produkter har været markedsført i en kortere periode i Nettos tilbudsavis for perioden 26. marts – 1. april 2016 og på netto.dk’s Instagrampro-fil i en periode 3 uger forud for og 3 uger efter, ligesom de har været til salg i Netto-butikkerne i en kortere periode frem til senest den 30. maj 2016, hvor Sal-ling Group A/S ifølge selskabets erklæring af 31. maj 2016 var ophørt med salg af de krænkende produkter og ikke havde yderligere produkter på lager.

Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har ifølge de af selskabet fremlagte opgørelser haft en betyde-lig omsætningsnedgang i Danmark på keramiske produkter og smykker fra 2015 og i årene frem. Selskabet har endvidere fremlagt opgørelser, som viser en betragtelig nedgang i salg af hængepotter, vaser og lågkrukker fra 2015 til 2016 – en nedgang som er fortsat i årene herefter.

Det fremgår af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger årsrapporter, at selskabets bruttofortjeneste var 5.653.634 kr. i 2012, 5.001.048 kr. i 2013, 5.454.154 kr. i 2014, 4.040.045 kr. i 2015, 1.678.069 kr. i 2016, 2.553.108 kr. i 2017 og 1.802.811 kr. i 2018. Årets resultat var 165.002 kr. i 2012, 351.394 kr. i 2013, 302.772 kr. i 2014, -103.714 kr. i 2015,

-665.986 kr. i 2016, 77.077 kr. i 2017 og -276.436 kr. i 2018. Det fremgår endvide-re, at selskabets egenkapital var 1.574.296 kr. i 2012, 1.925.690 kr. i 2013, 2.228.462 kr. i 2014, 2.124.747 kr. i 2015 og 1.458.762 kr. i 2016, 1.535.839 kr. i 2017 og 1.259.403 kr. i 2018.

Der er ikke fremlagt budgetter eller tilsvarende materiale til belysning af, hvil-ken udvikling Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger påregnede og under de givne markedsforhold, herunder henset til udviklingen i konkurrencen og trends i markedet, realistisk ville have kunnet opnå, hvis der ikke var sket krænkelse. Betydningen af Bilkas markedsføring og salg af muligt parallelimporteret Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger keramik i juni 2015 er i den forbindelse heller ikke belyst.

Landsretten finder som Sø- og Handelsretten, at det i overensstemmelse med svarene på spørgsmål IA og IC fra Skønsmand 2 må lægges til grund, at markedsføringen og salget i Netto-butikker af de krænkende produk-

43

ter har påvirket Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger brand value negativt. Den nærmere skade-virkning er dog særdeles usikker.

På den nævnte baggrund, og særligt henset til den opnåede omsætning og ud-byttet ved salget af de krænkende produkter og den betydelige usikkerhed ved-rørende størrelsen af det tab, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har lidt, herunder omfanget af den stedfundne markedsforstyrrelse, finder landsretten, at et samlet vederlag og erstatning ikke kan fastsættes til et højere beløb end 300.000 kr.

Sagsomkostninger

For Sø- og Handelsretten angik sagen væsentligst spørgsmålet om krænkelse. Landsretten finder derfor, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger overvejende må anses for vinder i første instans. Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal derfor, uanset det ændrede udfald i landsretten, betale delvise sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger.

Sagsomkostningerne, skal, jf. Østre Landsrets kendelse af 29. august 2019, som gengivet i UfR 2019.3930, fastsættes efter retsplejelovens § 316, som fortolket i lyset af retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 og EU-Domstolens afgørelse i sag C-57/15, United Video Properties Inc. Når henses hertil, til det oplyste om Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger forventelige udgift til advokat og til, at der alene skal fastsæt-tes delvise sagsomkostninger, finder landsretten, at det bør have sit forblivende med de sagsomkostninger, som Sø- og Handelsretten har fastsat.

Ved fastsættelsen af sagsomkostninger for landsretten kan det forligstilbud, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har afslået, ikke tillægges betydning, da Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger skulle anerkende, at ingen af selskabets produkter, heller ikke hængepotten, var ophavsretligt beskyttet, og da Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S heller ikke klart anerkendte en krænkelse efter markedsføringsloven.

For landsretten har en betydelig del af forberedelsen og bevisførelsen under ho-vedforhandlingen angået spørgsmålet om vederlag og erstatning, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i det væsentlige har tabt. Når henses hertil og til udfaldet i øvrigt fin-der landsretten, at ingen af parterne kan anses for vindere eller tabere i lands-retten, og landsretten ophæver derfor sagens omkostninger for landsretten.

THI KENDES FOR RET:

Sø-og Handelsrettens dom stadfæstes med de ændringer, at ”i alle størrelser og farvevarianter” udgår af det nedlagte forbud, at det bestemte om beslaglæggel-se og destruktion udgår, og at det beløb, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S solidarisk skal betale til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger med procesrente fra den 15. august 2016 nedsættes til 300.000 kr.

44

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten til nogen anden part.

Det idømte skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne for Sø- og Handels-retten forrentes efter rentelovens § 8 a.