Dom
KØBENHAVNS BYRET
DOM
afsagt den 22. september 2020
Sag BS-9025/2017-KBH
Mandatar DANSK JERNBANEFORBUND for
Sagsøger
(advokat Henrik Juel Halberg)
mod
Banedanmark
(advokat Aleksander Lind)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen er anlagt den 25. oktober 2017. Sagen vedrører krav på erstatning for tabt
arbejdsfortjeneste i anledning af en arbejdsulykke, Sagsøger var udsat
for den 14. marts 2013.
Sagsøger har nedlagt påstand om, at Banedanmark tilplig-tes at betale 767.944,45 kr. til Sagsøger med tillæg af procesrente af kr. 60.035,73 fra den 23. februar 2017, af kr. 369.041,68 fra den 6. juli 2017, af kr. 153.924,56 fra den 7. marts 2018, af kr. 2.043,26 fra den 11. januar 2019 samt af kr. 182.899,22 fra 8. april 2019.
Sagsøger har endvidere nedlagt påstand om, at Banedanmark tilpligtes at anerkende, at Banedanmark ikke med udbetaling af erhvervsevnetabserstat-ning den 8. januar 2018 har bragt forpligtelsen til at betale tabt arbejdsfortjene-ste til ophør.
Sagsøgte, Banedanmark, har nedlagt fremsat påstand om frifindelse, subsidiært om betaling af et af retten fastsat mindre beløb.
2
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af sagen, at Sagsøger, der var ansat ved Banedanmark som tjenestemand, den 14. marts 2013 var udsat for en arbejdsulykke. Han blev som følge af ulykken sygemeldt.
Banedanmark har anerkendt skaden som en arbejdsskade.
Fra den 22. oktober 2013 til 20. december 2013 var Sagsøger i kommunal virksomhedspraktik. Han havde fremmøde på fuld tid.
Ved skrivelse af 26. februar 2014 blev Sagsøger opsagt til fratræden med udgangen af maj 2014.
Den 18. april 2017 traf Arbejdsmarkedets Erhvervssikring midlertidig afgørelse om, at Sagsøgers erhvervsevne midlertidigt blev vurderet nedsat med 30 procent. Der er fortsat ikke truffet endelig afgørelse om erhvervsevnetabet.
Den 8. januar 2018 udbetalte Banedanmark 830.619,10 kr., der blandt andet skulle dække erhvervsevnetabserstatning, idet Banedanmark fandt det forsvar-ligt at skønne over Sagsøgers erhvervsevnetab. Banedanmark fastsatte det varige erhvervsevnetab til 20 %.
Der er under sagen dokumenteret lægelige akter.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger og Vidne.
Sagsøger har forklaret, at han arbejdede hos Banedanmark som sik-ringsmontør. Sikringsmontør er en 4-årig uddannelse, der kommer oven i en uddannelse som elektriker. Han arbejdede med alt det, der har med elektricitet at gøre; sporskifter, signaler mv.
Man arbejdede som udgangspunkt fra kl. 7.00 til 14.24. Herudover havde han rådighedsvagter fra kl. 14.24 til kl. 7.00 næste morgen. Rådighedsvagterne ho-noreredes særskilt. Principielt kunne man køre 7 vagter i et stræk, hvis der var brug for det.
Hvis et eller andet var gået i stykker, skulle de kunne rykke ud med det samme. Det kunne være kl. 03.00 om natten. Udover tillægget for at stå til rådighed fik de tillæg, når de faktisk blev kaldt ud. Det blev honoreret som overarbejde.
3
Man arbejde normalt sammen i teams på 2 personer. De arbejde i et større team på 5 personer.
Han har arbejdet sammen med Vidne. De har samme uddannelse og havde samme stillingsbetegnelse. Hvis Sagsøger var blevet hos Ba-nedanmark, ville han have tjent det samme som Vidne. De tjente no-genlunde det samme alle 5 i teamet.
I perioden op til ulykken havde han ikke rådighedsvagter på grund af omlæg-ninger på arbejdet.
Den 14. marts 2013 skulle han sammen med en kollega skifte en bom ved en jer-nbaneoverskæring. Bommen var ved at blive tabt, og Sagsøger fik et vrid i ryggen. Han fik vedvarende smerter. Han tog først noget ferie for at kom-me sig, men måtte så sygemelde sig.
Smerterne var der hele tiden. Han fik forskellige behandlinger, blandt andet fy-sioterapi og massage. Det lindrede, men smerterne vendte tilbage igen. Han prøvede mange ting for at komme af med smerterne, blandt andet akupunktur og kiropraktisk. Det hjalp i perioder, men smerterne kom igen.
Han drøftede tilbagevenden til arbejde med Banedanmark. Han ville gerne star-te langsomt op, således at han prøvede på nedsat tid først. Han fik en melding om, at hvis han ikke kunne komme tilbage på fuld tid, kunne han ikke komme tilbage. Han ved ikke, hvorfor han ikke kunne få nedsat tid.
På et tidspunkt var han i arbejdspraktik på et hospital. Han mødte ind om mor-genen og fik sine opgaver. Han havde 7 timer hver dag. Det var et specielt sted; man kunne sætte sig ned og tage pauser en gang i mellem. Han udførte lette op-gaver; skiftede pærer og lignende. Han tog smertestillende medicin hver dag under praktikken. Når han kom hjem, var han nødt til at lægge sig.
Han udførte genoptræningsøvelser der hjemme i en lang periode. Han er dog stoppet med det nu. Det har ingen effekt længere.
Kommunen raskmeldte ham på et tidspunkt. Det overraskede ham. Han følte, at de kasserede alle lægeerklæringer.
Han har fortsat smerter. Det gør ondt i ryggen og hoften. Han tager fortsat smertestillende medicin.
Han har forsøgt at finde arbejde. Han søger arbejde som elektriker, lagerarbej-der, monteringsarbejder mv. Han har søgt både på opslag og uopfordret. Han har sendt over 200 ansøgninger. Da han nåede 200 ansøgninger, holdt han op
4
med at tælle. En arbejdsgiver er ikke interesseret i en medarbejder, der har en rygskade.
Han mener ikke, at han kan tjene 80 % af det, han tjente tidligere. Han kan ikke påtage sig arbejde 30 timer om ugen.
Vidne har som vidne forklaret, at han har været og fortsat er ansat i Ba-nedanmark som sikringsmontør. Han har været ansat siden 1980. Han arbejde sammen med Sagsøger, indtil denne blev sygemeldt. De har arbejdet på samme hold og været del af det samme team. De havde ikke faste makkere, når de arbejdede i hold. De havde forskellige vagter, der blev fordelt blandt andet efter erfaring, således at de, der havde stor erfaring, skulle arbejde sammen med de, der ikke havde så stor erfaring. Både Sagsøger og vidnet selv havde stor erfaring og skulle derfor have nogen med, der havde mindre erfa-ring end dem selv. Men de har også arbejdet sammen nogen gange.
Man uddannes først til elektriker, og derefter tager man en overbygningsud-dannelse på 4 år for at blive sikringsmontør.
Opgaverne som sikringsmontør er blandt andet fejlretning for eksempel ved ka-belfejl og hærværk og almindelig vedligeholdelse af elektriske installationer.
Man havde vagter hver 4. uge. Man dækkede også hinanden ved ferie og syg-dom.
De havde rådighedsvagter, hvor de kunne risikere at blive kaldt ud med det samme. De blev honoreret for rådighedsvagter. Hvis de blev kaldt ud på en vagt, blev det særskilt honoreret som overarbejde. Det, der er anført som ”ud-kaldstimer” , blev kaldt overarbejde tidligere. Det gjorde ingen forskel i indtje-ningen.
Vidnet mener, at han og Sagsøger havde lige mange timer set over et år.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende:
”… AD PÅSTANDENE
Påstand 1 udgøres af krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden 1. januar 2014 til 8. januar 2018 samt godtgørelse for svie og smerte for perioden 22. oktober 2013 til 30. april 2014.
Parterne er enige om, at sagsøger ikke er afskåret fra at fremsætte yder-ligere krav på erstatning efter 8. januar 2018, såfremt retten måtte nå
5
frem til, at sagsøgte ikke har standset forpligtelsen til at betale tabt ar-bejdsfortjeneste ved at udbetale erhvervsevnetabserstatning.
TVISTEN
Sagen handler om sagsøgers krav på erstatning og godtgørelse i anled-ning af en arbejdsulykke indtruffet den 14. marts 2013. Sagsøger blev som følge af ulykken sygemeldt.
Sagsøgte har anerkendt ansvaret.
Parterne er overordnet uenige om følgende forhold;
- hvorvidt sagsøger var syg i erstatningsansvarsloven § 3’s forstand og dermed er berettiget til godtgørelse for svie og smerte for perioden 22. oktober 2013 til 30. april 2014 (1a)
- fastsættelse af sagsøgers forventede månedlige indtægt i uarbejdsdyg-tighedsperioden (1b)
- hvorvidt sagsøgte har standset forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ved at skønne og udbetale erstatning for erhverv-sevnetab den 8. januar 2018 (2a) og
- hvorvidt der forelå et forsvarligt grundlag til at skønne over erhverv-sevnetabet den 8. januar 2018 (2b)
1a. Godtgørelse for svie og smerte
Godtgørelse for svie og smerte, jf. erstatningsansvarsloven § 3, stk.1., 1. pkt. forudsætter, at skadelidte er syg og undergivet behandling.
Det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøgers deltagelse i kommunal virk-somhedspraktik den 22. oktober 2013 afskar sagsøger fra yderligere krav på godtgørelse for svie og smerte, idet han må betragtes som rask i perioden. Virksomhedspraktikker har til formål at afdække en borgers erhvervsevne i forbindelse med ulykker, skader eller sygdom, og kan ikke ligestilles med revalidering eller aktivering som forfølger andre so-ciale-, uddannelsesmæssige eller erhvervsmæssige formål. Sagsøgers deltagelse i virksomhedspraktikken skulle afdække hans resterhverv-sevne og skånebehov som følge af arbejdsulykken.
Af bilag A, s.9 fremgår det, at virksomhedspraktikken netop afdækkede skånehensyn i forhold til tunge løft og foroverbøjede arbejdsstillinger i længere tid ad gangen.
6
Sagsøger er ikke enig i, at pligtig deltagelse i virksomhedspraktik på fuldtid afskærer sagsøger fra yderligere krav om godtgørelse for svie og smerte. Derimod er det en forudsætning, at sagsøger var syg i lovens forstand, således at han var sygemeldt samt undergivet behandling.
Sagsøger blev opsagt af sagsøgte og fratrådte sin stilling i maj 2014, jf. opsigelsesbrev af 26. februar 2014 bilag 38. Henset til at sagsøgte var ar-bejdsgiver for sagsøger frem til maj 2014 – og dermed bekendt med hans sygemelding, må det antages, at sagsøgte anerkender, at sagsøger var lovligt sygemeldt i perioden, idet der ikke er oplysninger om indsi-gelser fra sagsøgte og ej heller gennemført ansættelsesretlige konse-kvenser for ulovlig udeblivelse fra arbejdet.
Speciallægeerklæring af 5. december 2013, bilag C, slår fast at sagsøger var i behandling med smertestillende medicin for sine rygsmerter.
Sagsøgte var under direkte lægelig behandling frem til 7. november 2013, hvorefter han overgik til medicinsk smertestillende behandling, jf. bilag 20, samt bilag 62, hvor det fremgår, at sagsøger fortsat havde et forbrug af smertestillende præparater, herunder morfinlignende medi-cin.
Det gøres derfor gældende, at sagsøger havde krav på godtgørelse for svie og smerte frem til 30. april 2014, subsidiært frem til 30. april 2014 med undtagelse af perioden 22. oktober 2013 til den 20. december 2013, hvor han var i virksomhedspraktik og mere subsidiært frem til 7. november 2013 til hvilket tidspunkt han var under direkte lægelig be-handling.
1b. Fastsættelse af sagsøgers forventede månedlige indtægt i uarbejds-dygtighedsperioden
Det er sagsøgers opfattelse, at kravet på erstatning for tabt arbejdsfortje-neste for perioden 1. januar 2014 til 8. januar 2018 kan opgøres ud fra sagsøgers kollegas, Vidnes, lønsedler. Kravet for erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden er opgjort til kr. 718.304,34.
Til støtte for dette synspunkt gøres følgende gældende:
Det følger af erstatningsansvarsloven § 2, at erstatning for tabt arbejds-fortjeneste skal opgøres på baggrund af den indtægt, som skadelidte ville have haft i uarbejdsdygtighedsperioden.
Var ulykken ikke sket må det lægges til grund, at sagsøger havde fort-sat sin i forvejen mangeårige ansættelse hos BaneDanmark.
7
Der er mellem parterne enighed om, at det økonomiske grundlag for beregning af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste må ske ved et skøn når indtægterne er svingende. Sagsøgers indtægter svingede måned for måned, hvorfor sagsøger fandt det relevant indledningsvist at inddrage sagsøger fulde løn året forud for ulykken, hvormed der tages behørigt hensyn til de sæsonudsving og forskudte arbejdstider der ligger henover et fuldt år. Det er ligeledes dette grundlag, som Arbejdsmarke-dets Erhvervssikring har anvendt som grundlag for beregning af årsløn ved fastsættelsen af det midlertidige erhvervsevnetab, jf. afgørelse af 14. april 2014 bilag 18, side 7 hvor det anføres:
Vi mener ikke, at indtjeningen de seneste 12 måneder før skaden giver et retvisende billede af, hvad du kunne tjene, før du kom til skade. År-sagen er at du gennem mange år har haft en betydelig ekstraindtægt i forhold til din grundløn, da du har haft meget overarbejde. Dette har naturligvis påvirket din årsløn. I 2013 hvor du kom til skade i marts måned, havde du ikke nået at have overarbejde, og din indtjening for hele 2013 er således betydelig lavere end i de forudgående år.
Vi mener i stedet, at din indtægt i året før skaden – 2012 – er udtryk for hvad du kunne tjene før du kom til skade. Årsagen er, at din indtjening i dette år ikke er påvirket af din arbejdsskade, og du har haft en for dig sædvanlig mængde overarbejde og dermed højere indtægter.
Sagsøgte fastholder, at sagsøgers krav på erstatning for tabt arbejds-fortjeneste skal opgøres på baggrund af indtægter for en snæver perio-de fra 1. november 2012 til 31. marts 2013, til trods for at perioden dels medtager en lønperiode som ligger efter ulykkens indtræden og dels at indtægterne i perioden afviger væsentligt fra sagsøgers øvrige gennem-snitlige indtjening målt på årslønnen i årene forud for ulykken.
Af den juridiske litteratur fremgår følgende om emnet:
”Det vil naturligvis ofte være naturligt at tage udgangspunkt i den fak-tiske indtjening på skadestidspunktet, men hensyn må tages til, at den-ne af særlige grunde kan være usædvanligt høj eller lav, således at der må anlægges et bredere tidsperspektiv, hvor man ser indtægten over en længere periode eller eventuelt tidligere perioder, der kan tjene som bedre sammenligning med uarbejdsdygtigheden” . (Bo Von Eyben, Per-sonskadeerstatning 2018, s. 189).
Det forhold, at sagsøgers grundløn alene udgjorde kr. 26.988,83 kan ik-ke i sig selv begrunde, at sagsøger ikke skal have beregnet erstatning for tabt arbejdsfortjeneste af sin fulde samlede løn, hvilket vil sige grundløn inklusiv sædvanlige og påregnelige løntillæg. Disse løntillæg
8
udgjorde en ikke uvæsentlig del af Sagsøgers samlede løn – på samme måde som det gjorde for hans kolleger.
Sagsøgte har ikke redegjort for, hvorfor gennemsnittet i perioden fra 1. november 2012 til 31. marts 2013 er mere retvisende end gennemsnittet af indtægterne på et fuldt år. Sagsøgte har således ikke godtgjort at pe-rioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 er retvisende, når der tages højde for, at sagsøger havde en svingende indtjening henover året og samlet set en væsentlig højere gennemsnitlig månedsløn baseret på et gennemsnit henover et fuldt år, hvilket stemmer overens med sagsøgers årslønninger forud for ulykken.
Sagsøgtes synspunkt synes at være fordi man først under retssagen fik adgang til yderligere lønsedler inden den anvendte periode på 5 måne-der.
Sagsøgtes synspunkt om, at den høje indtægt i starten af 2012 ikke var repræsentativ og derfor ikke kan indgå i beregningsgrundlaget er ikke underbygget.
Sagsøgers årsløn forud for ulykken den 14. marts 2013 udgjorde:
Kr. 610.304 ekskl. pension i 2010, jf. bilag 39.
Kr. 593.656 ekskl. pension i 2011, jf. bilag 39.
Kr. 532.189 ekskl. pension i 2012, jf. bilag 63.
Vidnes løn i årene 2014 til 2018 udgjorde:
Kr. 602.167,29 ekskl. pension for 2014, jf. bilag 43.
Kr. 622.495, 24 ekskl. pension for 2015, jf. bilag 48.
Kr. 591.147,68 ekskl. pension for 2016, jf. bilag 52.
Kr. 544.393,27 ekskl. pension for 20147, jf. bilag 57.
Sagsøger har i processkrift af 8. april 2019 beregnet kravet på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden 1. januar 2014 til 8. januar 2018 ud fra de indtægter, som sagsøgers kollega, Vidne, har modta-get i årene efter ulykken. Påstanden er fastsat efter de indtægter som Vidne modtog i sagsøgers uarbejdsdygtighedsperiode.
9
Vidne er ansat hos BaneDanmark som sikringsmontør, hvor han udfører elektrikeropgaver, og i øvrigt er ansat på tjenestemandsvil-kår (personalekategori 201 tjenestemand), akkurat som sagsøger.
Det er sagsøgers opfattelse, at Vidnes løn afspejler det lønni-veau som sagsøger forventeligt ville have opnået, hvis han ikke var ud-sat for ulykken, ligesom at Vidnes løn i høj grad afspejler det lønniveau som sagsøger selv oppebar forud for ulykken.
I FED2008.285V som sagsøgte har påberåbt sig til støtte for, at det er lø-nindtægterne i perioden 1. november 2012 til 31.marts 2013 som skal danne grundlag for beregning af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, udtalte landsretten:
Forud for ulykken i en periode på godt 3 måneder havde B en indtje-ning svarende til en gennemsnitlig timeløn på 202,59 kr. Som sagen er oplyst er der ikke grund til at antage, at indtjeningen efter uheldet over tid ville have været mindre. Det tiltrædes derfor også, at erstatningen og godtgørelsen er fastsat til det krævede beløb på 152.033,23 kr. med tillæg af renter. (sagsøgers understregning)
Nærværende sag adskiller sig fra ovenstående sag ved, at der efter sagsøgers opfattelse er godtgjort, at sagsøgers indtægt i uarbejdsdygtig-hedsperioden ville have været væsentlig højere og således grundlag for at antage at indtægterne, såfremt sagsøger ikke var udsat for ulykken, ville have været højere og tilsvarende kollegaens lønindtægter.
Der henvises i øvrigt FED2006.204, hvor erstatning for tabt arbejds-fortjeneste vedrørende overarbejde blev fastsat under henvisning til kollegas indtjening i sygeperioden.
Det gøres gældende, at det er godtgjort at den udbetalte erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke i tilstrækkeligt omfang kompenserer sagsø-ger for tabt indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden, idet sagsøgers ind-tægter forud for ulykken var væsentlige højere end det grundlag sagsøgte har anvendt og idet sagsøgers ligeværdige kollega Vidnes løn i sagsøgers uarbejdsdygtighedsperiode bekræfter dette løn-niveau.
2a. Sagsøgte kan ikke standse forpligtelsen til at betale tabt arbejds-fortjeneste ved at udbetale erhvervsevnetabserstatning
når sagen tillige er omfattet af arbejdsskadeforsikringsloven.
10
Parterne er uenige i, hvorvidt der i en arbejdsskadesag, jf. arbejdsska-desikringsloven, som tillige omfattes af erstatningsansvarsloven, kan udbetales erhvervsevnetabserstatning af skadevolder efter erstatnings-ansvarsloven med den virkning, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste standses.
De relevante bestemmelser findes i erstatningsansvarslovens §§ 2 og 5 og arbejdsskadesikringsloven § 17.
Højesteret har i flere afgørelser fastlagt, hvorledes erstatningsansvarslo-ven og arbejdsskadesikringsloven samvirker når erhvervsevnetab skal håndteres i en personskadesag der er omfattet af begge regelsæt. Pro-blemstillingen behandles i U.1995.843H, U.1996.674H, U.2017.2583H og U.2018.3616H.
Højesteret har i alle dommene fastslået, at et erhvervsevnetabskrav efter erstatningsansvarsloven – når det også er omfattet af arbejdsskadesik-ringsloven – ikke forfalder før sagen efter arbejdsskadesikringsloven er endelig afgjort. Det betyder, at i det omfang en skadevolder vælger at udbetale erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven, er dette ikke som følge af en forpligtelse, men alene en frivillig betaling.
Sagsøgers ret til erhvervsevnetabserstatning indtræder ikke før arbejds-skademyndighederne endeligt har afgjort sagsøgers krav på erhverv-sevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven.
Undtaget her fra er de tilfælde, hvor arbejdsskadesagen har været af-sluttet af arbejdsskademyndighederne jf. bl.a. U.1995.843H. I denne sag indtrådte skadelidtes ret til erhvervsevnetabserstatning på det tids-punkt, hvor arbejdsskadesagen var afsluttet og det gjorde ikke nogen forskel, at arbejdsskadesagen efterfølgende var genoptaget af arbejds-skademyndighederne, idet den skadelidtes ret til erhvervsevnetabser-statning var indtrådt, da arbejdsskadesagen afsluttedes første gang.
Det var samme problemstilling i den af sagsøgte nævnte dom U.2020.1797Ø.
I både U.2010.1797Ø og U.2010.2771V gjorde skadelidte dog alene gæl-dende, at skadevolder ikke havde skønnet og udbetalt erhvervsevne-tabserstatning og dermed anerkendte skadelidte, at en sådan udbeta-ling kunne bringe krav pligten til at betale tabt arbejdsfortjeneste til op-hør. Det er i det lys udtalelsen om, at retten ikke finder grundlag for at forstå Højesterets udtalelser således at de alene vedrører skader, der ik-ke er omfattet af arbejdsskadesikringsloven. Det var således ikke gjort gældende, at når skadelidte ikke har havde ret til erhvervsevnetabser-
11
statning havde skadevolder heller ikke ret til at afbryde pligten til at be-tale tabt arbejdsfortjeneste ved at betale erhvervsevnetabserstatning.
Det gøres derfor gældende, at en sådan betaling alene kan regnes som et acontobeløb. Det gøres også gældende, at en sådan acontobetaling derfor ikke standser forpligtelsen til at betale tabt arbejdsfortjeneste.
Dette følger også af forhold, at en skadelidt ikke vil have nogen adgang til at få prøvet om udbetaling af erhvervsevnetabserstatningen er kor-rekt, idet skadelidte må afvente afslutningen af arbejdsskadesagen efter arbejdsskadesikringsloven før et erhvervsevnetabskrav efter erstat-ningsansvarsloven kan prøves.
Dette er også i overensstemmelse med Højesterets præmisser i U.2009.138H, hvor Højesteret anfører:
”Efter ordlyden af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., og dens forarbejder må bestemmelsen forstås således, at der skal være sammen-fald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejds-fortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for er-hvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen hverken opstår »overlapning« eller »huller« mellem de to erstatnings-poster.”
Når Højesteret således anfører, at der er ret til tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder er det i overensstemmelse med sagsøgers synspunkt om, at sagsøgtes betaling af erhvervsevnetabserstatning alene kan betragtes som en acontobetaling.
Det må i øvrigt formodes, at arbejdsskademyndighederne, i dette tilfæl-de Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, træffer afgørelse om erhvervsev-netabet når der foreligger det fornødne grundlag.
Medmindre der er tale om forsinkelser eller andre ekstraordinære om-stændigheder må det derfor antages, at Arbejdsmarkedets Erhvervssik-ring træffer afgørelse når der er tilstrækkelig erhvervsmæssig og hel-bredsmæssig afklaring.
2b. Der forelå ikke et forsvarligt grundlag til at skønne over erhvervsev-netabet den 8. januar 2018.
Der blev truffet midlertidig afgørelse i sagsøgers arbejdsskadesag af Ar-bejdsmarkedets Erhvervssikring den 18. april 2017, hvor sagsøgers er-
12
hvervsevne midlertidigt blev vurderet nedsat med 30 procent, jf. bilag 22.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring vurderede i afgørelsen, at det ikke var muligt at vurdere de fremtidige erhvervsmæssige følger af arbejds-skaden, da den erhvervsmæssige situation endnu ikke var endeligt af-klaret, jf. ASL § 17, stk. 3.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring anførte i afgørelsen;
”Vi ved endnu ikke, hvordan din erhvervsmæssige situation ender med at blive. Vi har derfor truffet en midlertidig afgørelse om dit tab af er-hvervsevne. Det betyder, at vi vil vurdere din ret til erstatning igen på et senere tidspunkt. Du er arbejdssøgende. Du har oplyst, at du forsø-ger, at finde et arbejde som du kan holde til. Du modtager ikke længere arbejdsløshedsdagpenge, men modtager erhvervsevnetabserstatning og tjenestemandspension. Der er ikke sket en yderligere afklaring af din arbejdsevne eller af dine helbredsmæssige forhold, siden vores tidligere afgørelse. Der er ikke sket yderligere erhvervsmæssig afklaring i sagen fra første afgørelse dateret den 14. april 2014 frem til i dag.”
Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke var et forsvarligt grundlag at skønne erhvervsevnetabet på den 8. januar 2018.
Efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal der, når det må antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne.
Det er tillige en forudsætning, at det er muligt – blandt andet under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i lovens § 5, stk. 2 – at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Der skal således foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete og rimelige skøn.
Det fremgår af Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelser den 14. april 2014, den 20. oktober 2015 og den 18. april 2017, jf. bilagene 18, 21 og 22, at det endnu ikke er muligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, da sagsøger er erhvervsmæssigt uafklaret.
Der er ikke angivet en uddybende begrundelse i afgørelserne. Det må imidlertid antages, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering hviler på det faktum, at sagsøger alene er delvist erhvervsmæssigt ud-redt.
13
Ved den delvise erhvervsmæssige udredning ved Aabenraa Kommune i perioden 20. oktober 2013 til den 20. december 2013, jf. bilag A, hvor der blev gennemført én enkelt erhvervsafklarende virksomhedspraktik, blev det konkluderet, at sagsøger skal skånes for rygbelastende arbejde, tunge løft samt gentagne foroverbøjninger og vrid af lænderyggen. Det er ligeledes konkluderet, at sagsøger har behov for vekslende arbejds-stillinger og kan profitere af siddende pauser.
På baggrund af denne ene erhvervsafklarende virksomhedspraktik af to måneders varighed, konkluderede kommunen, at sagsøger var i stand til at vende tilbage til det ordinære arbejdsmarked, uagtet de konstate-rede skånebehov og uagtet at sagsøger oplyser om øget indtag af smer-testillende medicin efter påbegyndt praktik og at han ”ikke har noget overskud overhoved” efter endt arbejdsdag. Virksomhedskonsulenten udtalte:
”…dog vurderes fuld tid pt. værende lige i overkanten. Denne vurde-ring idet der intet overskud er til øvrige gøremål” .
Selvom kommunen fandt, at sagsøger ikke længere var berettiget til sy-gedagpenge er det ikke at sidestille med, at sagsøger efter erstatnings-ansvarsloven er tilstrækkeligt erhvervsmæssigt udredt til, at der er det fornødne sikre og forsvarlige grundlag til at skønne over hans fremtidi-ge erhvervsevne.
Dette bekræftes af, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har vurderet spørgsmålet flere gange fra 2014-2017 og hver gang afgjort sagerne med en midlertidig vurdering af erhvervsevnetabet.
Der er i perioden 18. april 2017 (seneste afgørelse fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring) og frem til 8. januar 2018 ikke kommet yderligere er-hvervsmæssig afklaring i sagsøgers sag. Der er ikke sket nogen kom-munale tiltag og sagsøger er fortsat ikke i arbejde.
Sagsøgte har ikke godtgjort, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings midlertidige afgørelser er forkerte eller, at der på anden måde er sket en sådan afklaring af erhvervsevnen i perioden frem til den 8. januar 2018, at der på dette tidspunkt er et forsvarligt grundlag at skønne over er-hvervsevnen på.
Det gøres endvidere gældende, at sagsøgtes skøn over sagsøgers er-hvervsevnetab til 20 procent ikke er retvisende.
Sagsøgte henviser til U.2001.352H som begrundelse for, at et forkert skøn også standser den tabte arbejdsfortjeneste.
14
Den pågældende dom er ikke anvendelig på en sag efter erstatnings-ansvarslovens § 2. Dommen vedrørte udbetaling af forsikringserstat-ning for en ulykkesforsikring.
Af Højesterets dom i U.2008.2601H følger det, at der fortsat skal betales erstatning for tabt arbejdsfortjeneste:
”… medmindre skadevolder eller forsikringsselskabet forinden på for-svarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.” (sagsø-gers understregning)
Det er således ikke tilstrækkeligt at skønne på forsvarligt grundlag, hvis skønnet ikke er rimeligt.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings har skønnet det midlertidige er-hvervsevnetab til 30%.
Sagsøger er ikke enig i, at der ikke er væsentlig forskel mellem sagsøg-tes skøn på 20% og Arbejdsmarkedets Erhvervsevnetab skøn på 30%. Erhvervsevnetabet er af Arbejdsmarkedets Erhvervssikring skønnet 50% højere end af sagsøgte.
Sagsøgte har alene anført, at sagsøger må forventes at kunne finde ar-bejde til 4/5 af den løn han tidligere oppebar. Sagsøgtes henvisning til lønstatistik er ikke tilstrækkeligt til skabe et kvalificeret og rimeligt skøn.
Sagsøgte har ikke kvalificeret sit skøn og begrundet det nærmere. Mod-sat en myndighed som Arbejdsmarkedets Erhvervssikring som har sær-lig ekspertise og hvor der sædvanligvis skal sandsynliggøres fejl ved det forvaltningsretlige skøn, har sagsøgte ikke samme mulighed for blot at foretage et groft skøn på 4/5 og derved have løftet sin bevisbyrde.
Højesteret har i U.2008.1386H anført:
”Efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal der, når det må antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Dette indebærer, at det ikke i sig selv er tilstrækkeligt for at bringe forpligtel-sen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, at skade-lidte må antages at lide et varigt erhvervsevnetab, der berettiger til er-statning herfor, dvs. på mindst 15 %. Det er tillige en forudsætning, at det er muligt - bl.a. under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i
15
lovens § 5, stk. 2 - at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Der skal således foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete skøn, også når skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervsmæssi-ge situation ikke er afklaret.
Det følger endvidere af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, § 5, stk. 2, § 10, stk. 1, og § 16, stk. 1, at en skadevolder eller dennes forsikringssel-skab, der er af den opfattelse, at der er skabt grundlag for – eventuelt midlertidigt - at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab, og derfor ikke længere mener sig forpligtet til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, enten selv må udøve et rimeligt skøn og udbeta-le erstatning for erhvervsevnetab i forhold hertil eller anmode Arbejds-skadestyrelsen om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten. For-pligtelsen til at udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil Arbejdsskadestyrelsens udtalelse foreligger, medmindre skade-volder eller forsikringsselskabet forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.”
Det er således ikke uden nærmere dokumentation nok at anføre, at sagsøger må antages at kunne oppebære en grundløn der var større end den han oppebar inden ulykken, hvilket i øvrigt bestrides.
Med henvisning til punkt 1.b, er det sagsøgers opfattelse, at årslønnen skal fastsættes til mere end grundlønnen, hvilket i sig selv medfører et større erhvervsevnetab.
Det gøres tværtimod gældende, at sagsøger på grund af følgerne efter ulykken må antages at kunne arbejde væsentligt mindre end 37 timer om ugen og i øvrigt skal skånes for rygbelastende arbejde.
Det er sagsøgers opfattelse, at sagsøgers forventede fremtidige indtje-ning på grund af følgerne efter arbejdsskaden ikke vil overstige en ind-tjening på 15.000 kr. – 18.000 kr. om måneden i lyset af hans helbreds-mæssige indskrænkninger.
I lyset af sagsøgers indtjening i året før ulykken, svarende til en årsløn på kr. 690.000 (opreguleret 2012 årsløn inklusiv pension) er et rimeligt skøn over sagsøgers erhvervsevnetab, hvis der skulle skønnes på nuvæ-rende tidspunkt, nærmere mellem 65-75 procent..…”
Banedanmark har i sit påstandsdokument anført følgende:
”… 2. SAGENS TEMA
16
Denne sag vedrører størrelsen af den erstatning, som Banedanmark er forpligtet til at betale til Sagsøger i anledning af den arbejdsska-de, som han pådrog sig den 14. marts 2013.
Banedanmark anerkendte ansvaret for arbejdsskaden den 11. maj 2016.
Banedanmark udbetalte den 8. januar 2018 kr. 25.350,00 i godtgørelse for svie og smerte, kr. 147.844,72 i erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og kr. 657.424,38 i erhvervsevnetabserstatning, i alt kr. 830.619,10 (eks-klusive renter) til Sagsøger ved hans advokat i anledning af ar-bejdsskaden den 14. marts 2013.
Banedanmark udbetalte den 10. maj 2019 yderligere kr. 346.535,62 (eks-klusive renter) i erhvervsevne-tabserstatning.
Det samlede udbetalte beløb udgør herefter følgende:
Svie og smerte for perioderne 14. marts 2013
til 20. marts 2013 og 18. april 2013 til
22. oktober 2013:kr. 25.350,00
Tabt arbejdsfortjeneste for perioden
1. januar 2014 til 8. januar 2018:kr. 147.844,72
Erhvervsevnetabserstatning (20 %):kr. 1.003.960,00
Erstatning i alt: kr. 1.177.154,72
Det bemærkes, at Banedanmark i de tidligere skrifter ved en fejl har an-ført, at Banedanmark udbetalte kr. 25.360,-. Banedanmark udbetalte kr. 25.350,00, svarende til svie og smertegodtgørelse for 130 dage (kr. 195,- pr. dag).
Banedanmark har derudover udbetalt kr. 60.000,- til Sagsøger til dækning af rimelige advokatomkostninger.
Banedanmark har desuden udbetalt kr. 41.867,15 i renter af ovenståen-de beløb.
Det er Banedanmarks opfattelse, at Sagsøger ved udbetalingerne er kompenseret for samtlige krav i anledning af arbejdsskaden.
Sagsøger har nedlagt en påstand om yderligere erstatning på i alt kr. 767.944,45 (eksklusive renter).
17
Kravet vedrører yderligere godtgørelse for svie og smerte for perioden 22. oktober 2013 til 30. april 2014 (den maksimale svie- og smertegodt-gørelse - 2017). Kravet for yderligere godtgørelse for svie og smerte ud-gør således, (kr. 75.000,- - kr. 25.350,-) kr. 49.650,-. Kravet vedrørende yderligere svie- og smertegodtgørelse er opgjort i erstatningsopgørelse af 4. april 2019 (bilag 42).
Sagsøgers krav for yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjene-ste vedrører perioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018, og kravet udgør kr. 718.304,34. Kravet vedrørende yderligere erstatning for tabt arbejds-fortjeneste er opgjort i erstatningsopgørelserne af 4. april 2019 (bilag 42, 47, 51 og 56).
Kravet for yderligere godtgørelse for svie og smerte og kravet for yder-ligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kan derfor opgøres til alt (kr. 49.650,- + kr. 718.304,34) kr. 767.954,34 (eksklusive renter).
Det bemærkes, at dette beløb ikke er i overensstemmelse med den ned-lagte påstand, idet der er nedlagt påstand om yderligere erstatning på i alt kr. 767.944,45 (eksklusive renter). Der er således en difference på i alt kr. 9,89.
Under nærværende sag er det alene opgørelsen af kravene for yderlige-re godtgørelse for svie og smerte og yderligere erstatning for tabt ar-bejdsfortjeneste, som er genstand for rettens behandling.
Der er enighed mellem parterne om, at kravet om yderligere godtgørel-se for svie og smerte skal forrentes fra den 23. februar 2017.
Parterne er delvist uenige om forrentningen af kravet om yderligere er-statning for tabt arbejdsfortjeneste.
Endelig skal retten tage stilling til, om Sagsøgers ret til erstat-ning for tabt arbejdsfortjeneste er bragt til ophør den 8. januar 2018 ved Banedanmarks udbetaling den 8. januar 2018.
Det er Sagsøgers opfattelse, at kravet på tabt arbejdsfortjeneste ikke er bragt til ophør ved udbetalingen den 8. januar 2018, da Sagsøger ikke er enig med Banedanmark i, at det på udbetalingstids-punktet var muligt at udøve et rimeligt skøn over Sagsøgers va-rige erhvervsevnetab. Sagsøger har i den forbindelse henvist til, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring (herefter AES) endnu ikke har truffet afgørelse om Sagsøgers varige erhvervsevnetab som føl-ge af arbejdsskaden.
18
Retten skal således også tage stilling til, om kravet på tabt arbejdsfortje-neste er bragt til ophør ved Banedanmarks udbetaling den 8. januar 2018. I den forbindelse skal retten vurdere, om der er hjemmel til at bringe kravet på tabt arbejdsfortjeneste til ophør ved at foretage udbeta-ling, og om det den 8. januar 2018 var muligt at udøve et rimeligt skøn over Sagsøgers varige erhvervsevnetab som følge af arbejdsska-den den 14. marts 2013.
Såfremt retten finder, at kravet om yderligere erstatning for tabt ar-bejdsfortjeneste ikke er bragt til ophør ved udbetalingen den 8. januar 2018, skal retten dog ikke forholde sig til opgørelsen af kravet for perio-den 8. januar 2018 og frem.
3. GODTGØRELSE FOR SVIE OG SMERTE
3.1 Den omtvistede periode og det fremsatte krav
I processkrift af 8. april 2019 og 3. februar 2020 og i erstatningsopgørel-se af 4. april 2019 (bilag 42) har Sagsøger anført, at kravet om yderligere svie- og smertegodtgørelse vedrører perioderne 14. marts 2013 til 20. marts 2013 og 18. april 2013 til 30. april 2014 (i alt 385 dage). Dette udgør i alt kr. 75.075,- i svie- og smertegodtgørelse (385 dage x kr. 195,- (2017 takst)). Den maksimale svie- og smertegodtgørelse i år 2017 udgør imidlertid kr. 75.000,-.
Banedanmark har udbetalt kr. 25.350,- (eksklusive renter) i svie- og smertegodtgørelse til Sagsøger for perioderne 14. marts 2013 til 20. marts 2013 og 18. april 2013 til 22. oktober 2013.
Parterne er således uenige om, hvorvidt Sagsøger er berettiget til yderligere svie- og smertegodtgørelse for perioden 22. oktober 2013 til 30. april 2014.
3.2 Sagsøger er ikke berettiget til svie- og smertegodtgørelse i perioden efter den 22. oktober 2013 Begrebet ”syg” i erstatningsansvars-lovens § 3, 1. pkt., skal forstås således, at skadelidte er berettiget til svie- og smertegodtgørelse, hvis skadelidte er syg og gennemgår en vis læge-lig behandling, herunder f.eks. genoptræning.
Det bemærkes for en god ordens skyld, at Sagsøger alene har krævet yderligere godtgørelse for svie og smerte med henvisning til er-statningsansvarsloven § 3, stk.1., 1. pkt., jf. Sagsøgers proces-skrift af 8. april 2018, s. 4.
19
Det følger af praksis, f.eks. U.2012 2170.V, at der ved vurderingen skal lægges vægt på, hvornår den skadelidte var i stand til at genoptage sine normale aktiviteter, f.eks. skolegang, uddannelse, husligt arbejde eller lignende.
Det fremgår af de kommunale journalnotater (bilag A, s. 4 og 6-7 samt bilag B, s. 2, 4 og 6), at Sagsøger kom i virksomhedspraktik på fuld tid som elektriker fra den 22. oktober 2013 til den 20. december 2013, og at han var i stand til at have et fremmøde på fuld tid.
Det fremgår desuden af journalrapporten fra Aabenraa Kommune, at Sagsøger den 4. november 2013 oplyste (bilag A, s. 7), at han havde afsluttet sin træning ved fysioterapi, og at der ikke kunne gøres mere for at afhjælpe rygsmerterne.
Når man er i stand til at have et fremmøde på fuld tid, er man ikke ”syg” i lovens forstand, og det er underordnet, om fremmødet sker i forbindelse med en virksomhedspraktik eller ved genoptagelse af det arbejde, som skadelidte var sygemeldt fra, jf. bl.a. FED 2015.193Ø og U 2011.1546V.
Det skal desuden fremhæves, at der ikke er nogen lægelige oplysninger i sagen, som dokumenterer, at Sagsøger har været syg i lovens forstand herunder for, at han ikke var i stand til at genoptage sine nor-male aktiviteter i perioden 22. oktober 2013 til 30. april 2014 som følge af arbejdsskaden den 14. marts 2013.
Det forhold, at Sagsøger havde rygsmerter i perioden efter den 22. oktober 2013, at han indtog smertestillende medicin for sine rygs-merter, og at han ikke havde noget overskud, når han kom hjem fra virksomhedspraktikken, indebærer ikke, at Sagsøger har været syg i lovens forstand, idet Sagsøger på trods af sine rygsmerter fuldt ud deltog i virksomhedspraktikken uden sygemeldinger i perio-den fra den 22. oktober 2013 til den til den 20. december 2013. Der er desuden intet grundlag for at antage, at hans tilstand blev forværret ef-ter den 20. december 2013. Det kan konstateres, at virksomhedspraktik-ken ophørte den 20. december 2013.
Der kan i den forbindelse henvises til FED 2015.193Ø, hvor skadelidte ikke var sygemeldt, mens han var i aktiveringsforløb, selv om han hav-de ondt i ryggen og sov dårligt om natten. Retten fandt ikke grundlag for at yde skadelidte svie-og smertegodtgørelse - hverken efter første el-ler andet pkt. i erstatningsansvarslovens § 3.
20
Der kan derudover henvises til U 2011.1546V, hvor skadelidte deltog fuldt ud i revalidering på trods af, at hun var diagnosticeret med en tennisalbue og som følge heraf havde betydelige smerter ved belast-ning. Heller ikke i denne sag fandt retten grundlag for at tilkende ska-delidte svie-og smertegodtgørelse efter bestemmelsens 2. pkt.
På denne baggrund gøres det gældende, at Sagsøger ikke er be-rettiget til yderligere svie- og smertegodtgørelse for perioden efter den 22. oktober 2013, fordi han fra denne dato ikke har været ”syg” i lovens forstand.
Det forhold, at det fremgår af journalnotat af 11. juni 2014 fra egen læge (bilag 31, s. 57), at Sagsøger den 11. juni 2014 kontaktede egen læge pga. symptomer fra ryggen, kan ikke føre til et andet resultat.
Parterne er enige om, at et eventuelt krav om yderligere godtgørelse for svie og smerte skal forrentes fra den 23. februar 2017.
4. ERSTATNING FOR TABT ARBEJDSFORTJENESTE
4.1 Den omtvistede periode og det fremsatte krav
Kravet vedrørende yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste er opgjort i erstatningsopgørelserne af 4. april 2019 (bilag 42, 47, 51 og 56). Kravet om yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedrører pe-rioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018 og kravet udgør kr. 718.304,34.
Det er Sagsøgers opfattelse, at hans månedlige indtægt i uar-bejdsdygtighedsperioden skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler.
Sagsøger gør således gældende (bilag 42), at hans månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2014 til 31. december 2014 skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler for perioden 1. februar 2014 til 31. december 2014 (bilag 43). Sagsøger har på den baggrund fastsat den forventede må-nedlige indtægt i denne periode til kr. 54.171,12.
Sagsøger gør desuden gældende (bilag 47), at hans månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2015 til 31. december 2015 skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler for perioden 1. januar 2015 til 31. december 2015 (bilag 48). Sagsøger har på den baggrund fastsat den forventede må-nedlige indtægt i denne periode til kr. 55.883,09.
21
Sagsøger gør derudover gældende (bilag 51), at hans månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2016 til 31. december 2016 skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler for perioden 1. januar 2016 til 31. december 2016 (bilag 52). Sagsøger har på den baggrund fastsat den forventede må-nedlige indtægt i denne periode til kr. 53.302,72.
Sagsøger gør endvidere gældende (bilag 56), at hans månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2017 til 7. januar 2018 skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler for perioden 1. januar 2017 til 31. december 2017 (bilag 57). Sagsøger har på den baggrund fastsat den forventede månedlige indtægt i denne periode til kr. 50.151,17.
Det er Banedanmarks opfattelse, at det ved fastsættelsen af Sagsøgers forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018 er mest retvisende at foretage skønnet over den forventede indtægt i perioden på baggrund af lønsedlerne for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H), da lønsedlerne er de mest repræsentative for Sagsøgers indtjeningsevne på tidspunktet for arbejdsskaden den 14. marts 2013.
På den baggrund er det Banedanmarks opfattelse, at Sagsøger alene har godtgjort, at han ville have haft en månedlig indtjening på kr. 37.089,32 i uarbejdsdygtighedsperioden.
Banedanmark kan tilslutte sig, at de anførte udbetalinger (den faktiske indkomst i perioden) i erstatningsopgørelserne af 4. april 2019 (bilag 42, 47, 51 og 56) i form af løn, pension, dagpenge og foreløbig erhvervsev-netabsydelse for perioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018 er opgjort korrekt.
Parterne er således alene uenige om, hvilken månedlig indtægt i uar-bejdsdygtighedsperioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018, der skal læg-ges til grund ved beregningen af Sagsøgers erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for samme periode.
Hvis retten finder, at Sagsøger alene har godtgjort, at han ville have haft en månedlig indtjening på kr. 37.089,32 i uarbejdsdygtigheds-perioden, er han således ikke berettiget til yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Hvis retten omvendt finder, at Sagsøgers må-nedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden skal fastsættes på bag-grund af hans tidligere kollegas, Vidnes, lønsedler, er Sagsøger berettiget til yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste med i alt kr. kr. 718.304,34 for perioden.
22
4.2 Fastsættelse af Sagsøgers forventede månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden.
Det følger af erstatningsansvarslovens § 2, at den tabte arbejdsfortjene-ste skal opgøres på baggrund af den indtægt, som skadelidte kan doku-mentere, at han ville have haft i uarbejdsdygtighedsperioden.
Ville skadelidte fortsat være i samme ansættelse, var ulykken ikke sket, og var han fastlønnet, kan den tabte arbejdsfortjeneste dog sædvanlig-vis fastsættes med stor nøjagtighed på baggrund af lønsedler. I tilfælde, hvor indtægterne ville have været svingende og derfor ikke kan fast-sættes med nøjagtighed, udøves i stedet et skøn. Der gælder ingen sær-lige retningslinjer for skønnet.
Såfremt skadelidte mener, at hans indtægter ville være steget i uar-bejdsdygtighedsperioden, kan det blandt andet sandsynliggøres ved er-klæringer fra en arbejdsgiver.
Ved fastsættelsen af Sagsøgers tabte arbejdsfortjeneste skal der således foretages en vurdering af, om Sagsøger i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at han ville have haft den samme løn som sin kollega, Vidne, i uarbejdsdygtighedsperioden.
4.3 Banedanmarks fastsættelse af Sagsøgers forventede indtje-ning i uarbejdsdygtighedsperioden
Indledningsvist skal det fremhæves, at Banedanmark har foretaget be-regningen af Sagsøgers indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden på baggrund af lønsedlerne for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H), fordi disse lønsedler var de eneste, som Sagsøger, på trods af adskillige opfordringer (e-mail af 31. oktober 2016 (bilag K), e-mail af 29. marts 2017 (bilag L)), havde fremsendt til Banedanmark på udbetalingstidspunktet den 8. januar 2018.
Samtlige lønsedler fra 2012 (bilag 63) er således først blevet fremlagt ved processkrift af 8. april 2019 - næsten tre år efter, at Banedanmark anerkendte ansvaret for arbejdsskaden (den 11. maj 2016).
På denne baggrund har Banedanmark foretaget sin vurdering af Sagsøgers indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden på baggrund af lønsedlerne for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H). Det er desuden Banedanmarks opfattelse, at det er mest retvisende at fastsætte Sagsøgers indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden på baggrund af de 5 seneste lønsedler inden arbejdsskaden. Det skyldes især det forhold, at Sagsøger havde en betydelig ekstraindtje-
23
ning i de første måneder af 2012, hvorfor den samlede indtægt for 2012 ikke er retvisende for Sagsøgers indtægt i uarbejdsdygtigheds-perioden.
Det fremgår af Sagsøgers lønsedler for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H), at han i 2012 tjente i alt kr. 532.189,00, hvilket svarer til en gennemsnitlig månedsløn på kr. 44.349,00 (eksklusi-ve 15 % pension).
Sagsøger har tilsyneladende haft en betydelig ekstraindtægt i begyndelsen af 2012, idet hans månedlige grundløn var på kr. 26.988,83.
På baggrund af lønsedlerne fra november og december 2012 kan det konstateres, at han som følge af natarbejde, overarbejde, rådighedstil-læg samt weekend- og helligdagstillæg har haft en ekstraindtjening på henholdsvis kr. 11.722,87 og kr. 3.572,08 for november og december 2012.
Lønsedlerne for januar, februar og marts 2013 kan også inddrages, når der skal foretages et skøn over, hvor meget Sagsøger ville have tjent uden arbejdsskaden den 14. marts 2013.
Det fremgår af lønsedlerne for januar, februar og marts 2013, at Sagsøger havde en ekstraindtjening på henholdsvis kr. 0,-, kr. 973,14 og kr. 7.122,07 for januar, februar og marts 2013.
På baggrund af de fem lønsedler kan det lægges til grund, at Sagsøger havde en gennemsnitlig månedlig ekstraindtjening på kr. 4.678,- i en cirka 5 måneder lang periode inden arbejdsskaden.
Hertil kommer et ferietillæg på 12,5 % af ekstraindtjening i alt (kr. 4.678,- x 1,125) = kr. 5.262,75.
Hvis marts måned ikke inddrages i perioden (arbejdsskaden skete den 14. marts 2013), havde han en gennemsnitlig månedlig ekstraindtjening på kr. 4.067,02 i en 4 måneder lang periode inden arbejdsskaden.
Af lønsedlerne fremgår det desuden, at grundlønnen var uændret i 2013.
Det kan konstateres, at oplysningerne i de fremlagte lønsedler ikke stemmer overens med oplysningerne om den samlede indtægt i 2012. Banedanmark har derfor lagt til grund, at Sagsøger enten har modtaget en række ekstraordinære indbetalinger, eller at han har ud-ført ekstraordinært meget overarbejde i første halvår af 2012, hvorfor
24
oplysningerne om hans samlede indtægt i 2012 ikke er retvisende for hans forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden.
På denne baggrund er det Banedanmarks vurdering, at Sagsøger alene har godtgjort, at han ville have haft en månedlig indtjening på (kr. 5.262,75 + kr. 26.988,83) = kr. 32.251,58 i uarbejdsdygtighedsperio-den.
Hertil kommer et arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag på 15 %, hvorefter Sagsøger ville have haft en månedlig indtjening på i alt (kr. 32.251,58 x 1,15) = kr. 37.089,32 i uarbejdsdygtighedsperioden.
4.4 Sagsøgers fastsættelse af hans forventede månedlige indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden er ikke retvisende
Sagsøger har med processkrift af 8. april 2019 fremlagt samtlige af sine lønsedler fra 2012 (bilag 63) samt kopi af Sagsøgers tidli-gere kollegas, Vidnes, lønsedler for perioden 1. februar 2014 til 31. december 2017 (43, 48, 52 og 57). Som skitseret ovenfor er det Sagsøgers opfattelse, at hans forventede indtægt i uarbejdsdygtig-hedsperioden skal fastsættes på baggrund af hans tidligere kollegas lønsedler.
Det bestrides, at den tidligere kollegas lønsedler (43, 48, 52 og 57) kan lægges til grund ved fastsættelsen af Sagsøgers forventede ind-tægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018.
Det skyldes bl.a. det forhold, at det fremgår af den tidligere kollegas lønsedler, at han havde en ekstra-indtjening på henholdsvis kr. 30.048,72, kr. 30.418,58, kr. 20.343,76, kr. 0, kr. 25.258,64 og kr. 35.906,55 for oktober, november og december 2014 og januar, februar og marts 2015 (bilag 43, s. 17-21, og 48, s. 1-6) (i alt kr. 141.976,25 i ekstraindtje-ning for perioden).
Det fremgår af Sagsøgers lønsedler for den samme periode 2 år tidligere, at han havde en ekstra-indtjening på henholdsvis kr. 23.470,28, kr. 11.722,87, kr. 3.572,08, kr. 0, 973,14 og kr. 7.122,07 for okto-ber, november og december 2012 og januar, februar og marts 2013 – de sidste 6 måneder inden skaden (i alt kr. 46.860,44 i ekstraindtjening for perioden).
På baggrund af de fremlagte lønsedler, som det er muligt at sammenlig-ne, kan det således konstateres, at Sagsøgers indtjeningsevne på skadestidspunktet ikke er sammenlignelig med den tidligere kollegas indtjeningsevne, idet den tidligere kollegas ekstraindtjening i den sam-
25
me periode 2 år senere var mere end 3 gange højere end Sagsøger ekstraindtjening.
Hertil kommer, at det fremgår af den tidligere kollegas lønseddel for maj 2014 (bilag 43, s. 7), at den tidligere kollega fik udbetalt kr. 7.047,86 for ”UA-Betaling Gammelt år” , og at han fik udbetalt kr. 6.182,86 for ”Særlig feriegodtgørelse” . Det fremgår af lønsedlen for juli 2014 (bilag 43, s. 11), at den tidligere kollega fik udbetalt kr. 10.497,50 for ”Ej af-holdt særlige feriedag” . Lignende tillæg fremgår af lønsedlerne for 2015-2017 (bilag 48, 52 og 57). Der er intet grundlag for at antage, at dis-se tillæg ville have været indeholdt i Sagsøgers forventede ind-tægt i uarbejdsdygtighedsperioden.
Banedanmark gør således gældende, at det ved fastsættelsen af Sagsøgers forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. janu-ar 2014 til 7. januar 2018 er mest retvisende at foretage skønnet på bag-grund af lønsedlerne for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H), da lønsedlerne er de mest repræsentative for Sagsøgers indtjeningsevne på tidspunktet for arbejdsskaden den 14. marts 2013. Sagsøger har derfor alene godtgjort, at han ville have haft en månedlig indtjening på kr. 37.089,32 i uarbejdsdygtighedsperioden.
Til støtte for Banedanmarks anbringende om, at hans tidligere kollegas lønsedler ikke kan lægges til grund ved fastsættelsen af Sagsøgers forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden, men at fastsæt-telsen derimod skal ske på baggrund af lønsedlerne for perioden 1. november 2012 til 31. marts 2013 (bilag H), kan der henvises til FED 2008.285V, hvor erstatning for tabt arbejdsfortjeneste blev baseret på et gennemsnit af indtjeningen i de seneste måneder før skaden.
Der kan desuden henvises til FED 2002.2249V, hvor skadelidte ligeledes gjorde gældende, at beregningen af den tabte arbejdsfortjeneste skulle opgøres på baggrund af hans kollegas indtjening i skadelidtes
uarbejdsdygtighedsperiode, idet skadelidte og hans kollega arbejdede for den samme fiskeskipper. Heroverfor gjorde arbejdsgiveren gælden-de, at skadelidtes arbejdsmønster forinden ulykken viste, at han i perio-den inden skaden ikke havde påtaget sig samme merarbejde som kolle-gaen.
Ved fastsættelse af erstatningens størrelse tog landsretten udgangs-punkt i den arbejdsrytme, som skadelidte havde haft forud for ulykken, og retten fandt det således ikke godtgjort, at skadelidte ville have påta-get sig merarbejde i samme omfang som kollegaen.
26
Sammenfattende gøres det gældende, at den tidligere kollegas lønsedler (43, 48, 52 og 57) ikke kan lægges til grund ved fastsættelsen af Sagsøgers forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018, og at den forventede månedlige indtægt i uar-bejdsdygtighedsperioden i stedet skal fastsættes på baggrund af de se-neste 5 lønsedler inden arbejdsskaden, hvilket medfører, at Sagsøgers forventede indtægt i uarbejdsdygtighedsperioden skal fastsæt-tes til kr. 37.089,32.
Derfor har Sagsøger allerede modtaget den erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, som han er berettiget til.
…
5. Sagsøgers RET TIL ERSTATNING FOR TABT AR-BEJDSFORTJENE-STE ER BRAGT TIL OPHØR DEN 8. JANUAR 2018
5.1 Banedanmark er berettiget til at bringe kravet på tabt arbejdsfortje-neste til ophør ved at foretage et skøn over erhvervsevnetabet og foreta-ge udbetaling i overensstemmelse hermed Sagsøgers krav på tabt arbejdsfortjeneste er bragt til ophør ved udbetalingen den 8. januar 2018, idet Banedanmark på dette tidspunkt på et forsvarligt grundlag skønnede Sagsøgers varige erhvervsevnetab til 20 % og udbetal-te erstatning i overensstemmelse hermed.
Det bevirker ikke i sig selv nogen forskel, at skaden er omfattet af ar-bejdsskadesikringen. Principperne i U.2008.1386H og U.2008.2601H om, at skadevolder kan bringe retten til tabt arbejdsfortjeneste til ophør, hvis skadevolder på et forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning i overensstemmelse hermed, gælder således også i sager om differenceerstatning.
Det fremgår eksplicit af præmisserne i U.2010.1797Ø, at der ikke er grundlag for at forstå Højesterets udtalelser i U.2008.1386H og U.2008.2601H således, at de alene vedrører skader, der ikke er omfattet af arbejdsskadesikringsloven. Dette følger desuden af præmisserne i U.2010.2771V.
Det bemærkes, at den anvendte fremgangsmåde er i overensstemmelse med principperne i U.2009.138.H om, at der skal være sammenfald mel-lem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, idet Banedanmark netop har betalt erstatning for tabt ar-
27
bejdsfortjeneste helt frem til tidspunktet for udbetalingen af erhverv-sevnetabserstatningen.
Det forhold, at der er udøvet et kvalificeret men forkert skøn over stør-relsen af erhvervsevnetabet, er uden betydning i relation til ophør af retten til tabt arbejdsfortjeneste men kan eventuelt udløse rente-pligt ef-ter § 16, stk. 2, af det større beløb, jf. U.2001.352H.
Det forhold, at AES på det foreliggende fortsat ikke har fastsat Sagsøgers varige erhvervsevnetab 7 år efter arbejdsskaden, understøtter i det hele, at Banedanmark var i sin gode ret til at foretage sin egen skønsmæssige vurdering af erhvervsevnetabet og foretage udbetaling for dermed at bringe kravet om yderligere tabt arbejdsfortjeneste til standsning.
På denne baggrund fastholdes det, at Sagsøgers ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste er bragt til ophør ved udbetalingen den 8. ja-nuar 2018.
5.2 Den skønsmæssige fastsættelse af Sagsøgers erhvervsev-netab er foretaget på et forsvarligt grundlag, og skønnet er rimeligt
Det er Banedanmarks opfattelse, at det den 8. januar 2018 var muligt at udøve et rimeligt skøn over Sagsøgers varige erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden den 14. marts 2013.
På grundlag af en række helbredsmæssige og erhvervsmæssige fakto-rer, herunder navnlig de lægelige og kommunale oplysninger (bilag A-G og 20), var det på udbetalingstidspunktet Banedanmarks vurdering, at Sagsøger havde et sikkert varigt erhvervsevnetab på 20 % som følge af arbejdsskaden den 14. marts 2013.
På det foreliggende grundlag er der fortsat ikke noget, som indikerer, at Sagsøger den 8. januar 2018 ikke var helbredsmæssig udredt, el-ler at han ikke var tilstrækkeligt arbejdsprøvet.
Det er Banedanmarks opfattelse, at Sagsøger på udbetalingstids-punktet kunne vende tilbage til en fuldtidsstilling som elektriker, hvis stillingen i øvrigt var indrettet med de rette skånehensyn. Dette under-støttes af, at han kom i virksomhedspraktik på fuld tid som elektriker fra den 22. oktober 2013 til den 20. december 2013, og at han var i stand til at have et fremmøde på fuld tid.
Det bemærkes i den forbindelse, at Sagsøgers afskedigelse fra Banedanmark ikke kan anses som et udtryk for, at han ikke var i stand
28
til at vende tilbage til sin stilling med de rette skånehensyn, idet han i perioden fra sygemeldingen den 19. april 2013 og frem til hans afskedi-gelse i maj 2014 ikke forsøgte at vende tilbage til sin stilling hos Ba-nedanmark.
Det forhold, at det fremgår af replikken, at han angiveligt har ringet til sin værkfører, som oplyste, at han ikke kunne vende tilbage til sin stil-ling, hvis ikke han var 100% rask, kan ikke føre til et andet resultat, idet en - i øvrigt udokumenteret - telefonopringning ikke kan betragtes som et egentligt forsøg på at vende tilbage til sin stilling med de rette skåne-hensyn.
Grundet Sagsøgers skånehensyn var det på udbetalingstids-punktet Banedanmarks opfattelse, at han ikke var i stand til at oppebæ-re det samme antal overarbejdstimer, som han var i stand til før arbejds-skaden. Overarbejde udgjorde en stor del af Sagsøgers løn forin-den arbejdsskaden, men det var samtidig Banedanmarks vurdering, at han på grund af sin erfaring havde gode muligheder for at blive ansat i en stilling med et ansvar og en indtjening, der væsentligt overstiger den grundløn, som han modtog hos Banedanmark inden arbejdsskaden.
På denne baggrund er det Banedanmarks skøn, at Sagsøger ville være i stand til at oppebære en månedsløn i en stilling som elektriker, der udgør skønsmæssigt 4/5 af hans indtægt før skaden. Banedanmark har således vurderet, at Sagsøger den 8. januar 2018 havde et va-rigt erhvervsevnetab på 20 %.
Dette skøn afviger ikke væsentligt fra AES afgørelser om det midlertidi-ge erhvervsevnetab på 30 procent (bilag 18, 21 og 22), der imidlertid ik-ke er begrundet nærmere.
Det skal desuden bemærkes, at Sagsøger ikke har fremlagt no-gen oplysninger, som tilsiger, at hans helbredsmæssige og/eller er-hvervsmæssige forhold har ændret sig siden december 2013.
Det skal fremhæves, at indholdet af AES’ midlertidige afgørelser af 14. april 2014, 20. oktober 2015 og 18. april 2017 (bilag 18, 21 og 22) under-støtter, at hverken Sagsøgers helbredsmæssige eller erhvervs-mæssige forhold har ændret sig siden december 2013.
På baggrund af Sagsøgers besvarelse af opfordring (A og D-E) kan det desuden konstateres, at Sagsøger alene har gennemført en enkelt arbejdsprøvning af en måneds varighed (fra 24. april 2015 til 24. maj 2015) i perioden fra den 20. december 2013 og frem til udbeta-lingstidspunktet den 8. januar 2018. Det kan desuden konstateres, at
29
Sagsøger fortsat ikke har dokumenteret, at han siden arbejdsskaden har søgt relevante stillinger med de rette skånehensyn.
Det er Banedanmarks opfattelse, at der på udbetalingstidspunktet er udøvet et rimeligt skøn, og at der ved udøvelsen af dette skøn forelå et tilstrækkeligt og forsvarligt grundlag for dets udøvelse. Den omstæn-dighed, at AES efterfølgende måtte nå frem til en anden og endelig er-hvervsevnetabsprocent, kan ikke føre til, at dette skøn ikke kan anses som forsvarligt udøvet.
Det skal endvidere fremhæves, at Sagsøger på udbetalingstids-punktet havde været berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i over 4 år, og at det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarslo-vens § 2, at det er forudsat, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste nor-malt højest vil blive udbetalt i ca. 2 år, hvorefter det normalt vil være muligt at fastsætte erhvervsevnetabet.
Det skal også fremhæves, at Banedanmarks skøn er foretaget den 8. ja-nuar 2018 (næsten 5 år efter skaden), og at skønnet er foretaget på bag-grund af en række helbredsmæssige og erhvervsmæssige faktorer, her-under navnlig de lægelige og kommunale oplysninger (bilag A-G, 20 og 31), hvilket er det grundlag, som vurderingen af erhvervsevnetabet skal foretages på baggrund af, jf. f.eks. FED2011.54V og FED2011.118Ø.
Banedanmark har således foretaget et skøn over Sagsøgers er-hvervsevnetab på et forsvarligt grundlag, og da der samtidig er udbe-talt erstatning for erhvervsevnetab i overensstemmelse med det udøve-de skøn, er Sagsøgers krav på tabt arbejdsfortjeneste bragt til op-hør ved udbetalingen den 8. januar 2018.
Det skal i den forbindelse fremhæves, at det forhold, at der er udøvet et kvalificeret men forkert skøn over størrelsen af erhvervsevnetabet, fordi AES fastsætter det endelig erhvervsevnetab anderledes, er uden betyd-ning i relation til ophør af retten til tabt arbejdsfortjeneste, men det kan eventuelt udløse rentepligt efter § 16, stk. 2, af det større beløb, jf. U.2001.352H.
Hvis erhvervsevnetabserstatningen er udbetalt, og det senere viser sig, at Sagsøger har et lavere erhvervsevnetab end forudsat af Ba-nedanmark, kan den overskydende erstatning ikke kræves tilbagebetalt eller modregnet.…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Sagsøgte har under sagen frafaldet et anbringende om forrentningen
30
af kravet om yderligere erstatnings for tabt arbejdsfortjeneste. Parterne har un-der hovedforhandlingen oplyst, at der ikke er tvist om renteberegningen.
Rettens begrundelse og resultat
Vurderingen af det fremsatte krav på svie og smerte afhænger af, hvorvidt Sagsøger har været ”syg” i erstatningsansvarslovens § 3’s forstand. Efter forarbejderne til bestemmelsen skal begrebet ”syg” forstås således, at skadelidte skal være sygemeldt og undergivet en vis form for behandling.
Det er ubestridt, at Sagsøger ikke mødte på arbejde hos Banedanmark i perioden, fra arbejdsskaden indtrådte den 14. marts 2013, og til han blev opsagt. Retten finder derfor som udgangspunkt, at Sagsøger må anses for at ha-ve været sygemeldt og dermed ”syg” i lovens forstand.
Retten lægger videre på baggrund af de lægelige oplysninger til grund, at Sagsøger i den omhandlede periode var i behandling med smertestillende medicin.
Under hensyn hertil og til formålet med virksomhedspraktikken, finder retten efter en samlet vurdering, at Sagsøgers deltagelse i virksomhedspraktik i perioden 22. oktober 2013 til 20. december 2013 ikke kan føre til, at Sagsøger ikke kan anses som ”syg” i den omhandlede periode. Retten har herved lagt vægt på, at Sagsøger ikke var i stand til at genoptage sine sædvanli-ge aktiviteter, herunder arbejdet hos Banedanmark.
Sagsøger har dermed krav på godtgørelse for svie og smerte i hele den periode, kravet vedrører, jf. erstatningsansvarslovens § 3, 1. pkt.
Vurderingen af, hvilken indtægt der skal lægges til grund for opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste for perioden 1. januar 2014 til 7. januar 2018, skal beregnes med udgangspunkt i den lønindtægt, Sagsøger ville have haft, hvis han ikke var kommet til skade. Udgangspunktet er, at de tillæg, herunder overar-bejdsbetaling og søn- og helligdagsbetaling, som skadelidte kunne påregne at oppebære, medregnes ved opgørelsen.
Retten finder, at Sagsøger ved de fremlagte lønsedler, herunder de løn-sedler, der vedrører Vidne, sammenholdt med Sagsøgers og Vidnes forklaringer om indtægtsniveauet for dem begge, har løftet sin bevisbyrde for, at hans lønindtægt efter en skønsmæssig vurdering ville have været som opgjort i erstatningsopgørelserne (bilag 42, 47, 51 og 56).
Retten finder på den baggrund, at Sagsøgers krav på tabt arbejdsfortje-neste i perioden kan opgøres til 718.304,34 kr.
31
For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt pligten til at udbetale tabt arbejds-fortjeneste er ophørt ved Banedanmarks udbetaling den 8. januar 2018, bemær-ker retten indledningsvist, at erstatningsansvarslovens § 2 må antages at inde-holde hjemmel for Banedanmark til at skønne over Sagsøgers erhverv-sevnetab, uanset det forhold, at sagen også er omfattet af arbejdsskadeforsik-ringsloven. Retten har herved lagt vægt på de hensyn, der ligger bag erstat-ningsansvarslovens § 2.
Retten finder videre, at det under sagen er godtgjort, at der den 8. januar 2018 var et tilstrækkeligt forsvarligt grundlag for udøvelse af skønnet, uanset det for-hold, at der stadigt alene foreligger en midlertidig vurdering af erhvervsevneta-bet. Retten har herved lagt vægt på, at det af de lægelige oplysninger fremgår, at der i en længere periode ikke har været helbredsmæssige ændringer, hvilket støttes af Sagsøgers forklaring, ligesom der ikke er dokumenteret er-hvervsmæssige ændringer over en længere periode.
Efter en samlet vurdering finder retten dog ikke, at Banedanmark har godtgjort, at det skøn, der blev foretaget, i rimeligt omfang tog hensyn til de forhold, der er anført i arbejdsskadeforsikringslovens § 17, stk. 2, jf. også erstatningsansvars-lovens § 5, stk. 2. Retten har herved lagt vægt på, at Arbejdsmarkedets Er-hvervsforsikring den 18. april 2017 midlertidigt fastsatte erhvervsevnetabet til 30 %.
På den baggrund finder retten, at Sagsøgers ret til tabt arbejdsfortjeneste ikke blev bragt til ophør med udbetalingen den 8. januar 2018.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 80.000 kr. + moms, til dækning af retsafgift med 27.680 kr. og af øvrige udgifter med 1.912 kr., i alt 129.592 kr. Sagsøger er ikke momsregistreret.
T H I K E N D E S F O R R E T :
Banedanmark tilpligtes at betale til Sagsøger kr. 767.944,45 med tillæg af procesrente af kr. 60.035,73 fra den 23. februar 2017, af kr. 369.041,68 fra den 6. juli 2017, af kr. 153.924,56 fra den 7. marts 2018, af kr. 2.043,26 fra den 11. januar 2019 samt af kr. 182.899,22 fra 8. april 2019.
Banedanmark tilpligtes at anerkende, at Banedanmark ikke med udbetaling af erhvervsevnetabserstatning den 8. januar 2018 har bragt forpligtelsen til at beta-le tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
Banedanmark skal til Sagsøger betale sagsomkostninger med 129.592 kr. kr.
32
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
