Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 14. december 2021
Sag BS-38478/2020-OLR
(19. afdeling)
Banedanmark
(advokat Aleksander Lind)
mod
Dansk Jernbaneforbund som mandatar for
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
(advokat Henrik Juel Halberg)
Københavns Byret har den 22. september 2020 afsagt dom i 1. instans (sag BS-9025/2017-KBH).
Landsdommerne Lone Kerrn-Jespersen, Lone Dahl Frandsen og Mette Skov Larsen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Banedanmark, har nedlagt endelig påstand om frifindelse for så vidt angår dommens bestemmelse om, at Banedanmark ikke med udbetaling af erhvervsevnetabserstatning den 8. januar 2018 har bragt forpligtelsen til at beta-le tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, har nedlagt endelig påstand om stadfæstelse.
Parterne er enige om, at spørgsmålet om betaling af tabt arbejdsfortjeneste frem til den 8. januar 2018 er afgjort endeligt ved byrettens dom, og at anken derfor alene angår spørgsmålet om, hvorvidt Banedanmark ved udbetaling af er-
2
hvervsevnetabserstatning den 8. januar 2018 til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har bragt sin forpligtelse til at betale tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
Parterne er uenige om, hvorvidt skadevolderen i en arbejdsskadesag, der er om-fattet af arbejdsskadesikringsloven, og som tillige er omfattet af erstatnings-ansvarsloven, har hjemmel til at skønne over erhvervsevnetabet og udbetale erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven med den virkning, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører. Forudsat at der er hjemmel hertil, er parterne endvidere uenige om, hvorvidt der forelå et tilstrækkelig forsvarligt grundlag for udøvelse af skønnet over erhvervsevneta-bet, og om der i bekræftende fald er foretaget et rimeligt skøn over erhvervsev-netabet.
Sagsfremstilling
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev efter det oplyste i 1980 uddannet som elektriker og i 1992 ansat som sikringstekniker ved Banedanmark. Af kompetenceskema af 22. fe-bruar 2012 til brug for MUS-samtale fremgår, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde erfaring med bl.a. stationssikringsanlæg, automatisk linieblok, DC sporisolation, æn-dring/nyanlæg og instruktørerfaring/erfaring med sidemandsoplæring.
Den 14. marts 2013 pådrog Appelindstævnte, tidligere Sagsøger sig en skade under udførelsen af sit arbejde som elektriker hos Banedanmark, idet han blev udsat for et vrid mod højre i lænden.
Af lægeerklæring af 2. maj 2013 afgivet i henhold til arbejdsskadesikringsloven fremgår bl.a., at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger diagnose er overbelastning af lænd, at han blev sygemeldt fra den 15. marts 2013, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger pt. ikke magtede no-gen former for rygbelastning, at han var begyndt på fysioterapi, men at effekten ikke kunne bedømmes endnu, at han fik smertestillende medicin i form af ibuprofen, og at den første lægebehandling fandt sted den 18. april 2013.
Af journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår af no-tat af 9. september 2013 fra telefonsamtale med Person 1, Banedanmark bl.a.:
”Du fortæller, at I ikke har mulighed for at tilbyde Appelindstævnte, tidligere Sagsøger et praktikforløb indenfor ikke fysiske opgaver eks. indenfor kontorområdet. Og i nuvæ-rende opgaver ses det ej heller muligt at starte op idet der skal ske en godkendelse herved, hvilket ikke vurderes ville kunne ske.
Samtidig vil I gerne være med til at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger får størst mulighed for at vende eller fastholde en tilknytning til arbejdsmarkedet, hvorfor du/I gerne vil være med til, at vi finder et alternativt sted, hvor Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kan tilbydes en praktik periode for igen at opnå en tilknytning til arbejdsmarkedet.”
3
Af notat af 7. oktober 2013 i journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var i et forløb ved Quick Care, at der blev arbejdet på opstart i praktik, og at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var fuldt uarbejdsdyg-tig. Som begrundelse for arbejdsudygtighed er angivet, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var i gang med udredning samt behandling af ”ryg problematik samt hofteskåle” , og at den helbredsmæssige situation fremstod således, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke kunne varetage sit arbejde på daværende tidspunkt.
Af notat af 15. oktober 2013 i journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår, at Banedanmark havde meddelt afslag på praktikplads med følgende begrundelse:
”Konklusionen fra vores side er desværre, at vi ikke kan modtage Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i praktik. Årsagen er dels at det er en kort periode og dels at den oplæ-ring der skal ske, ikke i øjeblikket er ressourcer til.
Dertil har vi pladsproblemer, og kan ikke skabe sikkerhed for, at vi har en betjeningsplads til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.”
Af notat af 21. oktober 2013 i journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skulle i praktik som elektriker på fuld tid i perioden fra den 22. oktober til den 20. december 2013.
Af notat af 4. november 2013 i journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcen-ter Aabenraa, om opfølgning på praktikaftale fremgår bl.a.:
”Timetal: møder som aftalt ind fuld tids og dette altid til tiden dvs. er der 5-10 min. før der startes på arbejdet.
Pauser: holder i løbet af dagen adskillige pauser når han mærker der er brug herfor, holder pauser på ca. 3-5 min. ad gangen. De pauser der holdes vurderes pt. værende relaterende til de fysiske belastninger/ ge-ner og Appelindstævnte, tidligere Sagsøger håber disse i forløbet vil være aftagende, håber han kommer derhen hvor han ikke har mere brug for pauser end de øvrige ansatte.
…
Medicin: efter opstart i praktikken har Appelindstævnte, tidligere Sagsøger grundet tiltagende smerter været nødsaget til at øge sin medicin, han håber dette i løbet af praktik perioden igen vil aftage.”
Af speciallægeerklæring af 5. december 2013 afgivet af Person 2, special-læge i neurologi, Odense Universitetshospital, fremgår bl.a.:
”Konklusivt kan udtales som svar på de af Arbejdsskadestyrelsen stil-lede spørgsmål:
Det drejer sig om en tidligere ryg rask mand, som udsættes for et vrid mod højre i lænden i forbindelse med sit arbejde som elektriker ved Ba-nedanmark. Det udløser straks smerter i lænden. MR-scanning er uden
4
rodtryk. Patienten behandlet uden effekt primært med fysioterapi, der-efter vurderet ved rygcenter, hvor man afslutter til primær sektor, her foretager man primært bækkenstabiliserende øvelser, og dette gør, at bevægeligheden i lænden bliver bedre, men patienten har stadigvæk myogene smerter i ryggen.
Han har ømhedsfornemmelse, når han har arbejdet i en hel dag, men udover dette ingen gener, når han undgår speciel rygbelastning, hvor han sidder foroverbøjet, arbejder i akavede stillinger samt foretager tunge løft.
Patienten er aktuelt fritaget for disse ting.
Vedr. de subjektive klager henvises venligst til ”aktuelt” .
Objektivt finder jeg myogene forandringer i lænden, men ellers ingen abnormiteter, specielt ingen mistanke om lumbal diskusprolaps.
Jeg mener ikke, at patienten kan varetage tungt rygbelastende arbejde sv.t. lænden samt arbejde i akavede stillinger, der er rygbelastende. Men derudover finder jeg ingen indskrænkninger i hans erhvervsevne. Prognosen må siges at være god mhp. opnåelse af fuldstændig symp-tomfrihed, hvis han undgår fornyede rygtraumer.
Diagnoser: Dolores dorsalis/smerter i ryggen.”
Af notat af 6. december 2013 i journalrapport fra Aabenraa Kommune, Jobcen-ter Aabenraa, om opfølgning på praktik den 4. december 2013 fremgår bl.a.:
”Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
Fællesmøde afholdt den 04.12.2013 i virksomheden
Opgaver:
El opgaver, reparationer er opgaver som Appelindstævnte, tidligere Sagsøger tænker kunne være et om-råde som vil kunne bestridet.
Timetal:
Har pt. Et fremmøde på fuld tid. Føler han magter det men har ikke no-gen energi efterfølgende, ingen overskud overhovedet.
Skånehensyn:
Har brug for hjælpemidler såfremt der er brug for flytte emner fra et sted til et andet.
Permanent brug for gode stødabsorberendes sko.
Hjælpemidler:
De specielle bløde absorberende sko føler Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har været medvirkende til at hans smerter og mindre medicin er grundet disse sko.
Værktøjsvognen – 3 benet løbehjul har været godt idet han har undgået belastning af ryggen ved flytning til andre opgaver / steder.
Fritiden:
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fortæller, at han ikke har ressourcer til nogen form for aktivitet efter arbejdstid. Ligger sig hen går i seng kl. 18.30 eller 19.00 magter ikke længere at sidde grundet smerter i ryggen.
5
Smerterne tager til når han slapper af, mærker det ikke så meget me-dens han er i gang men når roen falder på øges smerterne.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger vurderes kunne stå til rådighed for ikke ryg belastende arbejde – dog vurderes fuld tid pt. Værende lige i overkanten. Denne vurdering idet der intet overskud er til øvrige gøremål.
Praktikken udløber / afsluttes som aftalt den 20.12.2013”
Af opfølgningsplan fra Jobcentret i Aabenraa Kommune for perioden 26. juni 2013 til 20. december 2013 fremgår bl.a.:
”Den 12.12.13: telefonisk kontakt med Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fortæller, at han har talt med hans fagforbund, som har rådet ham til ikke at raskmelde sig.
UT orienterer om, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i praktikken har vist en arbejdsevne til det or-dinære arbejdsmarked og han vurderes derfor ikke længere uarbejds-dygtig.
UT oplyser om, at der afsendes partshøring til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger samt til arbejdsgiver og at der efter endt partshøring vil blive truffet en afgørelse.
Vurdering af beskæftigelsespotentiale
På kort sigt
26-06-2013
…
Jeg vurderer at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kan vende tilbage til nuværende job.
07-10-2013
…
Det vurderes, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kan deltage i et praktik forløb.”
Af notat af 13. december 2013 fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår bl.a.:
”Brevtype: Partshøring – afgørelse om ophør af sygedagpengerefusion – arbejdsgiver
Kategori: Partshøring
…
Forventet afgørelse: I praktikken har du vist, at du kan vende tilbage til det ordinære arbejdsmarked, til ikke rygbelastende arbejde. Dette er li-geledes vurderingen fra virksomhedskonsulenten samt UT.
Ud fra de samlede oplysninger ses, at du fremover skal undgå rygbela-stende arbejde, herunder tunge løft samt gentagne foroverbøjninger og vrid af lænderyggen.
Du har behov for vekslende arbejdsstillinger og kan profitere af sid-dende pauser.
6
Praktikken har endvidere vist, at du har brug for hjælpemidler, såfremt der er brug for at flytte emner fra et sted til et andet samt permanent brug for gode stødabsorberende sko.
Mulige erhvervsområder hvor skånehensyn ses opfyldt: piccolo på kon-tor, reparatør med forefaldende opgaver f.eks. på et sygehus, elektro-nikarbejder med lettere elementer samt lettere lager.
…
Vedlagte dokumenter: Kopi af virksomhedskonsulentens opfølgnings-notat af den 04.12.13.
Ophør sygedagpenge: 20-12-2013
Vurdering RTL § 7a: I sygedagpengeafdelingen ses således ikke behov for yderligere tiltage. Din arbejdsevne vurderes tilstrækkelig belyst.”
Af notat af 17. december 2013 fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår bl.a.:
”Der har været løbende kontakt med Bane Danmark til HR. afdeling … Der er tilbudt fællesmøde for vejledning i forhold til:
-praktik i samme virksomhed i anden afdeling
-vejledning i forhold til arbejdsfastholdelse.
Der er adspurgt for mulighed for praktik i Fredericia: som fejlretnings-koordinator.
Dette var ikke en mulighed hvorfor det aftaltes at etablere praktik andet steds.
Praktikken afsluttes nu den 20.12.2013.
Der er afprøvet indenfor elektriker branchen, der er stillet hjælpemidler til rådighed såsom en arbejdsvogn med hjul (undgå tunge løft) samt specielle absorberende sko (undgå stød i ryggen).
På ny kontakt til Bane Danmark med tilbud om et fællesmøde for råd og vejledning i forhold til Appelindstævntes, tidligere Sagsøger fastholdelse på arbejdspladsen hos Bane Danmark.”
Af notat af 18. december 2013 fra Aabenraa Kommune, Jobcenter Aabenraa, fremgår bl.a.:
”Brevtype: Ophør på grund af bred vurdering – i arbejde Kategori: Afgørelse
…
Begrundelse: På baggrund af en samlet vurdering af din sag, vurderes du ikke længere uarbejdsdygtig.
Ophør sygedagpenge: 20-12-2013
Sidste udbetaling: 20-12-2013
7
Begrundelse: Vi vurderer, at der ikke er grundlag for at iværksætte yderligere foranstaltninger for at bringe dig tilbage til arbejdsmarkedet. Andre kontakter: Vi har under sagens behandling været i kontakt med
… Vi har ikke fundet det nødvendigt at kontakte andre, idet vi anser sagen for tilstrækkeligt belyst på det foreliggende grundlag.”
Samme dag traf Jobcenter Aabenraa Kommune afgørelse om ophør af sygedag-penge. Af begrundelsen for afgørelsen fremgår bl.a.:
”Idet du har været sygemeldt i en længere periode, skal der foretages en bredere vurdering af din uarbejdsdygtighed. Det vil sige, at du som sygemeldt kun kan betragtes som uarbejdsdygtig, hvis sygdommen af-holder dig fra at påtage dig arbejde, som i øvrigt må anses for passende. Det vil sige, at det skal vurderes, om du kan påtage dig passende arbej-de uden for dit hidtidige arbejdsområde.
På baggrund af en samlet vurdering af din sag, vurderes du ikke længe-re uarbejdsdygtig.
Ud fra de samlede oplysninger ses, at du fremover skal undgå rygbela-stende arbejde, herunder tunge løft samt gentagne foroverbøjninger og vrid af lænderyggen.
Du har behov for vekslende arbejdsstillinger og kan profitere af sid-dende pauser.”
Ved Transportministeriets brev af 26. februar 2014 blev Appelindstævnte, tidligere Sagsøger afske-diget med udgangen af maj måned 2014 i henhold til tjenestemandslovens § 28, stk. 1, 1. pkt. Det fremgår af brevet, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde været sygemeldt siden den 19. april 2013, og at Moderniseringsstyrelsen på baggrund af lægeer-klæring af 12. august 2013 med bilag fra Læge, Aabenraa, speci-allægeerklæring af 27. september 2013 fra Person 3, Orthokonsult, Sønder-borg, og efter Helbredsnævnets gennemgang af sagen havde udtalt, at der var grundlag for afskedigelse på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed (svage-lighed).
Den 14. april 2014 traf Arbejdsskadestyrelsen bl.a. afgørelse om, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger aktuelle tab af erhvervsevne var 30 procent. Af afgørelsen fremgår bl.a.:
”Ulykken den 14. marts 2013 er anerkendt som arbejdsskade.
Du får 35.153 kr. i godtgørelse for varigt mén (5 procent).
Dit aktuelle tab af erhvervsevne er 30 procent.
…
Din erstatning er tilkendt fra den 19. april 2013.
8
Erstatningens størrelse er afhængig af, om du får tilskadekomstpension. Du vil derfor senere få en afgørelse med beregningen af din erstatning, når vi har fået oplysninger din tilskadekomstpension.
Vi har fastsat din årsløn til 482.000 kroner.
Vi ser på størrelsen af dit tab af erhvervsevne igen den 1. juni 2014.
…
Sagens oplysninger
…
Af de kommunale oplysninger fremgår det, at du har skånebehov i for-hold til rygbelastende arbejde, herunder tunge løft samt gentagne for-overbøjninger og vrid af lænderyggen.
…
Varigt mén
Begrundelse
Vi har fastsat dit varige mén efter et skøn med udgangspunkt i vores vejledende méntabel.
Skadens følger fremgår ikke direkte af tabellen, men kan sammenlignes med følgende punkt.
Efter tabellens punkt 3.1.3.2 vurderes følger efter forvridninger, dis-kusprolaps, brud og belastningsskader med svære, hyppige rygsmerter uden eller med let bevægeindskrænkning, til 5 procent.
Du har belastningsudløste smerter i lænden og tager dagligt smertestil-lende. Du har normal bevægelighed i lænden og ingen føleforstyrrelser eller udstrålende bensmerter.
Dine gener svarer ikke helt til det nævnte punkt i tabellen, fordi dine smerter efter en dags arbejde kræver receptpligtig smertestillende me-dicin.
Vi har fastsat dit mén til 5 procent.
…
Tab af erhvervsevne
Afgørelse
Dit aktuelle tab af erhvervsevne på grund af arbejdsskade er 30 procent.
…
Vi vurderer erhvervsevnetabet ud fra:
- evner
- uddannelse
- alder
9
- muligheder for omskoling og optræning.
Midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne
Vi kan ikke vurdere de fremtidige følger af arbejdsskaden, da din er-hvervsmæssige situation ikke er endeligt afklaret. …
Vi vurderer blandt andet ud fra:
- Dit tidligere arbejde og indtægt før skaden
- Din alder, evner og uddannelse
- Skadens art og omfang
- Hvilke muligheder du har for at få et arbejde med skaden.
…
Begrundelse
For at se, hvad du kunne have tjent i dag, hvis arbejdsskaden ikke var sket, har vi opreguleret din indtægt i året forud for skaden til i dag.
Vi har opreguleret ved at gange din indtægt før skaden med maksi-mumårslønnen for indtjeningsåret divideret med maksimumårsløn for skadeåret. Det er et udtryk for den almindelige lønudvikling.
Din indtægt på 617.027 kr. i år 2013 ganges med brøken 482.000/482.000 (maksimumårslønnen i 2013 og i 2013, hvor du kom til skade). Uden arbejdsskaden kunne du nu have tjent omkring 617.027 kr. årligt
…
Din indtjening i 2013 er beregnet ud fra oplysninger om, hvad du tjente i perioden fra den 1. januar 2013 til den 31. december 2013.
…
Lønnedgang= 197.374,06 kr.
Det svarer til en nedgang i lønnen på 32,0 procent.
…
Revision tab af erhvervsevne
Vi ser på dit erhvervsevnetab igen den 1. juni 2014. Årsagen er, at din ansættelse hos Banedanmark A/S ophører med udgangen af maj 2014, og din indtægtssituation ændrer sig derfra.”
Af statusattest af 11. august 2014 fra Læge fremgår bl.a.:
”Vi har ikke haft de mange kontakter fra ham siden. Jeg så ham den 11.6.14., hvor han var blevet sagt op efter 20 års ansættelse. Han gav selv udtryk for, "at der var gået politik i det". Her var en nem måde at komme af med en tjenestemand på ". Han er blevet tilkendt en méngrad på 5% og et tab af erhvervsevne på 30%, men ved endnu ikke, hvilke økonomiske konsekvenser det får for ham. Angav da udtryk for, at han
10
ikke følte sig i stand til at stå til fuld rådighed på arbejdsmarkedet med de gener, han havde og derfor havde han igen sygemeldt sig. Som jeg forstod det, var tilstanden den samme altså mere eller mindre konstante lave lændesmerter med forværring ved løft, låste arbejdsstillinger etc. Diagnosen: spondylosis columnae lumbalis. – Slidgigt i lænderyggen. Han har fortsat et vist forbrug af smertestillende i form af Ibuprofen og Tradolan retard, et mildt morfinpræparat.
Han afsluttedes i rygkirurgisk regi i november sidste år med forhåb-ning om, at den anbefalede træning, smertestillende etc. ville medvirke, at han ville få et bedre funktionsniveau, men næppe smertefrihed. Prognosen er således usikker, ikke mindst forløbet taget i betragtning. Med forbehold for at jeg ikke har set pt. siden juni, forestiller jeg mig, at han ville kunne stå til rådighed i A-kassen, hvis han kunne blive garan-teret de tidligere omtalte skånebehov, men jeg ved ikke, om det er mu-ligt?
Alternativt kunne et tilrettet forløb være en mulighed.”
I brev af 22. august 2014 traf Jobcenter Aabenraa afgørelse om afslag på udbeta-ling af sygedagpenge. Om afgørelsen fremgår bl.a.:
”Begrundelsen for afgørelsen er, at du efter en samlet vurdering af din sygdom og dens indvirkning på din arbejdsevne ikke anses for at være uarbejdsdygtig i henhold til Lov om sygedagpenge § 7, stk. l, jf. § 7, stk. 4, da det vurderes at du vil kunne udføre et arbejde hvor du undgår rygbelastende arbejdsfunktioner, herunder tunge løft, gentagne for-overbøjninger og vrid af lænderyggen. Du har behov for vekslende ar-bejdsstillinger og kan profitere af sidende pauser.
…
Du er afsluttet i rygkirurgisk regi i november 2013 med anbefaling om smertestillende og rygtræning.
Det ses ikke, at du er henvist til behandling eller yderligere udredning.
Det fremgår, at med det forbehold, at din læge ikke har set dig siden 11.6.14, vurderer han at du vil kunne stå til rådighed i din a-kasse med tidligere omtalte skånebehov.”
Af jobplan af 5. november 2014 fra Jobcenter Aabenraa fremgår bl.a., at der blev aftalt virksomhedspraktik hos Tide Bus Danmark A/S i Aabenraa i perioden 27. april 2015 til den 24. maj 2015, og at stillingsbetegnelsen var elektriker/pedel-medhjælper.
Af notat af 10. juni 2015 fra Appelindstævntes, tidligere Sagsøger egen læges journal fremgår bl.a.:
”Diagnoser
L02 Symptom/klage fra ryg
Kontakt tekst
11
Har været i en form for aktivering på et busværksted i 4 uger, hans op-rindelige arbejde.
Men det fungerede ikke. 8 timer om dagen var klart for meget. Måtte tage extra smertestillende, og var udmattet, når han kom hjem. Vil selv tage kontakt til kommunen mhp vurdering af muligheden for at kom-me på nedsat tid.”
Af brev af 17. august 2015 fra Statens Administration til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger frem-går bl.a., at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fra den 1. juni 2014 blev tilkendt tilskadekomstpen-sion.
Den 18. april 2017 traf Arbejdsmarkedets Erhvervssikring afgørelse om, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fortsat havde et erhvervsevnetab på 30 procent som følge af ar-bejdsskaden, og at spørgsmålet om tab af erhvervsevne ville blive behandlet igen den 1. september 2018. Af afgørelsen fremgår bl.a.:
”Midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne
Vi kan ikke vurdere de fremtidige følger af arbejdsskaden, da din er-hvervsmæssige situation ikke er endeligt afklaret. Derfor træffer vi en midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne og vurderer dit aktuelle tab.
…
Begrundelse
Vi traf senest afgørelse om dit tab af erhvervsevne den 14. april 2014. Dit tab af erhvervsevne blev fastsat til 30 procent, vi skønnede at du ik-ke kunne opretholde en indtægt svarende til før arbejdsskaden.
Vi har skrevet til dig, at vi ville vurdere dit tab af erhvervsevne igen. Vi har nu truffet en ny afgørelse om dit tab af erhvervsevne.
Vi ved endnu ikke, hvordan din erhvervsmæssige situation ender med at blive. Vi har derfor truffet en midlertidig afgørelse om dit tab af er-hvervsevne. Det betyder, at vi vil vurdere din ret til erstatning igen på et senere tidspunkt.
Du er arbejdssøgende. Du har oplyst, at du forsøger, at finde et arbejde som du kan holde til. Du modtager ikke længere arbejdsløshedsdag-penge, men modtager erhvervsevnetabserstatning og tjenestemands-pension.
Der er ikke sket en yderligere afklaring af din arbejdsevne eller af dine helbredsmæssige forhold, siden vores tidligere afgørelse.
Vi vurderer derfor fortsat, at dit aktuelle tab af erhvervsevne er 30 pro-cent.
…
Revision tab af erhvervsevne
12
Vi har tidligere oplyst dig om, at vi ser på erhvervsevnetab igen med det samme. I dag har vi besluttet, at det først sker 1. september 2018.”
Ved brev af 28. november 2017 fremsatte advokat Aleksander Lind på vegne af Banedanmark et forligstilbud. Af brevet fremgår bl.a.:
”Til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav, Appelindstævnte, tidligere Sagsøger måtte have mod Banedanmark som følge af ulykkestilfældet den 14. marts 2013, betaler Banedanmark til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kr. 23.400,- for svie og smerte, 131.686,20 for tabt arbejdsfortjeneste, kr. 664.087,04 for erhverv-sevnetab, alle beløb med tillæg af renter, i alt kr. 819.173,24 samt kr. 60.000,- inkl. moms til dækning af rimelige advokatomkostninger.
…
Erhvervsevnetab
Vi vurderer, at det på nuværende tidspunkt er muligt at udøve et skøn over Appelindstævntes, tidligere Sagsøger varige erhvervsevnetab, at han skønnes at have et sikkert varigt erhvervsevnetab på 20 % som følge af arbejdsskaden den 14. marts 2013, og at Banedanmark vil udbetale erhvervsevnetabs-erstatning i overensstemmelse med dette skøn.
Det skyldes navnlig det forhold, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ifølge de forelig-gende oplysninger er helbredsmæssigt udredt samt arbejdsprøvet i til-strækkeligt omfang, og at der ikke er sket nogen ændringer siden de-cember 2013.”
I brev af 8. december 2017 meddelte advokat Henrik Juel Halberg, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke ønskede at tage imod forligstilbuddet.
Af mail af 26. januar 2018 fra advokat Aleksander Lind til Advokatfirma fremgår bl.a., at Banedanmark den 8. januar 2018 betalte 830.619,10 kr. (ekskl. renter) til Appelindstævntes, tidligere Sagsøger advokat. Beløbet dækkede godtgørelse for svie og smerte, erstatning for tabt arbejdsfortjeneste samt erhvervsevnetabserstatning. Det fremgår endvidere, at det var Banedanmarks opfattelse, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger hermed var kompenseret for samtlige krav i anledning af arbejdsskaden.
Af udskrift af 11. juni 2018 fra lønstatistik.dk fremgår bl.a., at gennemsnitsløn-nen for en stærkstrømstekniker i Hovedstaden med 7 års erfaring udgjorde 47.775 kr. pr. måned.
Den 8. november 2018 traf Arbejdsmarkedets Erhvervssikring afgørelse om, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger tab af erhvervsevne fortsat var 30 procent, at den løbende ydelse ville fortsætte uændret, og at spørgsmålet om tab af erhvervsevne ville blive behandlet igen den 1. juli 2019. Af afgørelsen fremgår bl.a.:
”Begrundelse
13
Vi traf senest afgørelse om dit tab at erhvervsevne den 18. april 2017. Du var ikke i arbejde. Dit tab af erhvervsevne blev fastsat til 30 procent. Vi har skrevet til dig, at vi ville vurdere dit tab af erhvervsevne igen. Vi har nu truffet en ny afgørelse om dit tab af erhvervsevne.
Vi ved endnu ikke, hvordan din erhvervsmæssige situation ender med at blive. Vi har derfor truffet en midlertidig afgørelse om dit tab af er-hvervsevne. Det betyder, at vi vil vurdere din ret til erstatning igen på et senere tidspunkt.
Du er fortsat ikke i arbejde, men lever af din erstatning. Du oplyser i spørgeskema af 3. september 2018, at du fortsat leder efter et arbejde som du kan holde til. Der er ikke sket en yderligere afklaring af din ar-bejdsevne eller af dine helbredsmæssige forhold, siden vores tidligere afgørelse.
Vi vurderer derfor fortsat, at dit aktuelle tab af erhvervsevne er 30 pro-cent.
…
Revision tab af erhvervsevne
Vi ser på erhvervsevnetab igen den l. juli 2019. Årsagen er, at du er ar-bejdssøgende.
Vi følger løbende op på udviklingen i din erhvervsevne.”
Den næste afgørelse fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, der blev truffet den 16. september 2019, er ikke fremlagt i sagen.
Den 22. marts 2021 har Arbejdsmarkedets Erhvervssikring på ny truffet en mid-lertidig afgørelse om, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger aktuelle erhvervsevnetab stadig er 30 procent. Der blev endvidere truffet afgørelse om, at spørgsmålet om tab af er-hvervsevne vil blive behandlet igen den 1. februar 2022. Af begrundelsen frem-går:
”Vi traf senest afgørelse om dit tab af erhvervsevne den 16. september 2019. Du var ikke i arbejde. Dit tab af erhvervsevne blev fastsat til 30 procent. Vi har skrevet til dig, at vi ville vurdere dit tab af erhvervsevne igen. Vi har nu truffet en ny afgørelse om dit tab af erhvervsevne.
Vi ved endnu ikke, hvordan din erhvervsmæssige situation ender med at blive. Vi har derfor truffet en midlertidig afgørelse om dit tab af er-hvervsevne. Det betyder, at vi vil vurdere din ret til erstatning igen på et senere tidspunkt.
Du er fortsat ikke i arbejde, men lever af din erstatning. Din fagforening har oplyst, at det ikke har været muligt at få kommunen til at indgå i et afklaringsforløb. Der er derfor ikke sket en yderligere afklaring af din arbejdsevne eller af dine helbredsmæssige forhold, siden vores tidligere afgørelse.
14
Vi vurderer derfor fortsat, at dit aktuelle tab af erhvervsevne er 30 pro-cent.”
Retsgrundlaget
Ved lov nr. 463 af 7. juni 2001 om ændring af lov om erstatningsansvar, lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser og lov om afgift af ansvarsforsik-ringer for motorkøretøjer m.v. blev erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, affattet således:
”Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan be-gynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et varigt er-hvervsevnetab, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige er-hvervsevne, jf. §§ 5-8 og § 10 samt § 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade.”
Af de specielle bemærkninger til forslaget til loven, jf. lovforslag nr. L 143 af 10. januar 2001 fremgår bl.a.:
”Til nr. 2
De foreslåede ændringer af § 2, stk. 1, indebærer navnlig den ændring i forhold til gældende ret, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjene-ste i tilfælde, hvor der er lidt et varigt erhvervsevnetab, ikke længere ophører, når skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær, men først, når det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over den fremti-dige erhvervsevne.
…
Bestemmelsen i 2. pkt. drejer sig om tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om erstatning om varigt erhvervsevnetab. Hvis der lides et varigt er-hvervsevnetab, skal der ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med den foreslåede ændring af lovens § 10 (lovforslagets § 1, nr. 7), hvorefter Arbejdsskadestyrelsen skal afgive en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten så vidt muligt inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodning herom. Udtalelsen kan være midlertidig, hvis den erhvervsmæssige situation under særlige omstændigheder ik-ke er afklaret.”
Ved lov nr. 610 af 14. juni 2011 om ændring af lov om erstatningsansvar og lov om arbejdsskadesikring blev erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. affattet således:
”Må det antages, at skadelidte vil lide et erhvervsevnetab på 15 pct. el-ler derover, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige er-hvervsevne.”
15
Af de almindelige bemærkninger til forslaget til loven, jf. lovforslag nr. L 136 af 9. februar 2011 fremgår bl.a.:
”2.4.2. Sager, hvor der træffes afgørelse om erhvervsevnetabet efter arbejdsskadesikringsloven
…
2.4.2.2. Ved Østre Landsrets upåankede dom af 8. marts 2010 og Vestre Landsrets ligeledes upåankede dom af 6. juli 2010 (Ugeskrift for Retsvæsen 2010, side 1797 og 2771) er der taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der i sager, der er omfattet af både erstatningsansvarslo-ven og arbejdsskadesikringsloven, skal anvendes samme forståelse af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, som i de sager, der alene er omfat-tet af erstatningsansvarsloven, jf. afsnit 2.4.1 ovenfor.
I begge domme udtaltes det, at der ikke er grundlag for at forstå Hø-jesterets udtalelser i de domme, der er omtalt i afsnit 2.4.1 ovenfor, så-ledes at de alene vedrører skader, der ikke er omfattet af arbejdsska-desikringsloven. Herefter, og idet hverken skadevolderne eller disses forsikringsselskaber havde foretaget et rimeligt skøn over de skadelid-tes erhvervsevnetab og udbetalt erstatning i forhold hertil, inden Ar-bejdsskadestyrelsen traf afgørelse om erhvervsevnetabet, blev skade-volderne dømt til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste helt frem til tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om erhverv-sevnetabet.”
I lovforslagets specielle bemærkninger til erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, er anført bl.a.:
”Til nr. 1 (§ 2, stk. 1)
…
Fastsættelsen af det tidspunkt, hvor skadelidte har lidt et varigt er-hvervsevnetab på mindst 15 pct., og hvor det således står klart, at ska-delidte ikke kommer til at arbejde igen i væsentlig samme omfang som tidligere, afhænger som hidtil af en konkret vurdering af sagens om-stændigheder. Denne vurdering, der endeligt henhører under domsto-lene, kan foretages af Arbejdsskadestyrelsen i form af en (midlertidig eller endelig) udtalelse efter lovens § 10, jf. herved den foreslåede æn-dring af denne bestemmelse i lovforslagets § 1, nr. 3, og bemærkninger-ne hertil, eller i form af en afgørelse efter arbejdsskadesikringsloven om skadelidtes endelige erhvervsevnetab. Vurderingen kan herudover også foretages af skadevolder eller dennes forsikringsselskab under forud-sætning af, at der udøves et rimeligt skøn på forsvarligt grundlag over erhvervsevnetabet, og at der udbetales erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil, jf. afsnit 2.4.1 og 2.4.2 i lovforslagets almindelige be-mærkninger.”
16
Af erstatningsansvarslovens § 5 fremgår bl.a.:
”Stk. 2. Ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skade-lidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, ud-dannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende.”
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
Banedanmark har yderligere anført, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings af-gørelser af 14. april 2014, 18. april 2017, 8. november 2018 og den 22. marts 2021, hvor Appelindstævntes, tidligere Sagsøger midlertidige erhvervsevnetab blev fastsat til 30 procent ikke kan tages til indtægt for, at Banedanmark ikke har foretaget et rimeligt skøn over Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhvervsevnetab ved udbetalingen den 8. januar 2018, hvor erhvervsevnetabet blev fastsat til 20 procent. Det bemærkes i den forbindelse, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring i sin første afgørelse har fore-taget en ren matematisk beregning af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger midlertidige erhverv-sevnetab. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har efterfølgende henvist hertil, ligesom man har henvist til, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger er arbejdssøgende, at han end-nu ikke har fundet et arbejde, han kan holde til, og at der ikke siden den første afgørelse er sket en yderligere afklaring af hans erhvervsevne eller hans hel-bredsmæssige forhold. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har således ikke for-holdt sig til de helbredsmæssige eller erhvervsmæssige faktorer i sagen, herun-der de lægelige og kommunale oplysninger, ligesom man ikke har forholdt sig til Appelindstævntes, tidligere Sagsøger muligheder for at kunne vende tilbage til en fuldtidsstilling med de rette skånehensyn. Hvis Arbejdsmarkedets Erhvervssikring efter udbe-talingstidspunktet havde fastsat Appelindstævntes, tidligere Sagsøger endelige erhvervsevnetab, og fastsættelsen af det endelige erhvervsevnetab afveg fra det af Banedanmark udøvede skøn, kunne det ikke i sig selv føre til, at Banedanmark på udbeta-lingstidspunktet ikke havde foretaget et rimeligt skøn over Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhvervsevnetab. Der kan i den forbindelse navnlig henvises til U 2016.2999H.
Dansk Jernbaneforbund som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har heroverfor
gentaget, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger ret til erhvervsevnetabserstatning ikke indtræder før arbejdsskademyndighederne endeligt har afgjort hans erhvervsevnetabser-statning efter arbejdsskadesikringsloven. I det omfang en skadevolder vælger at udbetale erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven, er det ikke som følge af forpligtelse, men en frivillig betaling. Så længe Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke har ret til at kræve erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikrings-loven, har skadevolder heller ikke ret til at afbryde pligten til at betale tabt ar-bejdsfortjeneste ved at udbetale en skønnet erhvervsevnetabserstatning. Det er endvidere anført navnlig, at Banedanmark har bevisbyrden for, at skønnet er rimeligt, og at denne bevisbyrde ikke er løftet.
17
Landsrettens begrundelse og resultat
For landsretten angår sagen alene spørgsmål om, hvorvidt Banedanmark ved udbetaling af erhvervsevnetabserstatning den 8. januar 2018 til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har bragt sin forpligtelse til at betale tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
Der er i første række spørgsmål om, hvorvidt Banedanmark havde hjemmel til at skønne over erhvervsevnetabet og udbetale erhvervsevnetabserstatning med den virkning, at forpligtelsen til at betale tabt arbejdsfortjeneste ophørte. I an-den række er det omtvistet, hvorvidt der forelå et tilstrækkelig forsvarligt grundlag for udøvelsen af skønnet over Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhvervsevnetab den 8. januar 2018 og for det tredje, om Banedanmark på udbetalingstidspunktet har foretaget et rimeligt skøn.
Efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal erstatning for tabt arbejdsfortje-neste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et erhvervsevnetab på 15 procent eller derover, ydes erstat-ning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skøn-ne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne.
Som anført i Højesterets domme af 11. marts 2008 og 27. august 2008 (gengivet i U 2008.1386 og U 2008.2601 følger det endvidere af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, § 5, stk. 2, § 10, stk. 1, og § 16, stk. 1, at en skadevolder eller dennes forsikringsselskab, der er af den opfattelse, at der er skabt grundlag for – even-tuelt midlertidigt – at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab, og derfor ikke længere mener sig forpligtet til at betale erstatning for tabt arbejds-fortjeneste, enten selv må udøve et rimeligt skøn og udbetale erhvervsevnetab-serstatning i forhold hertil eller anmode Arbejdsskadestyrelsen (nu Arbejds-markedets Erhvervssikring) om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten. Det er videre anført, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejds-fortjeneste vedvarer, indtil Arbejdsskadestyrelsens (Arbejdsmarkedets Er-hvervssikrings) udtalelse foreligger, medmindre skadevolder eller forsikrings-selskabet forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.
Landsretten finder ikke grundlag for at forstå Højesterets udtalelser således, at de alene vedrører skader, der ikke er omfattet af arbejdsskadesikringsloven.
På denne baggrund og henset til forarbejderne til erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., tiltræder landsretten, at Banedanmark havde hjemmel til at fore-tage et skøn over Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhvervsevnetab.
Ud fra de lægelige oplysninger og de kommunale oplysninger sammenholdt med Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings midlertidige afgørelser i perioden fra
18
2014 til 2021 lægges det til grund, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger helbredsmæssige og er-hvervsmæssige forhold ikke har ændret sig væsentligt siden 2013. I forhold til de erhvervsmæssige forhold er der herved lagt særlig vægt på, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i perioden fra den 20. december 2013 og frem til udbetalingstidspunktet den 8. januar 2018 alene har haft et praktikophold fra den 22. oktober 2013 til den 20. december 2013 og gennemført en enkelt arbejdsprøvning fra den 27. april 2015 til den 24. maj 2015.
På denne baggrund tiltræder landsretten, at der på tidspunktet for Banedan-marks udøvelse af skønnet forelå et tilstrækkeligt forsvarligt grundlag herfor, og at det ikke kan føre til en anden vurdering, at Arbejdsmarkedets Erhvervs-sikring har truffet midlertidige afgørelser. Der er herved tillige taget hensyn til, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring fortsat ikke har truffet en endelig afgørel-se.
Efter en samlet vurdering af de lægelige oplysninger, de kommunale sagsakter, Appelindstævntes, tidligere Sagsøger personlige forhold i øvrigt, herunder uddannelse, løn og erfa-ring, statistiske oplysninger om løn, sammenholdt med sagens langvarige for-løb hos Arbejdsmarkedets Erhvervssikring finder landsretten, at Banedanmark har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet. Det forhold, at Arbejds-markedets Erhvervssikring i de midlertidige afgørelser har fastsat erhvervsev-netabet til 30 procent, giver ikke fornødent grundlag for at fastslå, at Banedan-mark ikke har udøvet et rimeligt skøn.
Herefter, og idet Banedanmark den 8. januar 2018 har udbetalt erhvervsevne-tabserstatning, tages Banedanmarks påstand om frifindelse for så vidt angår dommens bestemmelse om, at Banedanmark ikke med udbetaling af erhvervs-evnetabserstatning den 8. januar 2018 har bragt forpligtelsen til at betale tabt arbejdsfortjeneste til ophør til følge.
Landsretten ændrer således byrettens dom i det påankede omfang.
Efter sagens udfald skal Dansk Jernbaneforbund som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger i sagsomkostninger for landsretten betale 138.750 kr. til Banedanmark. 100.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 38.750 kr. til retsafgift. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af be-løbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb, herunder hovedfor-handlingens varighed.
For så vidt angår sagsomkostninger for byretten finder landsretten, at parterne efter ankesagens udfald må anses for hver især for en del at have tabt og vundet sagen i byretten. Hver part skal derfor bære egne omkostninger for byretten, jf. retsplejelovens § 313, stk. 1, dog således at parterne hver skal betale halvdelen af den afholdte retsafgift på i alt 27.680 kr. og af udgiften på 1.912 kr. til vidne-
19
førelse. Banedanmark skal derfor betale 14.796 kr. til Dansk Jernbaneforbund som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.
THI KENDES FOR RET:
Byrettens dom ændres, således at Banedanmark frifindes for dommens be-stemmelse om, at Banedanmark tilpligtes at anerkende, at Banedanmark ikke med udbetaling af erhvervsevnetabserstatning den 8. januar 2018 har bragt for-pligtelsen til at betale tabt arbejdsfortjeneste til ophør.
I sagsomkostninger for landsretten skal Dansk Jernbaneforbund som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger inden 14 dage betale 138.750 kr. til Banedanmark. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Hver part bærer egne omkostninger for byretten, dog skal Banedanmark til Dansk Jernbaneforbund som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger betale 14.796 kr.