Gå til indhold
Tilbage til søgning

Sagen vedrører spørgsmålet, hvorvidt sagsøger uberettiget blev bortvist fra sit arbejde ved kommune, samt om en opsigelse i samme situation kunne anses som sagligt begrundet

Retten i LyngbyCivilsag1. instans7. juni 2022
Sagsnr.: 14846/22Retssagsnr.: BS-22476/2021-LYN
Anket

Sagens oplysninger

Afgørelsesstatus
Appelleret
Faggruppe
Civilsag
Ret
Retten i Lyngby
Rettens sagsnummer
BS-22476/2021-LYN
Sagstype
Almindelig civil sag
Instans
1. instans
Domsdatabasens sagsnummer
14846/22
Sagsdeltagere
PartsrepræsentantLars Christen Gadgaard Komber; PartsrepræsentantRaji Kiruba; PartsrepræsentantElsebeth Aaes-Jørgensen; PartstilknyttetFAGFORENINGEN DANMARK

Retsbog

RETTEN I LYNGBY

RETSBOG

Den 5. juli 2022 holdt Retten i Lyngby møde i retsbygningen.Konstitueret Dommer behandlede sagen.Sag BS-22476/2021-LYNSagsøgermodSagsøgte (Kommune)Dommeren bemærkede, at der er afgivet følgende forklaringer under hovedfor-handlingen:Sagsøger har som part forklaret, at han havde nogle bekendte, der

arbejdede på Botilbud, og han havde et tømrerfirma, der ikke gik så godt. Han kørte derfor ud til Botilbud og talte med en leder. Her spurgte han, om de havde brug for en pædagogmedhjælper. Det havde de, så han afleverede ansøgning dagen efter, og han blev ansat med det samme. Botilbud er et bosted for autister, og han skulle servicere borgerne der boede der.

Har man morgenvagt, giver man borgerne bad og sørger for morgenmad. Se-nere kan der være oprydning og alle mulige opgaver, til beboerne kom hjem ved tretiden. Havde man aftenvagt, skulle man lave pædagogiske ting med bor-gerne. Han var meget glad for arbejdet, og han har ikke i løbet af sin ansættelse fået kritik for sit arbejde eller opførsel.

Den 18. marts 2021 var en almindelig morgen, hvor han fulgte rutinerne og gav beboerne bad. Han var ude at gå tur, og efterfølgende blev det frokost, og han

2

gik ud i depotrummet for at hente pålæg. Han gik derefter ind i den anden del, hvor der stod en studerende, der havde taget alt maden ind i den halvdel af bo-stedet. Han lagde hånden på hendes skulder og sagde, at her plejede de at deles om tingene. Derefter tog han det pålæg, der var rigeligt af, og tog med ind i sit eget køkken.

Der lå ikke noget i berøringen. Det ville han have kunnet gøre ved enhver kol-lega. Han lagde sin højre hånd på hendes højre skulder. Hånden var der måske et par sekunder. Han fornemmede ikke, der var noget forgjort i den sammen-hæng. Der sad en medstuderende ved spisebordet i køkkenet. Han talte ikke med den person. Kollegaen han berørte, som hedder Vidne 2, sagde ikke noget.

Resten af dagen forløb som sædvanligt. De kommunikerede ikke sammen, fordi de var i hver sin afdeling, og man holder sig til samme afdeling.

Efterfølgende mødte han ind, og han blev mødt af sin afdelingsleder på parke-ringspladsen. Hun sagde, at han skulle køre hjem igen med henblik på at han ville blive bortvist. Han spurgte ind til det, og hun fortalte, at Vidne 2 havde for-talt, at han har været voldelig overfor hende. Han blev rystet og satte sig ind i sin bil og kørte igen. Det var fem dage efter episoden, men datoen kan han ikke huske. Det var en eftermiddagsvagt ved 14-tiden, han var mødt frem til.

Han blev indkaldt til tjenstlig samtale, hvor han blev anklaget og de var ikke enige, fordi hans version af episoden er helt anderledes end Vidne 2's. Han blev flere gange spurgt af sin centerleder, om det virkelig var det, han ville sige, og det sagde han så, at det var.

Han har ikke efterfølgende fået nyt arbejde. Han har søgt inden for pædagogisk arbejde, men når de ringer til hans forhenværende arbejdsgiver, har det ikke været muligt at få beskæftigelse inden for området, eller inden for andre områ-der.

Han er ked af at tingene er endt sådan. Han skulle have ladet være med at lægge hånden på hendes skulder, så ville denne sag ikke været opstået.

Det er Vidne 4 han har givet som reference.

Vidne 1 har forklaret, at han er centerchef på Botilbud. Han er pæda-

goguddannet, handelsuddannet og han har en diplomuddannelse i ledelse. Han har været chef for Botilbud siden 2017. Botilbuds ledelse kan ansætte medarbejdere, men afskedigelser ligger i Sagsøgte (Kommune)s personaleafdeling.

3

Botilbud er et døgntilbud inden for autisme, hvor beboerne har lavt kognitivt funktionsniveau, og de er retarderede fra middelsvær til svær grad. Cirka halv-delen har et sprog i form af at kunne udtale sætninger, men det sammenhæn-gende sprog til en samtale er der ikke nogen af dem, der har. Der er 27 døgn-pladser og 32 i dagtilbud.

Der er centerchef og tre afdelingsledere og medarbejdere i flere medarbejder-grupper, herunder pædagogstuderende og SOSU-assistentelever. Der er samlet set 79 årsværk tilknyttet Botilbud. De har flere huse med forskellige borgere.

Episoden foregik i Hus, i det man kalder Afdeling 1 af huset. Borgerne har en døgnrytmeplan fra mandag til søndag, og fra morgen til aften, og de skal støttes fra de står op om morgenen, til de går i seng om aftenen. Deres behov skal un-derstøttes dagen lang. De tager alle indtryk ind, så de skal beskyttes særligt, og dagen skal rumme netop det, der står i døgnrytmeplanen.

Hans afdelingsleder kontaktede ham, efter hun havde talt med Vidne 2. Han fik at vide, at Sagsøger har holdt fat i nakken på hende, og at Sagsøger holdt fast i 30 sekun-ders tid, selvom hun bad ham stoppe. Hun har følt det meget intimiderende, og der var et vidne til optrinnet. Han bad straks Vidne 4 tage fat i personaleafde-lingen. Han blev rystet, fordi de har borgere, der er meget udadreagerende, og de arbejder meget struktureret med at undgå vold og trusler på arbejdspladsen, og det er ikke en adfærd, der overhovedet kan finde sted på deres arbejdsplads. Man ved, at borgerne kan reagere meget hurtigt, og personalet skal bakke hin-anden op i den situation, hvorfor det er ekstra vigtigt, at de er trygge ved hinan-den.

Der skete tjenestefritagelse fra den 23. marts 2021, hvor de blev opmærksomme på sagen. De holdt tjenstlig samtale med Sagsøger den 25. marts 2021, hvor det var vidnet, der førte ordet. Samtalen tog 15-20 minutter. Der blev skrevet referat, og det er retvisende for mødet. Han husker meget tydeligt, at han flere gange spurgte Sagsøger, om der var noget, han ville udbygge. Han sagde, at der var et vidne, og om Sagsøger stadig ikke vil give en anden forklaring, og der kom ikke an-det frem, for Sagsøger fastholdt sin version. Han havde set Vidne 2's udtalelse inden. Vidne 4 havde også talt med et vidne, Vidne 3, inden samtalen.

De overgav herefter sagen til personaleafdelingen mhp. bortvisning af Sagsøger. I Sagsøgte (Kommune) tolereres vold eller truende adfærd ikke, og der kom ikke noget frem i sagen, der gav ham grund til at tro, at der kunne være andet i sa-gen end det Vidne 2 og Vidne 3 fortalte.

Han fik høringssvaret og talte med personaleområdet. Der var ikke noget i hø-ringssvaret, der gav anledning til en anden opfattelse. Hvis der var kommet no-

4

get andet frem under den tjenstlige samtale, så kunne han have overvejet andre veje, men der kom ikke noget nyt frem i hverken samtale eller høringssvar.

Under den tjenstlige samtale forklarede Sagsøger, at han ikke kunne huske at have lagt en hånd på hendes skulder, og hvis han havde gjort det, havde der ikke været noget i det. Da vidnet sagde til Sagsøger, at der var et vidne til episoden, sagde Sagsøger, at det nok bare var kærligt ment.

Vidne 2 har som vidne forklaret, at hun arbejdede på Botilbud sidste forår.

Hun var pædagogstuderende i praktik og var blevet tildelt praktik på Botilbud fra 1. december 2020 til udgangen af maj 2021. Hun var i tredje praktik. Derefter er der et halvt år, til man er færdig. Hun havde vagter i Hus. Hun havde vag-ter både om dagen og om aftenen.

Hun mødte ind på sin normale vagt i Afdeling 1, og hun havde vagt med Sagsøger og to an-dre. Sagsøger byttede vagt med Person 1, og Sagsøger kom derfor ind i Afdeling 2 og Person 1 kom ind i Afdeling 1. Hun havde ikke så god en relation til Person 1, så hun spurgte Sagsøger, om han ikke ville beholde den normale vagt, men det ville Sagsøger ikke. Person 1 har nogle skavanker med ben og knæ, og han havde nogle smerter, så hun sagde, at det var ok med hende, hvis lederen lod ham gå hjem tidligere, hvilket han gjorde. Hun havde Vidne 3 med, der var føl og havde første dag i huset. Vidne 3 var SSA studerende, og de kendte ikke hinanden på forhånd.

I te-køkkenet var Vidne 3, der sad ved bordet, der på ridset er markeret med op-hold/spise, og hun sad, så hun kunne se ind i køkkenet med ryg til væggen. Det var frokosttid, så hun stod ved siden af kogepladen og smurte mad til beboere. Maden havde hun taget i et depot mellem Afdeling 2 og Afdeling 1. De hentede mad i depo-tet og smurte mad inde i tekøkkenet. Hun stod, så hun vendte sit ansigt ind mod køkkenvæggen, og med ryggen til døren. Hun spurgte beboerne, hvad de godt kan tænke sig, så hun havde taget forskelligt pålæg og grøntsager med.

Hun smurte mad og talte med Vidne 3, og hun hørte ikke, at Sagsøger var kommet ind. Sagsøger kom han til hende bagfra fra hendes venstre side og sagde: ”så fik du ham rigtig sendt hjem hva’?” Så tog han hårdt fat bagom hendes nakke, hun op-levede, at det var svært at få vejret. Sagsøger havde en stor hånd og hun bad ham tre gange om at stoppe og først efter tre gange stoppede han. Det varede omkring 30 sekunder. Hun havde sværere ved at tale og ved at få luft. Hun frøs i sin be-vægelse med kniven og en gaffel i hånden. Efter at have sagt at han skulle slippe for tredje gang, fik hun gjort en bevægelse, der fik hende fri.

Sagsøger tog rejesalaten og gik ud af køkkenet. Hun vendte sig mod Vidne 3 og spurgte: ”så du det” , og Vidne 3 sagde ja, og hun svarede ”det var bare det jeg skulle vide” og så gik hun rundt resten af dagen og overvejede. Da hun havde fri tog hun hjem. Hun havde inden talt med en kollega, der anbefalede hende at

5

tale med lederen. Hendes kæreste sagde det samme, da hun var meget ramt af det da hun kom hjem og ikke havde lyst til at tage på arbejde igen. Den 23 havde hun vagt igen og efter at have vendt det med samme kollega, skrev hun en besked til Vidne 4, der senere kom ned for at tale med hende.

Den 23. marts 2021 var første gang hun var på arbejde efter episoden.

Hun talte med Vidne 4 om formiddagen. Vidne 4 kom ned, vidnet havde en an-den kollega end Vidne 3 med, der var vikar på Botilbud. Hun fortalte Vidne 4 om sine oplevelser, og de gik ind på et af kontorerne, hvor både hun og Person 2 for-tæller om deres oplevelser. Vidne 4 blev meget rystet, og sagde hun lige ville tale med Vidne 1 og lave et opkald. Hun fik besked på at lave en skriftlig beskri-velse af forløbet. Hun sendte samme dag en skriftlig beskrivelse. Hun havde ikke tidligere oplevet. at Sagsøger havde gjort sådan ved hende. Hun ville ikke kunne stå ved det, hvis hun tiede, når hun oplevede sådan noget. Hun havde ikke no-get ønske om, at Sagsøger ikke skulle have et arbejde, men han skulle ikke være i bor-gerplejen. Der var ikke skjulte intentioner, hun prøvede tvært imod at opbygge en relation før episoden.

Hun fik lavet sin redegørelse, og derefter overtog ledelsen. Hun blev efterføl-gende kontaktet af personalechefen og af Vidne 4. Hun var også på personale-chefens kontor, hvor hun igen skulle fortælle, hvad der var sket. Hun forkla-rede de igen, og viste på Vidne 4, hvad det var han havde gjort. Det var kort tid efter, men hun husker ikke præcis hvornår.

Mødet var 1-2 uger efter episoden.

Hun var på arbejde den 23. og 24. marts 2021. Hun husker ikke, om hun var på arbejde 25.-28. marts. Hun husker ikke sit præcise skema. Person 1 var meget i high arousal. Borgerne har brug for, at man er i stabilt og roligt niveau. Person 1 var me-get spraglende og ikke rolig, og han bevægede sig hurtigt rundt, hvilket gjorde hendes arbejde svært, fordi borgerne også kom i high arousal. Sagsøger havde det også svært med Person 1. Det er hendes faglige vurdering, at Person 1 ikke passede ind i huset, hvilket hun tidligere havde sagt til ledelsen.

Efter han havde fjernet sin hånd fra hendes nakke, hånede han hende bl.a. ved at vrænge stemmen og efterligne, hvad hun havde sagt, da hun bad ham stoppe. Hun ved ikke, hvor mange gange hun har set, at Sagsøger tog fat på borgere på samme måde, men det var mange gange. Hun oplevede det næsten hver gang, hun var på vagt med Sagsøger.

Hun gik ikke til ledelsen omkring Sagsøgers behandling af borgerne, fordi hun var studerende. Hun havde det i forvejen svært i personalegruppen, og Sagsøger er en re-lativt stor og intimiderende mand. Det var af frygt for, at der ville ske noget i stil med det, der så alligevel skete, som gjorde, at hun ikke sagde noget. Hun

6

havde ikke noget horn i siden på Sagsøger, men hun syntes ikke, han skulle arbejde med mennesker

Vidne 3 har som vidne forklaret, at hun var ansat som SSA-elev, og hun var

på tidspunktet for episoden under sin intro-uge, der var første uge, inden hun egentlig startede. Hun var begyndt sin ansættelse den 12. marts 2021. Den 18. marts sad hun i tekøkkenet ved spisebordet med ryggen til væggen, og hun sad med en computer og skulle læse observationer fra dagen før. Til højre for hende var der vinduer mod gangen, og hun så, Sagsøger komme gående, og han kom ind i køkkenet, og hun kiggede op.

Sagsøger gik hen til Vidne 2, der havde ryggen til døren, så hun havde ikke set Sagsøger. Sagsøger tog fat i Vidne 2's nakke bagfra. Vidne 2 stod helt stille med en smørkniv i hånden. Vidne 2 sagde et par gange ”Lad være” eller lignende, og efter lidt tid gav han slip, hun ved ikke, hvor lang tid han holdt fast. Vidne 2 gentog to eller tre gange, at Sagsøger skulle lade være. Hun husker ikke, hvor lang tid Sagsøger holdt fast. Hun havde frit udsyn og kunne se, hvad der skete. Hun var helt chokeret. Det var første gang, hun havde oplevet sådan en situation, så hun overvejede, hvad hun kunne gøre. Hun så ikke, om det gjorde ondt på Vidne 2. Han mumlede et eller andet, som hun ikke hørte. Vidnet talte med Vidne 2 og spurgte, om hun var ok, og hvorfor han gjorde sådan. Vidne 2 sagde, at det var noget med noget pålæg. Vidne 2 havde det lidt dårligt bagefter. De talte kun lidt med hinanden. Hun syntes, det var noget, ledelsen skulle vide, fordi det er en arbejdsplads, og man skal ikke være voldelig overfor hinanden. Hun tænkte, at Vidne 2 selv ville gå til ledelsen, derfor gik hun ikke selv til ledelsen. Senere talte hun med Vidne 4 om sin oplevelse

Forevist bilag E, forklarede vidnet, at det er hende, Vidne 4 har talt med den 25. marts 2021, kl. 9.30, og indholdet af referatet svarer til den samtale, de havde.

Hun husker ikke, om Sagsøger sagde noget til Vidne 2, efter han gav slip på Vidne 2. Hun havde en anden dag haft vagt sammen med Sagsøger i Hus Afdeling 2. Sagsøger var normalt tilknyttet Afdeling 2.



Vidne 4 har som vidne forklaret, at hun er afdelingsleder på Botilbud og bl.a. daglig leder af Hus, der består af Afdeling 2 og Afdeling 1. Den stilling har hun haft si-den maj 2018. Hun er uddannet pædagog med en leder-uddannelse.

Tirsdag den 23. marts 2021 om morgenen, fik hun en sms fra Vidne 2, og hun svarede, at hun kom ned forbi, når hun var på arbejde omkring 9.30.

Vidne 2 var sammen med Person 2, og vidnet talte med de to piger. Vidne 2 for-talte, at Sagsøger om torsdagen havde taget hårdt fat i nakken på hende. Person 2 for-talte, at hun havde oplevet Sagsøger tage fat i nogle af borgerne på samme vis. Hun

7

blev forarget og bad dem skrive det ned, og så skulle de sende det med det samme til hende. Hun modtog herefter mailen, der er fremlagt i bilag D.

Hun ringede til Vidne 1 og aftalte, at hun ringede til kommunens HR-afdeling, hvor hun talte med Vidne 5.

Det hun fik på skrift fra Vidne 2, svarede til det, Vidne 2 havde fortalt. Hun fik også en anden beskrivelse fra både Person 2 og Vidne 2 om lignende ting, han havde gjort ved borgere.

Sagsøger skulle møde ind 14.30 samme dag, og der mødte hun ham på p-pladsen, hvor hun fritog ham for tjeneste og hjemsendte ham med henblik på bortvis-ning. Det havde hun også aftalt med personaleafdelingen.

Vidne 2 har efterfølgende fortalt, at hun ikke reagerede med det samme, fordi hun havde brug for at komme hjem og tænke over det, og hun ville tale med vidnet ansigt til ansigt, og den 23. marts var hendes næste vagt efter episoden. Som pædagogstuderende har man vistnok 32 timer om ugen.

Hun har ikke selv oplevet Sagsøger tage fat i kollegaer eller beboere, og hun har hel-ler ikke hørt om det før den 23. marts 2021.

Det er hende, der har udarbejdet referat fra den tjenstlige samtale, og referatet er retvisende. Hun husker, at det ikke var en rar samtale. Det er et kedeligt grundlag at mødes på. Hun følte sig utilpas i situationen. Sagsøger kunne egentlig ikke huske, der var sket noget, eller hvilken dag det skulle være, og da han hu-skede det, havde han kun lagt en hånd på hendes skulder.

Den hun havde samtale med den 25. marts kl. 8.30 var deres nye SSA-elev Vidne 3. Vidne 3's oplevelse svarede til Vidne 2's. Hun var ikke involveret i hø-ringsbrev eller høringssvar.

Hun var selv involveret i den yderligere afdækning af forløbet, hvor Vidne 2 kom op på rådhuset. Vidne 2 var syg torsdag og fredag den 8./9. april. Hun kon-taktede Vidne 2 på dennes fridag den 12. april, og så aftalte de møde den 13. på rådhuset, hvor vidnet agerede Sagsøger, og Vidne 2 fortalte, hvad der skete og gui-dede vidnet, mens de rekonstruerede episoden. Det, Vidne 2 dér fortalte, stemte helt overens med det, hun tidligere havde fortalt, og hun har ikke grund til at betvivle Vidne 2's forklaring.

Der var ikke påskelukket på Botilbud, og Vidne 2 har været på arbejde løbende fra den 23. marts 2021, hvor vidnet først hørte om episoden, til den 8. april, hvor hun var syg.

8

Fra den 1. maj 2018 blev vidnet afdelingsleder for bl.a. Hus, og hun har ikke overværet Sagsøger gøre noget lignende tidligere.

Vidne 5 har som vidne forklaret, at hun er personalekonsu-

lent i Sagsøgte (Kommune), og hun har været i Kommune, nu Sagsøgte (Kommune) siden 1993. De har kompetencen til at tage stilling til, om en sag skal køre som en af-skedigelsessag og en bortvisning. Sagen startede op hos vidnet, og hun var med hele vejen, til der blev truffet afgørelse den 15. april 2021.

Personalechef Person 3, der også havde med sagen at gøre, er efterføl-gende gået på pension. Hun blev kontaktet af den daglige leder Vidne 4 om for-middagen den 23. marts 2021. Vidne 4 fortalte, at hun var blevet kontaktet af en medarbejder, og Vidne 4 fortalte, hvad hun havde fået oplyst. Det var vidnets vurdering, at det var en meget alvorlig sag. De talte om, hvorvidt Vidne 4 vur-derede det var pålideligt, og hun spurgte til, om der havde været andre til stede, og det talte de om, ligesom de drøftede, hvornår han næste gang skulle møde ind.

Hun var med til at foretage vurderingen af, at Sagsøger skulle fritages for tjeneste, mens de undersøgte sagen nærmere. Den tjenstlige samtale blev foretaget af den stedlige ledelse, hvilket er helt normalt. Hun blev ringet op af Vidne 4 efter den tjenstlige samtale, hvor hun fik at vide, hvad Sagsøger havde sagt til forløbet. Hun fik derefter det endelige referat, og de vurderede, at sagen var så alvorlig, at den kunne føre til bortvisning. En adfærd af den art hænger ikke sammen med ansættelse af Sagsøgte (Kommune). Det kunne grundet alvorligheden ikke være klaret med en advarsel.

De gav høringsfrist til 31. marts 2021. De gav som udgangspunkt altid en kort frist i påtænkte bortvisningssager, velvidende at der kan komme en anmodning om udsættelse af fristen, hvilket de altid giver, og det gjorde de også i denne sag. De udsatte høringsfristen til torsdag den 8. april 2021. Hun var selv på på-skeferie fra tirsdag den 30. marts til den 6. marts 2021, så hendes første arbejds-dag efter ferien er den 7. marts 2021.

Høringssvaret læses først af Person 3 og af vidnet, da hun kom tilbage fra ferie. Høringssvaret gav anledning til at de igen tog fat i centerchefen, og ef-terfølgende havde hun en drøftelse om, hvorvidt der er kommet nyt frem i hø-ringssvaret, og det vurderer Vidne 1 at der ikke er. Vidnet drøftede sagen igen med Person 3, og for at være 100 % sikre på, at de havde belyst sagen så godt som muligt, valgte de at iværksætte, at Vidne 2 kunne komme op til dem på rådhuset og vise, hvordan det foregik. Det møde kunne først komme i stand den 13. april, da Vidne 2 var syg og havde en planlagt fridag. I mødet deltog Vidne 4, Vidne 2, vidnet og personalechef Person 3. De fik det vist, og det

9

fremstod værre, end de havde forstået det på skrift. Det var deres vurdering, at det var en troværdig forklaring, de fik, ellers havde de ikke bortvist.

De stoppede lønnen fra høringsdagen, hvilket er sædvanlig praksis i Sagsøgte (Kommune), på baggrund af en dom som KL sendte ud, hvoraf det fremgik, at man kunne bortvise fra det tidspunkt, man iværksatte sagen. Det er yderst sjæl-dent, at den praksis bliver anfægtet af de faglige organisationer, og de har altid holdt fast i egen opfattelse af, hvornår bortvisning sker med virkning fra.

På mødet var det mest det visuelle, der gjorde, at det fremstod værre, end det fremstod skriftligt, men det ændrede ikke på, at de også alene ud fra det skrift-lige havde grundlag for bortvisning. Vidne 2 sagde, at hun fik sværere ved at trække vejret og hendes stemme blev påvirket. Den beskrevne åndenød havde de hørt om hele vejen gennem, men de havde ikke fået det vist før.

Den var den 8. april, hvor høringsfristen udløb, at de kontaktede Vidne 4 for at aftale møde. Det var måske den 8. eller 9., at de fandt ud, af at der skulle holdes møde den 13. april. De regnede allerede der med, at Vidne 2's sygdom ikke var længerevarende.

Vidne 4 har supplerende forklaret, at Sagsøger primært havde arbejde i

Afdeling 2, men det er ikke så opdelt, så han var også i Afdeling 1. Den gang var der ikke fast tilknytning af medarbejdere til enkelte afdelinger.

Hun er efterfølgende blevet kontaktet af potentielle fremtidige arbejdsgivere for Sagsøger, men hun har ikke udtalt sig om, hvorfor han ikke længere er ansat i Sagsøgte (Kommune).

Publiceret til portalen d. 06-07-2022 kl. 08:27

Modtagere: Sagsøger (afsluttet), Advokat (H) Elsebeth Aaes-Jørgensen, Sagsøgte (Kommune) (afsluttet), Advokat (L) Raji Kiruba, Mandatar FAGFORENINGEN DANMARK (afsluttet)

Dom

RETTEN I LYNGBY

DOM

afsagt den 7. juni 2022

Sag BS-22476/2021-LYNMandatar FAGFORENINGEN DANMARK forSagsøger(advokat Lars Christen Gadgaard Komber)modSagsøgte (Kommune)(advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen)Denne afgørelse er truffet af konstitueret Dommer.Sagens baggrund og parternes påstandeDenne sag, som retten har modtaget den 11. juni 2021, vedrører spørgsmålet,hvorvidt sagsøger den 15. april 2021 uberettiget blev bortvist fra sit arbejde vedSagsøgte (Kommune), samt om en opsigelse i samme situation kunne anses somsagligt begrundet. Sagen drejer sig endvidere om, hvornår en bortvisning harvirkning fra.Sagsøger har nedlagt påstand om, at Sagsøgte (Kommune) skal

betale 472.618,30 kr. til Sagsøger med procesrente fra den 11. juni 2021.

Påstanden er opgjort sådan:

Opsigelsesvarsel

Løn i perioden 26.03.2021 – 31.03.2021kr. 4.880,00

26,33 timer inklusive tillæg fratrukket april-lønnen

2

Pension i perioden 26.03.2021 – 31.03.2021kr. 639,28

Beløbet er fratrukket ved april-lønnen

Løn i perioden 01.04.2021 – 31.10.2021kr. 222.762,40

Svarende til 7 måneders løn inklusive

gennemsnitligt tillæg

Pension i perioden 01.04.2021 – 31.10.2021kr. 27.246,31

Svarende til 7 måneders pension af kr. 3.892,33

6. ferieuge i periode 26.03.2021 – 31.10.2021kr. 5.691,06

Som opgjort af sagsøgte

Feriepenge i perioden 26.03.2021 – 31.10.2021kr. 28.455,30

12,5 % af løn og tillæg i perioden

Fratrædelsesgodtgørelse - § 2a

Svarende til 1 måneds løn, tillæg

og pension tillagt 6. ferieugekr. 36.588,79

Kr.35.715,53 + kr. 873,26

Fratrædelsesgodtgørelse - § 2b

Svarende til 4 måneders løn, tillæg og

pension tillagt 6. ferieuge

Kr. 142.862,12 + kr. 3.493,04 kr. 146.355,16 

I alt kr. 472.618,30 

Sagsøgte (Kommune) har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer

Der er afgivet partsforklaring af Sagsøger. Der er afgivet vidne-forklaringer af Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3, Vidne 4 og Vidne 5.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:

”…

3

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:

Ad retsfortabende passivitet

Når en arbejdsgiver ønsker at bortvise en ansat, skal der efter praksis rea-geres prompte når arbejdsgiveren bliver bekendt med en forseelse.

I den konkrete sag bliver Sagsøgte (Kommune) bekendt med episoden den 23. marts 2021. De reagerer herefter ved at indkalde til tjenestelig samtale og sende høring om påtænkt bortvisning hhv. den 24. og 26. marts 2021.

Sagsøger giver sit høringssvar den 30. marts 2021.

Herefter forholder Sagsøgte (Kommune) sig, øjensynligt uden grund, pas-siv frem til den 15. april 2021. En sådan periode på over 2 uger vil efter praksis ikke opfylde kravet om prompte reaktion.

Allerede af denne grund må bortvisningen ses som uberettiget.

Ad bortvisning

Hvis Retten finder, at der ikke er udvist retsfortabende passivitet, så gøres det gældende, at Sagsøger ikke groft har misligholdt sine ansættelsesretlige forpligtelser. Der er således ikke grundlag for at hæve ansættelsesforholdet ved en bortvisning.

Det er Sagsøgte (Kommune), der har bevisbyrden for, at der er sket grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Sagsøger har dermed krav på erstatning for et opsigelses-varsel frem til opsigelse kunne være sket. Erstatningen for opsigelsesvars-let kan opgøres som ovenfor som løn og pension med tillæg af feriepenge.

Ad tilbagevirkende kraft

Den forvaltningsretlige afgørelse om bortvisning, der er truffet den 15. april 2021, er af Sagsøgte (Kommune) tillagt tilbagevirkende kraft fra den 26. marts 2021.

Det er ikke muligt at tillægge en bortvisning tilbagevirkende kraft, idet den alene har virkning fra tidspunktet, hvor den bliver overbragt. En for-udgående advarsel og/eller høringsperiode ændrer ikke på dette.

Bortvisningen skal herfor anses som gældende fra den 15. april 2021. Sagsøgers opsigelsesvarsel på 6 måneder til en måneds udgang skal således regnes fra denne dato.

4

Ad manglende løn

Skulle Retten finde, at bortvisningen den 15. april 2021 var berettiget, så har Sagsøger fortsat krav på sædvanlig løn fra den 23. marts 2021 til den 15. april 2021, hvor bortvisningen bliver overbragt.

Ad fratrædelsesgodtgørelse

Idet bortvisningen må anses som uberettiget, så er Sagsøger grundet sin lange anciennitet også berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse jf. Funktionærlovens § 2 a, stk. 2 svarende til 1 månedsløn. Denne godtgø-relse kan opgøres som ovenfor som løn og pension.

Ad usaglig opsigelse

Det gøres ligeledes gældende, at Sagsøgte (Kommune) ud fra det be-skrevne hændelsesforløb heller ikke sagligt ville kunne have opsagt Sagsøger.

Såfremt det efter bevisførelsen må lægges til grund, at Sagsøger ved sin opførelse i en vis grad har misligholdt sit ansættelsesfor-hold, så har denne misligholdelse ikke haft en sådan grovhed, at en opsi-gelses kan anses som proportional.

Sagsøger har dermed krav på en godtgørelse for usaglig opsigelse efter overenskomsten og Funktionærlovens § 2 b. Denne godtgørelse kan efter sagen omstændigheder passende fastsættes til 4 måneders løn. Det svarer til det ovenfor opgjorte beløb.

Ad proportionel reaktion

Sagsøger medgiver, at situationen med kollegaen den 18. marts 2021 er beklagelig. Det var ikke hans intention at forulempe sin kol-lega, og han er ked af, at det er blevet opfattet sådan.

Det er arbejdsgiverens pligt at sikre et godt arbejdsmiljø. Det er dermed også arbejdsgiverens pligt at skride ind, når der opstår denne type situa-tioner.

Arbejdsgiveren har i den henseende mulighed for at tage ansættelsesret-lige skridt og anvende sanktioner, der sikrer, at sådanne uhensigtsmæs-sige situationer ikke gentager sig.

Disse ansættelsesretlige skridt og sanktioner skal dog være proportionelle og stå i et rimeligt forhold til formålet.

I den konkrete situation ville en skriftlig advarsel til Sagsøger, have været tilstrækkelig. Dette specielt henset til Sagsøgers

5

lange anciennitet ved Sagsøgte (Kommune), hvor han uden kritik har passet sit arbejde siden 2009.

Bortvisning eller opsigelse var ikke en proportionel reaktion i den kon-krete situation.

Ad opgørelse af godtgørelserne

Henset til opgørelse af fratrædelsesgodtgørelserne efter Funktionærlovens § 2a og 2b, så gøres det gældende, at disse skal opgøres på baggrund af samtlige lønandele.

Betaling af 6. ferieuge er en fast påregnelig lønandel, der optjenes løbende.

6. ferieuge udbetales årligt til den ansatte, såfremt opsparingen ikke er an-vendt til frihed, og den ansatte ikke ønsker opsparingen overført til det ef-terfølgende år.

Arbejdsgiveren kan ikke påtvinge den ansatte af anvende opsparingen til frihed.

6. ferieuge udbetales til den ansatte ved ansættelsesforholdets ophør.

6. ferieuge kan dermed ikke sidestilles med den i Ferieloven bestemte feri-egodtgørelse, der ikke skal medregnes.

Særligt i forhold til fratrædelsesgodtgørelse for usaglig afskedigelse, så er der i den relevante overenskomst O.18-64.41 hjemmel til at godtgørelsen fastsættes til et niveau svarende til det dobbelte af opsigelsesvarslet.

Der er herfor, uanset om 6. ferieuge skal indregnes ved opgørelsen, hjem-mel til at kræve en godtgørelse på kr. 146.355,16.

…”

Sagsøgte (Kommune) har i sit påstandsdokument anført:

”…

3.1Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det overordnet gældende, at bortvisningen af sagsøger den 15. april 2021 med virk-ning fra den 26. marts 2021 var berettiget, hvorved bemærkes,

at sagsøger tog et hårdt greb om nakken på kollegaen Vidne 2 og

fastholdt sit greb i omkring 30 sekunder, før han gav slip, selvom Vidne 2 tre gange bad sagsøger om at stoppe,

6

at en sådan adfærd over for en kollega udgør en væsentlig mislighol-delse af de grundlæggende forpligtelser i ansættelsesforholdet,

at en sådan adfærd endvidere er i strid med sagsøgtes politik om vold, trusler og chikane,

at bortvisning af sagsøger derfor var en berettiget og proportional reak-tion, hvortil endvidere kommer

at sagsøger under den tjenstlige samtale pure afviste, at hans adfærd over for Vidne 2 havde været kritisabel, hvorfor en skriftlig ad-varsel allerede af den årsag ikke ville have tjent noget formål, samt

at en advarsel i øvrigt ikke ville have været en tilstrækkelig sanktion, henset til den udviste adfærd og sagsøgers manglende erkendelse heraf.

3.1.1 I relation til sagens tidsmæssige forløb gøres det gældende,

at ledelsen reagerede prompte, da den tirsdag den 23. marts 2021 blev klar over den af Sagsøger udviste adfærd, idet Sagsøger dels blev fritaget for tjeneste allerede samme dag, li-gesom tjenstlig samtale blev afholdt torsdag den 25. marts 2021, hvorefter partshøring om påtænkt bortvisning blev afsendt den føl-gende dag – fredag den 26. marts 2021,

at sagsøgte herefter på sagsøgers begæring udsatte den oprindeligt fast-satte partshøringsfrist,

at sagsøgte ydermere efter gennemgang af sagsøgers høringssvar ved fornyet samtale med Vidne 2 søgte hændelsesforløbet belyst på ny,

at denne samtale med Vidne 2 blev gennemført på Vidne 2's første arbejdsdag efter udløbet af partshøringsfristen,

at sagsøger siden gennemførelsen af den tjenstlige samtale og det umiddelbart herefter modtagne partshøringsbrev var bekendt med, at sagsøgtes umiddelbare opfattelse var, at den af sagsøger udviste adfærd berettigede til en bortvisning,

at sagsøger derfor i hvert fald fra dette tidspunkt måtte være klar over, at sagsøgte så på sagen med betydelig alvor, og

7

at der derfor heller ikke er grundlag for at anse adgangen til bortvis-ning for fortabt som følge af passivitet.

3.1.2 I relation til spørgsmålet om, hvornår bortvisningen kan tillægges

virkning fra gøres det gældende,

at den bortvisningsbegrundende adfærd blev udvist af sagsøger den 18. marts 2021,

at sagsøger ikke leverede nogen arbejdsydelse til sagsøgte fra og med den 23. marts 2021, hvor han blev fritaget for tjeneste, og dermed hel-ler ikke i perioden fra den 26. marts 2021, hvor sagsøgte har tillagt bortvisningen retsvirkning fra, og

at der således ikke i den situation er noget til hinder for, at konsekven-serne af bortvisningen den 15. april 2021 regnes fra høringstidspunk-tet, jf. UfR 2018.3294 V (anket ved UfR 2019.3878 H).

3.1.3 Det gøres på den baggrund samlet set principalt gældende,

at bortvisningen af Sagsøger var berettiget, og

at sagsøgte derfor må frifindes.

3.2Såfremt retten måtte komme til det resultat, at bortvisningen ikke var berettiget, gøres det til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gældende,

at bortvisningen i hvert fald vil kunne tillægges virkning fra den 15. april 2021,

at den af sagsøger udviste adfærd utvivlsomt ville have kunnet be-grunde en saglig opsigelse, hvorfor der under ingen omstændighe-der er grundlag for tilkendelse af godtgørelse for urimelig afskedi-gelse, subsidiært

at en eventuel godtgørelse alene kan udgøre et mindre, rent symbolsk, beløb.

3.2.1 I relation til den beløbsmæssige opgørelse af en eventuel godtgørelse

i henhold til funktionærlovens §§ 2 a og 2 b gøres det gældende,

8

at der ikke er grundlag for at lade 6. ferieuge indgå i den månedsløn, der danner grundlag for udmålingen af den ansættelsesretlige godt-gørelse,

at 6. ferieuge er en overenskomstbaseret rettighed, og det er derfor overenskomstparternes fælles forståelse af denne rettighed, der er af-gørende for, om værdien heraf kan kapitaliseres og indgå i beregnin-gen af den månedsløn, der danner grundlag for et eventuelt ansæt-telsesretligt godtgørelseskrav,

at de overenskomstbærende organisationer i en række andre afskedi-gelsessager ikke har medtaget 6 ferieuge i beregningsgrundlaget, og

at såfremt der mellem overenskomstparterne måtte være uenighed om dette spørgsmål, vil en sådan uenighed om fortolkningen af denne overenskomstbaserede rettighed skulle afgøres ved faglig voldgift – ikke ved de ordinære domstole.

…”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

På baggrund af oplysningerne i sagen, herunder de detaljerede og troværdige forklaringer fra Vidne 2 og Vidne 3, finder retten det bevist, at Sagsøger den 18. marts 2021 tog hårdt fat i nakken på Vidne 2 og fastholdt grebet sådan, at hun havde svært ved at tale og at få vejret, trods hun flere gange bad ham give slip, samt at han fastholdt grebet i omkring 30 sekun-der. Det kan endvidere lægges til grund, at både Sagsøger og Vidne 2 var tilknyttet HusBotilbud, og at de jævnligt havde haft vagter sammen.

Det er derudover bevist, at Sagsøger under efterfølgende tjenstlig samtale bagatelliserede forholdet, idet han først forklarede, at han ikke havde rørt Vidne 2, og da han fik af vide, at der var et vidne, at han havde rørt Vidne 2, men at det var venligt ment.

Retten finder, at Sagsøgers handlinger udgør en sådan væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, at dette giver grundlag for at bortvise Sagsøger fra arbejdspladsen.

Det fremgår af sagen, at Sagsøgte (Kommune) samme dag som kommunen fik kendskab til forholdet hjemsendte Sagsøger med den begrundelse, at der var indledt en sag vedrørende bortvisning. Sagsøgte (Kommune)

9

har således ageret straks, da man blev opmærksom på forholdet, og den tid, der forløb med undersøgelse af sagen i Sagsøgte (Kommune), er primært begrundet i, at Sagsøgers repræsentant anmodede om forlængelse af høringsfristen, og at Sagsøger bestred handlingsforløbet, hvilket gav anledning til yderligere undersøgelser. Retten finder på den baggrund, at Sagsøgte (Kommune) ikke har fortabt muligheden for at bortvise Sagsøger grundet passivitet.

Misligholdelsen er sket den 18. marts 2021, men der skete først hjemsendelse af Sagsøger den 23. marts 2021, hvor Sagsøgte (Kommune) blev bekendt med forholdet. Hjemsendelse blev fulgt op af tjenstlig samtale den 25. marts 2021 samt høringsbrev af 26. marts 2021, hvori det var anført, at Sagsøgte (Kommune) havde til hensigt at bortvise med virkning fra brevets dato. Sagsøger anmodede om udsættelse af svarfristen, hvilket blev bevilget, idet fristen blev udsat til 8. april 2021. På baggrund af Sagsøgers indsigelser blev der foretaget yderligere undersøgelser og den 15. april 2021 blev bortvisningen fremsendt til Sagsøger. Retten finder på den baggrund, at bortvisningen som anført af Sagsøgte (Kommune) i hvert fald kan have virkning fra høringsbrevet af 26. marts 2021, hvor høringsbrevet vedrørende bortvisning blev afleveret til Sagsøger.

Retten træffer derfor afgørelse i overensstemmelse med Sagsøgte (Kommune)s frifindelsespåstand.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 45.000 kr. Det er for afgørelsen lagt til grund, at Sagsøgte (Kommune) er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte (Kommune) frifindes.

Fagforeningen Danmark skal inden 14 dage som mandatar for Sagsøger betale sagsomkostninger med 45.000 kr. til Sagsøgte (Kommune).

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.

2

Publiceret til portalen d. 07-06-2022 kl. 12:00

Modtagere: Sagsøger, Advokat Lars Christen Gadgaard Komber, Sagsøgte (Kommune), Mandatar FAGFORENINGEN DANMARK, Advokat (H) Elsebeth Aaes-Jørgensen

Oplysning om appel

3. instansHøjesteretHJR
DDB sags nr.: 434/24
Rettens sags nr.: BS-61132/2023-HJR
[IkkeAngivet]
2. instansØstre LandsretOLR
DDB sags nr.: 1012/23
Rettens sags nr.: BS-25104/2022-OLR
Anket
1. instansRetten i LyngbyLYN
DDB sags nr.: 14846/22
Rettens sags nr.: BS-22476/2021-LYN
Anket

Øvrige sagsoplysninger

Dørlukning
Nej
Løftet ud af den forenklede proces
Nej
Anerkendelsespåstand
Nej
Politiets journalnummer
Påstandsbeløb
NaN kr.