Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt tirsdag den 3. september 2024
Sag BS-61132/2023-HJR
(2. afdeling)
Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant (advokat Martin Bondesen)
mod
Appelindstævnte (Kommune)
(advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen)
I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Lyngby den 7. juni 2022 (BS-22476/2021-LYN) og af Østre Landsrets 23. afdeling den 4. juli 2023 (BS-25104/2022-OLR).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Dahl Jensen, Jan Schans Christensen, Jens Kruse Mikkelsen, Ole Hasselgaard og Julie Arnth Jørgensen.
Påstande
Appellanten, Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant, har nedlagt påstand om, at Appelindstævnte (Kommune), skal betale 25.802,63 kr. til Appellant med procesrente fra den 11. juni 2021. Beløbet angår løn for perioden fra den 27. marts 2021 til den 15. april 2021.
Appelindstævnte (Kommune) har påstået stadfæstelse.
Sagsfremstilling
Appellant tiltrådte den 23. marts 2009 som omsorgsmedhjælper hos Appelindstævnte (Kommune) med tjenestested på Botilbud.
2
Den 23. marts 2021 modtog Appelindstævnte (Kommune) en skriftlig meddelelse fra praktikant Vidne 2 om, at Appellant den 18. marts 2021 under en vagt på Botilbud havde taget hårdt fat i hendes nakke og fastholdt grebet i ca. 30 sekunder. Kommunen fritog samme dag Appellant for tjeneste.
Den 24. marts 2021 blev Appellant indkaldt til tjenstlig samtale den 25. marts 2021. Af indkaldelsen fremgår bl.a.:
”Årsagen er, at jeg er blevet gjort bekendt med, at du torsdag den 18. marts 2021 har taget et hårdt greb rundt om nakken på en kollega og holdt fast i omkring 30 sekunder. Pågældende kollega beder dig i si-tuationen tre gange om at stoppe inden du til sidst giver slip.
Jeg skal orientere dig om, at ovenstående hændelse kategoriseres som værende vold og truende adfærd overfor en kollega. Hændelsen er af så alvorlig og grov karakter, at jeg påtænker at videregive sagen til Perso-naleområdet med henblik på at indlede en bortvisning.
Da du er fritaget for tjeneste skal du ikke møde på arbejde inden sam-talen.”
Under samtalen den 25. marts 2021 oplyste Appellant, at han ikke kunne genkende det beskrevne hændelsesforløb. Hans bisidder, Advokat, anmodede under samtalen om aktindsigt i sagen, herunder i en skriftlig gengivelse af et vidneudsagn fra en kollega på Botilbud, der havde over-været episoden.
Den 26. marts 2021 modtog Appellant et brev fra kommunen, hvoraf fremgår bl.a.:
”Som du er orienteret om ved tjenestelig samtale den 25. marts 2021 skal vi herved meddele, at vi agter at bringe dit ansættelsesforhold som omsorgsmedhjælper i Appelindstævnte (Kommune), Botilbud til ophør med virkning fra dags dato.
Begrundelsen er, at ledelsen ved Botilbud er blevet gjort bekendt med, at du torsdag den 18. marts 2021 har taget et hårdt greb rundt om nakken på en kollega og holdt fast i omkring 30 sekunder. På-gældende kollega beder dig i situationen tre gange om at stoppe inden du til sidst giver slip.
Det kan oplyses, at ledelsen har talt med et vidne til hændelsen som har bekræftet ovenstående.
3
En adfærd som den du har udvist overfor en kollega er en alvorlig og grov tjenesteforseelse som ikke tolereres i Appelindstævnte (Kommune) jfr. "kommunens politik om vold, trusler og chikane" og som derfor på ingen måde, er foreneligt med en fortsat ansættelse, hvorfor Appelindstævnte (Kommune) påtænker at bortvise dig fra din stilling.
…
Du har i henhold til forvaltningslovens § 19 ret til at komme med en udtalelse. Hvis du ønsker dette, skal udtalelsen fremsendes elektronisk til emailadressen … således, at den er Personaleområdet i hænde senest onsdag den 31. marts 2021, kl. 11.00.
Det bemærkes, at du indtil videre er fritaget fra tjeneste fra dit arbejde som omsorgsmedhjælper i Appelindstævnte (Kommune).”
Den 29. marts 2021 gentog Advokat anmodningen om aktindsigt i sagen, og advokaten bad samtidig om, at høringsfristen blev udsat, indtil an-modningen var behandlet. Senere samme dag imødekom kommunen aktind-sigtsanmodningen og oplyste, at høringsfristen var udsat til den 8. april 2021.
Appelindstævnte (Kommune) modtog den 30. marts 2021 Appellants indsi-gelser mod den påtænkte bortvisning.
Den 13. april 2021 var Vidne 2 til møde hos Appelindstævnte (Kommune) for at de-monstrere episoden den 18. marts 2021.
Den 15. april 2021 traf Appelindstævnte (Kommune) afgørelse om bortvisning af Appellant. Af afgørelsen fremgik, at kommunen betragtede hans ansæt-telse som omsorgsmedhjælper i Botilbud som ophørt med virk-ning fra den 26. marts 2021.
Appellant modtog den 31. marts 2021 sædvanlig løn for marts må-ned. I lønnen for april 2021, som indeholdt afregning af bl.a. seniorfridage og 6. ferieuge, foretog kommunen modregning af lønnen for perioden 27.-31. marts 2021, og kommunen udbetalte ikke løn for perioden 1.-15. april 2021.
Anbringender
Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant har anført
navnlig, at bortvisningen i overensstemmelse med det almindelige udgangs-punkt har retsvirkning fra afgørelsesdatoen den 15. april 2021, og at Appellant derfor har krav på løn mv. frem til denne dato.
4
En bortvisning kan som udgangspunkt ikke tillægges tilbagevirkende kraft, og det almindelige udgangspunkt er derfor, at en bortvist lønmodtager skal have løn frem til bortvisningen.
Det beror alene på kommunens beslutning om suspension, at han ikke arbej-dede i perioden fra den 23. marts 2021 til den 15. april 2021. Under suspensio-nen (tjenestefritagelsen) bestod ansættelsesforholdet på uændrede vilkår, og han skulle derfor være til rådighed og udvise almindelig loyalitet over for kom-munen. Det er almindeligt antaget, at en arbejdsgiver skal betale sædvanlig løn til en tjenestefritaget eller suspenderet lønmodtager.
Reglerne om partshøring er en retssikkerhedsmæssig garanti for sagens oplys-ning, som giver en part mulighed for at kontrollere myndighedens beslutnings-grundlag.
Der gælder ikke retningslinjer for, hvordan en partshøring skal foretages, eller hvilken frist der skal gives. Kommunens synspunkt om, at hvis der skal betales løn i høringsperioden, så har lønmodtageren interesse i at trænere processen, er irrelevant, da det er kommunen, der bestemmer høringsfristens længde. Det stod Appelindstævnte (Kommune) frit at bortvise Appellant efter en mundtlig partshøring.
Appelindstævnte (Kommune) er den stærke part og er som offentlig myndighed nær-mest til at bære risikoen for, om oplysningen af sagen trækker ud. Dette gælder i hvert fald, når lønmodtageren medvirker til at oplyse sagen inden for rimelig tid, hvilket er tilfældet i nærværende sag.
Retspraksis har kun anerkendt to tilfældegrupper, hvor en lønmodtager har for-tabt sin ret til løn i perioden forud for bortvisning. Det er for det første tilfældet, hvor en lønmodtager har udført konkurrerende virksomhed i strid med loyali-tetspligten, og for det andet tilfældet hvor en lønmodtager har fået udbetalt løn under en urigtig forudsætning om lovligt forfald, eksempelvis ved uberettiget sygemelding. Ingen af disse omstændigheder foreligger i denne sag.
Almindelige rimelighedsbetragtninger fører også til, at bortvisningen ikke kan tillægges tilbagevirkende kraft, herunder da der er tale om en periode på 21 dage, hvor han ville stå uden indtægt på grund af kommunens ensidige beslut-ning om suspension og kommunens lange sagsbehandlingstid. Det var ureali-stisk, at han under suspensionen kunne udnytte sin arbejdskraft andetsteds. Han kunne dermed først indrette sig på, at ansættelsesforholdet var ophørt, da afgørelsen om bortvisning blev truffet den 15. april 2021.
Hvis Højesteret finder, at Appellant har fortabt retten til løn fra den 27. marts 2021, er det uberettiget, at Appelindstævnte (Kommune) har modregnet
5
løn for perioden 27.-31. marts 2021 i april-lønnen. Kommunen har ikke godt-gjort, at han var i ond tro om sin berettigelse til løn i suspensionsperioden. Be-tingelserne for tilbagesøgning af løn for disse fire dage er derfor ikke opfyldt.
Appelindstævnte (Kommune) har anført navnlig, at der var tale om en særlig situation,
og at kommunen derfor var berettiget til at lade bortvisningen få lønmæssig virkning allerede fra høringstidspunktet den 26. marts 2021 og ikke først fra af-gørelsestidspunktet den 15. april 2021. Hverken obligationsretlige eller forvalt-ningsretlige principper er til hinder herfor.
I en bortvisningssituation vil arbejdsgiveren typisk være nødsaget til at fjerne lønmodtageren fra arbejdspladsen. Dette kan have flere årsager, eksempelvis som i denne sag af hensyn til at sikre trygheden for de øvrige ansatte, eller for at sikre at lønmodtageren ikke kan fortsætte sin ureglementerede adfærd. Der kan også være et hensyn at tage til arbejdsgiverens omdømme. Derfor vil en ar-bejdsgiver ofte reelt være afskåret fra at benytte lønmodtagerens arbejdskraft. Da dette beror på lønmodtagerens adfærd, kan en arbejdsgiver ikke være for-pligtet til fortsat at skulle betale løn til lønmodtageren.
Hvis sagen var den, at lønmodtagerens misligholdelse først kom for dagen på et tidspunkt, hvor lønmodtageren i en periode fortsat havde udført arbejde for ar-bejdsgiveren, ville arbejdsgiver dog ikke være berettiget til at lade misligholdel-sen få lønmæssig virkning fra misligholdelsestidspunktet. I så fald må arbejds-giveren i den mellemliggende periode formodes at have fået den arbejdsydelse, som lønnen skal modsvare.
En offentlig myndigheds afgørelse om at bortvise en lønmodtager er en forvalt-ningsretlig afgørelse, hvilket indebærer, at myndigheden skal foretage partshø-ring, jf. forvaltningslovens § 19. Der er ikke noget forvaltningsretligt til hinder for at lade en forvaltningsafgørelse få virkning fra høringstidspunktet.
Hvis Appellants synspunkt tages til følge, vil offentlige arbejdsgi-vere på grund af høringskravet blive stillet ringere end private arbejdsgivere, og offentlige arbejdsgivere vil næppe udvise den samme imødekommenhed overfor anmodninger om udsættelse af høringsfristen, som Appelindstævnte (Kommune) har udvist i denne sag. Der kan samtidig være risiko for, at lønmodtagere fristes til at spekulere i at trænere sagen, således at arbejdsgivers lønforpligtelse udstrækkes.
Når høringsperioden endte med at blive så lang, som tilfældet var, skyldtes det, at fagforeningen havde begæret høringsfristen udsat, velvidende at det var op til påske. Hertil kommer, at intet i høringssvaret af 30. marts 2021 indikerede, at kommunen umiddelbart herefter kunne træffe afgørelse i sagen uden at afvente høringsfristens udløb den 8. april 2021. Det kan ikke bebrejdes kommunen, at
6
høringssvaret gav anledning til, at kommunens personaleafdeling talte med den forulempede praktikant for at validere afgørelsesgrundlaget. Dette skete så hurtigt, som omstændighederne tillod det. Intet forhindrede Appellant i at udnytte sin arbejdskraft andetsteds i høringsperioden.
Appelindstævnte (Kommune)s modregning af løn for dagene 27.-31. marts 2021 var be-rettiget efter reglerne om tilbagesøgning (condictio indebiti), idet Appellant efter modtagelse af kommunens høringsbrev af 26. marts 2021 var bekendt med, at bortvisningen ville blive tillagt lønmæssig virkning pr. brevets dato. Brevet bragte ham derfor i ond tro om hans berettigelse til løn efter denne dato.
Højesterets begrundelse og resultat
Appellant var ansat som omsorgsmedhjælper i Appelindstævnte (Kommune) med tjenestested på Botilbud. Under en vagt den 18. marts 2021 tog han hårdt fat i nakken på en kollega og fastholdt grebet i ca. 30 sekunder. Kommunen fik kendskab hertil den 23. marts 2021. Den 25. marts 2021 blev der afholdt tjenstlig samtale. Ved partshøringsbrev af 26. marts 2021 modtog Appellant meddelelse om, at kommunen som følge af for-holdet agtede at bringe hans ansættelse til ophør med virkning fra denne dato, og at han indtil videre var fritaget for tjeneste. Den 31. marts 2021 modtog han sædvanlig løn for marts måned. Den 15. april 2021 traf kommunen afgørelse om bortvisning af Appellant og meddelte samtidig, at kommunen be-tragtede hans ansættelsesforhold som ophørt med virkning fra den 26. marts 2021. I forbindelse med den afsluttende lønafregning ved udgangen af april 2021, hvor der bl.a. skete udbetaling af 6. ferieuge, modregnede kommunen løn for perioden 27.-31. marts 2021, og kommunen udbetalte ikke løn for perioden 1.-15. april 2021.
For Højesteret angår sagen alene, om Appelindstævnte (Kommune) var berettiget til at tillægge bortvisningen den 15. april 2021 lønmæssig virkning fra høringsbrevet den 26. marts, eller om Appellant har krav på løn i perioden fra den 27. marts til den 15. april 2021.
Som nævnt blev Appellant bortvist den 15. april 2021. Ansættelses-forholdet ophørte således først denne dato. Appelindstævnte (Kommune) er derfor for-pligtet til at betale løn til Appellant indtil dette tidspunkt, med-mindre der foreligger omstændigheder, der kan føre til et andet resultat.
I partshøringsbrevet af 26. marts 2021 var det anført, at den påtænkte bortvis-ning ville ske med virkning fra denne dato, og at Appellant indtil videre var fritaget for tjeneste. Disse omstændigheder kan efter Højesterets op-fattelse ikke føre til, at Appelindstævnte (Kommune) ensidigt kunne fratage Appellant hans ret til løn i perioden fra den 27. marts til den 15. april 2021,
7
hvor hans ansættelsesforhold fortsat bestod. Der foreligger heller ikke andre omstændigheder, der kan føre til, at hans krav på løn indtil den 15. april 2021 er bortfaldet.
På denne baggrund finder Højesteret, at Appelindstævnte (Kommune) ikke kan tillægge ophævelsen af ansættelsesforholdet lønmæssig virkning fra den 26. marts 2021. Appellant har dermed krav på løn, indtil bortvisningsafgørelsen blev truffet og meddelt ham den 15. april 2021.
Herefter, og da der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravet, tager Højesteret Appellants påstand til følge.
Efter sagens udfald skal Appelindstævnte (Kommune) betale sagsomkostninger for Hø-jesteret med i alt 29.000 kr. til Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant. Heraf er 25.000 kr. til dækning af advokatudgift og 4.000 kr. til dækning af retsafgift. Da sagen for by- og landsret hovedsageligt angik spørgsmålet om bortvisningens berettigelse, finder Højesteret ikke grundlag for at ændre sagsomkostningsafgørelsen for disse to instanser.
THI KENDES FOR RET:
Appelindstævnte (Kommune) skal betale 25.802,63 kr. til Appellant med procesrente fra den 11. juni 2021.
I sagsomkostninger for Højesteret skal Appelindstævnte (Kommune) betale 29.000 kr. til Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant.
De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsi-gelse.
Sagsomkostningsbeløbet for Højesteret forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 03-09-2024 kl. 12:00
Modtagere: Advokat (H) Martin Bondesen, Appelindstævnte (Kommune), Mandatar FAGFORENINGEN DANMARK, Advokat (H) Elsebeth Aaes-Jørgensen, Appellant Fagforeningen Danmark s.m.f. Appellant