Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 4. juli 2023
Sag BS-25104/2022-OLR
(23. afdeling)
Fagforeningen Danmark som mandatar for
Appellant, tidligere Sagsøger
(advokat Mads Duedal Pedersen - prøve)
mod
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune)
(advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen)
Retten i Lyngby har den 7. juni 2022 afsagt dom i 1. instans (sag BS-22476/2021-LYN).
Landsdommerne Gunst Andersen, Birgitte Grønborg Juul og Kristoffer Gammelgaard Petersen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger, har gentaget sin påstand for byretten om, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune), skal betale 472.618,30 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune) har påstået dommen stadfæstet, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Forklaringer
Appellant, tidligere Sagsøger, Vidne 1, Vidne 2, Vidne 4 og Vidne 5 har afgivet supplerende forklaring.
2
Appellant, tidligere Sagsøger har forklaret bl.a., at han er uddannet tømrer og havde
et tømrerfirma, indtil han startede som pædagogmedhjælper på Botilbud. Han har ingen pædagogisk uddannelse. Han var glad for sit arbejde på Botilbud.
Han havde ikke så meget at gøre med Vidne 2, fordi han arbejdede i den del af huset, der kaldes Afdeling 2, mens Vidne 2 var i den modsatte del af huset i Afdeling 1. De havde talt sammen før, men havde ikke haft arbejdsrelaterede opgaver sammen.
Den pågældende dag havde Vidne 2 taget al pålægget fra køleskabet med til køkkenet i Afdeling 1 for at smøre frokost til borgerne. Det var sket flere gange, at en kollega havde taget al maden med ned i den ene ende af huset, hvilket ikke var hensigtsmæssigt, da Afdeling 2 og Afdeling 1 deles om det samme køleskab. Han var ikke irri-teret i situationen. Da han gik ind i køkkenet, så han, at Vidne 3 sad ved køkkenbordet. Han gik over til Vidne 2, som stod ved køkkenbordet og var ved at smøre mad. Han stod ved hendes venstre side, så han stod helt fremme ved kogepladerne, og lagde sin højre hånd på Vidne 2's højre skulder. Hånden var løst placeret på hendes skulder. Det var yderst på skulderen, og det var venligt ment. Han var helt stille og rolig. Han sagde, at ”her plejer vi at deles om tinge-ne” . Det var en oplysning, som han tænkte, at hun måske ikke havde forstået. Han talte med normalt stemmeleje. Der var kun de tre til stede i rummet.
Det passer ikke, at han tidligere skulle have taget nakkegreb på nogle af bor-gerne på Botilbud. Vidne 4 har ikke spurgt ham til disse beskyldnin-ger. Hvis han selv havde set en kollega gøre noget sådant, ville han være gået til sin nærmeste leder om det.
Han har efterfølgende haft et alvorligt sygdomsforløb og ikke fået nyt arbejde siden bortvisningen.
Vidne 1 har forklaret bl.a., at han fortsat er centerchef på Botilbud. Han blev kontaktet af sin afdelingschef, Vidne 4, om episoden. Under den tjenstlige samtale den 25. marts 2021 spurgte han fire gange Appellant, tidligere Sagsøger, om han havde noget uddybende til samtalen, efter at det var blevet ham forelagt, hvad Vidne 2 og Vidne 3 havde forklaret om episoden. Herefter sagde Appellant, tidligere Sagsøger, at han måske havde lagt en hånd på Vidne 2's skulder, men at han ikke kunne huske det, og at det i givet fald kun var kærligt ment. Han har efterfølgende talt med Vidne 2 om episoden, men han kan ikke huske hvornår, eller om det var før el-ler efter bortvisningen.
Personalepolitikken bliver aktivt brugt i Botilbuds arbejde. Det gælder både i for-hold til borgerne og medarbejderne, og der er fokus på, at vold og truende ad-færd ikke er acceptabelt. Borgerne på Botilbud har et meget lavt kognitivt funk-
3
tionsniveau – det er kun ca. halvdelen, der har et sprog – og der kan godt opstå situationer, hvor borgerne kan handle i effekt. Det er vigtigt, at medarbejderne kan stole på hinanden, hvis en presset situation opstår. En episode, som den, der fandt sted den 18. marts 2021, kan nedbryde tilliden blandt medarbejderne.
Sagen var efter hans opfattelse ikke kompliceret. Det var afgørende for ham, at der var et vidne, idet der så var to, der havde oplevet situationen på samme måde. Efter udfaldet af samtalerne overvejede de ikke andre muligheder end bortvisning. Ved afslutningen af den tjenstlige samtale bad han om Appellants, tidligere Sagsøger nøgler.
Hvis de modtager oplysninger om voldelige episoder blandt beboerne, vil de undersøge det. De har også undersøgt de tidligere episoder, som Vidne 2 har forklaret om, men der er ikke kommet noget ud af det. De har ikke lavet nogen indberetning til socialtilsynet. De har heller ikke talt med Appellant, tidligere Sagsøger om andet end epi-soden med Vidne 2. De mulige tidligere episoder har ikke været lagt til grund for bortvisningen. De vurderede, at selve hændelsesforløbet med Vidne 2 var så alvorligt, at det i sig selv kunne begrunde en bortvisning.
Vidne 2 har forklaret bl.a., at hun i dag arbejder i Roskilde på et bosted for
udviklingstruede unge. Hun blev færdiguddannet som pædagog i januar 2022.
Den pågældende dag skulle Appellant, tidligere Sagsøger have haft vagt i Afdeling 1 sammen med hende, men Appellant, tidligere Sagsøger ville hellere være i Afdeling 2, da der er mindst at lave. Da hendes kollega, Person 1, måtte gå hjem på grund af mavesmerter, var hun alene på vagten med Vidne 3. Det havde hun været flere gange før og var helt tryg ved det.
Hun stod i køkkenet i hjørnet ved køkkenbordet og hørte ikke Appellant, tidligere Sagsøger komme ind. Hun var i gang med at smøre frokost til borgerne. Hun havde en kniv og gaffel i hænderne. Vidne 3 sad ved bordet med ryggen til væggen og kunne se i hendes retning. De talte om, hvordan Vidne 3 skulle klare sit SSA-forløb. Appellant, tidligere Sagsøger kom bagfra og sagde ”Nå, så fik du rigtig sendt Person 1 hjem,” og han brokkede sig over, at hun havde taget rejesalaten. Appellant, tidligere Sagsøger tog hårdt fat om hendes hals. Han tog fat med sin ene hånd rundt om hendes nakke. Han har store hænder, så hans fingre kom om på siden eller foran på halsen, og hun blev trykket omkring luftrøret. Hun havde svært ved at sige noget, og hans greb påvirkede hendes vejrtrækning. Hun sagde ”stop” flere gange, men det var svært, når hun ikke rigtig kunne få vejret. Han fjernede sin hånd, og hun sagde: ”Det skal du ikke gøre på mig her” . Appellant, tidligere Sagsøger gentog i en vrængende tone: ” Det skal du ikke gøre på mig her” . Hun syntes, at hele situationen var både ydmygende og hånende. Hun vendte sig mod Vidne 3 og spurgte, om hun havde set det.
I den skriftlige udtalelse af 23. marts 2021 står der ikke, at hun havde vejrtræk-ningsbesvær, men det var, fordi hun var oprevet over situationen og kun havde ti minutter til at skrive udtalelsen. Hun var ikke blevet bedt om at beskrive,
4
hvordan hun havde det, men kun hvad, der var sket. På møderne har hun for-talt om det med vejrtrækningen flere gange.
Det kan godt passe, at det var den 13. april 2021, hun talte med ledelsen på råd-huset. Hun var syg i påsken, og i dagene efter var hun også syg den 8. og 9. april 2021. Hun har et nedsat immunforsvar efter et alvorligt sygdomsforløb.
Hun var rystet og chokeret over episoden, og der gik nogle dage, før hun nævn-te det for ledelsen, da hun ikke vidste, hvordan hun skulle reagere. Episoden har haft betydning for hendes arbejde. Hun undgår at stå med ryggen til kolle-gaer, og det har været en ubehagelig proces omkring retssagen.
Appellant, tidligere Sagsøger gjorde, hvad han skulle arbejdsmæssigt, men der var også mange af de fæl-les opgaver, der blev lagt over på hende, herunder at vaske tøj og smøre mad. Hun har dog ikke følt, at hun skulle arbejde ekstra på grund af ham. Appellant, tidligere Sagsøger har tidligere haft en lidt hånende adfærd. Hun har prøvet at få et godt forhold til ham, men der kom alligevel spydige kommentarer. Hun har følt sig intimideret af ham tidligere, men har først efter episoden været bange for ham.
Det er rigtigt, at hun har nævnt, at Appellant, tidligere Sagsøger tidligere har taget fat om nakken på be-boerne. Hun gik ikke til ledelsen med det, da hun var studerende og havde det svært kollegialt i forvejen. Hun tænkte, at hun kunne risikere miste sin praktik-plads, hvis hun sagde noget.
Vidne 4 har forklaret bl.a., at hun fortsat er afdelingsleder på Botilbud.
Den 23. marts 2021 virkede Vidne 2 rystet, men hun fik også indtrykket af, at Vidne 2 havde tænkt over tingene. Vidnet blev selv rystet, da Vidne 2 fortalte om episoden. Det er ikke en adfærd, som på nogen måde kan accepteres på ar-bejdspladsen. Hun kan ikke huske, om hun allerede den dag fik at vide, at Vidne 2's vejrtrækning havde været påvirket.
Under den tjenstlige samtale den 25. marts 2021 kunne Appellant, tidligere Sagsøger først ikke huske, at der var sket noget, og derefter, da han blev foreholdt, at der var et vidne, sagde han, at han nok havde lagt en hånd på Vidne 2's skulder. Hun var ikke involve-ret i høringsskrivelsen til Appellant, tidligere Sagsøger.
Hun syntes, at det var en kompliceret sag, da det skulle undersøges, hvad der var sket, og da der var tale om en så alvorlig følge som bortvisning. Hun havde ikke overvejet muligheden for omplacering af Appellant, tidligere Sagsøger. Det er ikke hende, men per-sonaleafdelingen, der tager stilling til, om der skal ske bortvisning.
Hvis der har været anvendt vold overfor beboerne, skal det indberettes. De har ikke undersøgt oplysningerne om tidligere hændelser fra Appellants, tidligere Sagsøger side mod bor-
5
gerne, som Vidne 2 fortalte om. Det er svært, når mange af beboerne ikke har et sprog.
Hun blev kontaktet af Vidne 5 om mødet med Vidne 2 på rå-dhuset den 13. april 2021. Hun fulgtes med Vidne 2 i bil til og fra mødet. Hun han ikke huske, om hun havde hørt om vejrtrækningsbesvær før eller efter mø-det. Efter mødet var der ikke usikkerhed omkring bortvisningen.
Hun er efterfølgende blevet kontaktet af en mulig kommende arbejdsgiver ved-rørende referencer for Appellant, tidligere Sagsøger. Hun fortalte ikke vedkommende om sagen.
Vidne 5 har forklaret bl.a., at hun fortsat er personalekonsu-
lent i Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune). Kompetencen til at beslutte afskedigelse og bort-visning ligger i personaleafdelingen.
Hun fik at vide, at Appellant, tidligere Sagsøger under den tjenstlige samtale den 25. marts 2021 bagatelli-serede og benægtede forholdet. Det havde i høj grad betydning for kommunens overvejelser, hvilken ageren medarbejderen havde efter episoden. På den bag-grund ville de ikke overveje en skriftlig advarsel. Formålet med en skriftlig ad-varsel var ikke til stede, fordi det forudsætter, at man er indstillet på at ændre en adfærd, som man har haft.
I bortvisningssager kører de med meget korte høringsfrister. Høringsfristen blev først fastsat til den 31. marts 2021, kl. 11. I udgangspunktet har de en for-ventning om, at sagen kan afgøres efter høringsfristen, men det er langt fra al-tid, at det kan lade sig gøre.
Hun afholdt påskeferie fra den 30. marts til den 6. april 2021, hvorefter hendes første dag efter ferien var den 7. april 2021. Når de fastsatte fristen til den 8. april 2021 skyldtes det, at advokaten fra Appellants, tidligere Sagsøger fagforening havde begæret udsæt-telse af fristen, og de ville gerne give Appellant, tidligere Sagsøger mulighed for at udtale sig. Endvidere var den 1. og til den 5. april 2021 helligdage i påsken. Hun ville ikke være taget på påskeferie, hvis ikke fristen var blevet udsat til den 8. april. Det havde ikke givet mening at forlænge fristen til den 6. april 2021, da de lagde til grund, at der ikke ville blive behandlet sager i påsken. De syntes, at det var påfaldende, at der kom svar fra advokaten så hurtigt efter den nye frist. De forventede, at der kunne komme yderligere fra advokaten, og det var heller ikke tilkendegivet i indsigelsen, at der ikke ville komme yderligere. Det er yderst sjældent, at kommunen agerer, før en høringsfrist er udløbet.
Det var personalechef Person 3, der modtog høringssvaret af 30. marts 2021. Vidnet drøftede høringssvaret med Vidne 1 og derefter Person 3, som begge sagde, at der som sådan ikke var kommet noget nyt frem ved indsigelsen. De havde imidlertid brug for mødet med Vidne 2 den 13. april
6
2021 for at få belyst hændelsen, da der ved indsigelsen var rejst tvivl om, hvor-dan episoden var foregået. De ville være helt sikre på grundlaget, og at det var den rigtige sanktion, de overvejede. Det kan sagtens ske, at kommunen laver yderligere undersøgelser, efter at en partshøring har fundet sted. Det afhænger bl.a. af indholdet af indsigelserne. De overvejede ikke et møde med Vidne 2 i forlængelse af den tjenstlige samtale med Appellant, tidligere Sagsøger den 23. marts 2021.
Fra den 13. til den 15. april 2021 drøftede de sagen yderligere, hvorefter de sendte afgørelsen om bortvisning.
I Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune) har en bortvisning lønmæssige konsekvenser fra hø-ringsdagen. Der har vidnet bekendt ikke været sager i det fagretlige system, hvor denne praksis er blevet underkendt.
Anbringender
Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.
Landsrettens begrundelse og resultat
Landsretten er enig i byrettens begrundelse og resultat. Det, der er kommet frem for landsretten, kan ikke føre til et andet resultat. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom.
Det er for landsretten oplyst, at appelindstævnte ikke er momsregistreret, hvor-for landsretten fastsætter sagsomkostninger for begge retter. Efter sagens ud-fald skal Fagforeningen Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger i sagsomkostninger for begge retter betale 104.445,73 kr. inkl. moms til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune). 100.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 4.445,73 kr. er til dækning af udgifter til vidneførsel. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Byrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for begge retter skal Fagforeningen Danmark som manda-tar for Appellant, tidligere Sagsøger inden 14 dage betale 104.445,75 kr. til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune). Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 04-07-2023 kl. 10:00
Modtagere: Appellant, tidligere Sagsøger, Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (Kommune)