Dom
UDSKRIFT
AF
HØJESTERETS DOMBOG
HØJESTERETS DOM
afsagt fredag den 27. september 2024
Sag 21/2024
(1. afdeling)
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
(advokat Finn Roger Nielsen, beskikket)
I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Helsingør den 24. april 2023 (1-654/2023) og af Østre Landsrets 9. afdeling den 8. november 2023 (S-1268-23).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Jens Peter Christensen, Hanne Schmidt, Lars Apostoli, Ole Hasselgaard og Mohammad Ahsan.
Påstande
Dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om domfældelse i overensstemmelse med den for byretten rejste tiltale samt skærpelse, herunder for så vidt angår det idømte ind-rejseforbud.
Subsidiært har anklagemyndigheden påstået ophævelse af landsrettens dom og hjemvisning af sagen til fornyet behandling i landsretten.
Tiltalte har påstået frifindelse, subsidiært at straffen bortfalder efter straffe-lovens § 83.
Mere subsidiært har Tiltalte påstået formildelse, herunder at der sker frifin-delse for anklagemyndighedens påstand om udvisning, og mest subsidiært stadfæstelse af landsrettens dom.
- 2 -
Supplerende sagsfremstilling
Den 15. april 2021 holdt Hjemrejsestyrelsen hjemrejsesamtale med Tiltalte. Af referatet af hjemrejsesamtalen fremgår bl.a.:
”Spurgt om udlændingen vil medvirke til sin hjemrejse. Hertil svarer han, at han gerne vil medvirke til sin hjemrejse.”
Den 10. juni 2021 holdt Hjemrejsestyrelsen ny hjemrejsesamtale med Tiltalte, der oplyste, at han ønskede at medvirke til en eventuel udsendelse til Vestbredden.
For Højesteret er der fremkommet følgende yderligere oplysninger om Tiltaltes personlige forhold.
Hjemrejsestyrelsen traf den 15. november 2023 afgørelse om at ophæve Tiltaltes melde-, opholds- og underretningspligt i Udrejsecenter Sjælsmark.
Den 27. februar 2024 traf Udlændingestyrelsen i medfør af udlændingelovens § 49 a, jf. § 31, afgørelse om, at Tiltalte ikke kunne udsendes til Syrien, og besluttede sam-tidig at give ham asyl i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 1, jf. § 49 a, jf. § 31.
På baggrund af Udlændingestyrelsens afgørelse af 27. februar 2024 anmodede Rigsadvokaten Udlændingestyrelsen om en opdateret udtalelse om udvisningsspørgsmålet. Af Udlændinge-styrelsens udtalelse af 16. august 2024 fremgår bl.a.:
”Opholdsgrundlag og længde
Tiltalte indrejste i Danmark den 26. september 2014, hvor han søgte asyl. Den pågældende fik den 3. november 2014 opholdstilladelse i Danmark efter ud-lændingelovens § 7, stk. 1, indtil den 3. november 2019. Pågældendes opholdstilladelse blev den 9. oktober 2019 forlænget indtil den 4. november 2021.
Tiltalte blev ved ankedom af den 3. november 2020 afsagt af Østre Landsret idømt 30 dages fængsel og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. På-gældendes opholdstilladelse bortfaldt som følge heraf.
Den 18. august 2023 traf Udlændingestyrelsen afgørelse om, at Tiltalte ikke kunne udsendes til Syrien, i medfør af udlændingelovens § 49 a, jf. § 31.
- 3 -
Udlændingestyrelsen meddelte samtidig pågældende opholdstilladelse på ny, jf. udlæn-dingelovens § 7, stk. 1, jf. § 49 a, jf. § 31, indtil den 18. august 2025.
Tiltalte blev ved ankedom af den 8. november 2023 afsagt af Østre Landsret idømt 6 måneders fængsel og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. Pågældendes opholdstilladelse bortfaldt som følge heraf.
Den 27. februar 2024 traf Udlændingestyrelsen afgørelse om, at Tiltalte ikke kunne udsendes til Syrien, i medfør af udlændingelovens § 49 a, jf. § 31. Udlændingestyrelsen meddelte samtidig pågældende opholdstilladelse på ny, jf. udlæn-dingelovens § 7, stk. 1, jf. § 49 a, jf. § 31, indtil den 27. februar 2026.
Længden af Tiltaltes lovlige ophold i relation til udvisningsbestem-melserne regnes fra den 27. februar 2024, hvor pågældende fik opholdstilladelse på ny i Danmark, jf. herved udlændingelovens § 27, stk. 2.
Tiltalte har således haft lovligt ophold i Danmark i ca. 6 måneder, jf. udlændingelovens § 27.”
Der er for Højesteret endvidere fremkommet følgende yderligere oplysninger om Tiltaltes familie.
Den 18. marts 2024 traf Udlændingestyrelsen afgørelser om dispensation fra bortfald af op-holdstilladelserne for Tiltaltes ægtefælle, Vidne, og Tiltaltes to yngste børn, Person 2 og Person 3. Af afgørelserne fremgår, at opholdstilladelserne var udløbet den 3. november 2019, og at Vidne, Person 2 og Person 3 skulle indgive en ansøgning om forlængelse af opholdstilladelserne senest den 8. april 2024, såfremt de fortsat ønskede at opholde sig i Danmark.
Endvidere traf Udlændingestyrelsen den 18. marts 2024 afgørelse om, at Tiltaltes ældste barn, Person 4, fortsat skulle have opholdstilladelse i Dan-mark, jf. udlændingelovens § 7, stk. 1, og artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettigheds-konvention. Samme dag traf styrelsen også afgørelse om, at Person 4's op-holdstilladelse blev forlænget frem til den 18. marts 2026, jf. udlændingelovens § 7, stk. 1.
Af Udlændinge- og Integrationsministeriets udtalelse af 16. august 2024 om Person 3 – der er Tiltaltes yngste barn, som den 11. oktober 2017 blev født i Danmark – fremgår bl.a.:
- 4 -
”Person 3 har den 10. juli 2024 på ny indgivet ansøgning om dansk statsbor-gerskab ved naturalisation.
…
Udlændinge- og Integrationsministeriet kan afslutningsvist oplyse, at den gennemsnitli-ge sagsbehandlingstid for behandlingen af ansøgninger om dansk statsborgerskab ved naturalisation aktuelt er ca. 22 måneder, men at ministeriet bestræber sig på at behandle sager, hvor børn ansøger om statsborgerskab, inden for 12 m åneder.”
Supplerende retsgrundlag
Af forarbejderne til lov nr. 982 af 26. maj 2021 om hjemrejse for udlændinge uden lovligt ophold (hjemrejseloven) fremgår foruden det, der er gengivet i landsrettens dom, bl.a. (Folke-tingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 16-20, 22, 59 og 69-70):
” 1. Baggrund
1.1. Hjemrejsepolitik over for udlændinge uden lovligt ophold
Der var pr. 15. marts 2021 ca. 1.100 afviste asylansøgere i udsendelsesposition, som opholder sig ulovligt her i landet. De er uønskede i Danmark og burde ikke opholde sig på dansk territorium. Mere end 200 udlændinge har opholdt sig ulovligt i Danmark i over 5 år.
…
Regeringen fører en stram udlændingepolitik og har som mål at sikre, at det er klart og tydeligt for alle, hvilke regler, der gælder, og hvad konsekvensen er, hvis de fastsatte regler på området ikke overholdes. Det er en udlændingepolitik, der nyder bred opbak-ning i Folketinget og i befolkningen.
Det er i den forbindelse – på samme måde som på andre retsområder – efter regeringens opfattelse rimeligt at have en forventning om, at myndighedernes afgørelser efterkom mes. Det er et bærende princip i et retssamfund.
På den baggrund er der efter regeringens opfattelse brug for et styrket fokus på den sam-lede hjemrejseindsats.
Regeringen gennemfører derfor en samlet hjemrejsepolitik, som omfatter udlændinge, der har modtaget en endelig afgørelse om, at de ikke skal opholde sig i Danmark. Rege-ringens hjemrejsepolitik i relation til udlændinge uden lovligt ophold baserer sig på en langt mere proaktiv og håndholdt proces, hvor den enkelte udlænding med fast hånd i ryggen i form af motiverende indsatser og konkrete værktøjer vender tilbage til sit hjemland eller tidligere opholdsland. For erfaringer på området peger i retning af, at en tidlig indsats og klare procedurer fremmer hjemrejse.
…
Reguleringen af udlændinges ophold og udrejse skal baseres på tillid, transparens og forudsigelighed, så lovgivningen garanterer den enkelte borger den fornødne retssikker-hed – også når man ikke (længere) har ret til lovligt at opholde sig i Danmark.
- 5 -
Det er i den forbindelse centralt for regeringen, at myndighederne har de fornødne red-skaber til at understøtte, at udlændinge, som ikke (længere) har ret til lovligt at opholde sig på Danmarks territorium, udrejser. Det bør så vidt muligt ske frivilligt, men hvis det ikke sker, er det myndighedernes opgave så vidt muligt at gennemtvinge pligten til at udrejse.
Med det formål foreslås en ny hovedlov om hjemrejse for udlændinge uden lovligt op-hold (hjemrejseloven) på en del af udlændingeområdet, der i det primære skal understøt-te dette arbejde.
1.2. Regulering af udlændinges udrejse af Danmark
…
Lovgivning på udlændingeområdet skal baseres på tillid, transparens og forudsigelig-hed. For at sikre dette foreslår regeringen som led i en samlet hjemrejsepolitik en hjem-rejselov, som skal regulere udlændinges forhold fra det tidspunkt, de har modtaget en endelig afgørelse om, at de ikke skal opholde sig i Danmark, og til de vender tilbage til hjemlandet eller det tidligere opholdsland.
Med en hjemrejselov markeres det, at der, efter at udlændinge har modtaget en endelig afgørelse om, at de ikke skal opholde sig i Danmark, sker en klar og tydelig overgang til en ny fase for udlændingene og for myndighedsbehandlingen, der handler om de skridt, der skal foretages frem mod, at udlændingene udrejser hurtigst muligt. Det er herunder, som på andre retsområder, centralt at sikre, at så mange som muligt efterkommer myn-dighedernes endelige afgørelser. Det altovervejende fokus med loven er således at mo-tivere udlændingene til selv at træffe beslutning om udrejse, at understøtte en sådan be-slutning, og at det står klart, hvad konsekvenserne er, hvis udlændingen ikke ønsker at medvirke til udrejse.
Hjemrejseloven vil endvidere lovteknisk og sprogligt skabe klarhed over retstilstanden og dermed give bedre mulighed for at kende retsstillingen. Dermed er hjemrejseloven et centralt element i et strømlinet og transparent forløb for udlændinge, som har fået ende-ligt afslag på at kunne opholde sig i Danmark. Der fastsættes klare regler, der er enkle at administrere, og som sender et tydeligt signal om, at udlændinge, der ikke har ret til at opholde sig her i landet, skal vende tilbage til hjemlandet eller det tidligere opholdsland, og at de om nødvendigt kan hjemsendes af myndighederne. Samlet set styrker hjemrej-seloven retssikkerheden.
…
2. Lovforslagets enkelte elementer
…
2.2. Videreførelse i hjemrejseloven af gældende bestemmelser i udlændingeloven
Det foreslås at videreføre bestemmelsen om pligten til at udrejse og udrejsekontrol. Det vil således fortsat være udlændingens pligt at sørge for sin udrejse, når udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet. Hjemrejsestyrelsen skal herunder fortsat føre kontrol med om udlændinge, der ikke har ret til at opholde sig her i landet, er udrejst. Det foreslås også at videreføre bestemmelsen om udrejse med bistand fra myndigheder-ne for at sikre, at udlændingen ikke opholder sig unødvendigt her i landet. Hjemrejse-
- 6 -
styrelsen vil således fortsat kunne understøtte en udlændings udrejse, når udlændingen ikke har det fornødne opholdsgrundlag og ikke selv er i stand til at forestå sin udrejse eller ikke vil medvirke til sin udrejse, og politiet kan bistå Hjemrejsestyrelsen i den hen-seende.
…
3. Lovforslagets hovedpunkter
…
3.11. Kontrolforpligtelser
…
3.11.2. Udlændinge- og Integrationsministeriets overvejelser
En afvist asylansøger pålægges som udgangspunkt melde- og opholdspligt, hvis den på-gældende ikke er udrejst inden for den frist for udrejse, som den pågældende er givet. Det samme gælder, hvis udlændingen ikke medvirker til sin udrejse. Pligterne pålægges for at sikre myndighedernes kendskab til udlændingens opholdssted og som en konse-kvens af udlændingens manglende medvirken til sin udrejse.
…
Melde-, opholds-, underretnings- og orienteringspligten er således alle kontrolforan-staltninger med henblik på at sikre en udlændings udrejse.
…
3.11.3. Den foreslåede ordning
Det foreslås, at der i hjemrejseloven fastsættes regler om kontrolforpligtelser for at mo-tivere udlændinge, der ikke udrejser i overensstemmelse med forpligtelsen hertil, til at medvirke til deres sags behandling og til udrejsen.”
For så vidt angår strafudmålingen fremgår af samme lovforslag s. 189-190 følgende af be-mærkningerne til lovforslagets § 23, stk. 2:
” Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
Til § 23
…
Den foreslåede bestemmelse svarer til udlændingelovens § 60, stk. 2, dog således at strafferammen ændres fra 1 år og 6 måneder til 2 år under hensyn til, at det foreslås, at hjemrejseloven træder i kraft den 1. juni 2021, og under hensyn til den allerede vedtag-ne bestemmelse i § 1, nr. 24, jf. § 14, stk. 4, i lov nr. 174 af 27. februar 2019, hvor det er forudsat, at strafferammen for udlændinge omfattede af det skærpede kontrolregime, der overtræder deres pålagte opholds-, underretnings- eller meldepligt, den 1. juni 2021 skal stige til fængsel indtil 2 år.
…
- 7 -
Det forudsættes, at retten som udgangspunkt vil skulle udmåle straffen for overtrædelser af opholds-, underretnings- og meldepligt efter de foreslåede § 12, stk. 2-4 og § 13, stk. 2 og stk. 4, efter et takstmæssigt fastlagt strafniveau. Dette gælder allerede i dag, jf. Folketingstidende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 100f, og gæl-dende ret vil således blive videreført. De foreslåede takstmæssige strafniveauer fremgår af bilag 1 til lovforslaget.
Den foreslåede forhøjelse af strafudmålingsniveauet indebærer, at udlændinge omfattet af det skærpede kontrolregime fremover skal idømmes en som udgangspunkt højere straf end i dag, hvis de overtræder deres pålagte opholds-, underretnings- og meldepligt. Der henvises til Folketingstidende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 101, hvor det anføres, at strafskærpelserne træder i kraft den 1. juni 2021.
…
De foreslåede strafudmålingsniveauer indebærer, at der allerede ved 10 overtrædelser inden for en kalendermåned sker en skærpelse af straffen. Der foreslås ikke i de takst-mæssige strafniveauer fastsat en yderligere skærpelse af straffen ved et højere antal overtrædelser inden for en kalendermåned. Dette gælder allerede i dag, jf. Folketingsti-dende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 102, og gældende ret vil således blive videreført.
Hvis antallet af overtrædelser er betydeligt højere end 10 inden for en kalendermåned, vil der dog kunne fastsættes en højere straf end det, som fremgår af de takstmæssigt fastsatte strafniveauer.
…
Fastsættelsen af straffen vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen. Det angivne strafniveau vil derfor kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fast-sættelse i straffelovens kapitel 10. Dette gælder allerede i dag, jf. Folketingstidende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 103, og gældende ret vil således blive videreført.
Efter det fastlagte strafudmålingsniveau forudsættes det, at én overtrædelse svarer til én overtrædelse af opholds-, underretnings- eller meldepligten. Opholdspligten vil udgøre en fortsat forbrydelse i relation til forældelsesretlige spørgsmål, men det forudsættes, at hver enkelt dag, hvor opholdspligten ikke overholdes, vil gælde som én overtrædelse ved straffens fastsættelse. Dette gælder allerede i dag, jf. Folketingstidende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 103, og gældende ret vil således blive vide-reført.
Hvis både opholdspligten, meldepligten og underretningspligten, jf. de foreslåede be-stemmelser i §§ 12 og 13 overtrædes på én dag, svarer dette derfor som udgangspunkt til tre overtrædelser. Som eksempel herpå kan nævnes en udlænding, som i strid med opholdspligten overnatter uden for indkvarteringsstedet, som ikke har underrettet ind-kvarteringsoperatøren om, at han opholder sig uden for indkvarteringsstedet i tidsrum-met mellem kl. 23.00 og 06.00, og som ikke melder sig til politiet den samme dag. Der vil her være tale om samlet tre overtrædelser. Dette gælder allerede i dag, jf. Folketings-tidende 2018-19, 1. samling, tillæg A, L 140 som fremsat, side 103, og gældende ret vil således blive videreført.”
- 8 -
Lovforslagets bilag 1, som der henvises til i bemærkningerne til § 23, stk. 2, indeholder et skema til brug for strafudmåling:
” Bilag 1
Strafniveau
Skema til brug for straffastsættelse, jf. lovforslagets § 23, stk. 2.
Antal over‐
1. gangstilfælde 2. gangstilfælde 3. gangstilfælde 4. gangstilfælde
ned 1-2 Fængsel i 7 dage Fængsel i 14 Fængsel i 40 Fængsel i 60 dage dage dage 3-5 Fængsel i 30 Fængsel i 40 Fængsel i 60 Fængsel i 6dage dage dage måneder 6-9 Fængsel i 60 Fængsel i 3 må-Fængsel i 6Fængsel i 9dage neder måneder måneder 10- Fængsel i 4 må-Fængsel i 6 må-Fængsel i 9Fængsel i 1 år neder nedermånederDet forudsætte s, at én overtrædelse svare r til én overtrædelse af meldeplig ten eller un-derretningsplig ten eller én dags overtræd else af opholdspligten. Hvis både opholds-, underretnings- og meldepligten overtrædes samme dag, svarer dette derfor til tre over-trædelser.
Under særligt s kærpende omstændighed er finder straffelovens § 143 anve ndelse.”
Anbringender
Anklagemyndighede n har anført navnlig, at de t må ligge forudsætningsvis i reg lerne om mel-de-, opholds- og und erretningspligt, at enudlæ nding, der er pålagt de nævnte ko ntrolforplig-telser, skal udrejse m ed myndighedernes viden eller medvirken og således ikke kan udrejse af Danmark uden at giv e meddelelse herom til m yndighederne. Tiltalte under-rettede ikke de dansk e myndigheder om sin ud rejse til først Sverige og herefter Tyskland, og han kan derfor ikke anses for at have frigjort sig fra sine kontrolforpligtelser.
Det følger forudsætn ingsvis af hjemrejseloven s § 1, stk. 2, at det skal sikres, at en udlænding udrejser til et land, h vor denne har ret til at oph olde sig. En udlænding kan såled es ikke opfyl-
- 9 -
de sin forpligtelse til at udrejse af Danmark ved f.eks. at tage ophold i et land, hvorfra den pågældende vil kunne tilbagesendes til Danmark i medfør af f.eks. Dublinforordningen. I et sådant tilfælde kan udlændingen ikke anses for reelt at være udrejst af Danmark.
Hertil kommer, at et ophør af kontrolforpligtelserne må forudsætte, at der er sket en effektiv fuldbyrdelse af udvisningen, således at indrejseforbuddet er trådt i kraft, hvilket må antages at være fra det tidspunkt, hvor udlændingen er udrejst eller udsendt til et land, hvorfra Danmark ikke efterfølgende er forpligtet til at tilbagetage den pågældende. Det savner mening, hvis reglerne om kontrolforpligtelser i hjemrejseloven skal fortolkes på den måde, at en udlænding kan udrejse af Danmark og vende tilbage hertil uden at kunne straffes for hverken overtrædel-se af sine kontrolforpligtelser eller udlændingelovens § 59 b om overtrædelse af indrejsefor-bud.
Ved vurderingen af, hvornår en udvist kriminel kan betragtes som udrejst af Danmark, kan tilbagesendelsesdirektivets definition i artikel 3, nr. 3, af begrebet tilbagesendelse benyttes som fortolkningsbidrag, jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. de-cember 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Det gælder selv om direktivet ikke finder anven-delse på udlændinge, der er udvist ved dom på grund af strafbare forhold.
Samlet set er det anklagemyndighedens opfattelse, at Tiltalte ikke kan anses for reelt at have forladt Danmarks territorium, da han ikke udrejste til et land, hvor han havde ret til at opholde sig.
Henset til det samlede antal overtrædelser og den lange periode, hvor alle tre typer kontrol-forpligtelser er overtrådt, bør straffen efter straffelovens § 143 fastsættes i niveauet 3 år til 3 år og 6 måneders fængsel. Finder Højesteret alene grundlag for at dømme Tiltalte for overtrædelse af kontrolforpligtelserne i perioden maj-august 2021, bør straffen fast-sættes til fængsel i 10 måneder.
En proportionalitetsvurdering fører til, at udvisning med et indrejseforbud for bestandig ikke med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser efter Den Europæi-ske Menneskerettighedskonventions artikel 8. Såfremt Højesteret alene finder Tiltalte skyldig i samme omfang som landsretten og idømmer Tiltalte
- 10 -
en straf af fængsel i mere end 3 måneder og indtil 1 års varighed, skal indrejseforbuddet som udgangspunkt fastsættes til 6 år.
Tiltalte har anført navnlig, at udlændingemyndighederne groft har tilsidesat deres forpligtelser ved i perioden mellem den 3. november 2020 – hvor han blev udvist af Danmark, og hans opholdstilladelse bortfaldt – og den 20. april 2021, hvor han blev pålagt kontrolforpligtelser, ikke at have iværksat sagsbehandling med henblik på at meddele ham opholdstilladelse på ny, jf. udlændingelovens § 49 a, jf. § 31.
Hertil kommer, at han ikke blev vejledt om det videre forløb af sin asylsag, og han og hans familie udrejste derfor af Danmark på et forkert grundlag. De begåede myndighedsfejl medfø-rer, at han skal frifindes for den rejste tiltale, subsidiært at straffen skal bortfalde i medfør af straffelovens § 83, eller at straffen skal formildes efter straffelovens § 82, nr. 4.
Der foreligger endvidere ikke klar hjemmel til at straffe ham for overtrædelse af kontrolfor-pligtelserne i den periode, hvor han opholdt sig i Sverige og Tyskland, jf. straffelovens § 1. Det fremgår således hverken af hjemrejseloven eller dens forarbejder, at en udlænding ved udrejse skal meddele de danske myndigheder, at den pågældende er udrejst, og der er ikke særlige forskrifter for, hvortil udlændingen skal udrejse, eller hvordan udrejsen skal foregå, når udlændingen selv drager omsorg herfor.
Det fremgår heller ikke, at kontrolforpligtelserne gælder, mens udlændingen er udrejst til et andet land. Det fremgår tværtimod af hjemrejselovens forarbejder, at der ved udrejse forstås, at udlændingen skal forlade Danmarks territorium, og at kontrolforpligtelserne har til formål at sikre, at udlændingen er til stede med henblik på, at han kan udsendes af landet. Det afgø-rende må herefter være, at udlændingen forlader Danmarks territorium i den hensigt ikke at vende tilbage.
Tilbagesendelsesdirektivet giver ikke holdepunkter for nogen anden forståelse af begrebet udrejse end den, der fremgår af bemærkningerne til hjemrejseloven eller hjemrejselovens ord-lyd, og direktivet finder i øvrigt ikke anvendelse på tredjelandsstatsborgere, som er genstand for tilbagesendelse som følge af en strafferetlig sanktion.
- 11 -
Grundlaget for udvisning er ikke længere til stede, idet hans familie efter landsrettens dom har opnået opholdstilladelse i Danmark, ligesom han bor sammen med sin familie. Endvidere skal det bl.a. tages i betragtning, at hans yngste datter ville have opnået dansk statsborgerskab i 2019, hvis myndighederne havde vejledt familien korrekt, hvorved han muligt kunne have opnået afledt opholdsret, jf. artikel 20 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde sammenholdt med navnlig EU-Domstolens dom af 5. maj 2022 i sagerne C-451/19 og C-532/19, XU og QP.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstillinger
Tiltalte, som er statsløs palæstinenser fra Syrien, blev i november 2014 meddelt asyl i Danmark efter udlændingelovens § 7, stk. 1. I november 2020 blev han idømt 30 dages fængsel for overtrædelse af straffelovens § 244, stk. 1, jf. § 81, nr. 7, og han blev ved dommen udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. Som følge af udvisningen bortfaldt hans opholdstilladelse.
I april 2021 pålagde Hjemrejsestyrelsen ham melde-, opholds- og underretningspligt, og han er tiltalt for at have overtrådt disse kontrolforpligtelser i perioden fra den 31. maj 2021 til og med den 4. januar 2023.
Ved landsrettens dom blev Tiltalte dømt for overtrædelse af melde-, op-holds- og underretningspligten i perioden fra den 31. maj 2021 til den 30. august 2021, men frifundet for perioden fra den 8. september 2021 til og med den 4. januar 2023, hvor han ikke opholdt sig i Danmark. Landsretten lagde til grund, at han i den sidstnævnte periode først op-holdt sig i Sverige og siden i Tyskland, hvor han søgte om asyl sammen med sin hustru og sine børn med henblik på at tage varigt ophold der. Han blev straffet med fængsel i 6 måneder og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år.
Sagen angår, om Tiltalte kan straffes for manglende overholdelse af de på-lagte kontrolforpligtelser, herunder navnlig i den periode, hvor han ikke opholdt sig i Dan-mark. I givet fald angår sagen endvidere spørgsmål om strafudmåling og udvisning.
- 12 -
Myndighedernes sagsbehandling
Tiltalte har gjort gældende bl.a., at han skal frifindes, subsidiært at der skal ske strafbortfald, eller at straffen skal formildes, for overtrædelse af de pålagte kontrolforplig-telser for hele den periode, som han er tiltalt for. Han har anført navnlig, at udlændingemyn-dighederne har tilsidesat deres forpligtelser ved i perioden mellem den 3. november 2020 – hvor han blev udvist af Danmark, og hans opholdstilladelse bortfaldt – og den 20. april 2021, hvor han blev pålagt kontrolforpligtelser, ikke at have iværksat sagsbehandling med henblik på at meddele ham opholdstilladelse på ny, jf. udlændingelovens § 49 a, jf. § 31.
Det følger af udlændingelovens § 49 a bl.a., at forud for udsendelse af en
en udlænding, som har haft asyl efter § 7, og som er udvist ved dom, træffer afgørelse om, hvorvidt udlændingen kan udsendes, jf. § 31, medmindre udlændingen samtykker i udsendel-sen. En afgørelse om, at udlændingen ikke kan udsendes, jf. § 31, skal tillige indeholde afgø-relse om meddelelse eller nægtelse af opholdstilladelse efter § 7.
Henset til at Tiltalte under hjemrejsesamtalen den 15. april 2021 gav sam-tykke til udsendelse, idet han oplyste, at han ville medvirke til sin hjemrejse, finder Højeste-ret, at udlændingemyndighederne ikke har tilsidesat deres forpligtelser efter udlændingelo-vens § 49 a.
Hjemmel til at straffe
Efter hjemrejseloven er der hjemmel til at straffe Tiltalte for overtrædelse af de pålagte kontrolforpligtelse r i perioden fra den 31. maj 2021 til den 30. august 2021, hvor han opholdt sig i Danmark.
Det principielle spørgsmål for Højesteret er, om der efter hjemrejseloven er hjemmel til at straffe Tiltalte for at have undladt at overholde de pålagte kontrolforpligtel-ser også for perioden fra den 8. september 2021 til og med den 4. januar 2023, hvor han ikke opholdt sig i Danmark. Det fremgår af landsrettens bevisbedømmelse, at Tiltalte i den nævnte periode først opholdt sig i Sverige og siden i Tyskland, hvor han søgte om asyl sammen med sin hustru og sine børn med henblik på at tage varigt ophold der.
Udlændinge, der efter reglerne i udlændingelovens kapitel 1 og 3-5 ikke har ret til at opholde sig her i landet, har pligt til at udrejse, jf. hjemrejselovens § 1, stk. 1. I forarbejderne til be-
- 13 -
stemmelsen anføres det, at der ved udrejse forstås, at udlændingen forlader Danmarks territo-rium (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 110). Endvidere følger det af lovens forarbejder, at formålet med loven er, at myndighederne har de fornødne redskaber til at understøtte, at udlændinge, som ikke (længere) har ret til lovligt at opholde sig på Dan-marks territorium, udrejser (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 17). Herudover fremgår det, at kontrolforpligtelserne er fastsat for at motivere udlændinge, der ikke udrejser i overensstemmelse med forpligtelsen hertil, til at medvirke til deres sags be-handling og til udrejsen (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 70).
Det er hverken i hjemrejseloven eller dens forarbejder angivet, at en udvist udlændings udrej-sepligt indebærer, at den pågældende skal udrejse til et land, hvorfra den pågældende ikke vil kunne tilbagesendes til Danmark.
Højesteret finder på den anførte baggrund, at der ikke er hjemmel til i medfør af hjemrejselo-vens § 23, stk. 2, jf. straffelovens § 1, at straffe en udvist udlænding for overtrædelse af pålag-te kontrolforpligtelser, når vedkommende har forladt Danmark med henblik på at tage varigt ophold i et andet land.
Det, som anklagemyndigheden har anført om bl.a., at kontrolforpligtelserne har til formål at sikre en effektiv gennemførelse af udvisningen, kan ikke føre til en anden vurdering af hjem-melsspørgsmålet.
Da landsretten som nævnt har lagt til grund, at Tiltalte i perioden fra den 8. september 2021 til og med den 4. januar 2023 først opholdt sig i Sverige og siden i Tyskland, hvor han søgte asyl sammen med sin hustru og sine børn med henblik på at tage varigt ophold der, finder Højesteret, at han ikke kan straffes for i den nævnte periode at have undladt at overholde de pålagte kontrolforpligtelser.
På den anførte baggrund tiltræder Højesteret, at Tiltalte skal straffes for overtrædelse af de pålagte kontrolforpligtelser i perioden fra den 31. maj 2021 til den 30. au-gust 2021, hvor han opholdt sig i Danmark, men skal frifindes for perioden fra den 8. septem-ber 2021 til og med den 4. januar 2023, hvor han var udrejst af Danmark.
- 14 -
Strafudmåling
Tiltalte skal straffes for 82 overtrædelser af melde-, opholds- og underret-ningspligten, hvoraf 80 overtrædelser er begået i juni (18 overtrædelser), juli (19 overtrædel-ser) og august 2021 (43 overtrædelser).
Henset til gerningsperiodens længde og at Tiltalte ikke tidligere er straffet for overtrædelse af pålagte kontrolforpligtelser, tiltræder Højesteret, at overtrædelserne ikke er omfattet af straffelovens § 143. Straffen skal derfor fastsættes efter de bestemmelser i hjemrejseloven, som landsretten har henvist til, herunder hjemrejselovens § 23, stk. 2, hvoref-ter overtrædelse af pålæg om melde-, opholds- og underretningspligt straffes med fængsel indtil 2 år.
I forarbejderne til hjemrejselovens § 23, stk. 2, er det forudsat, at straffen i førstegangstilfælde som udgangspunkt udmåles til 4 måneders fængsel ved 10 eller flere overtrædelser inden for samme kalendermåned. Endvidere er det forudsat, at såfremt antallet af overtrædelser er bety-deligt højere end 10 inden for samme kalendermåned, vil der kunne fastsættes en højere straf end 4 måneders fængsel (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 189). Dette er tilfældet for overtrædelserne begået af Tiltalte i august 2021.
Højesteret finder på denne baggrund, at udgangspunktet for straffastsættelsen er fængsel i niveauet 8-10 måneder, jf. straffelovens § 88, stk. 1, 1. pkt.
Ved straffastsættelsen må det imidlertid lægges til grund, at Tiltalte, hvis han ikke over for Hjemrejsestyrelsen havde oplyst, at han ville medvirke til udsendelse, kunne have fået asyl efter udlændingelovens § 7, stk. 1, jf. § 49 a, jf. § 31, umiddelbart efter lands-rettens dom i november 2020 i den tidligere straffesag og således også i den efterfølgende periode, hvor han var pålagt kontrolforpligtelser. Hertil kommer, at Hjemrejsestyrelsen efter landsrettens dom i den foreliggende sag har truffet afgørelse om, at han ikke længere skal være pålagt kontrolforpligtelser, og at han har fået asyl efter udlændingelovens § 7.
På den anførte baggrund finder Højesteret, at straffen skal fastsættes til 4 måneders fængsel.
- 15 -
Udvisning
Højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at Tiltalte er udvist med indrejseforbud i 6 år, jf. udlændingelovens § 32, stk. 4, nr. 4. Det forhold, at Tiltaltes ægtefælle og to yngste børn i marts 2024 fik dispensation fra bortfald af de tidligere meddelte opholdstilladelser, og at Tiltaltes ældste barn i marts 2024 fik meddelt opholdstilladelse i Danmark, kan ikke føre til et andet resultat for vur-deringen efter artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det samme gælder det forhold, at Tiltaltes yngste barn den 10. juli 2024 på ny indgav ansøg-ning om dansk statsborgerskab.
Allerede fordi Tiltaltes yngste barn ikke har erhvervet dansk statsborger-skab, har Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmådes artikel 20 om unionsborger-skabet ikke betydning for spørgsmålet om udvisning.
Konklusion
Højesteret stadfæster landsrettens dom med den ændring, at straffen nedsættes til fængsel i 4 måneder.
Thi kendes for ret:
Landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at straffen nedsættes til fængsel i 4 måneder.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for Højesteret.