Dom
RETTEN I AARHUS
DOM
afsagt den 18. august 2023
Sag BS-16715/2020-ARH
Sagsøger
(advokat Erik Høimark)
mod
Sagsøgte (Kommune) (advokat Sophia Krøldrup)
Denne afgørelse er truffet af kst. Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 22. april 2020, drejer sig om, hvorvidt Sagsøger, i perioden fra den 25. april 2016 til den 30. juni 2017 var ansat hos sagsøgte, Sagsøgte (Kommune), i forbindelse med, at han passede sin søn i hjemmet, og hvorvidt der som følge heraf var tale om et forhold, omfattet af arbejdstidsloven.
Sagsøger har nedlagt påstand om, at Sagsøgte (Kommune), skal tilpligtes at betale en godtgørelse på 50.000,00 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Sagsøgte (Kommune), har ned-lagt påstand om frifindelse.
Sagsøger har fri proces.
2
Sagen er ikke behandlet efter reglerne i retsplejelovens kapitel 39, jf. kendelse af 9. november 2020.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår, at Sagens person, der har atypisk autisme, efter en vinterferie i marts 2016 nægtede at vende tilbage til Botilbud 1 i By, hvortil han havde været knyttet siden juli 2013.
Der foreligger journaludskrift fra Sagsøgte (Kommune), vedrørende Sagens person for perioden fra den 21. november 2012, hvor sagen overgik fra Børnehandicap, til den 22. februar 2017. Vedrørende Sagens persons problemstillinger og sagens forløb fremgår af journaludskriftet frem til den 7. august 2024 blandt andet:
”…
…
…
3
…
…
…
…
…
4
…”
Der blev den 3. maj 2015 af autoriseret psykolog Person 1, testkonsulent ved Neuropsykologisk Praksis Aarhus, udarbejdet en neuropsy-kologisk undersøgelse af Sagens person. Af undersøgelsen fremgår blandt an-det:
”…
…
…
5
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), for perioden fra den 14. juli 2015 til den 3. november 2015 frem-går blandt andet:
”…
…
…
…
…
6
…
…
7
…
…
…”
Der foreligger en specialpædagogisk udregningsrapport vedrørende Sagens person af 1. marts 2016, udfærdiget af VISO-specialist og specialpædagogisk konsulent Person 2, Autismecenter Nord-Bo i Nørresundby. Det fremgår af rapporten blandt andet:
”…
...
8
…”
I perioden herefter fremgår af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), for perioden fra den 30. marts 2016 til den 7. april 2016 blandt andet:
”…
9
…
…
…
…”
10
I forbindelse med drøftelserne mellem Sagsøgte (Kommune), på den ene side og Vidne 1 og Sagsøger på den anden side, er der den 13. april 2026 en mailkorrespondance mel-lem Vidne 1 og Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), om Sagsøgers tilknytning som støtte-person. Af korrespondancen fremgår blandt andet:
”…
…
…”
Om honoreringen fremgår af en mail fra Person 3 til Vidne 2 blandt andet, at Sagsøger kan tilbydes 6.000,00 kr. om ugen, hvilket sammenlig-net med dagpengesatsen i 2016 på 4.810,00 kr. for en fuldtidsforsikret betegnes som en fin løsning.
Der blev den 21. april 2016 underskrevet en aftale af 20. april 2016 mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger om hans funktion som støtteperson for Sagens person. Af aftalen fremgår blandt andet:
”…
11
…
…”
Den 21. april 2016 er der en tilførsel i journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), vedrørende afholdt samtale i forbindelse med et hjemmebesøg. Heraf fremgår blandt andet:
”…
…
12
…”
Den 23. maj 2016 skrev Vidne 1 i en mail til Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), vedrørende Sagens persons behov, navnlig set i forhold til Botilbud 2 blandt andet:
”…
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår af en påtegning den 23. maj 2016 vedrørende en opfølg-ning vedrørende VISO-møde med Vidne 1 og Sagsøger, plan-lagt til den 20. maj 2016, blandt andet:
”…
…”
13
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår af en påtegning den 2. juni 2016 vedrørende en henven-delse fra Vidne 1 angående botilbud til Sagens person blandt andet:
”…
…”
Samme dag blev der truffet afgørelse vedrørende støtte til Sagens person. Af afgørelsen, der blev sendt til Vidne 1 som Sagens persons værge, frem-går blandt andet:
”…
14
…”
Ligeledes den 2. juni 2016 skrev Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), til Vidne 1 blandt andet ved-rørende bestræbelserne på at finde et egnet botilbud til Sagens person:
”…
…”
Vidne 1 besvarede i en mail samme dag mailen fra Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), hvor hun navnlig kommenterede afslaget på ansættelse af Vidne 3. Det fremgår af mailen blandt andet:
”…
…”
Den 10. juni besvarede myndighedschef Person 3, Sagsøgte (Kommune), en henvendelse fra Vidne 1 til Vidne 2, borgmester Person 4 og rådmand Person 5 i forhold til Sagens persons bopælssituation. Af besvarelsen fremgår blandt andet:
”…
15
…”
Den 15. juni 2016 blev aftalen mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger om hans funktion som støtte-person for Sagens person forlænget fra den 1. juli 2016 indtil der blev fundet et egnet botilbud til Sagens person. Indholdet af aftalen er i øvrigt enslydende med aftalen af 20. april 2016.
Den 5. juli 2016 traf Sagsøgte (Kommune), afgørelse vedrørende Vidne 1's klage over afgørelsen af 2. juni 2016 om støtte til Sagens person. Af afgørelsen, der fastholdt den oprinde-lige afgørelse, hvorfor sagen blev videresendt til Ankestyrelsen, fremgår blandt andet:
”…
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår af en påtegning den 8. juli 2016 om besøg på Botilbud 3 og af en påtegning den 2. og 12. august 2016 om Vidne 1's stil-lingtagen til botilbuddet blandt andet:
”…
16
…
…
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår af påtegning den 8. juli 2016 vedrørende afsluttende VISO-møde mellem VISO-specialist Person 2, Vidne 1 og Sagsøger, samt afdelingsleder Vidne 4 og Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), blandt andet:
”…
17
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår vedrørende henvendelse af henholdsvis den 24. og den 30. august 2016 blandt andet:
”…
…
…”
18
I forbindelse med, at Sagens person udviklede OCD, henvendte Vidne 1 sig til Klinik for OCD og Angstlidelser ved Regionspsykiatri Midt. Af et vi-sitationsnotat af 15. september 2016 fremgår, at Sagens person visiteres til et pakkeforløb for OCD efter udredning. Af et telefonnotat af 4. oktober 2016 ved-rørende en henvendelse fra Vidne 1 fremgår blandt andet:
”…
…”
I forlængelse heraf fremgår af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), den 5. oktober 2016 vedrørende dia-log med Vidne 1 om Sagens persons OCD-relaterede problemer blandt andet:
”…
…”
19
Det fremgår videre af en tilførsel til journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), den 7. oktober 2016 vedrø-rende en samtale med Vidne 1 og Person 6, leder på Botilbud 3, på baggrund af Sagens persons OCD-relaterede problemer blandt andet:
”…
…”
Af telefonnotat af 7. oktober 2016 fra Afdeling for Psykoser vedrørende en hen-vendelse fra Vidne 1 fremgår blandt andet:
”…
…”
Af et afslutningsnotat af 8. oktober 2016 fra Afdeling for Angst og Depression fremgår, at Sagens person sammen med Vidne 1 henvendte sig i mod-tagelsen kl. 02.00 efter at have talt med rådgivningstelefonen. Af notatet frem-går endvidere blandt andet:
20
”…
Pt. går meget sent i seng pga. ritualer. Det er forstyrrende for fami-lien. Pt. sover fra cirka 04-12. Vi forklarer mater, at det kan vi ikke gøre noget ved akut, og at de er henvist til det rigtige ambulatorium, hvor de er eksperter på området. Mater er frustreret og udtrykker at de ikke får hjælp fra nogen.
…”
Af telefonnotat af 13. oktober 2016 fra ledende overlæge Person 7, Afdeling for Depression og Angst, fremgår vedrørende en henvendelse fra Vidne 1 blandt andet:
”…
…”
Af telefonnotat af 17. oktober 2016 fra ledende overlæge Person 7, Afdeling for Depression og Angst, fremgår vedrørende en fornyet henvendelse fra Vidne 1 blandt andet:
”…
21
…”
Af journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune), fremgår af påtegning den 19. oktober 2016 vedrørende en hen-vendelse fra Vidne 1 om navnlig Sagens persons OCD blandt andet:
”…
…”
Af påtegning samme dag fremgår af journaludskriften vedrørende en ansøg-ning om pasning af nærtstående efter servicelovens § 118, at den af
22
Vidne 2 den 14. oktober 2016 var viderebragt til visitationen for sundhed og omsorg, der den 17. oktober 2016 havde henvist til Område, hvor Sagens person bor. Ansøgningen blev herefter videresendt den 19. oktober 2016 med bemærkning om, at der kunne forventes tilknyttet en borgerkonsulent til varetagelse af kontakten for familien og eventuelt forvaltningen i forbindelse med ansøgningen.
Endelig fremgår af journaludskriften af en påtegning samme dag vedrørende en henvendelse fra Sagsøger blandt andet:
”…
…”
Sagens person var den 31. oktober 2016 en indledende samtale med Sagens person, Vidne 1 og Sagsøger i Klinik for OCD og Angstlidelser. Af journalen fremgår blandt andet herom:
”…
23
…”
Af journalpåtegning vedrørende pårørendesamtale med patientdeltagelse den 14. november 2016 på Klinik for OCD og Angstlidelser fremgår blandt andet:
”…
…
…”
Person 6, Botilbud 3, sendte den 30. november 2016 en status ved-rørende Sagens person til Vidne 2, Sagsøgte (Kommune). Af statusbeskrivelsen fremgår blandt andet:
”…
24
…”
Dette blev fulgt af en telefonisk orientering den 15. december 2016, hvilket er gengivet således i en påtegning i journaludskriften fra Sagsøgte (Kommune):
”…
…”
Af årsopgørelsen for 2016 fremgår om Sagsøgers indkomstforhold blandt andet:
”…
…”
Der blev den 3. januar 2017 afholdt nedværksmøde med deltagelse af afdelings-læge Person 8 og overlæge Person 9, begge fra Afdelingen for De-pression og Angst, Sagsøger og hans søster Person 10, samt pædagogerne Vidne 5 og Vidne 3 fra Botilbud 3. Af referatet af netværksmødet i journalen fra Afdeling for Depression og Angst fremgår blandt andet:
”…
25
…”
Af yderligere tilførsel til journalen fra Afdelingen for Depression og Angst af 25. april 2017 fremgår blandt andet:
”…
…”
Vedrørende en henvendelse den 1. maj 2017 fra pædagog Vidne 5, der på Botilbud 3 var Sagens persons kontaktpædagog, vedrørende Sagens persons tilstand i forbindelse med afslutningsmøde fremgår herom blandt andet:
”…
26
…”
Der blev den 2. maj 2017 udfærdiget afslutningsnotat fra Afdeling for Depres-sion og Angst. Af afslutningsnotatet, som gengivet i journalen, fremgår blandt andet:
”…
…”
Af notat af 4. maj 2017 fra Sagsøgte (Kommune) vedrørende Sagens persons en-delige flytning til Botilbud 3 fremgår blandt andet:
”…
27
…”
Af notat af 9. maj 2017 fra Sagsøgte (Kommune) vedrørende status fra Botilbud 3 fremgår blandt andet, at Sagsøger er tilbudt supervision, idet han opleves presset. Det fremgår ligeledes, at Sagsøger har sagt nej til tilbuddet fra Botilbud 3 om supervision.
Der blev den 23. maj 2017 udfærdiget notat fra Sagsøgte (Kommune) vedrørende telefonisk kontakt til Vidne 1 og Sagsøger. Vedrørende samta-len med Sagsøger fremgår blandt andet:
”…
…”
Af notat af 30. maj 2017 fra Sagsøgte (Kommune) vedrørende en samtale med Person 6, Botilbud 3, om Sagens persons flytning, fremgår blandt andet:
”…
…”
Af notat af 4. juli 2017 fra Sagsøgte (Kommune) fremgår, at Sagsøger er tilsendt meddelelse om, at ansættelsen som støtteperson for Sagens person er uden ferieret.
28
Af opsamlingsnotat fra Sagsøgte (Kommune) af 18. juli 2017 fremgår blandt andet:
”…
…
…”
Ved udateret brev til Vidne 1 og Sagsøger, skrev afdelingsleder Vidne 4, Sagsøgte (Kommune), som svar på Vidne 1's henvendelse den 4. juli 2017 til borgme-ster Person 4 og rådmand Person 5 blandt andet:
”…
…”
29
Ved mail af 7. juli 2017 til Sagsøger meddelte afdelingsleder Vidne 4, Sagsøgte (Kommune), at ansættelsesforholdet ophørte den 30. juni 2017 som følge af, at Sagens person pr. 1. juni 2017 endelig var flyttet til Botilbud 3.
Af notat vedrørende Sagsøger af 4. marts 2020 fra Klinik for Diagnose og Transkulturel Psykiatri, fremgår blandt andet:
”…
…”
Der er af Sagsøger udfærdiget et hjælpebilag med en tidslinje over for-løbet. Af tidslinjen, som parterne er enige om, fremgår om forløbet:
”…
02-06-2016Botilbud 4 meddeler afslag
10-06-2016Sagsøgte (Kommune): største respekt for indsatsen – kæmpe opgave – vi gør alt hvad vi kan for at bakke op
10-06-2016Medarbejderændring
05-07-2016Revurdering af afgørelse
08-07-2016Besøg på Botilbud 3
08-07-2016VISO-forløb afsluttes
02-08-2016Takker ja – sidste stykke tid fået det tiltagende dårli-gere – OCD – skabt ritualer for at få kontrol over at være så meget alene
24-08-2016Påpeger igen, at Sagsøgte (Kommune) sviger ift. støtten til Sagens person og deres familie, og at de er nedslidte ift.
30
den opgave de påtager sig om at varetage Sagens persons omsorg
30-08-2016Psykiatrisk skadestue + henvisning til klinik for angst og OCD
05-10-2016Klinik for OCD: Sagens persons psykiske tilstand væsentligt forværret den sidste tid og familien er helt udkørte
05-10-2016Sagens person har det meget dårligt pga. sin OCD, han råber og græder om natten og de får ikke sovet. Foræl-drene er udkørte og ved ikke hvad de skal stille op og beder ut. Undersøger lovgivningen for mulighe-der
07-10-2016Pressede og nedkørt. Sagens person bliver mere og mere præ-get af OCD, som primært ommet itl udtryk om afte-nen/natten. Han er vågen det meste af natten hvor han skriger og græder
07-10-2016Klinik for OCD: Svær OCD – vil ikke gå i seng og sove.. Begge forældre er meget påvirkede af situatio-nen
13-10-2016Sagens persons voldsomme ritualer gør, at hverken han selv eller forældrene får deres nattesøvn… Patienten selv og forældrene er tiltagende desperate
07-10-2016Yderst kompleks problemstilling – kan have over-skredet psykosegrænsen – kommunen bekræfter, at der står en plads ledig til Sagens person, men han er ikke i stand til at tage imod det
19-10-2016Henvendelse fra Sagsøger
20-10-2016Sagens person kan ikke lades alene, man kan ikke engang hente en liter mælk….
31-10-2016Sagens person fortæller om sine tvangstanker og ritualer
21-11-2016Terapi/psykoedukation – påbegyndes – Sagens person er ne-gativ
30-11-2016Botilbud 3: Stille og roligt fremad.
15-12-2016Oplever i hjemmet at Sagsøger er presset og at dette påvirker Sagens person
31-12-2016Indkomst for 2016 indberettet som A-indkomst af Sagsøgte (Kommune) – trukket A-skat og AM-bidrag
03-01-2017Netværksmøde: Vurderes hensigtsmæssigt, at flyt-ning sker gradvis
22-02-2017Oplever OCD’en er i fuld flor
25-04-2017Nyt netværksmøde
01-05-2017” ...tortur at komme på klinikken…”
02-05-2017Afslutningsnotat – OCD klinikken: 17 samtaler, me-get svært at motivere pt – sket små fremskridt, men OCD vurderes fortsat at være omfattende
31
04-05-2017Botilbud 3: pågået en lang proces med at over-tale Sagens person til at flytte, men at han ikke vil det. Fami-lien er ved at opgive og er meget hårdt presset
23-05-2017Sagsøger håber nu på, at Sagens persons udflytning forløber godt, så Sagsøgers ansættelse kan ophøre….har brugt i hvert fald 100 timer om ugen
30-05-2017Ikke en ansættelse med ferieret
30-05-2017 Flytning af Sagens person skal gennemføres nu – har været så
presset, at han har slået Vidne 1
30-06-2017Ansættelse ophører – forespørgsel om hjælp til psy-kologbehandling
04-07-2017Afslag på psykologbehandling…vi anerkender, at det har været tale om en vanskelig indkøringsproces
07-07-2017Opsigelse
04-03-2020Sagsøger har pådraget sig Diagnose
…”
Forklaringer
Der er afgivet partsforklaring af Sagsøger og Person 3 samt vid-neforklaring af Vidne 1, Sagens person, Vidne 5, Vidne 3, Vidne 4 og Vidne 2.
Sagsøger har forklaret, at han er uddannet Stilling 1 og har arbejdet som sådan siden 1987. Han har nu et flexjob, hvor han arbejder 6 timer om ugen og får suppleret med flexydelse.
Det var hans indtryk, at Sagens person i foråret 2016 egentlig havde det godt. Han ville gerne have Sagens person med på en skitur for at aflede ham fra de proble-mer, som han havde på Botilbud 1, hvor Sagens person følte han blev umenneskeliggjort og kun var til opbevaring. Hans egen oplevelse var, at personalet ikke var interesseret, og det skyldte mere manglende vilje, end manglende ressourcer. Op til at Sagens person efter skituren sagde, at han ikke ville til-bage til Botilbud 1, var de på besøg hos ham cirka hver 14. dag, hvilket han opfattede, at Sagens person var glad for og så frem til. Sagens person ringede også ofte, hvis der var problemer, hvor han som oftest talte med Vidne 1. Han er ikke selv ekspert i diagnoser, men er er ekspert i forhold til Sagens person.
Efter ferien ville Sagens person ikke tilbage til Botilbud 1, selvom de forsøgte at overbevise ham om, at han skulle tilbage. Det var svært for Vidne 1 og ham selv at overskue, at de skulle have ham boende. På den anden side følte de heller ikke, at de kunne tvinge ham væk.
De havde tidligere, i 2013, haft ham boende hjemme i en periode. Da var han meget udadreagerende, og Sagens person slog ham på et tidspunkt relativt alvorligt i
32
hovedet, så politiet måtte tilkaldes. Han kunne ikke på det tidspunkt kende Sagens person. Oplevelsen fra 2013 gjorde, at de var noget skeptiske i forhold til, om det var muligt at have ham boende.
I perioden omkring skiferien var der bestræbelse i gang, for at finde et nyt bo-sted, da de på Botilbud 1 ikke mente, at de kunne rumme ham. De var i den forbindelse i dialog med kommunen, der gennem regionen havde fundet Botilbud 2. Vidne 1 fandt ud af, at der på ste-det var domsanbragte og stofmisbrugere, hvilket var langt fra, hvad Sagens person pas-sede ind i. Det gjorde, at de ikke mente, at han ville trives og udvikle sig på ste-det. Det var indledningstilbuddet, og efter hans opfattelse var det præget af, at Botilbud 1 gjorde Sagens person dårligere og mere vanskelig, end han reelt var. Han husker ikke, om det blev omtalt, men det vil han mene, uden han kan sætte tidspunkt på.
Der blev på et tidspunkt holdt et møde i hjemmet, hvor der deltog tre menne-sker fra kommunen. Kommunens udgangspunkt var, at han kunne fortsætte på dagpenge, og så måtte de se på det, hvis han kunne få arbejde. Han mente dog ikke, at det var en realistisk mulighed, dels fordi han skulle stå til rådighed, dels fordi han ikke ønskede at søge stillinger på skrømt. Det var der forståelse for, og derfor endte det med ansættelsen, først for perioden fra 25. april til 31. maj 2016, underskrevet den 21. april 2016, og siden fra den 1. juli 2016, under-skrevet den 15. juni 2016. De 30 timers arbejdstid blev fastlagt sådan, at det skulle gå op med lønnen, der var fastlagt på forhånd. Derfor ville timelønnen blive mindre, hvis timetallet blev øget. Der var ikke inkluderet pension, men han gik ud fra, at der var inkluderet ferieret i ansættelsen. Han gik ud fra, at der var tale om en ordinær ansættelse, også fordi det ikke blev nævnt, at det for-holdt sig anderledes.
Hans primære fokus var dog på Sagens person, og på at få ro på ham igen.
Første gang han gik hjemme med Sagens person, i 2013, fik han udbetalt tabt arbejds-fortjeneste, men det kunne ikke lade sig gøre denne gang. Han fik dog at vide, at han undtagelsesvis kunne ansættes som pårørende. Han var glad for, at dette kunne lade sig gøre, og han jokede med sin søster, der arbejdede på en institu-tion, med personalegoderne, som han nu ville få adgang til. Dette ville han ikke have gjort, hvis han ikke troede, at han var ansat.
Det viste sig i perioden, hvor Sagens person boede hjemme, at han havde OCD, der ud-viklede sig, idet han fik sværere og sværere ved at deltage i noget. Han og Vidne 1 talte blandt andet om, at han kunne være lang tid på toilettet, men det var i starten noget, som de skubbede lidt fra sig. Under en køretur med Vidne 1 brød Sagens person dog sammen og fortalte om sin OCD, og efter den episode brød det først rigtig ud. Dette var skræmmende, da han ikke selv kendte til
33
OCD i forvejen. Samtidig var det vanskeligt at agere i, og han blev også præget af det. Han forsøgte at overleve i Sagens persons selskab til omkring kl. 2 eller 3 om nat-ten, hvor Sagens person gik i seng. Derefter kunne han selv få en form for ro. Vidne 1 kunne dog konstatere, at Sagens persons OCD-adfærd fortsatte efter han var kommet i seng, hvor han havde svært ved at falde i søvn.
Sagens persons OCD brød ud efter omkring en måned i hjemmet. Han havde måske fået en form for pause ved flytningen hjem, efter det egentlig var brudt ud mens han var på Botilbud 1 i By. Sagens person begyndte dog at styre hjemmet på grund af sin OCD, og det tog nogen tid at finde ud af, hvordan de skulle agere. Han blev ikke af Sagsøgte (Kommune) tilbudt nogen form for kurser, hverken før eller efter Sagens persons OCD brød ud.
Det var Vidne 1, der havde drøftelserne med Sagsøgte (Kommune), blandt andet fordi hun var bedre til at formulere sig og bedre kunne stille de nødven-dige krav. Han oplevede også kontakten med kommunen som konfliktska-bende, hvilket han helst ville holde sig på afstand af. Det konfliktskabende op-levede han blandt andet i forbindelse med en henvendelse, der først efter lang tid blev besvaret med et autosvar, hvilket betød, at han nærmest opgav håbet.
Den hjælp, som han ønskede fra kommunen, bestod i, at der blev fundet et eg-net sted til Sagens person, da han kunne mærke, at hverken han eller Vidne 1 kunne holde til det i længden. Det var både fordi det indebar meget arbejde, og fordi det var meget belastende. Det havde måske været mindre belastende, hvis de havde haft mulighed for at dele opgaven, også honorarmæssigt, og på den måde blive påskønnet.
I starten, hvor pædagogerne fra Botilbud 3 kom i hjemmet, skulle de lære Sagens person at kende, hvorfor det ikke var nogen aflastning for ham. Dette skyldes, at det var ham, der skulle skabe kontakten til Sagens person og formidle Sagens persons problem-stillinger til pædagogerne. En aflastning kunne i øvrigt kun give mening med bestemte personer, som Sagens person kunne opbygge en tryghed ved. Tilbud havde ikke været en mulighed af den grund, men der var så givet et tilbud om noget.
Der var et fint samarbejde med Vidne 3, men de kunne ikke få bevilget hjælp fra ham. Vidne 3 havde dog foreslået, at han blev tilknyttet gennem Botilbud 3, hvor han blev fuldtidsansat, og det har nok være en af grundene til, at det er gået godt for Sagens person på Botilbud 3. Vidne 3 kendte Sagens person i forvejen, da Vidne 1, i forbindelse med at hun omkring 2013 erfarede, at der kunne ansættes en støtte-/kontaktperson for Sagens person. Hun havde et par mulige bud, som hun kendte fra sin Stilling 2, og det endte med, at Vidne 3 blev tilknyttet Sagens person som støtte-/kontaktperson. Forholdet mellem Vidne 3 og Sagens person udviklede sig i øvrigt til en form for kammeratskabsforhold. Han har hentet
34
Vidne 3 i forbindelse med besøg på Botilbud 1 i By, og de har gjort alt for at opholdet i By skulle lykkes. Vidne 3 nævnte på et tidspunkt noget om, at Sagens person blev ignoreret på Botilbud 1, og at det un-drede ham, at personalet ikke interesserede sig for Sagens person. Han er klar over, at den nødvendige tillidsopbygning i forhold til Sagens person tog lang tid og krævede meget tålmodighed. Den eneste på Botilbud 1, der var kommet tæt på Sagens person, var Person 11, der også kom i hjemmet efterfølgende. Person 11 var dog også en, der var kritisk over for tilgangen til Sagens person på Botilbud 1.
I foråret 2016 kom det på tale at ansætte ham som støtteperson for Sagens person. Hans søster, der arbejder med tilsvarende unge, sagde, at det ville være svært at være i, navnlig fordi det foregik hjemme og derfor kunne være følelsesmæssigt tungt. Han blev dog ansat med en ugentlig arbejdstid på 30 timer. Dertil skal så læg-ges alt den tid, han i øvrigt brugte, da der var 24 timer i døgnet. Han kunne nærmest ikke forlade hjemmet i dagtimerne, og restitutionen tog den fritid, der måtte være. Navnlig Sagens persons OCD var belastende. Han kunne holde fri, når der var personale fra Botilbud 3 i huset, i hvert fald efter de havde været der nogle gange, hvilket nok var i september 2016. Det endte med, at han begyndte at gå med aviser for at kunne komme lidt væk og tænke på noget andet. Hans ugentlige arbejdstid har nok reelt været omkring 100 timer, fra omkring midnat til midnat, så det har dagligt været omkring 14 timer. Sagens person kunne ikke lades alene, da han var bange for at være alene og bange for sin OCD og for, hvad der ville kunne ske. Derfor var der i grunden tale om døgnbehandling.
Hans ansættelse ophørte i sommeren 2017. Der var forinden en episode, hvor han mentalt brændte sammen, da han ikke længere kunne overskue mere og var kørt helt ned. Han mener, at han fik en måneds ekstra løn i forbindelse med ansættelsens ophør. Efterfølgende har han ikke kunnet arbejde som Stilling 1, idet han blev sygemeldt og har været igennem et længere psykiatrisk forløb. Han har fået konstateret Diagnose og har nu et flexjob.
Opgørelsen af aflastningen fra Botilbud 3 som det fremgår af ekstrakten side 14, virker som et højere timetal, end det reelt var tilfældet. Han kan ikke sige, hvad det reelle timetal var, men det var ikke så højt, som det er opgjort.
Med Sagens persons OCD fik hans rolle mere karakter af pasning, hvor han dog følte, at han manglede redskaber til at håndtere Sagens persons OCD.
Sagens person bor stadig på Botilbud 3 og trives der, ligesom han har fået en ud-dannelse. Han fortryder ikke at have været til stede for Sagens person, men det har haft en høj pris. Det af Sagsøgte (Kommune) udbetalte opfatter han mere som løn end som honorar.
35
Forespurgt af advokat Sophis Krøldrup har han forklaret, at han selv kunne be-stemme, hvad timerne, der var bevilget, skulle bruges til. Sagens person havde det dog svært med at være i butikker og i øvrigt meget begrænset af sin OCD, så det var ikke så meget aktivitet ud af huset. Det var på den måde sundere for både ham selv og for Sagens person, hvis de var hjemme. Til gengæld blev der brugt en del tid ved computeren, igen forbundet med Sagens persons OCD. Sagsøgte (Kommune) havde ikke, som han husker det, givet ham nogle retningslinjer for arbejdet. Han er ikke sik-ker på, at Sagsøgte (Kommune) var på institutionsbesøg, men han mener, at det var tilfældet. Det var oprindelig tænkt som en kortvarig foranstaltning, der dog kom til at strække sig over et år.
Hele forløbet endte med, at han fik et nervøst sammenbrud.
Han husker ikke noget om, at Vidne 3 og Vidne 5 havde 12-timers vagter i hjemmet, men den kan nok have været i forbindelse med, at han og Vidne 1 har besøgt deres søn i København. Det har dog ikke haft noget særligt omfang, således som det fremgår af mailen af 30. novem-ber fra Person 6, Botilbud 3, til Vidne 2, Sagsøgte (Kommune).
Søsterens kommentar gav ham anledning til at tænke over, hvilket tilbud, der kunne være det rigtige, herunder om Sagsøgte (Kommune)s tilbud om hans til-knytning som støtteperson var det rigtige.
Sagens persons indkøring på Botilbud 3 startede omkring den 1. august 2016 i samarbejde med Botilbud 3, men det var en længere proces, der først i sommeren 2017 blev afsluttet.
De havde, på grund af Sagens persons person, fået tilbudt støtte gennem bostøtte- og samværstilbuddene i Tilbud, der er tilpasset voksne med autismespektrumfor-styrrelser, men det blev ikke decideret forsøgt. Det var også for at undgå at øde-lægge fortroligheden mellem ham og Sagens person. Om de talte med Tilbud, husker han ikke.
Han har gerne ville samarbejde.
Person 3 har forklaret, at hun er myndighedschef i Voksenhandicap, der nu hedder Voksne, Job og Handicap.
Hun blev inddraget i sagen vedrørende Sagens person i april 2016, hvor hun havde en samtale med Vidne 1. Vidne 1 fortalte, at det var svært med Sagens person, da hun havde oplevet at rådgiveren i forvaltningen ikke mente, at hun som Sagens persons værge agerede godt nok i forhold til den omstændighed, at han efter ferien i foråret 2016 ikke ville tilbage til Botilbud 1 i
36
By, hvorfor han opholdt sig i hjemmet. De talte herunder om, hvordan kommunen kunne hjælp i form af forskellige alternative tilbud. Dette omfattede også en mulig ansættelse efter servicelovens § 118, hvilket dog var et tilbud, der bliver administreret af Sundhed og Omsorg.
Der var planlagt et hjemmebesøg hos Sagsøger og Vidne 1 til drøftelse af mulighederne for hjælp efter Vidne 1's henvendelse, men hun husker ikke, om det var det første besøg. Hun talte med rådgiveren om, at det kunne være en risiko, såfremt Sagsøger kom i arbejde, og for at undgå at han skulle stå til rådighed for arbejdsmarkedet, forslog de selv en form for ansættelsesforhold, således af Sagens person var sikret en støtte i hjemmet så længe der måtte være behov for det. De talte også om andre støtteforanstaltnin-ger, herunder bostøtte, som Sagens person var berettiget til, ligesom han var berettiget til et døgntilbud. Der var ingen fast praksis for tilknytning af pårørende som støtteperson for en borger men konkret gav det i forhold til Sagens person mening at vælge den løsning, selvom forældrene var pressede. Der var i starten tale om en ordning med en begrænset tidshorisont, idet der blev søgt bredt for at finde et passende botilbud til Sagens person, herunder på tilbudsportalen. Aftalen med Sagsøger var, at han skulle medvirke til aktivering af Sagens person. Arbejdstiden sva-rende derfor også til den tid, Sagens person ville være knyttet til et dagtilbud. Sagsøgers funktion indebar ikke overvågning af Sagens person. Det var meningen at Tilbud skulle give vejledning, ligesom Botilbud 1 godt kunne stille sig til rådighed til aktiviteter.
Der var et tidsmæssigt slip mellem Sagens persons fraflytning fra Botilbud 1 i By til hans tilknytning til Botilbud 3, idet det først blev fundet i juni 2016. Sagsøger og Vidne 1 så stedet den 1. juli 2016, idet det var vigtigt for dem, at det var det rigtige tilbud. Den 1. august 2016 gav de deres ac-cept, hvorefter der blev lavet et indkøringsprogram, hvor der blev tale om kor-tere besøg et par gange om ugen i starten, hvilket så skulle ende med den fuld indflytning, hvilket skete i sommeren 2017. Idet pladsen var Sagens persons gennem hele perioden, blev der betalt den fulde pris herfor, således at han kunne flytte ind så snart han var klar til det.
Der var mulighed for at aftale aflastning gennem Tilbud, og aftalen blev, af Sagsøger kunne påtage sig opgaven som støtteperson. Det blev under-vejs undersøgt, om der kunne ske ansættelse efter servicelovens § 118, hvilket viste sig umuligt, da Sagsøger i forvejen gik hjemme og var arbejdssø-gende. Botilbud 3's medarbejdere kom også i hjemmet for at lære Sagens person at kende, men de oplyste, at de ikke rigtig fik respons, når de blev spurgt til det. Problemet var, at Sagens person havde problemer med nye mennesker.
Botilbud 2 var af regionen blevet matchet til Sagens person som et egnet til-bud, hvilket kommunen ikke gik nærmere ind i. Vidne 1 var dog betæn-
37
kelig ved denne løsning, og det var samtidig svært at finde det rette tidspunkt, hvor der var en ledig plads. Botilbud 4 kunne ikke modtage Sagens person, idet hans faster var ansat på stedet.
Der var ingen særlig grund til den ansættelsesretlige sprogbrug i forbindelse med Sagsøgers tilknytning som støtteperson for Sagens person, men de brugte en gammel blanket, som kunne dække vilkårene herfor. Da Sagsøger ikke skulle ansættes ved Sagsøgte (Kommune), gjorde det imidlertid ingen forskel. Der var ikke pension knyttet til antagelsen som støtteperson. Det skulle gå lidt hurtigt, herunder for at få honorarbetalingen på plads. Dette skete gennem løn-kontoret, der også forestod udbetalingen af honorarer til støttepersoner, hvilket var hensigtsmæssigt.
Der blev lavet en bevilling til støtteperson for Sagens person, hvilket blev sendt til Vidne 1 som Sagens persons værge. Normalt vil en støtteperson blive ansat gennem Tilbud og modtage instruktion fra Tilbud, hvilket i det konkrete tilfælde ikke re-levant, da Sagsøger var ansat på egen hånd. Lignende løsning har ikke været anvendt siden 2020.
De var på besøg i hjemmet i forbindelse med drøftelserne om egnede tilbud til Sagens person, men om der var besøg i indkøringsperioden, huser hun ikke.
Sagsøger blev ikke kategoriseret som egentlig ansat medarbejder, hvil-ket ville have medført krav om driftsplaner, herunder navnlig handleplan, vag-ter og endvidere gennemførelse af en APV og afholdelse af MUS-samtaler. Sagsøger afholdt, efter Botilbud 3's oplysninger to ugers ferie, men det var alt. De fik ikke oplysning om, at Sagsøger havde påtaget sig en avisrute. Han var ikke i hendes optik ansat medarbejdet, men honorarlønnet.
Vidne 5 og Vidne 3 var begge medarbejdere på Botilbud 3 og kom i stigende omfang i hjemmet, idet planen var en lø-bende optrapning så Sagens person på sigt kunne sluses ind i botilbuddet.
Forespurgt af advokat Erik Højmark har hun forklaret, at Sagens persons tilknytning til Botilbud 1 ophørte den 2. juni 2016 som følge af, at det var opsagt. Råd-giverne spurgte hertil og søgte også ansættelse af Vidne 3 gen-nem Tilbud, men det var i muligt på grund af et politisk bestemt ansættelses-stop. Hun ved ikke, om problemstillingen blev bragt op i systemet.
Pædagogisk støtte og bostøtte indeholder en bred vifte af tilbud, men indehol-der i sin kerne en form for pædagogisk støtte. Et tilbud bliver typisk til i et sam-arbejde mellem borgeren og bostøtten, der enten er ansat i et botilbud eller i Tilbud. Her er de fleste ansatte pædagoger eller socialrådgivere, ligesom der er ansatte med en sundhedsfaglig uddannelse.
38
Hun deltog ikke i forbindelse med indgåelsen af aftalen med Sagsøger, så hun ved ikke, om den blev underskrevet på stedet. Hun kan ikke forstå Sagsøgers forklaring om, at der var tale om et egentligt ansættelsesfor-hold, og i øvrigt havde 3F ikke forhandlingsret på det område. Hun ved, at der var et aktivitetstilbud, som der kunne være gjort brug af.
Afgørelsen om støtte blev sendt til Vidne 1 som Sagens persons værge.
Vidne 1 har forklaret, at Sagens person oprindelig boede på Botilbud 1 i By, men at han siden 2014 ikke trivedes på stedet. Dette var først noget, som Sagens person formulerede over for hende i sommeren 2015. Der blev af den grund iværksat et VISO-forløb ved Autismecenter Nord-Bo til afklaring af, hvil-ket botilbud, der ville være egnet til Sagens person.
Der blev i forlængelse heraf afholdt et møde, hvor hun fik oplyst, at Botilbud 2 var i spil som en mulighed. På baggrund af beskrivelsen af botilbuddet, og efter kontakt til stedet, var hendes konklusion, at der ikke var noget socialt samvær på stedet og at beboersammensætningen ikke ville være gavnlig for Sagens person. Op til julen 2015 gik det op for dem, at VISO havde fået den opfattelse, at de skulle køre Sagens person ind på Botilbud 2 og at deres opgave var, at finde den rette indkøring. Der blev af den grund afholdt nogle møder efterfølgende om fremtiden i forhold til egnet botilbud til Sagens person, samt afklaring af den rolle, VISO skulle spille.
Efter de i marts 2016 havde været på skiferie, ville Sagens person ikke tilbage til Botilbud 1, og de kunne ikke flytte ham. Om mandagen havde hun kontakt til sagsbehandleren der sagde, at det, at holde Sagens person hjemme, ville være en misfor-ståelse af værgemålet, hvilket blev gentaget af lederen. Hun tog derfor kontakt til Statsforvaltningen, hvor hun fik den besked, at Sagens person ikke kunne flyttes fy-sisk.
På den måde var der opstået en uholdbar situation, også på grund af et tidligere længerevarende ophold, der ikke gik godt.
De fik fra Sagsøgte (Kommune) to muligheder for Sagsøgers tilknytning som støtteperson. Det var enten 30 timer eller 37 timer om ugen, hvor betalin-gen ville være den samme. Vidne 2 sagde, at der ikke ville være no-gen reel forskel, da beløbet på månedsbasis ville være ens. Da Sagsøger udførte arbejde for Arbejdsplads 1 i 7 timer om ugen, valgte de 30 timer, og der var drøftelser om vilkårene med Vidne 2 og hendes leder. Det drejede sig blandt andet også om, hvor længe Sagens person skulle være hjemme, og de-res indstilling var, at det skulle være så kort tid, som muligt. Da der ikke var
39
nogle egnede tilbud, havde de imidlertid ikke noget valg, end at have Sagens person bo-ende så længe det måtte vare.
Den første aftale, underskrevet den 21. april 2016, og hvor ansættelsen var be-grænset til perioden fra den 25. april til den 31. maj 2016, var ikke genstand for specifikke drøftelser. De blev tilbudt støtte fra Tilbud, men Vidne 3 kunne ikke blive tilknyttet Tilbud på grund af ansættelsesstop. Hun un-dersøgte i øvrigt mulighederne for støtte fra Tilbud, men fandt ikke noget fag-ligt relevant tilbud. En samlet vurdering var, at anden form for hjælp ikke var relevant. De drøftede lønnen, uden at hun mener, det blev drøftet detaljeret.
Forlængelsen af aftalen pr. 1. juli 2016 var nødvendig, men støtten var ikke til-strækkelig til at dække behovet. Det skyldtes dels Sagens persons OCD, dels hans ure-gelmæssige søvnmønster. De kunne ikke forlade huset, da Sagens person var angst for at være alene. Det kunne enten betyde, at han gjorde skade på sig selv eller be-gyndte at smadre huset, hvilket han havde gjort før. Samtidig kunne han være svær at have en samtale med. Det blev værre, efter han fortalte om sin OCD. Hun havde forinden bemærket hans ritualer, og det accelererede efter han for-talte hende om det. De følte sig generelt bundet til ham, uden at være klædt på til det, og derfor bad hun om hjælp.
De fik timer til aflastning, hvilket også Botilbud 3's optegnelser viser. Det kan nok være, at timerne, som opgjort, har været brugt, men de har ikke været til stede i hjemmet. Når der var nogen fra Botilbud 3, skulle hun eller Sagsøger var der i starten, hvilket ændrede sig. Det var Vidne 5, der skulle være den primære pædagog. De første måneder var de ikke ude af huset, når de var der, og det var også relativt kortvarige besøg, så de kunne ikke planlægge andre ting efter disse besøg.
De havde siden sommeren 2016 prøvet at gennemføre flytningen på flere må-der, men i sommeren 2017 var en flytning nødvendig at gennemføre. Vidne 5 havde tilkendegivet, at det skulle være nu. Sagens persons bror kom hjem og Sagens person skulle være sammen med Vidne 3 mens hans ting blev flyttet, og herefter var han flyttet ind på Botilbud 3.
Forespurgt af advokat Sophia Krøldrup har hun forklaret, at det var hendes og Sagsøgers vurdering, at Sagens persons ophold i hjemmet ikke var godt for ham, men da der ikke var alternative forsvarlige tilbud, kunne det ikke være anderledes.
Der var tale om en ansættelse på 30 timer om ugen. Det var tænkt som bostøtte, hvor Sagens person skulle aktiveres, men det var reelt et døgnbehandlingstilbud, der blev leveret. Et bostøttetilbud var umuligt under de givne omstændigheder,
40
hvor de boede i samme hus. Sagsøgte (Kommune) udøvede ikke nogen form for instruktion eller førte en form for tilsyn.
Sagens person har forklaret, at Botilbud 1 var et hårdt sted at være. Han følte sig ikke behandlet ordentligt og til en vis grad isoleret, da der ikke var nogen rigtig dialog mellem ham og personalet på bostedet. Han havde det derfor dårligt og følte sig stresset, ligesom hans OCD udvikledes der. I for-bindelse med en ferie i foråret 2016 ville han ikke tilbage, da han mærkede, at forholdene for ham bare blev værre og værre, selvom han var lovet det mod-satte. Dette fik ham til at sige fra.
I starten gik det godt med at være sammen med sin far, men hans OCD gjorde forholdene problematiske, da han ikke turde være alene. Han har derfor også nu forståelse for, at det må have været hårdt for sin far at skulle være ved ham hele tiden.
Han kunne ikke i sommeren 2016 flytte til Botilbud 3 på grund af sin OCD. Pædagogerne Vidne 3 og Vidne 5 kom i hjemmet og han besøgte Botilbud 3 sammen med dem enkelte dage, men hans OCD forhindrede ham i at blive. Han havde et godt forhold til både Vidne 3 og Vidne 5.
Indflytningen på Botilbud 3 skete ved, at han blev kørt derud og fik at vide, at han ikke kom hjem. Han forsøgte at forlade stedet, men blev talt tilbage igen og faldt til ro. Han blev der om natten og siden har er han faldet godt til. Hans OCD er ligeledes i bedring. Der er jævnaldrende, som han primært taler med i forbindelse med ture. Der er aktivitetstilbud mandag, onsdag og fredag samt træning en gang om ugen. Mens han boede hos sine forældre, kunne han ikke overskue noget på grund af sin OCD.
Vidne 5 har forklaret, at han er pædagog, og arbejder som social-pædagog.
Han fik kontakt med Sagens person i 2016, hvor han blev ansat på Botilbud 3 for at være kontaktpædagog for Sagens person, hvilket han var fra september 2016. Han hilste på Sagens person første gang sammen med lederen af Botilbud 3. Mødet, hvor også Sagsøger og Vidne 1 deltog, gik fint nok, og Sagens person ville på det tidspunkt godt tale med ham.
Han besøgte Sagens person omkring tre gange om ugen på aftalte tidspunkter. Som re-gel var Sagsøger til stede således, at der var en tryghedsperson om-kring Sagens person. Efter et stykke tid foregik besøgene ved, at Sagsøger var der i starten, hvorefter han gik, og de besøg gik egentlig også fint. Besøgene var af forskellig længde. Sagens person var sjældent stået op, når vidnet kom over middag.
41
Nogle gange stod Sagens person ikke op, nogle gange gik der lang tid og andre gange kom han uden tog på. Besøgene var typisk af omkring 1½ times varighed og til sidst kom Vidne 3 med, eller de skiftedes til at komme. Målet var, at Sagens person skulle flyttes til Botilbud 3, men det kunne trække ud, da det var svært at flytte ham, at få ham til at tage skridtet, og der var flere forsøg. Til sidst blev flytningen gennemført i forbindelse med, at Sagens person var på tur med Vidne 3. Det var sådan i starten, at Vidne 3 og Sagens person kom og gik i bestræbelsen på at gøre Sagens person tryg.
Siden Sagens persons indflytning er han blevet mere udadvendt og bedre til at styre sin OCD, og på nuværende tidspunkt kan han rigtig meget.
Forespurgt af advokat Sophia Krøldrup har han forklaret, at det var sjældent, at der ikke var nogen hjemme, når han kom.
Vidne 3 har forklaret, at han kender Sagens person gennem Vidne 1, der var hans Stilling 2. Mellem 2011 og 2013 spurgte hun ham, om han ville være støtte- og kontaktperson for Sagens person. På det tidspunkt ar-bejdede han og Vidne 1 på samme Arbejdsplads 2. I forbindelse med, at Sagens person flyttede til Botilbud 1 i By, fulgte han med i samme funktion. Han mødte på bostedet i, så vidt han husker, 3 timer, hvor han havde en form for aktivering af Sagens person.
Han oplevede kun i begrænset omfang Sagens persons hverdag på Botilbud 1 i By. Mod slutningen af Sagens persons tid på bostedet lagde han dog i det små mærke til, at Sagens person udviklede OCD, hvilket han også talte med Vidne 1 og Sagsøger om. Der var på bostedet vist en, der hedder Person 11, som Sagens person havde det godt med.
Han var noget overrasket over, at Sagens person ikke ville tilbage til bostedet efter på-skeferien i marts 2016. Af den grund gled hans ansættelse ud, og han kunne fortsætte på ledsagerordningen. Den var dog for firkantet til, at han ønskede at fortsætte.
I februar 2017 blev han færdiguddannet som pædagog. Han blev i efteråret 2016 kontaktet af Botilbud 3, hvor Sagens person skulle bo, og han blev sammen med Vidne 5 knyttet til Sagens person et par gange om ugen. De besøgte ham et par gange i hjemmet, hvor hans OCH udviklede sig, hvilket den også gjorde i starten på Botilbud 3. Han blev mere plaget af sin OCD i hjemmet.
Der var vist en person fra Tilbud knyttet til Sagens person, men han husker ikke, om personen er blevet omtalt.
Han husker, at flytningen til Botilbud 3 tog lang tid
42
Det kan nok være, at Sagens persons autisme medførte kontaktproblemer. De havde dog, på grund af deres fælles interesse for heavyrock, en god kontakt.
Vidne 4 har forklaret, at hun er socialrådgiver og har arbejdet 40 år ved Sagsøgte (Kommune), hvorfra hun gik på pension 1. marts 2022. Hun har væ-ret afdelingsleder i Rådgivning og Visitation Voksen, og har haft ansvar for per-sonlig og praktisk hjælp (BPA-ordningen), modtagelsen og for merudgiftsadmi-nistration.
Hendes kendskab til sagen stammer fra, at der i modtagelsen kom en anmod-ning om udbetaling af feriepenge fra Sagsøger. Det var Person 12, der modtog henvendelsen, og hun sparrede med Person 12 og un-dersøgte spørgsmålet om, hvorvidt der var krav på udbetaling af feriepenge. Hun husker, at resultatet af undersøgelsen var, at der ikke forelå en feriepenge-berettiget ansættelse, idet Sagsøger var honorarlønnet.
I sommeren 2017 fik hun en henvendelse, der var rettet til borgmester Person 4 og rådmand Person 5, en såkaldt 24-timers henvendelse. Hun besvarede henvendelsen, der dels drejede sig om feriepengespørgsmålet og om, hvorvidt der var et egentligt ansættelsesforhold mellem Sagsøgte (Kommune) og Sagsøger, dels hele forløbet som sådan. Hun skrev svaret til Vidne 1 og Sagsøger. Med hensyn til ansættelsesforholdet fandt hun ikke, at den dom vedrørende en sag fra Kalundborg, som de havde henvist til, var sammenlignelig, hvorfor Sagsøgte (Kommune)s opfattelse heraf blev fastholdt.
Hun havde ikke sagsansvaret, men der var ikke noget sædvanligt ved sagen, hvor der var ydet støtte efter servicelovens § 85 til Sagsøger, idet der sædvanligvis knyttet ansatte støttepersoner til sådanne tilbud. De var på det tidspunkt ved at søge et andet døgntilbud end Botilbud 1 i By.
Hun kan ikke nærmere forklare, hvorfor termen ansat er anvendt i forbindelse med tilknytningen af Sagsøger som støtteperson for Sagens person den 21. april 2016 eller ved forlængelsen den15. juni 2016, men det er en term, de nødigt anvender. Hun kan ikke komme det nærmere.
Hun kender ikke til, hvorvidt der var en egentlig instruktionsbeføjelse i forhold til Sagsøger og hans udøvelse af den støttefunktion, han blev honore-ret for, men der var nok formuleret nogle overordnede principper herfor. Hvor-vidt der forelå en egentlig handleplan, kan hun ikke sige.
43
Hvorfor der blev tildelt 30 timer om ugen kan hun ikke give anden forklaring på, end at hun mener, at det var i stedet for et dagtilbud.
Vidne 2 har forklaret, at hun uddannet socialrådgiver og har arbej-det i Rådgivning og Visitation Voksne i 9 år.
Hun overtog sagen i foråret 2016, hvor hun blev rådgiver for Sagens person. På tidspunktet for hendes overtagelse af sagen, var han stadig på Botilbud 1 i By. Efter en ferie ville Sagens person imidlertid ikke tilbage til boste-det, hvorfor der skulle findes en anden løsning for ham, idet han ikke i længden kunne bo hos sine forældre.
Der blev tilbudt forskellige løsninger, herunder også Botilbud 2. Vidne 1, der er værge for Sagens person, takkede nej til hjælp via Tilbud. Der blev i øvrigt søgt efter egnede botilbud i hele landet. Det var et pres for foræl-drene at have Sagens person boende hjemme, og de spurgte til en form for aflønning for Sagsøger, der på det tidspunkt var uden arbejde. Det endte med, at Sagsøger blev bevilget 30 timer, der blev betalt.
Der er ikke en normal handlepligt på området, men der var enighed om, at der skulle findes et botilbud til Sagens person. Det var et svært samarbejde med forældrene, der havde afvist flere tilbud, også om støtte.
Hun kan ikke forklare sprogbrugen i aftalen om Sagsøgers 30 timers honorerede arbejde, og således ikke, at der er formuleret som en ansættelse.
Der var ikke udfærdiget handleplaner som normalt efter servicelovens § 85, hvis støtten udføres af deres bostøtter.
Sagsøger ringede på et tidspunkt og spurgte om ferie, uden hun kan komme det meget nærmere. At han skulle have varetaget noget avis- eller rek-lameomdeling, kender hun ikke til.
Hun kan ikke sige, hvordan et ansættelsesforhold kunne have været, men et så-dant ville være i regi af udføreren, og ikke myndighedsafdelingen, som hun ar-bejder i.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument til støtte for den nedlagte på-stand anført følgende:
”…
Sagsfremstilling og anbringender:
44
Oprindelig var der tillige nedlagt en påstand om, at kommunen skulle efterbetale feriepenge af udbetalt løn kr. 372.000, dvs. i alt kr. 44.640, hvilket beløb kommunen udbetalte 9.7.2020, hvorfor den del af kravet – bortset fra procesrente af beløbet – i konsekvens heraf er frafaldet.
Tvisten består i, om indgåede kontrakter mellem Sagsøger og Sagsøgte (Kommune) vedrører et lønmodtager-arbejdsgiverforhold, og i bekræftende fald om Sagsøger har et godtgørelseskrav i medfør af Arbejdstidsdirektivgennemførelseslovens § 8 stk.1, dvs. jf. 48-timers reglen.
Sagsforløbet er udførligt beskrevet i supplerende stævning af 18.5.2020, men essensen er, at Sagsøgers søn, Sagens person, der er atypisk autist, tilbage i 2016, hvor han var 20 år gammel, havde store trivselsmæssige problemer på det bosted, hvor han var anbragt.
I det hele taget havde han brug for omfattende støtte, og havde store vanskeligheder i forhold til kontakt og kommunikation, markant dårlig forestillingsevne, rigid og unuanceret tænkning samt betyde-ligt nedsat behovsudsættelse og affektregulering.
I mangel på egnede opholdssteder kom der, selvom forældrene var stærke modstandere af, at Sagens person tog ophold hos dem, en aftale i stand med kommunen om at ansætte Sagsøger til midlerti-digt at varetage den socialpædagogiske håndtering Sagens person, jf. Service-lovens § 85, i forældrenes hjem, jf. bilag 1 og bilag 2.
Ansættelse af yderligere en person blev afvist.
Af aftalen, bilag 1, mellem Sagsøgte (Kommune) og Sagsøger, fremgik, at der var tale om ” Medarbejdertilgang” , og ansættelsen lød på 30 timer ugentligt til kr. 200 pr. time.
Bl.a. var det anført:
” Brud på tavshedspligten kunne medføre øjeblikkelig afskedigelse”
” Bemærk inden underskrift: (gælder for ansatte der ikke er omfattet af en overenskomst eller en familieplejekontrakt): Løn- og ansættelsesvilkår er un-der forbehold af Lønkontorets godkendelse”
” lønnen er uden pension”
45
Ad lønmodtagerstatus
Det gøres gældende,
- At det ubestridt kan lægges til grund, at der ikke gjaldt
nogen overenskomst for ansættelsesforholdet, og der fo-relå ej heller nogen familieplejekontrakt.
- At bilag 1 og 2 har karakter af almindelig ansættelseskon-
trakt i et arbejdsgiver/lønmodtagerforhold, jf. herved også denne anvendte terminologi, og sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for, at det skulle forholde sig anderledes, og lønnen er da også udbetalt som almindelig A-indkomst, li-gesom der er trukket både A-skat og AM-bidrag.
- At det i svarskriftet under pkt. 3.1. anføres, at støtten blev
konverteret til betaling af honorar, men postulatet må af-vises, allerede fordi der ikke var tale om udbetaling af B-indkomst; dvs. bruttovederlag uden skattetræk, men deri-mod A-indkomst (se årsopgørelse fra 2016, jf. bilag 21), hvilket Sagsøgte (Kommune) selv har indberettet til skatte-myndighederne.
- At en indkomst karakteriseres som A-indkomst, når der er
tale om personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskatte-lovens § 43, og i den forbindelse er det ligegyldigt, hvor-dan arbejdsgiveren selv benævner vederlaget, som i øv-rigt, jf. parternes aftale, blev angivet som løn.
- At det er uden betydning, hvorledes kommunens postule-
rede normale interne procedure er i forhold til ansættelse af medarbejde efter Servicelovens § 85, allerede fordi dette ikke er blevet kommunikeret ud til Sagsøger i forbindelse med aftaleindgåelsen.
- At der ikke i Servicelovens § 85 er noget specifikations-
krav til uddannelse.
- At personer, der varetager § 85 funktioner iSagsøgte (Kommune)
Sagsøgte (Kommune), i almindelighed er ansat som lønmodtagere, hvor-for der derfor må påhvile kommunen en tung bevisbyrde for, at det skulle forholde sig anderledes med Sagens person, hvil-ken bevisbyrde ikke er løftet.
46
- At der ikke var tale om bevilling af et beløb til Sagens person,
hvorefter han selv kunne hyre en hjælper, jf. herved Servi-celovens § 95 stk.2, eller udbetaling af et beløb i medfør af § 95 stk. 3 til en nærtstående person, som havde indvilget i at administrere en BPA-ordning, og i øvrigt omfatter be-stemmelsen i § 95 stk. 1 ikke socialpædagogisk bistand, jf. Servicelovens § 85.
- At den omstændighed, at kommunen har svigtet sin til-
synsforpligtelse og ansvar i sagen, konverterer ikke Sagsøger fra at være ansat til at være selvstændigt virkende tredjemand.
- At det følger af Servicelovens § 85, at det er kommunalbe-
styrelsens forpligtelse at tilbyde hjælpen efter bestemmel-sen, og det hører under kommunens tilsynsforpligtelse og ansvar, jf. § 81, jf. § 82, at sikre, at den enkelte får en sam-menhængende og helhedsorienteret hjælp, jf. herved også § 87.
- At U.2005.1376V, som sagsøgte påberåber sig, angik en fa-
milieplejekontrakt, jf. herved dommens side 2-3, hvorfor dommen allerede af den årsag ikke har nogen præjudikat-værdi i nærværende sag.
- At hjemmelsgrundlaget i relation til familiepleje skal fin-
des i Servicelovens §§ 66 – 66a, jf. 76 (efterværn), som ikke omfatter § 85 støtte, og i øvrigt ses familien ikke at være godkendt som plejefamilie, ligesom der ikke er tilbudt grundkursus, efteruddannelse eller lignende, jf. § 66c.
- At U.2007.1731, som sagsøgte ligeledes påberåber sig, an-
gik en ” kontrakt mv. om formidlet døgnophold” med aftalt ve-derlag for 24 dage pr. måned samt udgifter til kost og logi, dvs. ligeledes omfattet af §§ 66-66a, jf. § 76.
- At det følger af koncipistreglen i Aftalelovens § 38 b, at
når et aftalevilkår ikke har været til genstand for forhand-ling, skal den tolkes på en måde, som er mest gunstig for forbrugeren, og da det er Sagsøgte (Kommune), der ensidigt har udfærdiget kontraktdokumentet, skal ordlyden tolkes til gunst for Sagsøger.
47
- At ovenstående også følger umiddelbart af den alminde-
lige koncipistregel.
- At det derfor må lægges til grund, at der var tale om et al-
mindeligt ansættelsesforhold.
Ad 48-timers reglen
Det gøres gældende,
- At det er ubestridt, at Sagens persons omsorgsbehov var omfat-
tende i perioden, hvor han boede hjemme hos sine foræl-dre, jf. herved duplikken pkt. 4.2.
- At forældrene ikke var interesserede i at have Sagens person bo-
ende hos sig, men accepterede modvilligt dette som en midlertidig foranstaltning, jf. bilag side 14, sidste afsnit.
- At kommunen som led i denne proces garanterede, at fa-
milien ville blive støttet, og at kommunen fortsat ville bære ansvaret.
- At ansvaret for at yde den fornødne støtte – eftersom Sagens person
Sagens person var over 18 år – påhvilede udelukkende kommunen, jf. Servicelovens § 81, og det var således kommunens ansvar og forpligtigelse at sikre, at den socialpædagogiske bi-stand, jf. Servicelovens § 85, i fornødent omfang kunne va-retages døgnet rundt, jf. Servicelovens § 87.
- At det følger af Ankestyrelsens principafgørelse 39-09, at
en hjemmeboende voksen, der ikke har nære pårørende, som tilkendegiver at ville passe vedkommende, har krav på personlig hjælp, omsorg og pleje efter Servicelovens be-stemmelser herom, samt efter den øvrige sociale lovgiv-ning.
- At hverken Sagsøger eller Sagens persons mor Vidne 1 således havde
nogen forpligtelse til at yde socialpædagogisk støtte til Sagens person, og ingen af dem har tilbudt gratis hjælp – tværtimod.
- At det følger af Servicelovens § 129 stk. 1 samt Ankestyrel-
sens principmeddelelse 17-22, at hjælpen i hjemmet heller
48
ikke afhang af, om Sagens person/værgen har afslået tilbud om op-tagelse i et botilbud.
- At Sagsøger blev ansat af kommunen i en 30-timers stilling
til at varetage støtten til Sagens person, jf. Servicelovens § 85.
- At Sagens person ikke var i stand til at tage vare på sig selv, hvor-
for det var en døgnopgave at varetage den socialpædago-giske støtte i forhold til ham, ligesom det ville være i strid med Straffelovens § 250 at overlade ham til sig selv.
- At Sagsøger i konsekvens heraf blev nødtvunget til at ar-
bejde langt mere end 48 timer ugentligt, uanset at det var mod hans gode vilje.
- At forældrene gentagne gange rettede henvendelse til
kommunen om, at de var overbebyrdede af opgaven, jf. herved bilag 5, notater af 24.8.2016, 5.10.2016, 7.10.2016, 17.10.2016 og 19.10.2016.
- At kommunen således var vidende om, at det lønarbejde,
som man havde ansat Sagsøger til, krævede en arbejdsind-sats, der markant oversteg de 30 lønnede timer, og at Sagsøger, grundet Sagens persons behov for konstant støtte døgnet rundt, og manglende evne til at kunne klare sig selv, ikke bare kunne holde fri, når de 30 timer var udført.
- At det herover ikke kan tillægges diskulperende virkning,
at ” …det uanset behov aldrig har hensigten at yde yderligere støtte….” (citat: svarskriftet pkt. 3.3.3), og at resten af døg-net efter kommunens opfattelse var ” …at betragte som for-ældretid…”
- At arbejdsindsatsen fra Sagsøgers side har langt oversteget
48 timer om ugen igennem pasningsperioden, dvs. over 1 år, og har ligget på omkring 100 timer ugentligt.
- At denne overskridelse af Arbejdstidsdirektivgennemfø-
relseslovens § 8 stk.1 berettiger til et godtgørelseskrav, som passende kan takseres til kr. 50.000, jf. U.2018.763H samt Jager-sagen C-151-02.
…”
49
Sagsøgte (Kommune) har i sit påstandsdokument til støtte for den nedlagte påstand anført følgende:
”…
1. ANBRINGENDER
1.1Sammenfattende gøres det gældende, at Sagsøger ikke var ansat af Sagsøgte (Kommune) i perioden 25. april 2016 - 30. juni 2016. For denne periode blev der ydet en økonomisk støtte til sønnen Sagens person efter servi-celovens § 85, og denne støtte blev konverteret til betaling af honorar til Sagsøger for pasning af Sagens person i 30 timer pr. uge. Som følge deraf finder arbejds-tidsreglerne ikke anvendelse. Såfremt retten mod forvent-ning måtte fastslå, at Sagsøger skal anses for at have været ansat hos Sagsøgte (Kommune) i førnævnte peri-ode, gøres det gældende, at hans arbejdstid i overensstem-melse med det anførte i sagens bilag 2-3 kun har udgjort 30 timer om ugen, hvorfor Sagsøgte (Kommune) som ar-bejdsgiver ikke har handlet i strid med 48-timers reglen i arbejdstidslovens § 4.
1.2 Intet ansættelsesforhold mellem Sagsøger og
Sagsøgte (Kommune)
Sagsøgte (Kommune)s pligt til at yde støtte
1.2.1Efter den dagældende § 81 i serviceloven skulle Sagsøgte (Kommune) tilbyde en særlig indsats til voksne med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige soci-ale problemer. I overensstemmelse hermed tilbød Sagsøgte (Kommune) Sagens person et botilbud med hjemmel i ser-vicelovens § 107. Da Sagens person ikke trivedes i dette botilbud, tilbød Sagsøgte (Kommune) ham et andet, hvilket på Sagens persons vegne også blev afvist af hans foræl-dre, herunder hans værge Vidne 1. Imens arbejdet med at finde et andet passende botilbud pågik, ville Sagens person ikke længere være på det oprindelige Botilbud 1. Begge forældre besluttede at passe ham i hjemmet, indtil der var fundet et passende botilbud. Sagsøgte (Kommune) var trods fravalget af det stående botilbud fortsat forpligtet til at yde hjælp til Sagens person i med-før af servicelovens § 82. Denne hjælp ydede Sagsøgte (Kommune) ved at tilkende Sagens person støtte med hjemmel
50
i servicelovens § 85, hvorefter en kommune skal tilbyde hjælp, omsorg eller støtte samt optræning og hjælp til ud-vikling af færdigheder til personer, der har behov herfor på grund af betydelig nedsat fysisk eller psykisk funk-tionsevne eller særlige sociale problemer. Sagsøgte (Kommune) tilbød samtidig aflastning af forældrene ved at lade Sagens person benytte kommunens dagtilbud. Dette stå-ende tilbud blev også afvist.
1.2.2Sagsøgte (Kommune) gør allerede af den grund gældende, at da der hverken var tale om støtte efter servicelovens § 95 eller § 118, så var der ikke tale om en ansættelse af Sagsøger hos Sagsøgte (Kommune), ligesom han heller ikke blev ansat af Sagens person (eller hans værge). Der var tale om en økonomisk bevilling fra Sagsøgte (Kommune) til Sagens person i medfør af servicelovens § 85, og den blev så brugt til honorering af Sagsøger 30 timer om ugen. Beløb udbetalt til Sagsøger blev derfor også bevidst benævnt "honorar" og ikke "løn".
Udmøntningen af bevilling med hjemmel i servicelovens § 85
1.2.3I en situation som den foreliggende ville en bevilling efter servicelovens § 85 sædvanligvis blive udmøntet i social-pædagogisk støtte fra Sagsøgte (Kommune)s fagligt uddan-nede medarbejdere, dvs. uden ansættelse af eksterne. Sagsøgte (Kommune) gør gældende, at det kun var på grund af sagens helt særlige omstændigheder, at kommunen efter anmodning derom fra Sagsøger og hans ægte-fælle tillod konverteringen af støtten til betaling af ho-norar til Sagsøger. Derved bistod Sagsøgte (Kommune) Sagsøger, der var arbejdsløs, med, at han ikke samtidig skulle leve op til kravet om at stå til rådig-hed for arbejdsmarkedet, hvorimod han i stedet kunne yde støtte til sin søn Sagens person under midlertidigt ophold hos forældrene.
1.2.4I den forbindelse havde Sagsøgte (Kommune) behov for at oprette dokumentation for disse udbetalinger. Sagsøgte (Kommune)s udstedelse af dokumentet benævnt "Medar-bejdertilgang" (bilag 2) og den heri indeholdte terminologi om "ansættelsesforhold" skal således anses for en teknika-litet, som ud fra ønsket om at imødekomme særlige krav fra Sagens person og Sagsøger muliggjorde udbetaling af
51
støtten med hjemmel i servicelovens § 85 til Sagsøger. Den anvendte terminologi kan ikke, realiteterne taget i betragtning, føre til, at Sagsøger kunne anses for ansat af Sagsøgte (Kommune). Der henvises i den forbindelse navnlig til det forhold, at Sagsøger på intet tidspunkt har været underlagt Sagsøgte (Kommune)s instruktionsbeføjelse eller øvrige krav m.v., der er sæd-vanligt i et ansættelsesforhold.
1.2.5Sagsøgte (Kommune) gør gældende, at der således som nævnt ovenfor ikke var tale om, at Sagsøgte (Kommune) an-satte Sagsøger, men blot at han modtog honore-ring svarende til 30 timer om ugen for at varetage den støtte overfor sin søn, fordi forældrene havde fravalgt de tilbudte boformer og ladet deres søn flytte hjem til sig midlertidigt.
1.2.6I forbindelse med varetagelsen af støtten til Sagens person tilrettelagde Sagsøger fuldt ud selv de aktivi-teter og den omsorg, som han vurderede, at Sagens person havde behov for og gavn af. Sagsøgte (Kommune)s fag-ligt uddannede personale var ikke inddraget - hverken di-rekte eller indirekte. Sagsøgte (Kommune) gør gældende, at det tillige støtter synspunktet om, at der ikke var tale om et ansættelsesforhold. Efter støttebevillingen var det alene overladt til Sagsøger at tage stilling til, hvordan støtten skulle leveres. Sagsøger har dermed ikke
- som i et sædvanligt ansættelsesforhold - været underlagt nogen form for instruktionsbeføjelse fra Sagsøgte (Kommune), og også af den grund har der ikke været etableret et ansættelsesforhold mellem Sagsøgte (Kommune) og Sagsøger. Til støtte for dette anbringende henvises til U 2005.1376V, U 2007.1731V og Vestre Landsrets dom af 13. oktober 2020.
1.2.7Som nævnt ovenfor er det i et tilfælde som det forelig-gende ekstraordinært, at en støttebevilling efter service-lovens § 85 blev udbetalt til støttemodtagerens forælder. Som følge af denne ekstraordinære situation var det der-for også nødvendigt for Sagsøgte (Kommune) at anvende de allerede etablerede og for situationen utilstrækkelige itsy-stemer i forhold til udbetaling af støttebevillingen. Betalin-gen af honorar skete således via Sagsøgte (Kommune)s lønsy-stem, hvilket var en forudsætning for den løbende beta-
52
ling. Derfor gøres det gældende, at det ikke kan tillægges betydning i sagen. Det kan heller ikke tillægges betyd-ning, hvilken terminologi der er anvendt i forhold til Sagsøgers støtte til sønnen. Det fremgår forudsæt-ningsvist af afgørelsen i U.2007.1731V. Sagsøgte (Kommune) gør derfor gældende, at anvendelsen af ansættelsesretlig terminologi på aftalerne mellem Sagsøger og Sagsøgte (Kommune) (bilag 1 og 2) samt aftaleforholdets be-tegnelse i kommunikationen mellem forældrene og Sagsøgte (Kommune) heller ikke kan føre til et andet resultat.
1.2.8Således gør Sagsøgte (Kommune) overordnet set gældende, at Sagsøger ikke har været ansat af Sagsøgte (Kommune).
1.3 Sagsøgte (Kommune) har ikke overtrådt 48-timers reglen
1.3.1Sagsøgte (Kommune) gør gældende, at som følge af, at Sagsøger ikke var ansat af kommunen, så er han hel-ler ikke omfattet af beskyttelsen efter arbejdstidslovens § 4.
1.3.2Selv hvis retten måtte nå frem til, at Sagsøger i perioden 25. april 2016 - 30. juni 2017 har været ansat hos Sagsøgte (Kommune), bestrides det, at Sagsøgte (Kommune) har tilsidesat sine forpligtelser i medfør af arbejdstidslovens § 4.
1.3.3Sagens person var i medfør af servicelovens § 85 alene bevilliget 30 timers støtte om ugen, hvorfor det også kun kunne konverteres til en honorering af Sagsøger for 30 timer om ugen. Sagsøgte (Kommune) gør gældende, at det uanset behov aldrig har været hensigten at yde yderli-gere støtte. Sagsøger og denne ægtefælle valgte selv at afvise kommunens botilbud, og selv hvis dagtil-buddet var blevet accepteret, så havde det også i overens-stemmelse med kommunens praksis kun været bevilliget for 30 timer om ugen. Resten af døgnets timer er som følge af Sagsøger og ægtefællens egen beslutning at betragte som forældretid. Det skal således tillægges betyd-ning, at bevillingen var ydet med det formål at støtte op om, at Sagens person havde indhold i hverdagen og blev guidet og støttet til at lave udadrettede aktiviteter (bilag 1),
53
og at der ikke var tale om bevilling til yderligere end, hvad der kunne indeholdes i 30 timer om ugen.
1.3.4I medfør af servicelovens § 81 er Sagsøgte (Kommune) som kommunal myndighed forpligtet til at tilbyde en særlig indsats til voksne med nedsat fysisk eller psykisk funk-tionsevne eller med særlige sociale problemer. Denne pligt opfyldte Sagsøgte (Kommune) fuldt ud overfor Sagens person som beskrevet i svarskriftet ved at stille et botilbud til rådighed og ved at tilbyde et nyt botilbud, da Sagens person ikke trivedes i det oprindelige botilbud. Det første alternative botilbud blev dog på Sagens persons vegne afvist af hans forældre, herunder af hans mor, Vidne 1, der fungerede som Sagens persons værge.
1.3.5Derefter fulgte Sagsøgte (Kommune) op ved at prøve at finde et nyt botilbud til Sagens person. I den forbindelse tilken-degav Sagens person, at han ikke ville blive boende på det oprindelige botilbud, indtil der blev fundet et nyt bo-tilbud. Denne beslutning bakkede Sagens persons foræl-dre ham op i, og de valgte derfor at lade ham bo hjemme hos dem, indtil der var fundet et nyt botilbud, som Sagens person og forældrene kunne acceptere. På grund af dette valg tilbød Sagsøgte (Kommune) i overensstemmelse med sædvanlig praksis en aflastning af forældrene ved at give Sagens person mulighed for at benytte kommunens dagstilbud. Det fremgår af replikken, at familien også valgte at afvise dette tilbud under henvisning til, at den til-budte aflastning var med personale, som Sagens person ikke kendte, og idet forældrene ikke havde tid eller over-skud til at "køre nyt personale ind". Sagsøgte (Kommune) skal hertil bemærke, at en sådan "indkøring" på ingen måde var forældrenes forpligtelse - men de valgte frivilligt at påtage sig denne opgave.
1.3.6Det er korrekt, at forpligtelsen til at varetage sit barns be-hov for pleje ophører, når barnet fylder 18 år. Hvis barnets forhold tilskriver det, overgår denne forpligtelse til myn-dighederne. Det er også korrekt, når Sagsøger i replikken anfører, at forældre til handicappede ikke kan pålægges arbejdsopgaver, som de ikke ønsker at påtage sig. I den konkrete sag, som retten nu skal tage stilling til, var der imidlertid aldrig tale om, at Sagsøgte (Kommune) på-lagde Sagens persons forældre uønskede arbejdsopgaver.
54
Der var tale om, at Sagens persons forældre traf det valg, at Sagens person, selvom han var over 18 år, kunne bo hos dem. De traf derudover det valg, at de ikke ville tage imod Sagsøgte (Kommune)s tilbud om aflastning i dagti-merne. Dermed påtog Sagsøger og Vidne 1 sig et frivilligt forældreansvar overfor deres voksne søn. Der skal understreges, at der i hele perioden, hvor Sagens person boede hos sine forældre, var et stående botilbud til Sagens person samt tilbud om aflastning. Disse tilbud valgte familien at afvise.
1.3.7Det er på den baggrund, at Sagsøgte (Kommune) gør gæl-dende, at den meget omfattende pleje og omsorg, som Sagsøger forestod i den periode, Sagens person boede i hjemmet, og som lå ud over de bevilligede 30 ti-mer om ugen, ikke kan tillægges betydning, hvis retten måtte fastslå, at der bestod et ansættelsesforhold mellem Sagsøger og Sagsøgte (Kommune). Uanset omfan-get af denne pleje og omsorg var det udslag af det valg, som Sagsøger og Vidne 1 traf som forældre, da de valgte at lade deres søn flytte hjem igen. Det er ikke en op-gave, der kan sidestilles med arbejde i et ansættelsesfor-hold.
1.3.8På den baggrund gør Sagsøgte (Kommune) videre gældende, at omsorgen i ugens resterende timer var trods det for-hold, at Sagens person var over 18 år, udslag af Sagsøgers rolle som far og ikke det forhold, at han modtog honorar herfor fra Sagsøgte (Kommune). Der var under hele nævnte tidsperiode et ledigt bo- og dagtilbud stillet til rå-dighed, og det gøres gældende, at Sagsøgte (Kommune) ikke var forpligtet til yderligere, og at Sagsøger selv var med til at træffe beslutning om, hvor længe Sagens person skulle opholde sig i hjemmet, og hvor mange timer i døgnet. Dagtilbuddet kunne netop have været anvendt til ikke at overbelaste Sagsøger.
1.3.9Således har den meget tidskrævende omsorg, der grundet forværringen af Sagens persons tilstand efter det anførte af Sagsøger kunne vare alle døgnets timer, ikke betydning i forhold til et eventuelt ansættelsesforhold. Sagsøger har dermed under alle omstændighe-der ikke varetaget opgaver, der kan sidestilles med ar-bejde for Sagsøgte (Kommune) i mere end 30 timer per uge.
55
Det afvises derfor, at Sagsøgte (Kommune) har overtrådt ar-bejdstidslovens § 4, og kommunen er derfor ikke forpligtet til betaling af godtgørelse.
1.3.10Sammenfattende gøres det gældende, at Sagsøgte (Kommune) under alle omstændigheder ikke har overtrådt ar-bejdstidslovens § 4, og at kommunen derfor ikke er for-pligtet til betaling af godtgørelse.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagens spørgsmålet er i første række, hvorvidt der med aftalen mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger, underskrevet den 21. april 2016 for perioden 25. april 2016 til 30. maj 2016, og med aftalen af forlængelse af aftalen fra den 1. juli 2016 for perioden indtil Sagens person kunne flytte til et egnet botilbud, blev etableret et egentligt an-sættelsesforhold mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger.
Indgåelsen af de to aftaler skete i forlængelse af, at Sagens person efter en ferie i foråret 2016 ikke ønskede at komme tilbage til Botilbud 1 i By, hvor han hidtil havde været bosiddende, og hvor bostedet havde tilken-degivet, at han ikke længere kunne forblive boende. Han tog derfor ophold hos sine forældre, Vidne 1, der tillige er værge for Sagens person, og Sagsøger. Det fremgår af sagen og de afgivne forklaringer, at der i tiden op til og efter ferien i foråret 2016 var drøftelser mellem Sagsøgte (Kommune), og Vidne 1 om udfindelse af et nyt botilbud til Sagens person. Det lægges endvidere til grund, uanset be-tænkelighederne udtrykt af Vidne 1 og Sagsøger, at Sagens person indtil han kunne flytte til et nyt botilbud, skulle opholde sig i hjemmet hos Vidne 1 og Sagsøger. Det blev i den forbindelse drøftet, hvilke støtteforanstaltninger der kunne iværksættes i den periode, hvor Sagens person opholdt sig i hjemmet, jf. servicelovens § 85.
Som følge af Sagens persons diagnose med atypisk autisme, sammenholdt med at han i stigende grad udviklede OCD, blev der indgået aftale om, at Sagsøger blev tilknyttet Sagens person som støtteperson, hvorimod der ikke blev iværksat anden støtte, herunder i form af de bostøtte- og samværstil-bud, der kunne iværksættes igennem Tilbud. Det fremgår således af en mail af 13. april 2016, udfærdiget af Vidne 2, Sagsøgte (Kommune), til Vidne 1, at
56
Sagsøger undtagelsesvis ville kunne tilknyttes Sagens person som støtteperson i 30 timer ugentligt til en timepris på 200,00 kr. Det lægges på baggrund af Sagsøgers forklaring til grund, at aftalen blev indgået således, at Sagsøger, der var arbejdssøgende, ikke i den periode skulle stå til rådighed for ar-bejdsmarkedet.
På baggrund heraf blev der den 21. april 2016 underskrevet en aftale mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger. Aftalen er udfærdiget i skemaform med betegnelsen medarbej-dertilgang. Af aftalen fremgår, at Sagsøger er antaget 30 timer om ugen til en timesats på 200,00 kr. som støtte i eget hjem for Sagens person efter servicelovens § 85. Denne aftales løbetid er angivet at være fra den 25. april 2016 til den 31. maj 2016. Det fremgår desuden, at lønnen er uden pension og at der hvert år i februar eller marts udstedes feriekort for det forudgående år for ansatte med ferieret.
Forinden forlængelsen af aftalen den 15. juni 2016 således, at den på uændrede vilkår blev forlænget fra den 1. juli 2016 og indtil der blev fundet et egnet botil-bud, blev der den 2. juni 2016 truffet afgørelse om støtte efter servicelovens § 85. Det fremgår af afgørelsen, der er sendt til Vidne 1 som værge for Sagens person, at Sagens person er omfattet af personkredsen, der er berettiget til støtte efter servicelovens § 85, da hans vanskeligheder har en sådan karakter, at han har en betydeligt nedsat funktionsevne, og at han, som følge heraf, har et støttebehov. Det fremgår videre, at han har et dagligt støttebehov, at han har behov for støtte til igangsættelse af aktiviteter og at han er godkendt til et mid-lertidigt botilbud efter servicelovens § 107, som der ikke er taget imod, idet han har taget ophold hos Vidne 1 og Sagsøger, mens der søges et nyt botilbud. Støtten efter servicelovens § 85 er på den baggrund ydet indtil et egnet botilbud er fundet og Sagens person er flyttet hertil. Endelig fremgår det af afgørelsen, at støtten er beregnet på at sikre, at Sagens person havde et ind-hold i hverdagen og guides og støttes til at lave udadrettede aktiviteter.
Hvorvidt der ved indgåelsen af aftalen mellem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger blev etableret et egentligt ansættelsesforhold, beror på en samlet vurdering af omstændighe-derne ved aftalens indgåelse og aftalens indhold.
I aftalen mellem parterne angives alene den overordnede ramme for den funk-tion, som Sagsøger skulle varetage i forhold til Sagens person til op-fyldelse af Sagens persons støttebehov til aktivering. Den indeholder endvi-dere oplysning om det til opgaven bevilgede timetal og honoreringen heraf. Der foreligger ikke i aftalen særlige opsigelsesbestemmelser, idet det alene anføres, at aftalen ophører ved bevillingens udløb, der efter forlængelsen er det tids-punkt, hvor Sagens person er flyttet til et egnet botilbud. Efter de afgivne for-
57
klaringer var både Vidne 1 og Sagsøger bekendt med baggrun-den for aftalens etablering, herunder at der var tale om en undtagelsesvis til-knytning af et familiemedlem som bostøtte, navnlig henset til, at Sagens person havde ophold i Vidne 1 og Sagsøgers hjem. Det lægges li-geledes efter de afgivne forklaringer til grund, at Sagsøger ikke var underlagt instruktion fra Sagsøgte (Kommune), i forhold til hvorledes han skulle varetage opgaven, ligesom der ikke var knyttet særlige krav om rapportering af opgavevaretagelsen til aftalen eller blev ført tilsyn hermed.
Efter en samlet vurdering af aftaleforholdets karakter, herunder på baggrund af omstændighederne omkring indgåelsen heraf, indholdet af aftalen og ram-merne for udførelsen af den funktion, som Sagsøger skulle varetage efter aftalen, findes der ikke herved at være etableret et tjenesteforhold mellem parterne med den følge, at der reelt bestod et egentligt ansættelsesforhold mel-lem Sagsøgte (Kommune), og Sagsøger. Den omstændighed, at aftalen blev udfærdiget på en blan-ket for medarbejdertilgang som følge af aftalens ekstraordinære karakter, findes under de omstændigheder ikke at kunne føre til et andet resultat, ligesom det ikke i sig selv kan føre til et andet resultat, at honoraret blev udbetalt gennem kommunens almindelige lønsystem, således at honoraret blev udbetalt som a-indkomst med træk af A-skat og AM-bidrag.
Det fremgår af lov om gennemførelse af dele af arbejdsdirektivet, § 1, at loven finder anvendelse for lønmodtagere, der ikke er dækket af en kollektiv overenskomst der sikrer de rettigheder, der som minimum svarer til det nugældende direktiv 2003/88 fra Europaparlamentet og Rådet af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, art. 2, stk. 1, 3 og 4, art. 4, art. 6, art. 8, art. 9, art. 16, art. 22, art. 23 og art. 24. Af lovens § 2, stk. 1, fremgår, at der ved lønmodtager forstås en person, der mod vederlag udfører personligt arbejde i et tjenesteforhold.
Idet kontraktforholdet mellem Sagsøger og Sagsøgte (Kommune), som ovenfor anført, ikke har karak-ter af et egentligt ansættelsesforhold, kan Sagsøger ikke betegnes som lønmodtager, som defineret i lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirek-tivet, § 2, stk. 1. Som følge heraf var han heller ikke omfattet af lovens § 4, hvor-efter den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid i løbet af en 4 måneders periode ikke må overstige 48 timer, og der er derfor ikke grundlag for tilkendelse af godtgørelse efter lovens § 8, stk. 1.
Af de anførte grunde tages den af Sagsøgte (Kommune), nedlagte frifindelsespåstand til følge.
58
På baggrund af sagens udfald skal statskassen betale sagens omkostninger til Sagsøgte (Kommune), idet Sagsøger har fri proces. Sagsomkostningerne fastsættes på baggrund af sa-gens genstand og forløb til 25.000,00 kr. til dækning af omkostninger til advo-katbistand. Beløbet, der er inklusiv moms idet Sagsøgte (Kommune), ikke er momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte (Kommune) frifindes.
Statskassen skal inden 14 dage betale 25.000,00 kr. i sagsomkostninger til Sagsøgte (Kommune).
Sagsomkostningerne forrentes i medfør af rentelovens § 8 a.
2
Publiceret til portalen d. 18-08-2023 kl. 17:43
Modtagere: Sagsøger, Sagsøgte (Kommune), Advokat (H) Erik Høimark, Advokat Sophia Krøldrup