Dom
RETTEN I AARHUS
DOM
afsagt den 22. november 2022
Sag BS-35558/2020-ARH
Sagsøger
mod
Sagsøgte A/S
Denne afgørelse er truffet af Dommer 1.
Sagens baggrund og parternes påstande
Denne sag der er anlagt den 14. september 2020 drejer sig om, hvorvidt Sagsøger har et krav mod Sagsøgte A/S som følge af forskelsbehandling i medfør af ligebehandlingslovens § 9 i forbindelse med en afskedigelse.
Sagsøger har nedlagt principal påstand om at Sagsøgte A/S tilpligtes at be-tale til hende 150.000,00 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg og subsi-diært et mindre beløb.
Sagsøgte A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et min-dre beløb end det påstævnte.
Oplysningerne i sagen
Sagsøger blev den 8. november 2019 med opstart den 18. november 2019 ansat som timelønnet studentermedhjælper hos Sagsøgte A/S.
2
Sagsøgers arbejdsopgaver bestod hovedsageligt af kundeservice og be-handling af ansøgninger fra de kunder, Sagsøgte A/S havde. Sagsøgte A/S le-verede betalingsløsninger til onlinebutikker i Europa.
I starten arbejdede Sagsøger to-tre gange om ugen, og den 20. februar 2020 overgik hun til en ny timesats og begyndte at arbejde minimum 25 timer om ugen. Med opstart den 20. maj 2020 blev Sagsøger tilbudt fuldtidsansættelse hos Sagsøgte A/S. Hun arbejdede som ”supportmedarbejder” , hvilket omfat-tede de samme arbejdsopgaver, som da hun var studentermedhjælper.
Det fremgår af ansættelsesaftale underskrevet den 20. februar 2020, at Sagsøger skulle påbegynde fuldtidsansættelse den 20. maj 2020 med en må-nedsløn på 25.000,00 kr.
Det fremgår af journal fra Klinik 1, Adresse, 8200 Aar-hus Nord, at Sagsøger den 4. marts 2020 gennemgik en forundersøgelse vedrørende fertilitet, idet hun to gange tidligere har været gravid med spontane aborter omkring 7. graviditetsuge. Efter den seneste abort i 2019 oplevede hun, at hendes menstruation udeblev. Der blev lagt en såkaldt fertilitetsplan med af-tale om opstart med Provera behandling efter hjemkomst fra en planlagt ferie-tur til Gambia, der efterfølgende blev aflyst på grund af nedlukning af samfun-det i forbindelse med Corona. Der aftaltes en efterfølgende opstart af let hor-monstimulation med henblik på at stile mod monoovulation og hjemmeforsøg.
Den 1. maj 2020 blev Sagsøger henvist til Horsens Sygehus med henblik på behandling.
Af journalnotat af 5. maj 2020 fremgår, at Sagsøger selv kontaktede Horsens Sygehus for information om ventetid og valgte at gå i behandling på Klinik 1. Der blev gennemført samtaler om økonomi og lagt en plan for forløbet, herunder at Sagsøger skulle melde sig på første menstruationsdag til det videre forløb.
Det fremgår ligeledes af journalen, at der den 25. juni 2020 blev booket en konsultation for Sagsøger den 5. august 2020, og at der fra den 5. august 2020 skete opstart for Sagsøger med Provera 5. mg. to gange dagligt i 10 dage.
Det fremgår journalnotat af 22. august 2020, at Sagsøger den pågældende dag kom til opstart af IVF-behandling, og at der i denne forbindelse foregik stimulationsbehandling med præperatet Gonal-F.
3
Sagsøger blev ved hjælp af behandlingen gravid og fødte i foråret i 2021 en søn.
Inden sommerferien i 2020 i begyndelsen af uge 26 orienterede Sagsøger sin chef hos Sagsøgte A/S, Vidne 1, om, at hun skulle igennem et omfattende forløb med hormonbehandling og ægudtagning, og at hun derfor i forbindelse med behandlingen ville have nogle fraværsdage i august/september 2020.
På Vidne 1's opfordring orienterede Sagsøger på et morgen-briefingmøde onsdag den 23. juni 2020 sine nærmeste kollegaer i Sagsøgte A/S om sin situation. Fredag den 26. juni 2020 gik Sagsøger på sommerferie i 3 uger.
Den 20. juli 2020, som var Sagsøgers første arbejdsdag efter sommerferien, mødte hun på arbejde og konstaterede, at hun ikke kunne logge på ITsyste-merne i Sagsøgte A/S, hvorefter hun af Vidne 1 blev oplyst om, at hun var opsagt pr. dags dato.
Der blev samme dag afholdt et møde med deltagelse af Sagsøgte A/S' CFO Vidne 2, Vidne 1 samt Sagsøger.
Det fremgår af skriftlig opsigelse dateret den 20. juli 2020, at Sagsøger blev opsagt fra sin stilling som supportmedarbejder i Sagsøgte A/S med 3 måneders varsel i henhold til funktionærloven og med fratræden den 31. oktober 2020. Det fremgår ligeledes, at Sagsøger blev fritstillet i opsigelsesperioden.
Forklaringer
Sagsøger har forklaret, at hun har en kommerciel uddannelse og har læst filosofi på Aalborg Universitet, men hun blev ikke færdig. Hun arbejder som HR og rekrutteringskonsulent. Hun arbejdede sammen med Vidne 3, da hun var ved Sagsøgte A/S. Hun betroede sig til Vidne 3.
Hendes arbejde ved Sagsøgte A/S bestod blandt andet i at tage telefonen og tale med kunder. Hun gennemgik også ansøgninger fra virksomheder, der øn-skede at anvende Sagsøgte A/S til online betaling. Der var forskel på, hvor lang tid en godkendelse af virksomhed som kunde tog.
Vidne 2 var med, da hun blev afskediget, men ellers kender hun ham ikke. Vidne 1 ansatte hende og var hendes nærmeste leder. Vidne 1 var også med til at afskedige hende.
4
Vidne 4 var en kollega, og de havde det godt sammen og sås privat. Vidne 5 var også en kollega, der arbejdede meget tæt sammen med Vidne 1. Sagsøger havde ikke et tæt forhold til Vidne 1.
Hun blev henvist til forundersøgelse vedrørende fertilitet, da hendes menstrua-tion udeblev efter en ufrivillig abort. Den 4. marts 2020 blev hun forundersøgt, og det blev aftalt, at hun skulle have en såkaldt passageundersøgelse. Hun skulle med sin kæreste have været til Gambia, men de kom ikke afsted på grund af nedlukningen af samfundet i starten af 2020. Den 1. maj 2020 fik hun at vide, at hendes æggeledere var klemt af, og at hun ikke kunne blive naturligt gravid og derfor havde brug for IVF-behandling. Hun var overbevist om, at hendes æggeledere var klemt af på grund af en kraftig bughuleinfektion efter en ufrivillig abort. Hun blev henvist til Horsens Sygehus, men fandt ud af, at der gik meget lang tid, før hun kunne påregne at komme i behandling. Hun tog derfor sammen med sin kæreste kontakt til Klinik 1 og hørte alt om betaling og plan for behandlingen. Den 15. maj 2020 bookede de en be-handling på klinikken. De besluttede at satse på ét IVF-forsøg. Hun startede med Provera den 5. august 2020 og den 22. august 2022 med et modningspræ-parat ved navn Gonal. Hun kom ind på klinikken den 28. august 2020 med symptomer på overstimulering. Den 2. september 2020 kom hun til ægudtag-ning.
Hun fik sat et befrugtet æg (blastocyst) op den 7. september 2022, og det lykke-des for hende at blive gravid ved det første forsøg. Hun fik det bekræftet den 17. september 2022.
Det var en hård tid for hende, og hun fortalte ikke til alle, hvad der pågik. Hun var glad for at være i Sagsøgte A/S og for at blive ansat på fuld tid. Hun var lidt nervøs for, om nogen kunne tænke noget dårligt, når hun påbegyndte ferti-litetsbehandling. Derfor tog hun en snak med Vidne 3 om det og spurgte hende om råd vedrørende, hvornår hun skulle informere Sagsøgte A/S. Vidne 3 gav hende ret i bekymringen og i behovet for at inddrage kollegerne. Der-for tog Sagsøger kontakt til Vidne 1 og forklarede om situationen. Hun var ked af det og græd lidt, og Vidne 1 trøstede hende. Hun fortalte histo-rien om, at hun ikke kunne blive gravid på naturlig vis. Vidne 1 sagde til hende, at hun burde fortælle det til kollegerne. Til mødet, hvor hun forklarede det, var der flere, som ikke var dansktalende. Det var et morgenstatusmøde, som de holdt ofte. På mødet tog hun ordet på opfordring af både Vidne 1 og Vidne 3 og forklarede om sin situation. Hun forklarede om forløbet, og at hun skulle have taget æg ud med henblik på befrugtning. Hun gik på sommerferie umiddelbart efter mødet.
Da hun kom fra sommerferie, mødte hun Vidne 1, som ellers skulle være på fe-rie på det tidspunkt. Vidne 1 sagde, at der var noget, hun skulle have afsluttet.
5
Da Sagsøger tændte for sin computer, kunne hun ikke logge på. Vidne 1 spurgte, om hun havde 2 minutter, og de gik ind på Vidne 2's kontor. Hun fik der at vide, at hun var opsagt og fritstillet. Hun spurgte til årsa-gen, hvorefter Vidne 1 sagde, at det havde hun egentlig ikke krav på at få et vide. Hun spurgte, om det var på grund af IVF-behandlingen, men fik så at vide, at det ikke var årsagen. Hun fik senere en mail med besked om, at opsigel-sesgrunden var manglende performance. Hun arbejder nu selv med HR og har ikke oplevet, at man afskediger på grund af performance uden forudgående samtaler om det. Hun har ikke fået klager eller lignende vedrørende sin indsats. Hun er blevet forfremmet løbende, og derfor undrede det hende meget, at hun pludselig skulle afskediges.
Vidne 3 har forklaret, at hun er 51 år og lønkonsulent ved Aarhus Kommune. Hun var ansat ved Sagsøgte A/S fra 2016 til 2022. Hun arbejdede sammen med Sagsøger i et supportteam. De modtog ansøgninger fra kunder og behand-lede dem. Hun tog sig også af inkassosager og arbejdede sammen med Vidne 2 i den sammenhæng. Vidne 1 var hendes teamleder.
I sommeren 2020 fortalte Sagsøger hende, at hun skulle igennem fertilitetsbehand-ling. Det var en dag på kontoret. Sagsøger spurgte hende, om hun skulle sige det til kollegerne. Hun anbefalede Sagsøger at sige det til teamet, da Sagsøger så ville møde mere forståelse. På et morgenmøde fortalte Sagsøger det herefter til teamet. Sagsøger for-talte om behandlingen, hvor hun skulle have taget æg ud. Vidne 1 præsente-rede på mødet, at Sagsøger gerne ville fortælle noget. Hun ved ikke, om Sagsøger havde fortalt det til andre kolleger.
Hun skrev med Sagsøger på Messenger. Slack var en intern kommunikationskanal i firmaet. Hun kan ikke genkende beskrivelser med kritik af Sagsøgers indsats. Hun mener, at man var tilfreds med Sagsøger i firmaet.
Da Sagsøger var blevet afskediget, og sagen startede op, var der et møde i Sagsøgte A/S. Hun kan ikke rigtig huske, hvad der blev sagt. Det var et meget kaotisk møde. De blev bedt om at skrive noget under, men hun kan ikke huske, hvad der stod. Hun stoppede senere i firmaet på grund af en uoverensstemmelse med en teamleder. Det var ikke Vidne 1.
Hun ved ikke, om der har været klager over Sagsøger, som hun ikke har kendt til, da de ikke er blevet delt med hende.
Vidne 2 har forklaret, at han er CFO ved Sagsøgte A/S. Han blev ansat i 2016. Vidne 1 blev ansat i 2017 som kundeserviceme-darbejder. Supportafdelingen behandler alle ansøgninger fra kunder. De står også for ”unboarding” , det vil sige, når kunder forlader virksomheden.
6
Han husker Sagsøger, der var kundeservicemedarbejder. Hun blev ansat omkring 2019 og blev på et tidspunkt fastansat. Det var Vidne 1, der tog sig af det. Han havde ikke meget med det at gøre. De havde travlt på det tidspunkt, hvor Sagsøger blev fastansat. De havde også lidt udfordringer omkring 2019, hvor de var nødt til at afskedige nogle medarbejdere. Da Sagsøger blev fastan-sat, havde han en snak med Vidne 1 om, hvorvidt det var en god ide. Der havde været nogle problemer med Sagsøgers attitude, men Vidne 1 mente, at det var nødvendigt at ansætte hende, da de manglede hænder.
Han deltog ikke i selve beslutningen om at opsige Sagsøger. Det var Vidne 1's opsigelse. Han deltog i opsigelsesmødet som bisidder for Vidne 1, da det var Vidne 1's første opsigelse. Han var telefonisk orienteret af Vidne 1 forud for mødet. Han var ikke overrasket over opsigelsen, da han var orienteret om det og allerede var betænkelig ved fastansættelsen af Sagsøger. Der var klager over Sagsøger fra eksterne parter, og hun havde attitudeproblemer. Der blev også begået en del fejl i hendes daglige arbejde. Sagsøger var i øvrigt ikke godt til at modtage kritik.
På opsigelsesmødet deltog Vidne 1. Sagsøger fik at vide, hvad baggrunden for opsi-gelsen var og blev skuffet og vred. Det er ikke overraskende, men det var må-ske overraskende, at kritikken kom så meget bag på hende. Sagsøger udfordrede på mødet opsigelsesgrundene og begyndte at diskutere og spørge, om afskedigel-sen var begrundet i hendes fertilitetsbehandling. Han havde ikke hørt om be-handlingen forud for opsigelsen. Vidne 1 sagde bagefter, at Sagsøgers behandling var meldt ud i supportteamet. Vidne 1 sagde, at hun ikke havde skænket det en tanke og mente slet ikke, at det var relevant at nævne for ham. Han ved, at Vidne 1 selv har fået taget æg ud på et tidspunkt. Han havde ikke opfattelsen af, at opsigelsen havde noget med Sagsøgers fertilitetsbehandling at gøre. Det ved han godt, at man ikke må.
I dag er de måske omkring 130 medarbejdere i Sagsøgte A/S. De har løbende medarbejdere, der går på barsel. De er en ung organisation og har haft mange på barsel. Der er hele tiden medarbejdere på barsel. Det er ikke en udfordring for virksomheden men blot sådan, det er.
I forbindelse med fastansættelsen af Sagsøger talte han med Vidne 1 om de udfor-dringer, der var med Sagsøger. Vidne 1 traf beslutningen om opsigelse af Sagsøger. Vidne 1 har nok haft en dialog med Person 1, der var deres CTO. Hun har nok spar-ret med Person 1. Han var ikke selv inde over opsigelsen men skulle ind over mø-det. Som han forstod det, havde Vidne 1 under en mus-samtale gjort kritikken klar for Sagsøger. Lønnen til Sagsøger er småpenge i deres samlede budget. De har før op-sagt medarbejdere på denne måde. De er ret gode til at fastholde medarbejdere. De, der forlader virksomheden, gør det typisk inden for det første år. Han ved ikke, om der blev holdt et møde med medarbejderne om sagen efter opsigelsen af Sagsøger.
7
Vidne 1 har forklaret, at hun har været ansat i Sagsøgte A/S. Hun blev på et tidspunkt leder af Customer Service. Hun er ikke hos Sagsøgte A/S i dag. Sagsøger startede som studentermedhjælper og blev efterhånden fa-stansat. I 2020 havde de meget travlt på grund af Corona og nethandel. De havde derfor behov for at ansætte flere, herunder Sagsøger. Hun anbefalede Sagsøger som fastansat, selvom der havde være problemer med Sagsøger og hendes attitude. De havde kunder, der håbede at få fat på en anden medarbejder end Sagsøger. Før fa-stansættelsen talte hun med Person 1, der er en af stifterne. Det var hendes ide at fastansætte Sagsøger og også at afskedige hende. Sagsøger lavede for mange fejl og forlod arbejdspladsen uden besked til ledelsen. Når de skulle sammensætte teams, øn-skede de andre medarbejdere ikke at være sammen med Sagsøger. De fejl, der blev begået af Sagsøger, var blandt andet tilbageholdelse af penge uden grund, idet en be-tingelse fra en kommende kunde var blevet opfyldt. Det kunne også være fejl i de procedurer, der handlede om regler om hvidvask. Når Sagsøger viste en dårlig at-titude, kunne det dreje sig om, at hun ikke var hjælpsom eller lyttede. Der var en episode, hvor Sagsøger og en anden medarbejder lå ude på græsplænen foran virksomheden. Hun fik tilsendt et billede af det og havde en samtale med Sagsøger dagen efter, hvor hun forklarede, at man ikke må behandle personfølsomme oplysninger uden for virksomheden.
De havde morgenmøder hver morgen, hvor man lige talte sammen. Alle med-arbejderne deltog. Det var dengang typisk 5-6 medarbejdere. Sagsøger fortalte på et morgenmøde om sine operationer og lægernes anbefaling om at få taget æg ud. Det havde Sagsøger fortalte hende før mødet. Hun fik ikke at vide, at Sagsøger var i ferti-litetsbehandling. Hun opfattede det blot som en sikkerhedsforanstaltning, så Sagsøger fremover kunne blive gravid. Holdet af kolleger var meget empatiske i si-tuationen. Hun har selv forsøgt at få sat æg op, så hun synes, at det er svært at blive beskyldt for at afskedige en medarbejder under fertilitetsbehandling.
Der stod ikke noget i opsigelsen om baggrunden. Det var nok af misforståede hensyn, at hun valgte ikke at skrive det. Der var mange små grunde til opsigel-sen, og det var af hensyn til Sagsøger og hendes videre ansættelse, at hun ikke ville skrive det. Der var et opsigelsesmøde, hvor Vidne 2 var med. Sagsøger havde svært ved at tage imod opsigelsen og var frustreret. På et tidspunkt var Vidne 2 nødt til at sige, at nu var det nok, og at beslutningen ikke ville blive lavet om. Sagsøger sagde noget om opsætning af æg og fertilitetsbehandling på vej ud ad døren, og det syntes hun var ubehageligt. Hun tænkte, at det var ubeha-geligt i disse tider at få en beskyldning om at afskedige på grund af fertilitetsbe-handling eller graviditet.
Der havde været en kunde, der klagede. Der er ofte utilfredse kunder, og hun gik ikke videre til Sagsøger med det. De har nok haft en samtale om procedurerne og en samtale om situationen på græsplænen. Det var i forsommeren efter Sagsøgers fa-
8
stansættelse. Der var en medarbejder, der ikke ønskede Sagsøgers hjælp, men hellere ville have hjælp af en studentermedhjælper.
Hun kan ikke huske, om hun afbrød sin ferie for at afskedige Sagsøger. Hun har ikke prøvet at opsige andre før Sagsøger. Det var medarbejdere i virksomheden, som blev afskediget i prøveperioden. Der blev talt med medarbejderne efter afskedigel-sen af Sagsøger, og der blev underskrevet et stykke papir med et referat af forløbet.
Vidne 4 har forklaret, at hun er ansat i Sagsøgte A/S som norsk supporter. Hun har arbejdet sammen med Sagsøger på et tidspunkt, hvor der nok var omkring 8 personer i support afdelingen. Hun blev ansat af Vidne 1, der senere blev nærmeste leder. De havde det godt i afdelingen. Sagsøger startede som studentermedarbejder og blev på et tidspunkt fastsansat. De kendte mest hinanden fra arbejdet. Sagsøger kunne have været bedre til sit arbejde. Måske var det motivationen, der manglede, eller strukturen. De andre i afdelin-gen var bedre til arbejdet. Hun kan ikke huske Sagsøgers attitude. Det kan have væ-ret arbejdsopgaverne, der ikke interesserede Sagsøger. Men Sagsøger gik tidligere hjem end aftalt og var ikke så koncentreret om opgaverne, når hun var der. Der blev mere arbejde for de andre i afdelingen på grund af Sagsøgers adfærd. Det skabte fru-strationer i afdelingen. De sad med virksomhedens finansielle risiko, så de skulle være omhyggelige med opgaverne. Sagsøger glemte ofte at give besked til kunderne om forhold, der havde betydning for deres aftaler.
De holdt morgenbriefinger hver morgen. På dette tidspunkt var det Vidne 1, der afholdt morgenbriefinger. Sagsøger fortalte på et tidspunkt, at hun skulle gen-nemgå en proces med at få nogle æg taget ud og frosset ned, så hun kunne blive gravid, og at det handlede om en fejloperation. Der blev taget godt imod beske-den. Hun nævnte ikke noget om, at hun ville til at stifte familie nu.
Hun fik i sommerferien 2020 at vide, at Sagsøger var blevet afskediget. Vidne 1 for-talte hende i telefonen, at hun havde vagt at afskedige Sagsøger. Der blev ikke nævnt noget om graviditet eller fertilitetsbehandling. De blev kaldt ind efter opsigel-sen af Sagsøger og blev bedt om at skrive ned, hvad de havde hørt på morgenbriefin-gen og derefter skrive under på det.
Vidne 5 har forklaret, at hun i august 2018 blev ansat som supportmed-arbejder i Sagsøgte A/S. Hun skulle besvare telefon og mails og behandle an-søgninger fra kunder. Hun er ikke længere i supportafdelingen men nu i Risk/management afdelingen. De var nok 5-10 medarbejdere i supportafdelin-gen i den periode. Vidne 1 var chef for afdelingen på det tidspunkt.
Sagsøger var ikke så dygtig til sig arbejde. Hun var ikke på det samme niveau som andre i afdelingen. Vidne 4 var også relativt ny, men hun lærte hurtigere. Sagsøger lavede for mange fejl. De havde rullende udbetalinger og kunne nogle gange
9
holde dem tilbage i en periode, hvis de vurderede, at der var grund til det. Det skulle glide, og det gjorde det ikke med Sagsøger. Der var flere fejl i Sagsøgers arbejde end andres. Hun oplevede ikke, at Sagsøger ikke tilbød hjælp. Sagsøger blev afskediget fra Sagsøgte A/S. Hun gik ud fra, at det handlede om, at Sagsøger ikke var dygtig nok.
De havde morgenbriefing hver morgen. Det varede typisk 10-15 minutter. Det var ledet af Vidne 1. Sagsøger delte på et tidspunkt med dem, at hun skulle have ta-get æg ud for at kunne få børn. De var støttende og tilbød at hjælpe. Hun kan ikke huske, at Sagsøger talte om fertilitetsbehandling. Hun ved, at en sådan behand-ling tager rigtig lang tid og påvirker mentalt. Det var nok derfor, at de fik det at vide. Hun gik ud fra, at det var årsagen til, at Sagsøger delte det med dem. Hun tæn-ker ikke, at oplysningerne var baggrunden for, at Sagsøger blev fyret.
De skrev senere under på, hvad de havde hørt om sagen. De skrev selv, hvad de havde hørt til morgenbriefing, og skrev det under bagefter. Hun skrev selv om forløbet i hånden.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:
”…
2 SAGENS TEMAER
Denne sag har både faktiske og juridiske tvistepunkter.
Spørgsmålet er indledningsvist om ligebehandlingslovens § 9 finder an-vendelse i denne sag. Det vil sige om bestemmelsen finder anvendelse på opsigelser begrundet i fertilitetsbehandling, hvor selve den fysiske behandling endnu ikke er påbegyndt.
Hvis Retten finder, at ligebehandlingslovens § 9 omfatter disse situatio-ner, så er spørgsmålet herefter, om selve opsigelsen af Sagsøger fak-tisk skyldes dette forhold, samt om Sagsøger i det hele taget er un-dergået fertilitetsbehandling. Retten skal i den forbindelse foretage en konkret bevisbedømmelse.
Der er i den forbindelse uenighed om, hvorvidt reglerne om delt bevis-byrde efter ligebehandlingslovens § 16 a finder anvendelse.
Endeligt er der uenighed om den beløbsmæssige opgørelse af den på-ståede godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, jf. stk. 3.
3 BESKYTTELSE EFTER LIGEBEHANDLINGSLOVENS § 9
Ligebehandlingslovens § 9 har følgende ordlyd – MA 3:
10
”En arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær, har været fraværende ef-ter barsellovens §§ 6-14, har fremsat anmodning om ændringer efter denne lovs § 8 a, stk. 2, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption.” (min fremhævning og understregning)
Bestemmelsen beskytter imod forskelsbehandling begrundet i gravidi-tetsmæssige forhold. Bestemmelsen skal fortolkes udvidende, hvortil henvises til Vestre Landsrets dom af 22. maj 2013 offentliggjort som U.2013.2442V – MA 37. Byretten anførte i sine præmisser følgende:
”Ligebehandlingslovens § 9 må fortolkes udvidende og omfatter derfor også nærværende situation, hvor en arbejdstager er godkendt til adoption, men hvor adoptionen ikke er umiddelbart forestående.” (min understregning)
Byrettens udvidende fortolkning blev stadfæstet af Landsretten, der i sine præmisser anførte følgende:
”Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud mod blandt andet afskedigelser »på grund af adoption«.
F og hendes ægtefælle var på opsigelsestidspunktet godkendt af så-vel de danske som de kinesiske myndigheder til adoption af et rask barn fra Kina. De danske myndigheder havde på opsigelsestidspunktet endvidere udvidet godkendelsen til at omfatte adoption af et barn med mindre hjertefejl, men F og hendes ægtefælle havde endnu ikke aktiveret den udvidede godkendelse.
Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at F på baggrund af forløbet af den tidligere adoptionssag og oplysningerne fra Person 2 fra AC Børnehjælp havde en forventning om, at hun og hendes ægtefælle ville få anvist et barn, kort tid efter at de aktiverede den udvidede godkendelse.
Efter forklaringerne fra F og C lægges det endvidere til grund, at F på opsigelsestidspunktet anså adoptionen for nært forestående, og at Person 3 var bekendt hermed.
I hvert fald under disse omstændigheder finder landsretten, at F på opsigelsestidspunktet var omfattet af ligebehandlingslovens § 9.” (min understregning)
Landsretten tiltrådte herved Retten i Aarhus’ udvidende fortolkning af bestemmelsen og fastslog, at bestemmelsen omfatter og beskytter i situ-ationer, hvor det beskyttede, i sagen adoptionen, alene er nært forestå-ende, men ikke gennemført. Det blev i den forbindelse tillagt betyd-ning, at sagsøgeren selv anså adoptionen for nært forestående, og at ar-bejdsgiveren var bekendt hermed.
Det gøres derfor gældende, at ligebehandlingslovens § 9 også omfatter situationer, hvor der er sket udredning og visitering til en konkret ferti-
11
litetsbehandling desuagtet, at denne konkret ikke er påbegyndt. Det af-gørende for at opnå beskyttelsen er ud fra en formålsbetragtning, om opsigelsen er begrundet i selve fertilitetsbehandlingen eller ej, dette uanset om den konkret er igangsat eller først påbegyndes inden for kort tid.
I denne sag er faktum tilsvarende den, at Sagsøger anså selve den praktiske fertilitetsbehandling for nært forestående, idet hun var god-kendt og udredt hertil, og der var lagt en plan herfor på opsigelsestids-punktet, jf. bilag 13 – E 85. Hun skulle således påbegynde selve fertili-tetsbehandlingen efter sommerferien. Hendes situation er derfor be-skyttet efter ligebehandlingslovens § 9.
Til støtte for at bestemmelsen beskytter imod afskedigelser begrundet i fertilitets-behandling, herunder de situationer, hvor selve fertilitetsbe-handlingen endnu ikke er påbegyndt, men hvor det står klart, at fertili-tetsbehandlingen snart påbegyndes, henvises til Højesterets dom af 12. december 2002 offentliggjort som U.2003.603H – MA 5.
Sagen omhandlede en advokatsekretær, der var blevet afskediget, idet hun søgte at blive gravid ved kunstig befrugtning. Højesteret fastslog i dommen, at ligebehandlingslovens § 9 skal fortolkes bredt og udvi-dende, og at den omfattede opsigelsen af advokatsekretæren. Højeste-rets flertal udtalte følgende:
”Fire dommere - Dommer 2, Dommer 3, Dommer 4 og Dommer 5 - udtaler:
Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud blandt andet mod afske-digelser »på grund af graviditet«. Efter formålet med bestemmelsen må den efter vores opfattelse forstås således, at den tillige omfatter forbud mod afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Denne fortolkning er da også lagt til grund i forarbejderne til lov nr. 440 af 7. juni 2001 om æn-dring af bl.a. ligebehandlingsloven.
Godtgørelsen til F skal derfor udmåles i henhold til ligebehandlingslo-vens § 16, stk. 2 og 3, jf. § 9. Under hensyn til hendes ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt finder vi, at godtgørelsen passende kan fastsættes til i alt 117.000 kr. svarende til 6 måneders løn. Vi stemmer herefter for at tage appellantens påstand til følge med 122.000 kr.” (min fremhævning og understregning)
Højesteret fandt således, at også forsøg på at blive gravid ved kunstig befrugtning var omfattet af bestemmelsens beskyttelse. Højesterets fler-tal lagde i den forbindelse vægt på, at denne fortolkning var lagt til grund i forarbejderne til den ændringslov, som indførte § 16 a om delt bevisbyrde. Ligebehandlingslovens § 16 a er nærmere omtalt nedenfor. Af de omtalte forarbejder, lovforslag nr. 78 af 1. november 2000, frem-går følgende – MA 57:
”Ligebehandlingslovens § 9
12
[…]
I situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejdsgiveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger […].” (min fremhævning og understregning)
Sagsøgte A/S har heroverfor gjort gældende, at der ikke er grundlag for en udvidende fortolkning af bestemmelsen og har anført, at der først indtræder beskyttelse fra det tidspunkt, der sættes æg op i en kvinde.
Sagsøgte A/S henviser til støtte for sin fortolkning til U.2000.970Ø, U.2009.323V og U.2009.1700Ø, hvor der var sket ægopsætning. Det be-mærkes helt overordnet, at der for så vidt er enighed om, at hvor der, som i de omtalte sager, konkret er sket opsætning af befrugtede æg, der må der i hvert fald gælde en beskyttelse.
Den omtalte retspraksis medfører omvendt ikke, at den i sagen om-handlede situation ikke er omfattet af ligebehandlingslovens § 9. Det gøres gældende, at bestemmelsen har til formål at beskytte imod opsi-gelser begrundet i fertilitetsbehandling. Det er således ikke afgørende om der konkret fysisk er opsat æg. Dette fremgår også klart af U.2003.603H – MA 5, hvor den opsagte medarbejder heller ikke var i egentlig fertilitetsbehandling på opsigelsestidspunktet, jf. støttebilag over tidsforløbet i U.2003.603H – MA 15. Højesteret tillagde således ikke den fysiske opsætning nogen betydning.
... ...
Sagsøgte A/S påberåber sig desuden EU-domstolens dom af 26. fe-bruar 2008 offentliggjort som C-506/06 Mayr-sagen – MA 17, hvor EU-domstolen skulle behandle et præjudicielt spørgsmål. Det var forelagte spørgsmål til EU-domstolen havde følgende ordlyd:
”»Er der tale om en »gravid arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, litra a), første led, i […] direktiv 92/85 […], når en kvindelig arbejdsta-ger, som undergår in vitro- befrugtning, på tidspunktet for meddelelsen af afskedigelsen allerede har fået sine æg befrugtet med sin partners sædceller — dvs. at der findes in vitro-embryoner, men disse endnu ikke er blevet sat op i kvinden?«” (min fremhævning og understregning)
Det fremgår således, at EU-domstolen alene skulle tage stilling til, om borgeren var beskyttet efter direktiv 92/85/EØF (graviditetsdirektivet).
Sagen omhandlede helt konkret en servitrice benævnt Sabine Mayr, som forsøgte at blive gravid ved fertilitetsbehandling. Faktum var, at Sabine Mayr havde fået udtaget æg, som var blevet befrugtet. Hun blev imidlertid afskediget inden de befrugtede æg blev opsat i hende.
EU-domstolen skulle tage stilling til om direktiv 92/85/EØF (gravidi-tetsdirektivet) omfattede denne situation. EU-domstolen fandt, at det
13
konkrete direktiv 92/85/EØF ikke omfattede den situation.
EU-domstolen udtalte imidlertid, at Sabine Mayrs situation var beskyt-tet i medfør af direktiv 76/207/EØF (ligebehandlingsdirektivet). Af EU-domstolens præmisser fremgår følgende:
”46.
[…] Som Domstolen har anført, kan afskedigelse af en kvindelig ar-bejdstager på grund af graviditet eller med en begrundelse, der i det væsentlige støttes på denne tilstand, kun berøre kvinder og er følgelig udtryk for direkte forskelsbehandling på grundlag af køn […]
47. Da grundene til, at Flöckner afskedigede Sabine Mayr, ikke er præciseret i forelæggelseskendelsen, påhviler det den forelæggende ret at fastlægge de relevante omstændigheder i den tvist, den er fore-lagt, og for så vidt som afskedigelsen af sagsøgeren skete, mens hun var sygemeldt for at undergå in vitro-fertilitetsbehandling, at efterprøve, om afskedigelsen af sagsøgeren i hovedsagen i det væ-sentlige var begrundet i den omstændighed, at hun undergik en så-dan behandling.
48. I tilfælde af, at dette var begrundelsen for afskedigelsen af sagsøgeren i hovedsagen, skal det afgøres, om denne begrundelse finder anvendelse på arbejdstagere af begge køn uden forskel, eller om den tværtimod udelukkende finder anvendelse på det ene køn.
[…]
50. Ganske vist kan arbejdstagere af begge køn være midlertidigt forhindrede i at udføre deres arbejde på grund af lægebehandlinger, de skal undergå. Imidlertid vedrører de i hovedsagen omhandlede ind-greb, dvs. en follikelpunktion og opsætning i kvindens livmoder af æg, der hidrører fra denne punktion, umiddelbart efter befrugtningen, kun kvinder direkte. Det følger heraf, at afskedigelsen af en kvindelig ar-bejdstager hovedsageligt som følge af, at hun er på dette vigtige sta-dium af en in vitro-fertilitetsbehandling, udgør en direkte forskelsbe-handling på grundlag af køn.
52. Følgelig er artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 til hinder for afskedigelse af en arbejdstager, der under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende befinder sig på et fremskredent sta-dium af en in vitro-fertilitetsbehandling, dvs. på tidspunktet mellem follikelpunktionen og den umiddelbart herpå følgende opsætning af de in vitro-befrugtede æg i den pågældende arbejdstagers livmoder, for så vidt som det godtgøres, at afskedigelsen i det væsentlige er støttet på den omstændighed, at den berørte har undergået en sådan behand-ling.” (mine fremhævning og understregning)
EU-domstolen fandt således, at Sabine Mayrs situation konkret var be-skyttet i medfør af direktiv 76/207/EØF (ligebehandlingsdirektivet), idet en opsigelse begrundet i hendes fertilitetsbehandling var udtryk for en direkte forskelsbehandling mellem kønnene. Det afgørende for beskyt-telsen er ifølge EU-domstolen om opsigelsen er begrundet i selve fertili-
14
tetsbehandlingen, hvilket vil være udtryk for en klar og direkte forskel-sbehandling i strid med ligebehandlingsdirektivet.
Det dagældende ligebehandlingsdirektiv 76/207/EØF er i dag afløst af direktiv 2006/54/EF. Ligebehandlingsdirektivet er implementeret ved den nugældende ligebehandlingslov.
Den nugældende ligebehandlingslov implementerer således i alt tre EU-direktiver: 1) direktivet om lige mulighed for og ligebehandling af kvinder og mænd (2006/54/EF), 2) graviditetsdirektivet (92/85/EØF) og 3) forældreorlovsdirektivet (2010/18/EF), jf. Karnovs noter – MA 44. Be-skyttelsen efter ligebehandlingsdirektivet gør sig derfor også gældende for ligebehandlingsloven.
Det gøres derfor gældende, at EU-domstolens dom i C-506/06 Mayr-sa-gen støtter, at Sagsøger er beskyttet i medfør af ligebehandlingslo-vens § 9. Det forhold, at der ikke var opsat æg i hende på opsigelses-tidspunktet gør ingen forskel i relation til hendes beskyttelse, da en op-sigelse som følge af fertilitetsbehandling i sig selv udgør en forskelsbe-handling mellem kønnene, hvilket tillige er beskyttet ved ligebehand-lingslovens § 9, jf. EU-domstolens præmisser ovenfor.
Sagsøger havde forud for afskedigelsen været igennem et visite-ringsforløb og var blevet godkendt af en speciallæge til fertilitetsbe-handling, jf. bilag 10 – E89. Der var endvidere lagt en plan med den pri-vate fertilitetsklinik Klinik 2 i Aarhus om opstart af be-handlingen efter Sagsøgers sommerferie, jf. bilag 10 – E 90.
Sagsøger gennemgik faktisk fertilitetsbehandlingen og fik tillige et barn herved, jf. bilag 14 – E 93ff.
Det var på baggrund af den snarlige opstart af fertilitetsbehandlingen og den samtidige overgang til fuldtidsansættelse ved Sagsøgte A/S, at Sagsøger besluttede at oplyse hendes nærmeste leder Vidne 1 om fertilitetsbehandlingen. Sagsøger følte, at hun som en god og loyal medarbejder var forpligtet til det.
Finder Retten, som anført ovenfor, at Sagsøger er omfattet af be-skyttelsen i ligebehandlingslovens § 9, så er spørgsmålet herefter, om Retten finder det godtgjort, at opsigelsen i denne sag faktisk skyldes Sagsøgers fertilitetsbehandling.
4 OPSIGELSEN AF Sagsøger
Hvor faktum i en sag er omtvistet, da bliver bevis afgørende. I dansk ret gælder to grundprincipper for bevis:
For det første gælder princippet om Rettens fri bevisbedømmelse ud-ledt af retsplejelovens § 344, stk. 1 – MA 45. Princippet om fri bevisbe-dømmelse tilsiger, at det beror på en helt konkret vurdering, baseret på samtlige foreliggende faktiske oplysninger, hvad der skal anses som værende det rigtige faktum.
15
For det andet gælder princippet om parternes fri bevisførelse udledt af retsplejelovens § 341 – MA 45. Princippet om fri bevisførelse tilsiger, at det ikke er reguleret, hvor meget der skal til for at et givent faktum an-ses for bevist, samt hvad der kan benyttes som bevismiddel.
Det er som udgangspunkt ikke lovreguleret hvem af parterne, der bæ-rer bevisbyrden. Det er imidlertid almindeligt antaget, at der i dansk ret gælder et princip om ligefrem bevisbyrde, hvor det er op til den, der fremfører en påstand at bevise denne.
Der henvises i den forbindelse til artiklen Det skatteretlige skøn af nu-værende Højesterets dommer Lars Apostoli offentliggjort som TfS 2003, 401 – MA 47. Af artiklen fremgår følgende:
”Det følger af de almindelige bevisbyrderegler, at den, der er nærmest til at tilvejebringe og sikre sig den relevante dokumentation, også bærer bevisbyrden. Refleksvirkningen af dette princip er, at det kommer den pågældende til skade, hvis den relevante dokumenta-tion mangler eller er ufyldestgørende.” (min understregning)
Spørgsmålet om hvem der bærer bevisbyrden aktualiseres i situationer, hvor det efter en nærmere bevisførelse er uklart, hvad der er det ”rig-tige” faktum. Her er bevisbyrdebetragtningen afgørende for, hvem det skal komme bevismæssigt til skade, at der foreligger uklarhed om fak-tum, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.
... ...
I nogle situationer er bevisbyrden reguleret direkte ved lov. Et eksem-pel herpå er ligebehandlingslovens § 16 a om delt bevisbyrde – MA side 49. Det gøres helt overordnet gældende, at denne bestemmelse finder anvendelse i denne sag. Ligebehandlingslovens § 16 a har følgende ord-lyd:
”Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at lige-behandlingsprincippet ikke er blevet kræn-ket.” (min fremhævning og understregning)
Det følger således af bestemmelsen, at det i situationer omfattet af lige-behandlingslovens § 9 er tilstrækkeligt, at de beskyttede personer, i denne sag Sagsøger, påviser ”faktiske omstændigheder” , som ska-ber en formodning for, at der er udøvet forskelsbehandling. Herefter vendes bevisbyrden om, dvs. over på modparten – i denne sag Sagsøgte A/S.
Ligebehandlingslovens § 16 a blev indført i 2001 til implementering af det daværende bevisbyrdedirektiv. I bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag nr. 78 af 1. november 2000 fremgår bl.a. følgende – MA 52ff.:
”Almindelige bemærkninger
16
[…]
2. Baggrund for direktivet
Bevisbyrdedirektivet skal som nævnt medvirke til at sikre en mere effektiv gennemførelse af det grundlæggende princip om ligebehand-ling, således som dette er forudsat i EU-retten.
Et af de (proces)problemer, som ofte opleves af personer, der bliver forskelsbehandlet, er bevisførelsen. Mange finder det med de gældende bevisbyrderegler vanskeligt og nogle gange umuligt at fremlægge bevi-ser i en sag om tilsyneladende forskelsbehandling, bl.a.
fordi det er den indklagede (arbejdsgiveren), som normalt har den relevante information EF-domstolen har i en række sager, hvor bevisbyrdeproblematikken har været behandlet, udtalt, at en »forskyd-ning« af bevisbyrden er nødvendig for ikke at fratage en arbejdstager, der tilsyneladende er udsat for forskelsbehandling, ethvert effektivt middel til at søge ligebehandlings- og ligelønsprincippet gennemført. Der henvises i øvrigt til bemærkninger til § 1,
nr. 3.
[…]
Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelse
Til § 1
[…]
Til nr. 3
Som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lempe beviskravene for lønmodtageren. Når lønmod-tageren i en konkret sag fremfører faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at lige-behandlingsprincippet ikke er blevet krænket.” (min fremhævning og understregning)
Formålet med bestemmelsen er således en direkte lempelse af beviskra-vene for lønmodtageren. Dette giver også god mening, da det må være arbejdsgiveren, der er nærmest til at dokumentere baggrunden for opsi-gelsen og at denne ikke er begrundet i forhold beskyttet af ligebehand-lingslovens § 9, men derimod, at opsigelsen er sagligt begrundet.
Den delte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16 a er ligeledes omtalt på side 54-55 i bogen Bevisførelse i retssager af Jørgen Jochimsen (2012) – MA 73.
Sagsøgte A/S har bestridt, at ligebehandlingslovens § 16 a finder an-vendelse. Sagsøgte A/S har henvist til Højesterets dom af 28. juni 2012 offentliggjort som U.2012.3029H. I sagen var der tale om en person, der var ansat som elev i en afgrænset periode.
17
Efter ophør af elevtiden og af ansættelsesforholdet ansøgte hun om ny ansættelse ved arbejdsgiveren. Dette blev imidlertid afvist. Af den grund adskiller sagen sig klart fra Sagsøgers sag, idet der i Sagsøgers sag ikke var tale om en midlertidig elevansættelse. Sagsøger var fuldtidsansat ved Sagsøgte A/S, og blev opsagt kort tid heref-ter. Dette er i sig selv påfaldende.
Derudover henviser Sagsøgte A/S til Højesterets dom af 9. maj 2012 of-fentliggjort som U.2012.2602H. Der var i denne sag, ligesom i U.2012.3029H, tale om en situation, hvor en person var ansat midlerti-digt, konkret i et vikariat. Afslag på efterfølgende ansættelse medførte ikke anvendelsen af ligebehandlingslovens § 16 a. Denne sag er derfor ligeledes uden betydning for denne sag.
Det er klart, at der foreligger en anden situation og beskyttelse, hvor der er tale om, at en person søger en konkret stilling efter endt ansæt-telse, end i en situation, som i denne sag, hvor der sker afskedigelse fra en fuldtidsstilling.
Det gøres derfor fortsat gældende, at ligebehandlingslovens § 16 a fin-der anvendelse i denne sag, ligesom det gøres gældende, at Sagsøger i et tilstrækkeligt omfang har påvist ”faktiske omstændighe-der” , der skaber en formodning for, at det netop var fertilitetsbehand-lingen, der var baggrunden for opsigelsen af hende.
Der henses i den forbindelse til, at Sagsøgte A/S tilbød Sagsøger fastansættelse i maj 2020, netop fordi, at Sagsøgte A/S var tilfredse med Sagsøgers arbejdsindsats som studentermedhjælper og del-tidsansat, jf. bilag 3 – MA 97. Af den fremlagte tidslinje fremgår det, at Sagsøger kun nåede at arbejde som fuldtidsansat i perioden 20. maj 2020 til 26. juni 2020, dvs. i, i alt 29 arbejdsdage, jf. bilag 13, side 3 – MA 87.
Det korte ansættelsesforløb taler således i sig selv imod den af Sagsøgte A/S fremførte og udokumenterede påstand om, at opsigelsen faktisk skyldtes samarbejdsvanskeligheder, klager over Sagsøger og lignende. Det har således formodningen imod sig, at Sagsøgte A/S på så kort tid skulle have konstateret de fremførte problemer. Det frem-førte er ikke underbygget af skriftlig dokumentation trods opfordringer herom.
Sagsøger kan ikke genkende, at Sagsøgte A/S skulle have været utilfredse med hendes arbejde, da Sagsøger ikke forud for opsigel-sen blev konfronteret med de fremførte forhold. Dette hverken fra den nærmeste leder Vidne 1, ledelsen eller hendes kolleger.
Sagsøgte A/S har heller ikke i sin opsigelsesskrivelse anført en begrun-delse for opsigelsen, jf. bilag 4 – E105. Dette må lægges Sagsøgte A/S til last.
Tidsforløbet indikerer derimod, at det faktisk var Sagsøgers oplys-ning om hendes fertilitetsbehandling, der var baggrunden for opsigel-sen i denne sag. Der er således en nær tidsmæssig sammenhæng mel-
18
lem fertilitetsbehandlingen og opsigelsen, jf. bilag 13 – E85. Dette skal i sig selv tillægges betydning, jf. U.2013.2442V – MA 37.
Det fremgår af den fremlagt journaludskrift, at Sagsøger faktisk også blev gravid i den tre måneders opsigelsesperiode, jf. bilag 14 – E 93. Den tidsmæssige sammenhæng skaber således i sig selv en formod-ning for, at den forestående fertilitetsbehandling var årsagen til opsigel-sen.
Sagsøger gør gældende, at hun faktisk fortalte Vidne 1 samt hendes kolleger i hendes team om hendes forestående fertili-tetsbehandling. Kollegerne blev oplyst om fertilitetsbehandlingen på et morgenbriefing-møde. Oplysningen til teamet skete på opfordring fra Vidne 1. Dette forhold vil blive underbygget ved parts-forklaring fra Sagsøger og vidneforklaringerne, herunder fra Sagsøgers daværende kollega ved Sagsøgte A/S, Vidne 3.
Der er ikke andre forklaringer på opsigelsen end, at den faktisk skyld-tes fertilitets-behandlingen. Sagsøger har i hvert fald ikke været be-kendt med saglig grund til opsigelsen. Der henvises i de forbindelse til Sagsøgers bemærkninger til Vidne 3, jf. bilag 12 – E 107, hvor der fremgår følgende:
”Mødte bar ind efter ferien, også spurgte Vidne 1 om jeg havde to minutter, også opsagde de mig. Kan du huske da jeg fortalte om det emd de æg der skulle tages ud til morgenbriefing? Ved ikke om det måske har noget med det at gøre, for de ville ikke rigtig sige hvorfor.” (min understregning og fremhævning)
Som følge af ovennævnte forhold er det op til Sagsøgte A/S at bevise, at opsigelsen af Sagsøger ikke var begrundet i hendes fertilietsbe-handling, jf. ligebehandlingslovens § 16 a. Der er således ikke krav om, at Sagsøger skal føre et endeligt bevis for, at opsigelsen af hende skyldes hendes fertilitetsbehandling, jf. U.2019.909Ø og U.2020.3690Ø – MA 59ff. og 69ff, hvor påvisningen af faktiske omstændigheder med-førte, at bevisbyrden blev vendt om.
Enhver uklarhed om faktum skal derfor lægges Sagsøgte A/S bevis-mæssigt til last, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.
Sagsøgte A/S har fremført, at opsigelsen af Sagsøger var sagligt begrundet. Sagsøgte A/S har trods opfordringer herom ikke dokumen-teret dette. Af Sagsøgte A/S' svarskrift fremgår om baggrunden for op-sigelsen følgende:
”Opsigelsen har således heller ikke være begrundet i dette forhold men derimod i en række udfordringer med sagsøgers virke samt vilje og evne til at bestride stillingen, herunder fagligt og performance-mæssigt.
Vidne 1, der hos sagsøgte er Head of Customer Service, har således måttet konstatere følgende forhold:
19
at sagsøger uden aftale eller accept fra nærmeste leder forlader
arbejdet i arbejdstiden,
at virksomhedens samarbejdspartnere klager over manglende udvist service af sagsøger samt uacceptabel lang sagsbehandlings-tid, at virksomhedens kunder indrapporterer klager over den af sagsøger leverede betjening,
at ansøgningsbehandling ses præget af gentagne fejl trods grundig oplæring,
Ved adressering af disse forhold har sagsøger reageret fornærmet og bragt sig i den beklagelige situation, at hun ikke længere har nydt sin kollegaers tillid.
Opsigelsen har således være sagligt begrundet i medarbejderens forhold og uden sammenhæng med den nu oplyste behandling for barnløshed.”
Det anførte er imidlertid udokumenteret, hvorfor der i replikken – E 34 – blev fremført følgende opfordringer:
”Sagsøgte A/S opfordres (3) til at oplyse og redegøre for, hvornår eventuelle påtaler om manglende evne og vilje, herunder performance, skulle være fremsat over for Sagsøger og af hvem under ansættelsesforholdet.
Sagsøgte A/S opfordres (4) til at dokumentere sit postulat om, at virksom-hedens samarbejdspartnere og/eller kunder har klaget over Sagsøgers service og betjening.”
Opfordringerne er ubesvarede, idet Sagsøgte A/S i sin duplik blot har henvist til, at det anførte vil blive understøttet ved de af Sagsøgte A/S indkaldte vidner. Dette er ikke tilstrækkeligt, idet det bør være muligt for Sagsøgte A/S at fremfinde konkret skriftlig doku-mentation på klager over Sagsøger, statistik på hendes perfor-mance, advarselsbreve, en redegørelse for, hvornår eventuelle proble-mer skulle være påtalt mv. Dette er ikke sket, hvorfor den manglende fremlæggelse af skriftlige beviser skal lægges Sagsøgte A/S bevismæs-sigt til last.
Sagsøgte A/S har heller ikke dokumenteret, at Sagsøgte A/S har på-talt problemerne over for Sagsøger og/eller har givet hende en ad-varsel, og har ej heller begrundet forholdene i opsigelsen, jf. bilag 4 – E 105.
Sammenfattende gøres det således gældende, at Sagsøgte A/S ikke har bevist, at opsigelsen skyldes saglige forhold. Det skal derfor lægges til grund, at opsigelsen skyldes Sagsøgers fertilitetsbehandling. En op-sigelse begrundet i dette forhold er beskyttet i medfør af ligebehand-lingslovens § 9, hvorfor Sagsøger er berettiget til en godtgørelse ef-ter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, jf. stk. 3 – MA 75.
20
Spørgsmålet om godtgørelsens størrelse behandles nedenfor i afsnit 5:
5 GODTGØRELSESNIVEAU
Størrelsen af en eventuel godtgørelse er omtvistet i sagen. Det gøres gældende, at godtgørelsesniveauet i praksis efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 3 tilsiger, at Sagsøger har krav på 6 måneders løn, sva-rende til den nedlagte påstand på kr. 150.000.
Ligebehandlingslovens § 16, stk. 3 har følgende ordlyd – MA 75:
”Godtgørelsen fastsættes under hensyn til lønmodtagerens ansættelses-tid og sagens omstændigheder i øvrigt.”
Det gøres gældende, at der ved fastsættelsen af godtgørelsen bør læg-ges vægt på, at Sagsøger var ansat hos Sagsøgte A/S fra medio november 2019 til den 20. juli 2020. Hun havde derfor 8-måneders an-ciennitet på opsigelsestidspunktet, jf. bilag 13 – E 85.
Som følge af, at den i sagen fremlagte ansættelseskontrakt er usammen-hængende i punkter og sidetal, er Sagsøgte A/S i stævningen blevet opfordret til at forholde sig til Sagsøgers ansættelsesforløb, jf. bilag 3 – E 97ff. Sagsøgte A/S har trods opfordringerne ikke forholdt sig her-til.
Det gøres derfor gældende, at det kan lægges til grund som ubestridt, at Sagsøgers ansættelse ved Sagsøgte A/S har bestået i tre forløb i forlængelse af hinanden, jf. bilag 13 – E 85:
• 1) Studentermedhjælper pr. 18. november 2019, jf. bilag 1 – E 81
• 2) Deltidsansat supportmedarbejder pr. 20. februar 2020, jf. bilag 3, side 4 – E 100
• 3) Fuldtidsansat supportmedarbejder pr. 20. maj 2020, jf. bilag 3, side 1-3 – E 97.
Sagsøger blev ved sit ansættelsesforløb sat i udsigt, at hun kunne få lov at udvikle sig og vælge nye arbejdsområder internt ved Sagsøgte A/S.
Af praksis på området kan der bl.a. henvises til følgende:
I sagen U.1996.959V – MA 77, blev godtgørelsen fastsat til 6 måneders løn efter 8 måneders ansættelse.
I sagen ved Vestre Landsret, U.1997.327V – MA 81, blev en kvinde af-skediget i strid med ligebehandlingslovens § 9 på grund af graviditet efter en måneds ansættelse, og inden for prøvetiden. Landsretten lagde til grund, at det ved vurderingen af godtgørelsesniveauet var uden be-tydning, at afskedigelsen var sket i prøveperioden. Landsrettens flertal tilkendte den afskedigede kvinde en godtgørelse svarende til 4 måne-
21
ders løn henset til ansættelsesforholdets korte varighed på en måned, hvorimod mindretallet fandt, at godtgørelsen skulle fastsættes til 6 måneders løn, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3.
I sagen U.2001.250Ø – MA 83, blev en kvinde tilkendt en godtgørelse svarende til 6 måneders løn efter fem års ansættelse i virksomheden. I sagen U.2003.603H – MA 5, blev godtgørelsen fastsat til 6 måneders løn efter 3 måneders ansættelse.
Det gøres som følge af ovenstående sammenfattende gældende, at godtgørelsen passende kan fastsættes til kr. 150.000 svarende til 6 må-neders løn for Sagsøger, jf. bilag 5-8 – E101, 103, 109 og 117.
... ...
Sagsøgte A/S har i sagen fremført, at en eventuel godtgørelse alene skal udgøre tre måneders løn. Det anførte forstås således, at Sagsøgte A/S mener, at der alene skal betales kr. 75.000 i godtgørelse til Sagsøger. Dette bestrides.
Sagsøgte A/S henviser til støtte herfor til Vestre Landsrets dom af 15. april 1998 offentliggjort som U.1998.1043V. Sagen omhandlede en vika-ransættelse, hvilket adskiller sig fra en fuldtidsansættelse, som Sagsøger havde.
Derudover henviser Sagsøgte A/S til Vestre Landsrets dom af 16. okto-ber 2000 offentliggjort som U.2001.192V, hvor der var tale om kort an-sættelse. I sagen blev der ikke udmålt godtgørelse efter ligebehand-lingslovens § 16, men derimod efter ligebehandlingslovens § 14. Alle-rede af den grund kan dommen ikke tillægges betydning i denne sag. Derudover bemærkes det, at Sagsøger var ansat ved Sagsøgte A/S i mere end 29 dage.
Sagsøger startede således ved Sagsøgte A/S den 18. november 2019, jf. bilag 13 – E 85. Udmålingen af godtgørelsen efter ligebehand-lingslovens § 16, stk. 3.
skal tage hensyn til hendes anciennitet fra den 18. november 2019 til den 20. juli 2020, dvs. 8-måneders ansættelse.
…”
Sagsøgte A/S har i sit påstandsdokument anført:
”…
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,
at opsigelsen af sagsøger den 20. juli 2022 var sagligt begrundet,
at opsigelsen af sagsøger var uden sammenhæng med de nu fremlagte oplysninger om dennes behandling mod barnløshed,
22
idet sagsøgte ikke var bekendt hermed på tidspunktet for opsigelsen af sagsøger.
Det bestrides, at sagsøger inden sommerferien, i begyndelsen af uge 26, informerede Vidne 1 om, at hun skulle igennem et om-fattende forløb med hormonbehandling og ægudtagning med begyn-delse den 5. august 2020 med henblik på behandling af barnløshed.
Det bestrides endvidere, at sagsøger på et morgenmøde skulle have ori-enteret om, at hun skulle gennemgå fertilitetsbehandling med henblik på behandling af barnløshed.
Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøger alene – efter det for sagsøgte i forbindelse med denne sag oplyste - på et tidspunkt overfor sine kollegaer ved et morgenmøde skulle have oplyst om en tidligere operation, der kunne have betydning for hendes æggestokke og derfor kunne nødvendiggøre udtagelse af æg.
Sagsøger har således ikke oplyst arbejdsgiver eller kollegaer om aktu-elle graviditetsønsker eller fertilitetsbehandling mod barnløshed.
Sagsøger har flere gange påberåbt sig U.2003.603H, hvor en kvindelig ansat blev afskediget efter at have oplyst sin arbejdsgiver om, at hun ville tage nogle fridage i forbindelse med fertilitetsbehandling. Det af-gørende i Højesterets afgørelse blev, hvorvidt afskedigelsen var helt el-ler delvist motiveret af arbejdsgiverens forventning om, at arbejdstage-ren var blevet eller i nærmeste fremtid ville blive gravid.
skal herefter understreges, at opsigelsen af sagsøger i nærværende sag ikke, hverken helt eller delvist, var motiveret af sagsøgtes forventning om, at sagsøger var eller i nærmeste fremtid ville blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Dette begrundes for det første i, at sagsøgte ikke var bekendt med de omstændigheder, at sagsøger ønskede at gen-nemgå behandling mod barnløshed og dernæst, at sagsøger end ikke på tidspunktet for afskedigelsen var påbegyndt reagensglasbehandling/ IVF.
Det fremgår endvidere af sagens omstændigheder i U.2003.603H, at den pågældende arbejdstager inden opsigelsen allerede havde været i reel fertilitetsbehandling én gang, uden at dette medførte en graviditet, og havde en ny tid til indlæggelse med henblik på behandling, da opsigel-sen blev afgivet. Det må udledes heraf, at der havde været foretaget in-semination, og at der skulle fortages et nyt forsøg. Det fremgår i øvrigt af dommen, at den pågældende arbejdstager aktivt havde fortalt sin ar-bejdsgiver, at hun skulle insemineres.
Det skal således bestrides, at Højesterets afgørelse U.2003.603H måtte finde anvendelse til støtte for sagsøgers påstand, idet sagernes omstæn-digheder ikke er sammenlignelige.
Det gøres således gældende, at der ikke ved opsigelsen foreligger no-gen retligt relevant overtrædelse af ligebehandlingslovens bestemmel-ser.
23
Endvidere gøres det gældende, at den af sagsøger beskrevne behand-ling ikke er omfattet af ligebehandlingsloven, jf. umiddelbart nedenfor.
Ad anvendelsesområdet for ligebehandlingslovens § 9
Sagsøger blev opsagt i sin stilling den 20. juli 2020, jf. bilag 4.
Det fastholdes, at sagsøger ikke blev opsagt i strid med ligebehand-lingslovens § 9.
Det er oplyst, jf. bilag 10, at sagsøger indledte et forløb hos fertilitetskli-nikken Klinik 1. Sagsøger blev ved konsultationen den 5. august 2020 ordineret præparatet Provera, som anvendes til blødningsforstyrrelser. Provera anvendes til at fremskynde en menstru-ation således, at en ny cyklus startes, så fertilitetsbehandling herefter kan sættes i gang. Provera anvendes derved forud for egentlig hormon-behandling og samtidig forud for reel reagensglasbehandling/ IVF (in vitro-fertilitetsbehandling). Der henvises samtidig til Medicininforma-tion om præparatet Provera, som fremgår af Gynækologisk Klinik Taa-strups hjemmeside, vedlagt som bilag A.
Idet sagsøger således først den 5. august 2020 blev ordineret Provera, var sagsøger under ingen omstændigheder påbegyndt reagensglasbe-handling/IVF på tidspunktet for opsigelsen den 20. juli 2020, ej heller den 5. august 2020, idet reel reagensglasbehandling/IVF faktuelt først påbegyndes ved hormonstimulerende behandling.
Sagsøger var således under ingen omstændigheder påbegyndt reagens-glasbehandling/IVF, der kunne aktualisere sagsøgers mulighed for at blive gravid, på tidspunktet for opsigelsen.
Den udredning i form af forundersøgelser og blodprøveudtagning, der finder sted forud for at den egentlige fertilitetsbehandling indledes, er ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 9. Det må endvidere anses for tvivlsomt, om beskyttelsesreglen i ligebehandlingslovens § 9 indtræder på noget tidligere tidspunkt, end ved opsætning af befrugtede æg i kvindens krop.
Det fastholdes herefter, at sagsøger ikke var omfattet af ligebehand-lingslovens § 9 da hun blev afskediget, jf. Højesterets afgørelse U 2012.2133 H. I U 2012.2133 H udtalte Højesteret, at der på tidspunktet for opsigelsen ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktu-aliseret en mulighed for, at A kunne blive gravid. A var derfor ikke om-fattet af ligebehandlingslovens § 9, da hun blev afskediget.
Om anvendelsesområdet for ligebehandlingslovens § 9 henvises i øvrigt til U 2000.970Ø, hvor den pågældende arbejdstager var blevet insemi-neret på tidspunktet for opsigelsen.
I U 2009.323V fremgår det af omstændighederne i sagen, at der over en 5 måneder lang periode flere gange havde været foretaget fertilitetsbe-handling, der imidlertid ikke havde ført til graviditet, og at behand-
24
lingsforløbet var uafsluttet, da den pågældende medarbejder blev af-skediget.
I U 2009.1700 Ø var den pågældende arbejdstager konstateret gravid på tidspunktet for afskedigelsen.
Der har således i alle ovennævnte tilfælde, hvor Højesteret og landsret-terne har anerkendt at omstændighederne faldt ind under ligebehand-lingslovens § 9’s anvendelsesområde, været tale om langt fremskredne behandlingsforløb, hvor det må lægges til grund, at der var foretaget insemination eller opsætning af æg.
Retspraksis støtter således ikke, at afskedigelsen af sagsøger var i strid med ligebehandlingsloven, idet sagsøger på tidspunktet for opsigelsen end ikke var påbegyndt egentlig fertilitetsbehandling.
Det bemærkes i den forbindelse, at der er et ubestridt faktum, at sagsø-ger på tidspunktet for opsigelsen under ingen omstændigheder var på-begyndt reagensglasbehandling (in vitrofertilitetsbe-handling), der kunne aktualisere sagsøgers mulighed for at blive gravid.
Det fremgår således af bilag 10, at sagsøger blev ordineret Provera den 5. august 2020 (efter afskedigelsen). Det erindres i den forbindelse, at Provera er et præparat, som anvendes til blødningsforstyrrelser. Som det tidligere er nævnt og dokumenteret i sagsøgtes duplik, jf. bilag A, anvendes Provera til at fremskynde en menstruation således, at en ny cyklus startes, så fertilitetsbehandling herefter kan sættes i gang. Provera anvendes derved forud for egentlig hormonbehandling og sam-tidig forud for reel reagensglasbehandling (in vitrofertilitetsbe-handling).
3.2.15 Sammenfattende må det herefter lægges til grund, at sagsøger på tidspunktet for opsigelsen ikke var i egentlig graviditetsfremmende be-handling, der reelt kunne aktualisere en graviditet.
Der findes endvidere ingen holdepunkter i ordlyden af ligebehand-lingslovens § 9, forarbejderne hertil eller i formålsbetragtningerne, til at fortolke anvendelsesområdet for § 9 udvidende.
Beskyttelseshensynet i ligebehandlingslovens § 9 er graviditeten, som sker ved opsætning af et befrugtet æg i kvindens krop (in vitro-fertili-tetsbehandling). Denne forståelse er da også lagt til grund af EU-dom-stolen i dommen afsagt den 26. februar 2008 i sag C-506/06, ”Sabine Mayer-sagen” , hvor domstolen fastslog, at bestemmelsen skal fortolkes således, at beskyttelsen mod afskedigelse først indtræder, når et befrug-tet æg er opsat i kvinden. Denne forståelse svarer helt til de omstændig-heder, der har ligget til bedømmelse i dansk retspraksis, og der er såle-des fuld overensstemmelse mellem EU-Domstolens praksis og dansk retspraksis.
Idet sagsøger henviser til direktiv 2006/54 EF, præmis 45- 50 og præmis 55 skal det bemærkes, at sagsøgte ikke har udøvet forskelsbehandling på grundlag af sagsøgers køn, i form af afskedigelse med begrundelse i sagsøgers sygefravær i forbindelse med fertilitetsbehandling. Det skal
25
samtidig bemærkes, at sagsøger afholdte feriefridage op til opsigelsen og ikke sygefravær i forbindelse med fertilitetsbehandling, hvorfor sagsøgte ej heller på dette grundlag var bekendt med sagsøgers nu op-lyste planer om fertilitetsbehandling.
Idet sagsøger særligt fremhæver direktiv 2006/54 EF, præmis 50 og 55 skal det understreges, at direktivet ikke hjemler anvendelse af ligebe-handlingslovens § 9, idet sagsøger på tidspunktet for afskedigelsen end ikke havde fået foretaget follikelpunktion (hormonindsprøjtning) ej hel-ler opsætning af in-virto befrugtede æg i sagsøgerens livmoder. Med samtidig henvisning til direktivets præmis 55 skal det særligt fremhæ-ves, at det ikke anses for godtgjort, ej heller faktuelt korrekt, at opsigel-sen af sagsøger i det væsentlige var støttet på den omstændighed, at sagsøger undergik in vitro-fertilitetsbehandling.
Idet sagsøger dertil også selv påpeger Sabine Mayr sagen, EU-domsto-lens dom i sag C-506/06, skal det understreges, at sagsøger i nærvæ-rende tilfælde, til forskel fra Sabine Mayr, end ikke på tidspunktet for afskedigelsen var påbegyndt in vitro-fertilitetsbehandling og derved ej heller follikelpunktion eller fået befrugtet sine æg i laboratoriet. 3.2.21 Sagsøger var således under disse omstændigheder ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 9 da hun blev opsagt, jf. EU-domstolens dom i sag C-506/06 samt Højesterets afgørelse U2012.2133H.
Sammenfattende ad anvendelsesområdet for ligebehandlingslovens § 9 gøres det således gældende, at afskedigelse af arbejdstagere først omfat-tes af ligebehandlingslovens § 9 på et fremskredent stadie i den egent-lige graviditetsfremmende fertilitetsbehandling. Reelle grunde taler endvidere for, at det først på det tidspunkt er rimeligt at tillægge ar-bejdstagere beskyttelse efter ligebehandlingslovens § 9, da der ikke før dette tidspunkt er realiseret en mulighed for graviditet.
3.2.23 Det bestrides således, at sagsøger var omfattet af ligebehand-lingslovens § 9 på tidspunktet for opsigelsen.
Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøger ved senest fremlagte bilag 14 nu har dokumenteret, at sagsøger først påbegyndte reagensglasbe-handling/ IVF den 22. august 2020, såfremt det lægges til grund, at der den 22. august 2020 skete opsætning af befrugtede æg/ insemination. Idet det erindres, at beskyttelsen jf. ligebehandlingslovens § 9 tidligst kan indtræffe på tidspunktet for opsætning af et befrugtet æg, som reelt kan aktualisere en graviditet, var sagsøger således ikke omfattet af lige-behandlingslovens § 9 på tidspunktet for opsigelsen den 20. juli 2020. Ad ligebehandlingslovens § 16, stk. 4
Under henvisning sagsøgers processkrift 1 noteres det, at sagsøger har frafaldet anbringende om vurdering af sagen ud fra en omvendt bevis-byrde, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.
Ad ligebehandlingslovens § 16a
Idet det bestrides, at sagsøger er blevet opsagt i strid med ligebehand-lingslovens § 9, bestrides det tillige, at ligebehandlingslovens § 16a fin-der anvendelse.
26
Sagsøgers udlægning og forståelse af bevisbyrdereglen i ligebehand-lingslovens § 16a skal endvidere bestrides.
Ligebehandlingslovens § 16a har følgende ordlyd.
Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
Med ordet ”påviser” understreges det, at der ikke er tilsigtet nogen æn-dringer i forhold til domstolenes praksis på de områder, hvor der hidtil har været anvendt regler om delt bevisbyrde.
Følgende fremgår herefter af Karnovs noter til bestemmelsen:
”En påstand om, at der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling skal underbygges med f.eks. skriftligt bevismateriale, vidneforklaringer eller lignende, eller domstolen skal i øvrigt ud fra en almindelig fri be-visbedømmelse vurdere, at der foreligger omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling.”
Det gøres gældende, at sagsøger ikke har påvist sådanne faktiske om-stændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet for-skelsbehandling.
Til støtte herfor henvises til U.2012.3029 H, hvor en gravid kontorelev, som efter endt uddannelse ikke fik ansættelse i fast stilling ikke havde godtgjort, at arbejdsgiveren havde lagt vægt på hendes graviditet. Det fremgår af de faktiske omstændigheder i dommen, at den gravide kon-torelev aktivt havde meddelt arbejdspladsen at hun var gravid forud for det meddelte afslag, samt at arbejdsgiverens evalueringer af den gravide kontorelev generelt var positive. Disse forhold gav ikke anled-ning til at formode, at arbejdsgiveren ved afslaget på ansættelse af den gravide kontorelev havde lagt vægt på hendes graviditet. Heller ikke andre forhold kunne føre til anvendelse af bevisbyrdereglen i ligebe-handlingslovens § 16a og den gravide havde ikke godtgjort, at hendes graviditet havde haft indflydelse på arbejdsgiverens beslutning om ikke at tilbyde hende ansættelse.
På baggrund af U.2012.3029H skal det således understreges, at selvom den gravide kontorelev reelt var gravid, selvom hun havde meddelt dette til arbejdspladsen forinden afslaget og selvom den gravide konto-relev kunne påvise gode evalueringer fra arbejdspladsen, fandt Højeste-ret ikke, at disse omstændigheder eller andre forhold i øvrigt, var nok til at bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16a kunne finde an-vendelse.
Det bemærkes, at ingen af ovennævnte forhold er til stede i nærvæ-rende sag. Sagsøger var således hverken gravid eller under in-vitro fer-tilitetsbehandling (IVF), ej heller havde hun meddelt dette til sagsøgte
27
og endeligt havde sagsøger ikke modtaget positive evalueringer for sit arbejde ved sagsøgte. Der kan således under ingen omstændigheder være tale om, at sagsøger i nærværende sag måtte have påvist faktiske omstændigheder, som måtte give anledning til at formode, at afskedi-gelsen skete på grund af sagsøgers forestående fertilitetsbehandling.
Der henvises endvidere til U.2012.2602H. I U.2012.2602H blev A fra den 1. oktober 2006 ansat i et barselsvikariat i et supermarked. I december 2006 oplyste hun arbejdsgiver om, at hun skulle påbegynde fertilitetsbe-handling. I hendes ansættelsesperiode havde der været en del ledige stillinger, og fra foråret 2007 havde hun givet udtryk for, at hun var in-teresseret i en af de ledige stillinger. A blev imidlertid ikke tilbudt ny ansættelse, da hendes vikariat udløb ved udgangen af august 2007. Det blev lagt til grund, at A var uden forudgående erfaring fra butikser-hvervet, og at arbejdsgiver foretrak andre ansøgere til de ledige stillin-ger. A havde herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, der gav an-ledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger.
På baggrund af U.2012.2602H skal det herefter understreges, at selvom A reelt gennemgik fertilitetsbehandling og selvom A aktivt havde op-lyst sin arbejdsgiver herom, fandt Højesteret ikke, at A havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger.
Det skal herefter bemærkes, at ingen af ovennævnte forhold er til stede i nærværende sag, idet endnu sagsøger ikke har dokumenteret, at hun reelt påbegyndte fertilitetsbehandling, idet sagsøger under ingen om-stændigheder var påbegyndt fertilitetsbehandling (IVF) på tidspunktet for opsigelsen samt idet sagsøger ikke havde oplyst sagsøger om den påtænkte fertilitetsbehandling.
Sagsøgers synspunkt om, at hun ved sin blotte henvisning til en på-tænkt fertilitetsbehandling måtte have påvist faktiske omstændigheder som måtte give anledning til at formode, at opsigelsen af sagsøger var begrundet heri, skal således bestrides.
synspunkt, som fremført ved seneste processkrift 2, om at der må gælde en anden retsstilling for sagsøger i nærværende sag, hvor sagsøger op-siges i en fuldtidsstilling stilling, end i ovennævnte retspraksis hvor de pågældende arbejdstagere var ansat som henholdsvis elev i en afgræn-set periode og i en midlertidig stilling, kan ikke tiltrædes. Der findes in-gen holdepunkter for sagsøgers synspunkt i hverken ordlyden eller for-målsbestemmelserne til ligebehandlingslovens § 16A eller i retspraksis. Sagsøgers synspunkt forekommer således udokumenteret.
Sagsøger anfører i sit processkrift 1, at den korte periode på 29 dage hvori sagsøger var ansat i sin stilling på fuld tid, taler imod sagsøgtes forklaring om, at opsigelsen var begrundet i samarbejdsvanskeligheder
28
og sagsøgers manglende kompetencer til at udføre den stilling, som hun forventedes at kunne varetage. Sagsøgers anbringende herom be-strides, idet den korte ansættelsesperiode på samlet 29 arbejdsdage netop taler for, at man ikke har været tilfreds med sagsøgers arbejds-indsats, hvilket var baggrunden for den skete opsigelse. Det fastholdes, at opsigelsen har været sagligt begrundet i sagsøgers forhold og uden sammenhæng med den senere oplyste påtænkte behandling mod barn-løshed.
Der henvises i den forbindelse til bilag 12, hvoraf det fremgår af en messenger-samtale, at sagsøger ved sin opsigelse af sagsøgte blev givet en saglig begrundelse, gående på sagsøgers performance.
Bilag 12 støtter således, at opsigelsen var sagligt begrundet og uden sammenhæng med den senere oplyste påtænkte behandling mod barn-løshed.
Baggrunden for opsigelsen af sagsøger vil yderligere blive belyst under sagens hovedforhandling.
Ad godtgørelsesniveau, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3.
Indledningsvis skal det bestrides, at sagsøger er berettiget til at mod-tage godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3.
Endvidere bestrides opgørelsen og størrelsen af godtgørelsen på kr. 150.000,00.
Såfremt retten måtte finde, at sagsøger måtte være berettiget til betaling af godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3, gøres det gæl-dende, at sagsøger alene er berettiget til at modtage godtgørelse sva-rende til 3 måneders løn.
Der henvises i den forbindelse til U.1998.1043V, hvor en vikar blev til-kendt godtgørelse svarende til tre måneders løn, henset til en kortvarig ansættelsesperiode på 3 måneder.
Der henvises endvidere til U2001.192V, hvor en advokatsekretær blev tilkendt godtgørelse svarende til 3 måneders løn, på baggrund af den ”meget korte ansættelsesperiode” på 5 måneder.
Det bør således indgå som et moment i godtgørelsesfastsættelsen, der taler for et lavere godtgørelsesniveau, at sagsøger på tidspunktet for op-sigelsen alene havde været ansat i sin fuldtidsstilling i 29 arbejdsdage, jf. bilag 13.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud blandt andet mod afskedigelse
29
”på grund af graviditet” . Efter formålet med bestemmelsen må den forstås såle-des, at den tillige omfatter forbud mod afskedigelse, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Således som det også er forudsat i forarbejderne til lov nr. 440 af 7. juni 2001 om æn-dring af blandt andet ligebehandlingsloven.
Det lægges efter sagens oplysninger til grund, at Sagsøger var udredt og henvist til fertilitetsbehandling på det tidspunkt den 20. juli 2020, hvor hun blev afskediget fra Sagsøgte A/S. Det lægges til grund, at hun på det tidspunkt var påbegyndt behandling med Provera som er et hormonstimulerende medikament, og at hun den 5. august 2020 skulle påbegynde fysisk fertilitetsbehandling med udtagning af æg.
Da Sagsøger således var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet den 20. juli 2020 og modtog hormonbehandling med henblik på ægudtagning, der var planlagt forud for afskedigelsen, var Sagsøger således omfattet af ligebehandlingslovens § 9, idet denne bestemmelse også omfatter forbud af afskedigelser, som er begrundet i fertilitetsbehandling.
Det må efter sagens oplysninger lægges til grund, at Sagsøger ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet den 20. juli 2020, hvorfor bestemmelsen i ligebehandlingslovens § 16a om delt bevisførte finder anvendelse.
Efter § 16a påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, såfremt den person, der føler sig krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.
Sagsøger blev fastansat i Sagsøgte A/S den 1. maj 2020 og arbejdede i alt 29 arbejdsdage frem til den 20. juli 2020, hvor hun blev afskediget. Det lægges til grund at der i den mellemliggende periode, bortset fra et enkelt tilfælde, ikke skete påtale af Sagsøgers arbejdsindsat.
Det fremgår ikke af opsigelsesskrivelsen, hvad der var baggrunden for opsigelsen af Sagsøger. Sagsøger fik derimod mundligt ved opsigelsessamtalen at vide, at opsigelsen var begrundet i forhold omkring hendes arbejdsindsats.
Det findes efter forklaringerne bevist, at opsigelsen skete på den dag, hvor Sagsøger vendte tilbage fra sommerferie, og at hun på et morgenmøde umiddelbart forud for sin ferie havde oplyst for kolleger og hendes afdelingsleder, at hun var påbegyndt fertilitetsbehandling og skulle have udtaget æg med henblik på befrugtning.
Henset hertil og til den nære tidsmæssige sammenhæng imellem oplysningen om fertilitetsbehandling, der forud for opsigelsen blev givet både til Sagsøgers nærmeste leder Vidne 1 og Sagsøgers kollegaer, og da man derfor i Sagsøgte A/S på dette tidspunk havde viden om, at Sagsøger var påbegyndt fertilitetsbehandling, er der påvist sådanne faktiske omstændigheder som giver anledning til at formode, at der udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen af Sagsøger, hvorved det påhviler Sagsøgte A/S at bevise at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
30
Retten finder ikke at Sagsøgte A/S ved de oplysninger, der er fremkommet under hovedforhandlingen, har løftet denne bevisbyrde, hvorfor det er bevist, at opsigelsen er sket som følge af den fertilitetsbehandling, Sagsøger modtog.
Godtgørelsen til Sagsøger skal derfor udmåles i henhold til ligebehandlingslovens § 16 stk. 2 og 3, jf. § 9. Under hensyn til hendes ansættelsesperiode og sagens omstændigheder i øvrigt, findes godtgørelsen passende at kunne fastsættes til i alt 150.000,00 kr., svarende til 6 måneders løn.
Efter sagens forløb og udfald skal Sagsøgte A/S betale sagsomkost-ninger til Sagsøger med 30.000 kr., der udgør udgiften til advokat, retsafgift med 1.950,00 kr. og berammelsesafgift med 1.950,00 kr., i alt 33.900. kr. inkl. moms.
Sagsøger er ikke momsregistreret
T H I K E N D E S F O R R E T :
Sagsøgte A/S tilpligtes til Sagsøger at betale 150.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Sagsøgte A/S skal ligeledes til Sagsøger betale sagsomkostninger med 33.900 kr. inkl. moms.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a
Publiceret til portalen d. 07-12-2022 kl. 13:11
Modtagere: Sagsøger (afsluttet), Advokat (H) Rasmus Gørup Christiansen, Sagsøgte A/S (afsluttet), Advokat (H) Peter Gerken