Dom
VESTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 7. december 2023
Sag BS-50763/2022-VLR
(5. afdeling)
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S
(advokat Peter Gerken)
mod
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
(advokat Rasmus Frost Nicolaisen, beskikket)
Retten i Aarhus har den 22. november 2022 afsagt dom i 1. instans (sag BS-35558/2020-ARH).
Landsdommerne Helle Krogager Rasmussen, Henrik Estrup og Line Langkjær (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse. Sidstnævnte fungerede som rettens formand.
Påstande
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har gentaget sine påstande for byretten om frifin-delse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har påstået dommen stadfæstet og har subsidiært nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb.
Forklaringer
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, Vidne 1, Vidne 4 og Vidne 5 har afgivet supplerende forklaring. Vidne 5's forklaring er afgivet via Teams.
2
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har forklaret, at hun er enig i gengivelsen af hendes forklaring i byrettens dom, bortset fra, at hun synes, at det burde have været omtalt, at hun også forklarede om den samtale på græsplænen, som er omtalt i gengivelsen af Vidne 1's forklaring. Hun undrer sig over, at Vidne 5 og Vidne 4 ifølge deres forklaringer for byretten skulle have været be-kendt med, at der skulle have været klager over hendes ”performance” , når Vidne 3 ifølge sin forklaring for byretten ikke var bekendt hermed.
Vidne 1 har forklaret, at hun ikke, som det fremgår af gengivel-sen af hendes forklaring for byretten, selv har forsøgt at få sat æg op. Hun har alene været i den indledende fase. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har hverken på et morgenmøde eller til hende personligt sagt, at hun var i fertilitetsbehandling. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger sagde ale-ne, at hun agtede at få udtaget æg. Det opfattede vidnet som en sikkerhedsfor-anstaltning. Hun kender andre på Appelindstævntes, tidligere Sagsøger alder, som har fået taget æg ud som en sikkerhedsforanstaltning. Det var før det morgenmøde, hun har forklaret om i byretten, at de i ledelsen havde drøftet at afskedige Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, men beslutningen om at afskedige hende var ikke endelig på det tidspunkt. Hun kan ikke huske, om det var, da Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kom op på 25 timer, eller da Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev fastansat, at de havde den samtale på græsplænen, som hun forklarede om i byretten. Samtalen drejede sig om behandlingen af personfølsomme oplysninger. Episoden på græsplænen var ikke udslagsgivende for beslutningen om at afskedige Appelindstævnte, tidligere Sagsøger. Det var en epi-sode blandt andre. Hun havde været med til at ansætte andre, før Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev an-sat. Foreholdt at Vidne 2 for byretten om det møde, hvor Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev afskediget, forklarede, at ”Vidne 1 sagde bagefter, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger behandling var meldt ud i supportteamet. Vidne 1 sagde, at hun ikke havde skænket det en tanke og mente slet ikke, at det var relevant at nævne for ham” , har hun forkla-ret, at hun ikke har sagt, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var i behandling, men alene at hun havde fået taget æg ud.
Vidne 4 har forklaret, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, så vidt vidnet husker, ikke på mor-genmødet sagde noget om, at hun skulle i fertilitetsbehandling. Så vidt vidnet husker, sagde Appelindstævnte, tidligere Sagsøger heller ikke noget om, at hun havde aktuelle planer om at stif-te familie.
Vidne 5 har forklaret, at hun ikke husker det således, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på den morgenbriefing, som vidnet forklarede om for byretten, sagde, at hun skulle i fertilitetsbehandling. Hun husker det således, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger sagde, at hun skulle have udtaget æg. Vidnet er fortsat ansat i Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har yderligere anført, at byretten har lagt et forkert faktum til grund ved sin afgørelse af sagen. Byretten har således i præmisserne anført, at
3
det lægges til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, da hun den 20. juli 2020 blev afskediget, var påbegyndt behandling med Provera, som er et hormonstimulerende medi-kament. Begge dele i dette udsagn er forkert. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger påbegyndte ifølge sin forklaring og ifølge journalen først behandlingen med Provera den 5. august 2020. Provera er endvidere ikke et hormonstimulerende medikament, men et medikament til at fremkalde afstødningsblødning forud for hormonbehandling. Det er endvidere forkert, når byretten i præmisserne har anført, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger den 5. august 2020 skulle påbegynde fysisk fertilitetsbehandling med udtagning af æg. Ægudtagning skete ifølge Appelindstævntes, tidligere Sagsøger forklaring og ifølge journalen først den 2. september 2020. Opsigelsen af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var ikke i strid med ligebehandlingsloven, da der på opsigelsestidspunktet ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktualiseret en mulighed for, at hun kunne bli-ve gravid.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har heroverfor anført, at hun var omfattet af ligebehandlingslo-ven, da hun på opsigelsestidspunktet var visiteret til IVF-fertilitetsbehandling, ligesom der var lagt en konkret plan for behandlingen.
Landsrettens begrundelse og resultat
Landsdommerne Helle Krogager Rasmussen og Henrik Estrup udtaler:
Ifølge ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmod-tager på grund af graviditet.
Som anført af mindretallet i Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2003, side 603, må det kræve sikre holdepunkter for at anse bestemmelsen for anvendelig i tilfælde, hvor lønmodtageren ikke er gravid.
I dommen fastslog Højesterets flertal imidlertid, at ligebehandlingslovens § 9 tillige omfatter forbud mod afskedigelser, ”som er begrundet i, at den afskedi-gede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning” .
Rækkevidden af denne afvigelse fra ligebehandlingslovens ordlyd er præciseret af Højesteret i en dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2133.
Ifølge denne dom skal der, for at lønmodtageren er omfattet af ligebehandlings-lovens § 9, være indledt en egentlig behandling, der har aktualiseret en mulig-hed for, at lønmodtageren kan blive gravid.
Vi lægger afgørende vægt på, at det efter Højesterets dom er et krav, at der er indledt en ”egentlig behandling” . Det kan således ikke antages, at det er til-strækkeligt, at kvinden er blevet udredt, og at der er lagt en plan for en kom-mende fertilitetsbehandling, hvis denne behandling endnu ikke er blevet påbe-gyndt. Afstanden fra lovens ordlyd, ”på grund af graviditet” , det vil sige, at
4
kvinden faktisk er gravid, og ikke kun prøver at blive gravid, vil derved blive for stor.
Da Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev afskediget, var hun endnu ikke påbegyndt hormonbe-handling. Der var derfor i sagens natur endnu ikke udtaget æg, ligesom der ikke var sket befrugtning og opsætning af æg.
Da Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev afskediget, var der derfor efter vores opfattelse ikke ind-ledt en ”egentlig behandling” , der havde aktualiseret en mulighed for, at hun kunne blive gravid.
Herefter, og da synspunkter om risiko for omgåelse mv., efter lovbestemmel-sens ordlyd og Højesterets fastlæggelse af grænserne for lovbestemmelsens rækkevidde, ikke kan føre til et andet resultat, stemmer vi for at frifinde Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.
Landsdommer Line Langkjær (kst.) udtaler:
Som anført af flertallet i Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2133, må ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsø-ger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Af samme dom fremgår, at ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende be-handling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde, da der ikke på dette tidspunkt er indledt en egentlig behandling, der har aktualiseret en mulighed for, at lønmodtageren kan blive gravid.
Jeg lægger efter bevisførelsen til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger den 4. marts 2020 var til fertilitetsforundersøgelse hos Klinik 1 som led i fertilitetsud-redning. Jeg lægger endvidere til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger efter at have modtaget svar på en række laboratorieprøver, fik foretaget en HSU (passageundersøgelse) den 1. maj 2020 som led i udredningen, og at hun herefter blev henvist til Hor-sens Sygehus med henblik på påbegyndelse af egentlig fertilitetsbehandling. Jeg lægger endelig til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, da hun havde fået oplyst, at der var lang ventetid hos Horsens Sygehus, var til konsultation hos Klinik 1 den 5. maj 2020 med henblik på at påbegynde fertilitetsbehandling på denne klinik. Ved denne konsultation blev der lagt en plan for den kommende behandling. På afskedigelsestidspunktet, den 20. juli 2020, havde Appelindstævnte, tidligere Sagsøger en bekræftet tid til ny konsultation hos Klinik 1, og den 5. august 2020 opstartede hun som planlagt på medikamentet Provera. Den 22. august 2020 påbegyndte hun Gonal-f, og hun fik foretaget ægudtagning på kli-nikken den 2. september 2020.
5
På baggrund af det oven for anførte kan det lægges til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på afskedigelsestidspunktet var endeligt udredt, at der var lagt en egentlig ferti-litetsbehandlingsplan, at der var booket tid til påbegyndelse af egentlig fertili-tetsbehandling, og at fertilitetsbehandlingen påbegyndtes som planlagt umid-delbart efter sommerferien.
Herefter, og efter formålet med bestemmelsen, finder jeg efter en samlet vurde-ring, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger er omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9. Jeg har herved navnlig lagt vægt på, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var endeligt udredt og den tidsmæssige meget nære sammenhæng mellem den aftalte fertilitetsplan, den planlagte konsultation og den efterfølgende planmæssige behandling. Det, der er anført om den på afskedigelsestidspunktet manglende iværksættelse af egentlige fysiske fertilitetsbehandlingstiltag, herunder hormonbehandling og ægudtagning, kan ikke føre til et andet resultat.
Efter forklaringerne afgivet for landsretten og byretten, lægges det til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger på et morgenmøde forud for sin sommerferie havde oplyst over for kollegaer og sin nærmeste leder, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehand-ling. På baggrund heraf, og af de grunde, som i øvrigt er anført af byretten, til-træder jeg, at ligebehandlingslovens § 16 a, derfor finder anvendelse på forhol-det.
Jeg tiltræder endvidere af de grunde, som er anført af byretten, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og at godtgørelsen kan fastsættes til i alt 150.000 kr., jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Efter sagens udfald skal statskassen i sagsomkostninger for begge retter betale 55.000 kr. til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Af beløbet vedrører 50.000 kr. udgifter til advokat-bistand ekskl. moms, og 5.000 kr. vedrører retsafgift for landsretten. Der er ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand lagt vægt på sagens værdi, omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S frifindes.
I sagsomkostninger for begge retter skal statskassen betale 55.000 kr. til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 07-12-2023 kl. 10:04
Modtagere: Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, Appelindstævnte, tidligere Sagsøger