Dom
KØBENHAVNS
BYRET
DOM
afsagt den 8. juli 2024
Sag BS-8595/2020-KBH
Sagsøger
(advokat Lars Sandager)
mod
Alm. Brand Forsikring A/S
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 24. februar 2020.
Sagen drejer sig om fastsættelse af størrelsen af tab af erhvervsevne efter trafi-kuheld den 17. december 2005, hvor sagsøger blandt andet kom til skade med venstre skulder. Såfremt tabet af erhvervsevnen fastsættes til 15 pct. eller der-over, angår sagen tillige udmåling af erstatningens størrelse.
Sagsøger har nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte tilpligtes til sagsøger at betale kr. 975.333,34 med tillæg af gældende procesrente fra 26. oktober 2023 til betaling sker.
Påstanden er opgjort sådan:
Løn 250.973 kr.
Arbejdsgiver betalt pension 13.508 kr.
Arbejdsgiver betalt pension 8.539 kr.
Arbejdsgiver betalt pension 2.134 kr.
I alt 275.154 kr.
2
Beløbet reguleres til 2023, jf. EAL § 15 418.000 kr.
Beregnet tab af erhvervsevne: 0,35 x 418.000 x 101.463.000 kr.
Fradrag med 1/3 for egen skyld/medvirken: 975.333,34 kr.
Alm. Brand Forsikring A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifin-delse mod betaling af 836.000 kr.
Sagsøger har fri proces. Han har ikke retshjælpsdækning.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Sagsøgers krav om erstatning for erhvervsevnetab er begrundet i en skade i venstre skulder påført ved en ulykke med en bil den 17. december 2005. Han ar-bejdede på det tidspunkt som tømrer, men måtte i begyndelsen af 2006 opgive at fortsætte som tømrer på grund af skaden i venstre skulder, der gav smerter ved løft og f.eks. loftsarbejde.
Sagsøger tog derefter stort kørekort og fik arbejde som lastbilchauffør. Det fremgår af speciallægeerklæring af 1. juni 2007 ved Overlæge 1, at Sagsøger ved undersøgelsen oplyste, at han godt kunne løfte lidt tungere ting, bare han ikke eleverede armen, og at der ikke var nogen gener ved almin-delig dagligdags aktiviteter i hjemmet eller ved arbejdet, som var lastbilskørsel. Det blev videre oplyst, at da han uvægerligt kom til at løfte armen en gang i mellem, havde han fortsat daglige gener.
Efter det oplyste, ophørte Sagsøger med at arbejde som lastbilchauffør i som-meren 2008. I perioden fra 2009 til medio 2011 afsonede han en dom på fængsel i 2 år. Af arbejdsevnevurderingsjournal, bilag 3, notat af 19. september 2011 fremgår, at Sagsøger havde oplyst, at ” arbejdet som lastbilchauffør var ikke til-fredsstillende, og han fortæller, at kedsomhed nok var medvirkende til, at han begyndte at smugle” , og at han efter virksomhedspraktikken på et motorcykelværksted var ” overbevist om, at mc-mekaniker fuldt ud kan kompensere for at han ikke kan ar-bejde som tømrer” . Det fremgår videre af samme bilag, notat af 3. oktober 2011, at det af speciallægeerklæring ved Overlæge 2 af 21. september 2011 blandt andet fremgik, at Sagsøger i sit arbejde som tømrer havde svært ved at løfte armen over 90 grader og arbejde med loftsplader og lignende, og at han måtte opgive dette arbejde, samt at han bedre kunne klare arbejdet som lastbil-chauffør, idet han ikke havde symptomer under selve kørslen, men dog af og til havde problemer med at bære varer til og fra lastbilen.
3
I 2011 kom han i praktik som motorcykelmekaniker. Det fremgår af kommu-nens journalnotat af 19. september 2011, at motorcykler var blevet hans store in-teresse. Praktikopholdet sluttede den 1. april 2012.
Den 30. april 2012 afgav Arbejdsskadestyrelsen en udtalelse, hvor man vurde-rede méngraden og erhvervsevnetabet for Sagsøgers skade som følge af ulykken til henholdsvis 5 pct. og under 15 pct.
Af udtalelsen fremgår blandt andet:
”…
Tidligere vurdering
Vi har den 14. juli 2008 vurderet følgerne efter ulykken til en méngrad på mindre end 5 procent og et erhvervsevnetab til mindre end 15 procent .
Sagsfremstilling
Det fremgår af sagens akter, at Sagsøger den 17. december 2005 som forsæ-depassager var involveret i et biluheld, hvor bilen væltede rundt. Han blev umiddelbart herefter indbragt til Viborg Sygehus med en lille flænge på hagen samt smerter i venstre side af brystkassen, venstre skulder og ryg.
Røntgen af brystkassen samt bryst- og lænderyg viste normale forhold.
…
Vedrørende Sagsøgers erhvervsmæssige forhold er det oplyst, at han på uheldstidspunktet arbejdede på fuld tid som tømrer i tømrerfirmaet Virksomhed A/S.
Efter uheldet påbegyndte Sagsøger i januar 2006 tømrerarbejde ved Virksomhed ApS, men ophørte hermed i midten af februar 2006, da han ikke kunne ud-føre arbejdet grundet smerter.
Herefter havde Sagsøger i perioden april 2006 til august 2008 fuldtidsar-bejde som lastbilchauffør forskellige steder. Det er oplyst, at han klarede arbejdet som lastbilchauffør, idet han ikke havde symptomer under selve kørslen. Han havde dog af og til problemer med at bære varer til og fra lastbilen.
Det er senere oplyst, at Sagsøger måtte opgive at arbejde som lastbilchauf-før grundet sine skuldersmerter.
Efterfølgende er Sagsøger den l. november 2011 påbegyndt en erhvervsud-dannelse som motorcykelreparatør. Han var som led i sin uddannelse i praktik som motorcykelreparatør på fuld tid ved "Virksomhed" indtil 1. april 2012. Det er oplyst, at der var tale om fuldtidsarbejde med forefaldende arbejde, idet han ikke kunne klare alle arbejdsopgaver grundet sine skuldergener.
4
I følge oplysninger fra Hvidovre Jobcenter ophørte virksomhedspraktikken alene af den grund, at indehaveren af "Virksomhed" ikke kunne tilbyde Sagsøger en læreplads på nuværende tidspunkt grundet lav ordretilgang. Det er end-videre oplyst, at Sagsøger klarede sin virksomhedspraktik fint på fuld tid med skånehensyn i forhold til skulderen.
Det er således fortsat planen at revalidere Sagsøger til motorcykelreparatør .
…
Vi har lagt vægt på, at Sagsøger har gener i form af besvær med at løfte venstre arm over hovedhøjde grundet smerter i venstre skulder.
…
Vi har herefter lagt vægt på, at han efterfølgende arbejdede på fuld tid som last-bilchauffør i perioden april 2006 til august 2008, men herefter tilmed måtte op-give dette grundet skuldersmerter. Vi har endvidere lagt vægt på, at Sagsøger i perioden november 2011 til og med marts 2012 var i virksomhedspraktik som motorcykelreparatør ved "Virksomhed" på fuld tid med skånehensyn i forhold til sin venstre skulder og at dette gik godt.
Endeligt har vi lagt vægt på, at det fortsat er planen at revalidere Sagsøger til motorcykelreparatør.
Vi er opmærksomme på, at Sagsøger har gener i form af besvær med at løfte venstre arm over hovedhøjde grundet smerter i venstre skulder.
På denne baggrund samt at han måtte opgive arbejdet som tømrer samt lastbil-chauffør finder vi, at Sagsøger ikke kan varetage ethvert erhverv.
Det er imidlertid vores vurdering, at Sagsøger henset til virksomhedsprøv-ningens resultat med sine forholdsvist beskedne skadesfølger efter endt revalide-ring til motorcykelreparatør burde kunne bestride et fuldtidsarbejde hersom eller et i øvrigt relevant arbejde med de rette skånehensyn.
Vi har endvidere lagt vægt på, at der ikke er tale om en lønnedgang på 15 pro-cent eller derover. Vi har herved lagt vægt på, at en reparatør i Hovedstadsområ-det gennemsnitligt har en månedlig indtægt på omkring 29.000-30.500 kr. sva-rende til en årsindtægt på 348.000 - 366.000 kr., jf. lønstatistik fra Jobindex .dk. Samt at en opregulering af Sagsøgers årsindtægt som tømrer i årene forud for skaden til 2012-niveau til sammenligning giver en gennemsnitlig årsindtægt på omkring 290.000 kr.
Vi finder således ikke, at uheldet den 17. december 2005 har forringet Sagsøgers funktionsniveau og indtjeningsevne i et omfang der kan begrunde et er-hvervsevnetab på 15 procent eller derover.
…”
Den 26. august 2013 udtog Sagsøger stævning mod Alm. Brand Forsikring A/S med påstand om erstatning for personskade. Det fremgår af stævningen, at Sagsøger tog forbehold for krav på tab af erhvervsevne, når der forelå den fornødne afklaring, herunder belastning svarende til fuldtidsarbejde.
5
Speciallæge har i en erklæring af 19. oktober 2014, i konklusionen udtalt, at Sagsøger ” stiler mod fremover at have jobfunktion som motorcykelmeka-niker som involverer skulderbelastende bevægelser både af statisk og dynamisk karak-ter” , og det udtales i den forbindelse, at ” det kan være en betænkelig udfordring i forhold til skulderens aktuelle tilstand og på længere sigt.”
I perioden fra den 1. februar 2013 til den 13. februar 2016 gennemførte Sagsøger under revalidering uddannelsen som motorcykelreparatør.
Ved Københavns Byrets dom af 15. juli 2016 fik Sagsøger medhold i sin på-stand om erstatning for personskade. Det fremgår indirekte af parternes på-standsdokumenter i nærværende sag, at Østre Landsret senere har nedsat er-statningen med 1/3 på grund af egen skyld.
Sagsøger blev den 1. november 2016 ansat på et andet værksted, der repare-rede motorcykler.
Den 13. juni 2017 afgav Arbejdsmarkedets Erhvervssikring en udtalelse, hvor man vurderede det varige mén for Sagsøgers skade som følge af ulykken til 5 pct.
Af udtalelsen fremgår blandt andet:
”…
Varigt mén
…
Retslægerådets udtalelser af henholdsvis den 12. maj 2014 og den 29. september 2015 er indgået ved vores behandling af sagen.
Ved vurderingen af det varige mén har vi lagt vægt på, at Sagsøger klager over belastningsudløste smerter i venstre skulder ved bevægelser over skulderhøjde.
Vi har lagt vægt på, at der ved speciallægens undersøgelse den 6. oktober 2014 objektivt er fundet let nedsat bevægelighed i venstre skulder med en fremad-opadføring på 170 grader og en udad-opadføring på 170 grader. Der er objektivt fundet ledskred i venstre skulder, men der er ikke påvist løshed i skulderleddet.
…
Vi vurderer derfor, at uheldet den 17. december 2005 har medført et varigt men på 5 procent.
Det er vores vurdering, at der ikke er sket en forværring af Sagsøgers skaderelaterede gener, der kan begrunde et højere men end ved vores vurdering den 30. april 2012.
6
…”
Den 25. oktober 2017 blev Sagsøger af kommunen bevilget personlig assi-stance på 6-8 timer i sommerperioden og 10-12 timer i vinterperioden til ” hjælp til tunge løft” , ” hjælp til løft over skulderhøjde” og ” hjælp til visse komplicerede repa-rationer” . Den 1. oktober 2018 blev bevillingen ændret til 10 timer ugentligt.
Det er under hovedforhandlingen af Sagsøgers advokat oplyst, at han den 18. august 2017 rettede henvendelse til Alm. Brand Forsikring A/S og anmo-dede forsikringsselskabet om at genoverveje spørgsmålet om erstatning for er-hvervsevnetab. Den 29. oktober 2019 meddelte Alm. Brand Forsikring A/S, at man ikke fandt det dokumenteret, at uheldet den 17. december 2005 har med-ført varigt tab af erhvervsevnen på 15 pct. eller derover.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har efter anmodning fra Sagsøger den 16. september 2023 afgivet en vejledende udtalelse, hvor man vurderede, at Sagsøger har et tab af erhvervsevne på 35 pct. Af afgørelsen fremgår blandt andet følgende:
”…
Vurdering af nuværende erhvervsevne
Vi vurderede tidligere, at Sagsøger burde kunne bestride et fuldtidsarbejde som motorcykelreparatør eller et i øvrigt relevant arbejde med de rette skånehen-syn. Dette har imidlertid vist sig, ikke at være muligt set i længerevarende per-spektiv. Således er Sagsøgers funktionsniveau påvirket i højere grad end først antaget.
Grundet gener i venstre skulder er Sagsøger bevilliget en personlig assistent. Denne er bevilget 8-10 timer i sommerhalvåret og 10 til 12 timer i vinterhalvåret, idet skuldergenerne forværres om vinteren. Med den personlige assistent er Sagsøger i stand til at passe sit fuldtidsjob.
Der kan bevilliges om personlig assistance, når tilskadekomne har en varig funktionsnedsættelse, der medfører barrierer i jobbet. Den personlige assistent støtter i de arbejdsfunktioner, som pågældende ikke selv kan udføre på grund af sin funktionsnedsættelse.
Ifølge retspraksis skal erhvervsevnetabet i tilfælde, hvor der er tildelt personlig assistance, fastsættes uafhængigt af medarbejderens mulighed for at oppebære indtægt i kraft af den tildelte personlig assistance.
Vi skal i stedet fastlægges en konkret bedømmelse af, hvad Sagsøger ville eller burde kunne tjene, hvis han ikke havde mulighed for personlig assistance
…
Samlet vurdering
7
…
Ved vurderingen af, hvor meget, indtjeningsevnen er påvirket af den personlige assistance, har vi lagt vægt på dels de timer den personlige assistent er tildelt, men også de arbejdsopgaver som den personlige assistent hjælper med at løse i løbet af en arbejdsdag.
Vi har skønsmæssigt vurderet, at Sagsøger uden den personlige assistent ville kunne tjene omkring 250.000 kroner årligt i aktuelt niveau.
…”
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har efter anmodning fra Alm. Brand Forsik-ring A/S den 20. februar 2024 afgivet en vejledende udtalelse, hvor man fast-holdt vurderingen af, at Sagsøger har et tab af erhvervsevne på 35 pct. Af af-gørelsen fremgår blandt andet følgende:
”…
Det fremgår af sagens akter, at Sagsøger i 2009 havde vedvarende smerter i venstre AC-led med udstråling til nakken. Det fremgår endvidere, at Sagsøger efterfølgende uddannede sig til lastvognschauffør, som havde mindre skulderbe-lastende arbejdsfunktioner, men at han også blev sygemeldt fra dette job på grund af skuldersmerterne og arbejdsbelastningen. Speciallægen beskriver i 2014, at Sagsøger havde smertegener fra skulderen og nedsat skulderfunktion.
På den baggrund har vi vurderet, at der var gener fra skulderen som også var hindrende i jobbet som chauffør.
Sagsøger var i perioden november 2011 til og med marts 2012 i virksomheds-praktik som motorcykel-reparatør ved "Virksomhed" på fuld tid med skåne-hensyn i forhold til sin venstre skulder, og dette gik godt.
Sagsøger blev herefter revalideret til det motorcykel-reparatør og fik job in-denfor dette fag.
I forhold til de særlige punkter i anmodningen bemærker vi, at det fremgår af sa-gen, at der under uddannelsen i nogle praktikperioder ikke var meget at lave. Desuden var uddannelsen en blanding af skoleforløb og praktik, hvorfor skulde-ren efter vores vurdering er blevet mindre belastet end svarende til et fuld-tidsjob.
Endvidere har der været tale om en arbejdsgiver, som aktivt forsøgte at hjælpe Sagsøger. Det fremgår således af de kommunale akter fra december 2012, at det vurderes relevant at støtte Sagsøger og arbejdsgiver i at fastholde lære-pladsen, og at kommunen bevilger mentorstøtte for perioden 1.1.2013-31.3.2013, 5 timer ugentligt, med henblik på fastholdelse i ordinært uddannelsesforløb, og at arbejdsgiver fungerer som mentor.
Sagsøger har siden sin uddannelse været fuldtidsansat, men grundet gener i venstre skulder er han bevilliget en personlig assistent.
I forhold til anmodningens særlige punkter bemærker vi, at Sagsøger færdig-gjorde uddannelsen i 2016, og allerede i 2018 bevilligede kommunen er personlig
8
assistent til praktisk bistand op til 10 timer pr. uge i forbindelse med arbejdet som MC mekaniker. Det er beskrevet, at de arbejdsfunktioner der efter kommu-nalt besøg på værkstedet blev givet personlig assistance til, er hjælp til tunge løft, hjælp til løft over skulderhøjde samt hjælp til visse komplicerede reparationer.
Vi er som nævnt ovenfor opmærksomme på, at der ikke er specifikke oplysnin-ger om skånehensyn under uddannelsen, men vi vurderer, at uddannelsen med både skoleforløb og praktik, far mindre belastende end et 37-timers mekaniker job.
På baggrund af sagens samlede oplysninger vurderer vi, at Sagsøger ikke på længere sigt med skadens følger kunne varetage et fuldtidsjob som chauffør – heller ikke med realistiske skånehensyn – og tjene samme løn som før skaden.
Vi henviser til oplysningerne om gener. Vi bemærker i den forbindelse, at selvom skaden ikke medicinsk set forværres, kan funktionsniveauet påvirkes af mange-årige smerter.
Den personlige assistance er bevilget 8-10 timer i sommerhalvåret og 10 til 12 ti-mer i vinterhalvåret, i det skuldergenerne forværres om vinteren Med den per-sonlige assistent er Sagsøger i stand til at passe sit fuldtidsjob.
Vi vurderede tidligere, at Sagsøger burde kunne bestride et fuldtidsarbejde som motorcykelreparatør eller et i øvrigt relevant arbejde med de rette skånehen-syn. Dette har imidlertid vist sig, ikke at være muligt set i længerevarende per-spektiv. Således er Sagsøgers funktionsniveau påvirket i højere grad end først antaget.
Indtjening efter skaden
…
Per maj 2023 er Sagsøger ikke længere i job men i ressourceforløb.
…
Samlet vurdering
Vi vurderer, at de funktionsmæssige begrænsninger som Sagsøger pådrog sig i forbindelse med ulykken den 17. december 2017 har medført et endeligt tab af erhvervsevne på 35 %.
…”
Forklaringer
Advokat Lars Sandager oplæste Sagsøgers forklaring gengivet i Københavns Byrets dom af 15. juli 2016, bilag 2, side 5, hvoraf fremgår, at han havde forkla-ret følgende:
”Sagsøger har forklaret, at han arbejdede som tømrer på ulykkestidspunktet.
Han har aldrig før ulykken haft problemer med skulderen, og dette uagtet at han arbej-dede rigtig meget og herunder meget med opsætning af lofter. Forud for ulykken var han mødtes med Person 1 efter arbejde. De er gamle venner. De fik nogle øl, men han husker ikke, hvor meget de drak. Han husker ikke, hvordan han kom ind i bilen. Han husker, at han vågnede på hospitalet og spurgte efter Person 1. Bilens tag havde trykket ned i hans ho-
9
ved. Skuldersmerterne i venstre side kom med det samme på hospitalet. Han havde også ondt i nakken og var relativt forslået. Bortset fra smerterne i skulderen forsvandt de andre smerter. Han har siden ulykken haft smerter i skulderen. Han kunne ikke udføre tømmer-arbejde, da han ikke kunne løfte armen uden at få smerter. Han fik efterfølgende job som lastbilchauffør. Det gik først fint, men der skulle tages så mange hensyn til ham, at det blev økonomisk for dyrt for arbejdsgiveren. Hvis han f.eks. kørte med frostvarer, fik han forværrede smerter i kølerummet, og han skulle sidde i specielle stole i bilen. Han har været sygemeldt siden 2008 på grund af sine smerter. I 2009 fik han tilbud om en opera-tion, men der var kun 50% chance for, at det ville blive bedre. Han takkede derfor nej. Han har nu siden januar 2015 gået regelmæssigt på Bispebjerg Hospital til mange for-skellige undersøgelser. I august skal han til Herlev Hospital med henblik på en evt. opera-tion i nakken. Herefter skal det vurderes på Bispebjerg, om han skal have skåret en del af skulderbladet af. Hans muskler er så hævede, at han har hovedpine konstant. Han har fortsat smertefulde klik i skulderen.”
Sagsøger vedstod forklaringen og forklarede supplerende, at han i 2012 fik revalidering med henblik på at uddanne sig som motorcykelmekaniker. Som lastbilchauffør kan man ikke sige, at man ikke må komme i kølerum. Hvis han går ind i kølerum, spænder han op i skulderen på en sådan måde, at det tager nogle dage at få den til at falde ned igen, og han får hovedpine. Han skal sidde i en stol med to armlæn, så han ikke selv skal holde sin skulder oppe. Et sådant sæde koster 50.000 kr.
I begyndelsen gik det udmærket med at være lastbilchauffør, idet han i 2007 for det meste kørte containerkørsel og var ikke ude af bilen. Efterfølgende begynd-te han at køre for Dansk Supermarked, hvor han som chauffør ofte skulle trække paller. Han skulle nå to ruter om dagen og havde travlt, og derfor var det ikke altid, at han overholdt anvisningerne, når han skulle trække paller. Han har altid forsøgt at undgå at melde sig syg, og når han så ikke kan klare det mere, ender det med at være meget alvorligt. Han afsonede en dom i et par år. Da han uddannede sig til motorcykelmekaniker, blev motorcyklen kørt op på en lift, og arbejdsforholdene var gode nok. Han kunne ikke se det store problem i at skulle udføre det arbejde på det tidspunkt. Da han kom i lære hos Virksomhed, beskæftigede han sig med små motorcykler. Han var færdiguddannet omkring 1. februar 2016. Under uddannelsen var han på værksted, og i 10 uger om året var han på skoleforløb. I de første år arbejdede han på motorcyklerne sammen med sin mester. De motorcykler vejede 250-300 kg. Virksomhed v/Person 2 kunne ikke tilbyde ham ansættelse efter uddannelsen.
Da han blev ansat hos CAP´s Copenhagen A/S ændrede hans opfattelse sig med hensyn til, om han kunne klare det. De har også mange store motorcykler, der vejer ca. ½ ton. Når en sådan motorcykel skulle køres op på liften, kunne han ikke holde den på grund af skulderen. Han var nødt til at få en kollega til at hjælpe ham med at få den op og ned. Det var i begyndelsen i orden, men efter-hånden opstod der behov for personlig assistance. Han har det dårligere om vinteren på grund af kulde. Han endte med at få en permanent ordning med 10 timer om ugen til personlig assistance. Der vil altid være nogle smerter, men gennem årene vænner man sig til mange af smerterne.
10
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:
”…
HOVEDANBRINGENDER:
Til støtte for at sagsøger har krav på tab af erhvervsevne, jfr. erstatnings-ansvarslovens §§ 5-7 gøre nærmere gældende:
Der foreligger som afgjort i den tidligere retssag et ansvarsgrundlag, og ulyk-ken har medført helbredsmæssige forringelser, der giver ret til krav efter erstat-ningsansvarsloven.
I forbindelse med den tidligere sag blev der indhentet en udtalelse fra davæ-rende Arbejdsskadestyrelsen, der for så vidt angår erhvervsevnetab forudsatte, at sagsøger kunne gennemføre sin revalidering til MC-mekaniker og herefter arbejde på fuld tid uden løntab, hvorfor erhvervsevnetabet dengang blev fastsat til under 15 %.
Efterfølgende har det vist sig at være forudsætninger, der ikke holdt stik. Sagsø-ger har på grund af sine skulderproblemer, der er beskrevet i de i sagen forelig-gende speciallægeerklæringer og opstået ved sagens ulykke, ikke været i stand til at kunne arbejde på fuld tid/til fuld løn uden bevilling af personlig assi-stance, 8 timer i sommerhalvåret (hvor generne på grund af vejret er mindre) og 12 timer i vinterhalvåret. Tildelingen af personlig assistance er permanent.
Sagsøger har på grund af skaden dels arbejdsfunktioner med tungere eller aka-vede løft, han har behov for hjælp til, dels arbejder han i et lavere tempo på grund af skaden, som arbejdsgiver skal kompenseres for, hvis sagsøger skulle kunne opnå fuld løn.
Det følger af retspraksis, jfr. U.2004.867H og FED 2008.199ØLD, at erhvervsev-netabet skal fastsættes uden hensyntagen til offentlige støtteordninger, men alene på baggrund af skadelidtes evne til at kunne arbejde.
Ved fastsættelse af fleksjob, personlig assistance mv. skal der derfor ses på den reelle bagvedliggende arbejdskapacitet. Ved personlig assistance er der en stærk formodning for, at det timeantal, der er assistance for, er det timeantal som sagsøger, hvis ikke muligheden for personlig assistance forelå, måtte gå ned for at kunne klare arbejdet, henholdsvis den løn han er værd med sine be-grænsninger. Erhvervsevnetab skal derfor tages sit udgangspunkt i fuld tid mi-nus 8, henholdsvis 12 timers personlig assistance, det vil sige en arbejdskapaci-
11
tet uden offentlige støtteordninger på omkring 25-29 timer/uge, svarende til cirka 1/3 nedsat erhvervsevne.
Under denne sags (nr. 2 retssag) verserende er der indhentet udtalelse fra Ar-bejdsmarkedets Erhvervssikring, fremlagt i sagen som bilag 10, dateret 26. sep-tember 2023. Erhvervsevnetabet er vurderet til 35 %, idet Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring anfører de ovennævnte faktiske forhold i relation til sagsøgers ar-bejde efter revalidering til MC-mekaniker og, at Arbejdsmarkedets Erhvervssik-ring i forbindelse med den tidligere sagsbehandling har indlagt nogen forud-sætninger, der senere viste sig at være urigtige/bristede.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring vurderer, at sagsøger, hvis ikke muligheden for personlig assistance forelå, ville kunne tjene omkring kr. 250.000 svarende til en lønmæssig og tilsvarende timemæssig nedgang i forhold til fuld tid/indtje-ningsevne uden skaden på cirka 35 %.
Det gøres gældende, at sagsøgte skal betale et erhvervsevnetab svarende hertil.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring er bistået lægekonsulenter og har en særlig indsigt i at foretage de til dels skønsmæssige vurderinger, der involverer både økonomiske, juridiske og medicinske skøn.
Det kræver et sikkert grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervs-sikrings udmålingsskøn, jfr. blandt andet U.2009.150H. Sagsøgte har ikke løftet sin bevisbyrde for, at udtalelsen er åbenbar forkert.
Sagsøger skal derfor have medhold i overensstemmelse med udtalelsen. Udta-lelsen er i øvrigt støttet af det foreliggende kommunale sagsakter og lægelige sagsakter.
…”
Alm. Brand Forsikring A/S har i sit påstandsdokument anført:
”…
ANBRINGENDER:
Det gøres til støtte for den principale påstand gældende, at sagsøger har bevis-byrden for, at han er påført et varigt tab af erhvervsevne og/eller, at der er til-kommet en væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder vedrørende sagsøgers evne til at udføre erhvervsarbejde i forhold til de omstændigheder, som blev lagt til grund, da sagen blev afslutte, jf. erstatningsansvarslovens § 11.
12
Ad erstatning for tab af erhvervsevne
Det gøres særligt for så vidt angår første del gældende, at der mangler bevis for, at sagsøger ikke fortsat kan eller kunne arbejde som lastbilchauffør, hvis ikke han havde beskæftiget sig med smugleri med deraf følgende fængselsstraf og som følge heraf beskedne fremtidsudsigter inden for transportbranchen.
Det må lægges til grund, at der ikke foreligger noget relevant belæg for, at ge-nerne fra venstre skulder forhindrer sagsøger i at arbejde som lastbilchauffør. Årsagen til, at sagsøger ophørte med at køre lastbil har alt andet lige været på grund af smugleri og idømmelse af fængselsstraf. Det er vanskeligt at forestille sig, at man kan fortsætte som lastbilchauffør til udlandet, hvis man er dømt for smugleri.
Det fremgår således af såvel ortopædkirurgisk speciallægeerklæring den 1. juni 2007, jf. bilag 5 og den 3. oktober 2011, jf. bilag 3, at sagsøger ikke havde proble-mer med at arbejde som chauffør, men nok havde problemer med at bære varer til og fra lastbilen.
Det bestrides ikke, at det af sagsbehandlerens konklusion i bilag 3 og af bilag 6 fremgår, at sagsøger måtte sygemelde sig fra arbejdet som lastbilchauffør på grund gener fra skulderen, men det savner opbakning i de tidstro oplysninger og harmonerer ikke med sagsøgers oplysninger om, at han blev fanget i smug-leri i 2009 og herefter idømt en to-årig fængselsstraf.
Samtidig bemærkes, at det synes at være i strid med sagens medicinske oplys-ninger, at sagsøger ikke skulle være i stand til at arbejde som lastbilchauffør, når henses til, at sagsøgers smerteklager fra venstre skulder primært er relateret til arbejde over skulderhøjde. Det er sjældent, at armen løftes over skulder-højde, når man kører lastbil.
Det bemærkes endelig, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring ved sagens bilag 12 henviser til, at sagsøger i forbindelse med arbejdet som lastbilchauffør var udstyret med specialsæde og elektrisk palleløfter.
Denne oplysning fremgår ingen steder af sagens relevante bilag men alene af sagsøgers stævning den 26. august 2013, jf. bilag 1.
Det gøres derfor sammenfattende gældende, at Arbejdsmarkedets Erhvervssik-ring fejlagtigt har lagt til grund, at sagsøger ikke kan arbejde som lastbilchauf-før på grund af skaden, idet det strider mod oplysningerne i de tidstro lægelige akter og i selve den omstændighed, at man ville revalidere sagsøger til et ar-bejde som motorcykelreparatør, der alt andet lige må anses som mere skulder-belastende end et arbejde som lastbilchauffør.
13
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring fandt ved den vejledende udtalelse den 30. april 2012, jf. bilag A, at sagsøger burde kunne udføre et andet arbejde på fuld tid (end som motorcykelreparatør) med de rette skånehensyn.
Imidlertid skønner man nu efter bevilling af personlig assistent, at det ikke læn-gere er muligt. Det bemærkes, at det af sagens oplysninger fremgår, at den per-sonlige assistent er bevilliget til at bistå sagsøger med tunge løft, løft over skul-derhøjde samt hjælp til visse komplicerede reparationer.
Det gøres i den forbindelse gældende, at der findes mange jobfunktioner, som ikke indebærer hverken tunge løft eller løft over skulderhøjde, som sagsøger burde kunne udføre. Eksempelvis kan nævnes arbejde som chauffør. Hjælp til visse komplicerede reparationer synes ikke at være relateret til gener fra skul-deren.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring vælger på trods af tidligere vurdering at op-fatte bevillingen af personlig assistent som udtryk for, at sagsøger har skånebe-hov i forhold til alle relevante jobfunktioner, selvom den personlige assistance er relateret til skånehensyn, som netop synes specifikke i relation til at håndtere tunge motorcykler.
Det gøres derfor sammenfattende gældende, at sagsøger ikke har løftet bevis-byrden for, at han ikke er i stand til at opretholde omtrent samme indtægt som han ville have oppebåret som tømrer i en anden jobfunktion, som ikke indebæ-rer tunge løft og løft over skulderhøjde.
Det gøres samtidig gældende, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings udtalelser i bilag 10 og 12 indeholder fejlagtige oplysninger og i øvrigt ikke på relevant vis redegør for, hvorfor sagsøger ikke længere skulle være i stand til at udføre an-det arbejde end arbejde som motorcykelreparatør i fuldt omfang med de rette skånehensyn.
Ad genoptagelse efter erstatningsansvarslovens § 11
Det følger af erstatningsansvarslovens § 11, at en sag om erstatning for tab af er-hvervsevne kan genoptages til fornyet behandling, hvis de faktiske omstændig-heder, der blev lagt til grund, da sagen blev afsluttet, ændrer sig væsentligt.
Det er som udgangspunkt den skadelidtes faktiske evne eller muligheder for at udføre erhvervsarbejde som skal have ændret sig.
Endvidere kan der ikke tages hensyn til omstændigheder, som den skadelidte var eller burde være bekendt med, da sagen blev afsluttet.
14
Det kan i nærværende sag lægges til grund, at sagen for så vidt angår erstatning for tab af erhvervsevne enten var afsluttet eller blev afsluttet i forbindelse med sagsøgers sagsanlæg den 26. august 2013, hvor man ikke nedlagde påstand om erstatning for tab af erhvervsevne.
Det kan endvidere på baggrund af sagens bilag A sammenholdt med bilag 3 lægges til grund, at sagsøger på dette tidspunkt var bevilget revalidering til mo-torcykelreparatør, men at han havde skånehensyn i forhold til venstre skulder.
Det kan også på baggrund af oplysningerne i bilag 12 lægges til grund, at sagsøger i december 2012 blev bevilget mentorordning i 3 måneder i forbin-delse med forsøg på at fastholde ham i uddannelsesforløb.
Det kan også lægges til grund, jf. bilag A, og bilag 3, at sagsøger, ifølge orto-pædkirurgisk speciallægeerklæring den 3. oktober 2011, også på daværende tidspunkt havde problemer med løft af armen over skulderhøjde.
Det kan derudover lægges til grund, jf. bilag B, at der ikke er tilkommet en væ-sentlig ændring af sagsøgers gener fra venstre skulder.
Det gøres endelig gældende, at der i forbindelse med uddannelsen til motorcy-kelreparatør – ifølge Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, jf. bilag 12 – er sket en mindre belastning af skulderen end svarende til et fuldtidsjob.
Det gøres derfor gældende, at det allerede på tidspunktet for udtagelse af stæv-ning den 26. august 2013, hvor man ikke nedlagde påstand om betaling af er-statning for tab af erhvervsevne, har eller burde have stået sagsøger klart, at han i forbindelse med et arbejde som motorcykelreparatør, hvor man skal hånd-tere tunge motorcykler, vil være behov for skånebehov overfor tunge løft og løft over skulderhøjde.
Det bestrides samtidig, at der skulle være tale om en efterfølgende forværring af den erhvervsmæssige situation, som Arbejdsmarkedets Erhvervssikring sy-nes at hævde i bilag 10 og 12.
Bevillingen af personlig assistent til at hjælpe sagsøger med tunge løft og løft over skulderhøjde er således ikke udtryk for, at der er tilkommet yderligere er-hvervsmæssige funktionsbegrænsninger, eller at omfanget af skånebehovet som følge af skulderskaden er blevet større. Det er derfor udelukkende begrundet i arbejdsgiverens forhold, at man først har søgt om personlig assistent i 2018 og ikke i en ændring af sagsøgers skånebehov.
15
Der er derfor heller ikke grundlag for at genoptage sagen efter erstatnings-ansvarslovens § 11.
Ad den subsidiære påstand
Det fremgår af sagens bilag A, at sagsøger uden skaden ville have været i stand til at oppebære en lønindtægt i 2012-niveau på omkring 290.000 kr. (uden tillæg af pension). Det svarer til en årsløn (uden pension) i 2023 på 359.000 kr.
Det fremgår af bilag 10, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring vurderer, at sagsøger – uden personlig assistent – ville være i stand til at oppebære en årsløn på 250.000 (uden pension) i aktuelt niveau.
Den procentuelle forskel mellem 359.000 kr. og 250.000 kr. er imidlertid ikke 35 % men derimod 30 %.
Når samtidig henses til, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering af værdien af arbejdskraften uden personlig assistent må anses som betydeligt ar-bitrær, gøres det subsidiært gældende, at erhvervsevnetabet maksimalt udgør 30 %.
Da sagsøgte ikke har nogen indvendinger mod sagsøgers opgørelse af årsløn kan følgende regnestykke opstilles:
Årsløn opreguleret til 2023-niveau 418.000 kr.
0,30 x 10 x 418.000 kr.= 1.254.000 kr.
Fradrag 1/3 på grund af egen skyld= 418.000 kr.
Rest= 836.000 kr.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Sagsøger har herunder påstået anbringendet vedrørende mang-lende grundlag for genoptagelse, jf. Erstatningsansvarslovens § 11, afvist som for sent fremsat.
Rettens begrundelse og resultat
Alm. Brand Forsikring A/S har i påstandsdokumentet gjort gældende, at betin-gelserne for at genoptage sagen efter Erstatningsansvarslovens § 11 ikke er op-
16
fyldt. Sagsøger har under hovedforhandlingen protesteret mod, at dette an-bringende tillades fremført efter forberedelsens slutning.
Henset til sagens forløb og da retten finder, at Sagsøger har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, tillader retten, at anbringendet gøres gældende.
Retten lægger vægt på, at Arbejdsskadestyrelsen ved udtalelse af 30. april 2012 vurderede erhvervsevnetabet til mindre end 15 pct. Det fremgår af Sagsøgers stævning af 26. august 2013 vedrørende erstatning for varigt mén, at der blev taget forbehold for at rejse krav om erstatning for erhvervsevnetab. Der blev af-sagt dom i byretten den 15. juli 2016, hvor Sagsøgers påstand blev taget til følge. Det fremgår af Sagsøgers endelige påstandsdokument i nærværende sag, at byrettens dom har været indbragt for landsretten, der nedsatte beløbet med 1/3 på grund af egen skyld. Det er ikke for retten oplyst, hvornår Østre Landsret har truffet afgørelse.
Det er under sagen oplyst, at Sagsøgers advokat ved brev af 18. august 2017 skrev til Alm. Brand Forsikring A/S med opfordring til, at parterne drøftede et samlet forlig, der omfattede erstatning for tab af erhvervsevne. Ved mail af 29. oktober 2019 besvarede Alm. Brand Forsikring A/S henvendelsen og afviste kravet under henvisning til, at man ikke mente, at der var grundlag for erstat-ning for erhvervsevnetab. Den 1. november 2019 anmodede Sagsøgers advo-kat Alm. Brand Forsikring A/S om at forelægge sagen for Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring. Den 21. februar 2020 udtog Sagsøger stævning mod Alm. Brand Forsikring A/S med påstand om erstatning for erhvervsevnetab.
Efter en samlet vurdering af forløbet op til udtagelse af stævning i denne sag, finder retten, at det ikke kan lægges til grund, at sagen vedrørende erhvervsev-netab var afsluttet, da stævningen blev indleveret, og der er derfor ikke spørgs-mål om genoptagelse af en afsluttet sag.
Erstatningsansvarslovens § 5, der angår erstatning for tab af erhvervsevne, har følgende ordlyd:
” § 5
Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne.
Stk. 2. Ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelig-hed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder
17
og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lig-nende.
Stk. 3. Skadelidtes erhvervsevnetab beregnes i procent (erhvervsevnetabs-procen-ten). Der ydes ikke erstatning, såfremt erhvervsevnetabet er min-dre end 15%.”
Retten lægger til grund, at Sagsøger på grund af generne i venstre skulder ophørte med at arbejde som tømrer i februar 2006.
Retten finder det efter indholdet af speciallægeerklæring af 1. juni 2007 ved Overlæge 1 sammenholdt med Sagsøgers oplysninger til ar-bejdsevnevurderings-journal, bilag 3, notat af 19. september 2011, og det for-hold, at nærmere oplysninger om hans gener ved arbejdet som lastbilchauffør først blev meddelt i stævning af 13. august 2013, at der består en betydelig usik-kerhed med hensyn til baggrunden for, at han ophørte med at arbejde som last-bilchauffør. Retten finder det derfor ikke godtgjort, at Sagsøger generelt på grund af generne i venstre skulder vil være ude af stand til at udføre f.eks. chaufførarbejde eller et andet arbejde, der ikke belaster venstre skulder.
Retten lægger samtidig vægt på, at revalideringen til motorcykelmekaniker blev bevilget på grundlag af et udtalt ønske fra Sagsøger og efter en arbejds-praktik som arbejdsmand på et motorcykelværksted. Der foreligger ikke oplys-ning om, at det forinden var blevet nærmere afklaret, i hvilket omfang behovet for at skåne hans venstre skulder derved var varetaget, jf. speciallægeerklæring af 19. oktober 2014, hvor, Speciallæge udtalte, at Sagsøgers plan om at skulle arbejde som motorcykelmekaniker, som involverer skulderbela-stende bevægelser både af statisk og dynamisk karakter, kan være en betænke-lig udfordring i forhold til skulderens tilstand på det tidspunkt og på længere sigt.
Retten finder det endvidere ikke godtgjort, at den del af den bevilgede person-lige assistance på 10 timer ugentligt, der skal anvendes til hjælp til visse kom-plicerede reparationer, vedrører erhvervsevnetab som følge af skaden.
Efter en samlet vurdering finder retten det ikke godtgjort, at Sagsøger på grund af generne i venstre skulder vil være ude af stand til at udføre f.eks. chaufførarbejde eller et andet arbejde, der ikke belaster venstre skulder.
Af de anførte grunde frifindes Alm. Brand Forsikring A/S.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 87.500 kr. Alm. Brand Forsikring A/S er ikke momsregistreret.
18
Retten har ved fastsættelsen af sagsomkostningerne lagt vægt på sagens værdi, forløb og resultat. Retten har herunder lagt vægt på, at der er indleveret stæv-ning, svarskrift og påstandsdokumenter, samt at hver af parterne har forelagt sagen for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring.
THI KENDES FOR RET:
Alm. Brand Forsikring A/S frifindes.
Statskassen skal til Alm. Brand Forsikring A/S betale sagsomkostninger med 87.500 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 08-07-2024 kl. 13:26
Modtagere: Sagsøgte Alm. Brand Forsikring A/S, Advokat (H) Lars Sandager, Sagsøger